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JURISPRUDENCIA PENAL- COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JURISPRUDENCIA PENAL
COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Cmo se configura el delito de peculado por extensin?


R.N. N 2162-2004 Lima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA Agraviado Denunciado Materia Fecha de Res. Pronunciamiento Base Normativa : : : : : : Tercer Juzgado Corporativo de Villa Mara del Triunfo David ngel Gabriel Aaos Peculado por extensin 04/02/2005 Denuncia INFUNDADA Cdigo Penal: 425 inc. 4, 387 y 389

Resea: En el delito de peculado por extensin tenemos como sujetos activos de dicho delito a los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezca a particulares encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario pblico.

RESOLUCIN
R. N. N 2162-2004 Lima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA Lima, cuatro de febrero de dos mil cinco VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado David ngel Gabriel Aaos contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos ochentisis con lo expuesto por el seor fiscal supremo en lo penal, interviniendo como Ponente el seor vocal supremo el doctor Victoriano Quintanilla Quispe, y CONSIDERANDO:

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Primero: Que, Gabriel Aaos al fundamentar su medio impugnatorio alega que no tuvo la intencin de quedarse con los bienes recibidos en calidad de depositario judicial, porque en la fecha programada por el Juzgado para la entrega de los bienes, esto es el tres de enero de mil novecientos noventa y nueve a las nueve de la maana, personal del juzgado no se constituy en su domicilio por lo que de inmediato present un escrito a las nueve de la maana con cincuenta y siete minutos, solicitando nueva fecha, ello demuestra que no actu dolosamente, sin embargo proceden a denunciarlo penalmente. Segundo: Que, de la revisin de autos, se aprecia que el acusado Gabriel Aaos en todo momento se ha mostrado diligente en devolver los bienes recibidos en su calidad de depositario judicial y prueba de ello est su escrito de fojas trescientos sesenta y cuatro que corre glosado en el expediente civil que se tiene a la vista, la cual con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve a las nueve horas con cincuenta minutos (segn sello de recepcin), solicita al Tercer Juzgado Corporativo del Villa Mara del Triunfo nueva fecha para la entrega de los bienes, porque la programa para ese da no se realiz por su inasistencia, no advirtindose de autos sealamiento de nueva fecha, de lo que se colige ausencia de dolo en la conducta del precitado proceso, ms an si durante el juicio oral en la estacin de alegatos el acusado inform al Superior Colegiado que se haba constituido al citado Juzgado Corporativo para hacer entrega de los bienes, pero le informaron que los actuados haban sido remitidos a la Sala Penal Superior, que siendo esto as, sus agravios resultan atendibles, debiendo ser absuelto de la imputacin fiscal por el delito de peculado por extensin a tenor de lo previsto por el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales. Tercero: Que, no obstante lo sealado en el considerando precedente, resulta pertinente hacer algunas precisiones con relacin a la conducta del acusado, delito imputado - peculado por extensin, que el sujeto activo en esta clase de delito es el particular asimilado a la condicin de

funcionario o servidor pblico para los efectos penales, pues el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veinticinco atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artculos trescientos ochenta y siete a trescientos ochenta y nueve del acotado, por lo que de acuerdo con el artculo trescientos noventa y dos, segunda parte de dicha norma material son sujetos activos del peculado por extensin los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezca a particulares encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario pblico. Cuarto: Que, en el caso concreto de autos el depsito fue realizado de manera regular, es decir por autoridad competente y dentro de un procedimiento judicial regular, que, la designacin o nombramiento del depositario fue una aceptacin expresa o personal, recayendo el cargo en la persona del acusado Gabriel Aaos, y, como depositario recepcion los bienes habindole saber sus obligaciones del cargo, hasta que sea subrogado, empero, no se advierte de autos actos de disposicin de los bienes, en razn que no ha dispuesto de ellos sin autorizacin especial; en consecuencia, por equiparacin, no ha cometido los tipos penales en las modalidades de peculado por apropiacin, peculado por utilizacin, peculado culposo, malversacin y peculado por uso como tampoco en sus supuestos agregados por ltimo no existe prueba idnea que acredite que haya omitido, rehusado o retardado algn acto de su cargo, por tales consideraciones: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos ochentisis, de fecha primero de abril de dos mil cuatro, que CONDENA a DAVID ANGEL GABRIEL AAOS por el delito contra la administracin pblica. PECULADO POR EXTENSIN en agravio del Estado, MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve, DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado delito y los devolvieron. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA, PONCE DE MIER, QUINTANILLA QUISPE, PRADO SALDARRIAGA.

