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Necessidade de motivao nos atos administrativos discricionrios

Patrcia Cunha Barreto de Carvalho Elaborado em 01/2008. Pgina 1 de 1 Desativar Realce a A O ato administrativo espcie do gnero ato jurdico e, como tal, requer a manifestao de vontade da Administrao Pblica para a produo de efeitos jurdicos. Ao contrrio do que ocorre nos contratos, esta manifestao de vontade se perfaz de modo unilateral e no exerccio das prerrogativas pblicas, valendo-se da Supremacia do interesse pblico sobre o privado, ou seja, quando a Administrao Pblica age sob o manto desta qualidade visando o interesse pblico. Todo ato administrativo possui cinco componentes, denominados pela doutrina de requisitos ou elementos, sem os quais haver nulidade, ou seja, ausente qualquer deles, o ato ser nulo. So eles a competncia, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. o pressuposto ftico e jurdico que enseja a prtica do ato. Pode ele vir expresso na lei como condio para a prtica do ato. Neste caso, ser um ato administrativo vinculado. Pode tambm ocorrer hiptese de a lei deixar ao administrador a avaliao quanto existncia do motivo e a valorao quanto oportunidade e convenincia da prtica do ato. Neste caso, haver um ato administrativo discricionrio. Haver uma liberdade na escolha do objeto e tambm quanto prpria deciso acerca da prtica do ato, conforme critrios de oportunidade e convenincia, mas sempre esta liberdade estar limitada pelos ditames legais e mais ainda, pela Juridicidade. O motivo jamais poder ser confundido com a motivao, objeto do presente estudo. Todos os atos administrativos vlidos devem possuir motivo, pois um elemento ou requisito do ato administrativo. J a motivao, que a exteriorizao, exposio, descrio dos motivos que determinaram a prtica do ato administrativo. Sobre a sua obrigatoriedade, porm, existe grande controvrsia. Segundo a teoria administrativista tradicional, a obrigatoriedade estaria presente apenas nos atos vinculados, sendo prescindvel para os atos discricionrios. Textos relacionados

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Ocorre que diante do ordenamento jurdico atual, pautado em um Estado de Direito que no se baseia to-somente no "culto da lei", mas que se sustenta tambm em um "direito por princpios", no h justificativa que ampare tal pensamento. A distino entre o ato administrativo vinculado ou discricionrio irrelevante para fins de averiguao acerca da obrigatoriedade ou no de motivao. E isto porque seria justamente o ato vinculado aquele em que se poderia dispensar a motivao, afinal a situao de fato j tem descrio na norma como a nica providncia hbil e necessria ao atendimento do interesse pblico. Assim, sendo ausente a motivao, a averiguao da validade de um ato vinculado poder ser aferida atravs do seu mero confronto com a norma que determina a sua prtica, restando sanado o vcio preexistente. Porm, j nos atos discricionrios, onde h uma liberdade de escolha, uma valorao a respeito da convenincia e oportunidade em relao prtica do ato, que justamente se faz presente a necessidade da motivao para fins de controle dos referidos atos, no somente em termos de legalidade, mas principalmente de constitucionalidade. Na doutrina, existem posicionamentos diversos a respeito da obrigatoriedade de motivao nos atos administrativos, em especial nos atos administrativos discricionrios, j que no h dissonncia quanto necessidade nos atos vinculados. Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, todo ato deve ser motivado, seja ele vinculado ou discricionrio, e sustenta esta obrigatoriedade a partir de dois dispositivos constitucionais. Com base no pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal, afirma que "os agentes administrativos no so "donos" da coisa pblica, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses". E conclui que "os cidados e em particular o interessado no ato tm o direito de saber por que foi praticado, isto , que fundamentos os justificam". [01] Portanto, para que o titular do poder possa saber se o administrador est agindo corretamente, faz-se necessria a motivao para fins de controle social. Tambm defende a necessidade de motivao com fundamento no inciso X, do artigo 93 da Constituio Federal sustentando que, se o Poder Judicirio, no exerccio de sua funo administrativa e atpica deve motivar o ato, com muito mais razo deve o Poder Executivo declinar os motivos que o levaram a prtica de um ato administrativo. Para ele, se a funo administrativa exercida, no importa a sua origem, dever ser motivada, a partir da exegese de natureza extensiva do dispositivo constitucional. Assim, a motivao seria um princpio implcito constitucional. Maria Sylvia Zanella Di Pietro comunga deste posicionamento, pois a motivao , em regra, necessria, pois "constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como prpria Administrao Pblica". [02] Diametralmente em sentido oposto, Jos dos Santos Carvalho Filho posiciona-se no sentido da inexistncia de obrigatoriedade, defendendo que o ato administrativo, em regra, no deve ser motivado, pois somente dever existir a motivao se a lei expressamente fizer tal exigncia. A motivao decorreria, ento, do prprio princpio da legalidade.
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Como exemplo, cita o artigo 50 da Lei 9784/99, que regula o processo administrativo na esfera federal, onde esto elencadas hipteses legais e expressas em que exigida a motivao. Assim, a motivao seria princpio expresso apenas no mbito federal, diante da previso supracitada, e para as hipteses enumeradas nos incisos do referido dispositivo. E ainda restringe o alcance do dispositivo constitucional sobre a exigncia de motivao dos atos administrativos emanados do Poder Judicirio, aduzindo que tal preceito apenas envolveria o referido Poder, segundo uma interpretao restritiva e literal. Apesar desta forte divergncia doutrinria, denota-se que em face da evoluo do Estado Democrtico de Direito e diante dos princpios constitucionalmente previstos, tais como os da publicidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio e amplo acesso ao Poder Judicirio, exsurge a necessidade de motivao expressa dos atos administrativos discricionrios como regra. O controle dos atos discricionrios pode ser de legalidade ou de mrito. O de legalidade mais amplo, pois pode ser exercido tanto pelo Poder Judicirio como pela prpria Administrao, confrontando-se o ato com a disposio legal. J o controle de mrito do ato administrativo discricionrio somente pode ser exercido pela prpria Administrao Pblica, adentrando-se no juzo de valor acerca da oportunidade e convenincia do ato administrativo. E o Poder Judicirio somente poderia realizar este controle em relao aos atos administrativos por ele editados e praticados, no exerccio de sua funo atpica administrativa. No pode revogar atos administrativos editados por outro Poder, sob pena de violao do Princpio da Separao de Poderes. Sendo assim, denota-se que o controle do Poder Judicirio sobre os atos administrativos cinge-se legalidade do ato administrativo discricionrio. Porm, ressalte-se que o princpio da Legalidade da Administrao pressupe o da constitucionalidade das leis, afinal, conforme frase de Fritz Werner, o "Direito Administrativo o Direito Constitucional concretizado". Portanto, o controle judicial dos atos administrativos, que antes se restringia to-somente verificao da legalidade, ao exame da regra jurdica, deve ser ampliado para fins de averiguao da constitucionalidade dos atos administrativos, atravs do controle da juridicidade, ou seja, da verificao de sua compatibilidade com os princpios da Administrao Pblica positivados na Lei Fundamental. E isto porque no se questiona mais na atualidade a idia de que o ordenamento jurdico est pautado tanto por regras como por princpios. Segundo Paulo Bonavides, no h distino entre os princpios e normas, pois os princpios so dotados de normatividade, sendo que as normas compreendem regras e princpios. As normas so o gnero, dos quais so espcies as regras e os princpios. [04] Louvvel a observao de Germana de Oliveira Moraes quando afirma que: "Como fruto da constante e renovada relao dialtica entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, o direito por regras do Estado de Direito cedeu lugar, no constitucionalismo contemporneo, ao direito por princpios. [05]

Ademais, denota-se que o controle dos atos administrativos esteve sempre em evoluo desde os primrdios da organizao estatal. De uma ausncia total de controle em perodo anterior ao Estado Democrtico de Direito, seguiu-se a criao de teorias que possibilitassem o controle dos atos administrativos. E dentre as tais teorias encontram-se a teoria do desvio de finalidade, a dos motivos determinantes e por ltimo, a teoria dos princpios, baseada na Juridicidade. Sendo assim, hodiernamente, o ato administrativo discricionrio deve respeitar no s a lei em sentido estrito, mas tambm os prprios princpios contidos na Magna Carta, sob pena de ser considerado um ato invlido. Tanto assim que os Tribunais apreciam a conformidade de tais atos de acordo com o princpio da proporcionalidade. Exemplificando esta tendncia, pode-se mencionar o que afirmou o Ministro Celso de Melo no sentido de que " preciso evoluir cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial". [06] O ato administrativo deve, portanto, estar em consonncia com todo o ordenamento jurdico, com as regras e os princpios. E, para tanto, a motivao se faz necessria. atravs da motivao que o Poder Judicirio aprecia os motivos elencados pela Administrao Pblica para a prtica do ato administrativo, atravs de um controle de legalidade diante do ordenamento jurdico como um todo, que envolve no s as regras, mas tambm os princpios, sem jamais adentrar efetivamente nas questes de mrito propriamente ditas, concernentes convenincia e oportunidade, as quais devem ser confiadas Administrao com exclusividade. Em suma, a necessidade de motivao nos atos administrativos discricionrios uma tendncia fruto da evoluo do Direito Contemporneo, que cultua no somente a lei, mas tambm os princpios constitucionais, em especial a publicidade e a moralidade. Da que atualmente a regra geral para qualquer ato administrativo, seja ele discricionrio ou mesmo vinculado, a declarao dos motivos que justificaram a sua prtica, sendo que somente excepcionalmente deve ser dispensada a motivao.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1996. MORAES, Gernana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999.

NOTAS
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BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1996. MORAES, Gernana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. Cf. Mandado de Segurana n 20.999, julgado em 21.03.1990, in DJ de 25.05.90. p. 4.605. e RTJ 131-3/1101.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/10897/necessidade-de-motivacao-nos-atos-administrativosdiscricionarios#ixzz27Zpetj2O

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