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l delito de peculado se encuentra regulado en los artculos 387 a 392 del Cdigo Penal, tal como lo seala el propio artculo, este delito se comete cuando, un funcionario o servidor pblico se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, la realizacin de estos actos, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos. Adems de ello, se menciona que constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuviesen destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad no ser menor de cuatro ni mayor de diez aos. Este delito tambin se configura cuando, por culpa del agente se da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, cuando suceda ello, ste ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. El injusto penal de peculado, en cualquiera de sus modalidades, tiene un fundamento de punibilidad en el actuar incontrolado de los agentes que desempean funciones para la Administracin Pblica. Dicho actuar incontrolado hace referen

cia al accionar doloso de los agentes para usar o disponer de bienes o dinero que se les ha confiado en razn de su funcin, para beneficio propio o de tercero. Por esas razones es que se considera al delito del peculado como un delito pluriofensivo ya que, por un lado afecta el patrimonio pblico y por otro, el correcto y regular ejercicio de la funcin pblica. Ahora, los delitos pluriofensivos siempre tutelan un bien jurdico en preponderancia a otros de los bienes tambin lesionados, en el caso del peculado, tal como lo seala el Dr. Jorge Hugo lvarez: en el delito del peculado siempre se afecta el patrimonio del Estado, pero con mayor incidencia al normal desenvolvimiento de la Administracin Pblica y la confianza de la ciudadana en sus instituciones(1). De lo anterior, podemos concluir que el bien jurdico protegido preponderantemente en el delito del peculado ser el correcto desempeo de los funcionarios en el ejercicio de la funcin pblica y la confianza que tienen todos los ciudadanos en que la conducta de stos se desarrolle conforme al inters general dentro del marco de su funcin(2). Cabe mencionar que el delito de peculado, es un delito comprendido entre los delitos contra la Administracin Pblica y no entre los delitos contra el patrimonio, ello se debe justamente a que la tipificacin de ste delito tiene como finalidad la proteccin del bien jurdico mencionado en el prrafo anterior. No obstante ello, la lesin contra el patrimonio del Estado ser tomada en cuenta por el juzgador para los fines de la aplicacin del mni512

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(1) HUGO LVAREZ, Jorge. El delito de Peculado. Gaceta Jurdica, Lima 2006. p. 33. (2) De la misma forma el Dr. SOLER. Derecho Penal Argentino. Tomo V. Ed. Tea. Buenos Aires, 1978, p. 87, seala: que el inters jurdico fundamentalmente protegido por la ley es la Administracin Pblica, expresin que esta empleada ms que para designar a la administracin, para referirse al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado, en todas las ramas de sus poderes. Ese es el bien jurdico protegido.

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mo o mximo de la pena contemplada en la norma penal, sin dejar de lado (claro est), que ser culpable del delito quien se haya apropiado de dos mil nuevos soles o un milln de dlares. Finalmente, tal como lo seala el Dr. Carlos Creus: Los tipos no protegen la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectacin a los fines para los cuales se los ha reunido o creado; por eso, todos ellos tienen en comn su caracterizacin como manejo anormal de los bienes por parte de quienes funcionalmente estn encargados de hacerles cumplir sus finalidades o preservarlos para ello (3). El delito de peculado tiene las siguientes modalidades:
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de dominio y otros tomando como base el concepto de disposicin. Segn el Dr. Jorge Hugo lvarez, la apropiacin es un acto de disposicin cumplido sobre la cosa como si fuera propia (4). Ahora, tal como lo seala el tipo penal general de peculado, quien realizar la conducta tpica es el funcionario o servidor pblico (5) que en el ejercicio de su funcin, en este caso, se apropia de los bienes que le fueron entregados para fines determinados. El acto de apropiacin implica el uso de los bienes tanto como su disposicin como propietario, es decir, como sin animus de restitucin. Adems de ello, queremos mencionar que la apropiacin no necesariamente tiene que ser llevada a cabo con fines lucrativos, bastar con que se haya efectuado algn acto de disposicin para considerar aplicable el tipo penal. El peculado por utilizacin, El peculado por utilizacin se encuentra regulado en el segundo prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal, en este tipo el legislador peruano usa el verbo rector usar que segn reconocida doctrina penal, implica el uso temporal o momentneo de bienes o caudales de propiedad del Estado en beneficio propio o de tercero en el ejercicio de la funcin o cargo pblico. Es nece-

i) Peculado por apropiacin, utilizacin y culposo El peculado por apropiacin se encuentra regulado en el artculo 387 del Cdigo Penal, para la configuracin de este tipo, el legislador nacional uso el verbo rector apropiar como expresin material y esencial de una de las conductas de accin dolosa realizadas por el agente. Es necesario mencionar que el significado de este verbo rector no tiene una sola definicin, existen muchas posiciones doctrinarias al respecto, por ejemplo, hay autores que definen apropiacin tomando como base el concepto

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(3) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. p. 292. (4) HUGO LVAREZ, Jorge Op. cit.p. 236 (5) Para efectos penales, se considera a un funcionario o servidor pblico a aquellos enumerados en el artculo 425 del Cdigo Penal, el cual seala: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1) los que estn comprendidos en la carrera administrativa, 2) los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular, 3) todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos, 4) los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, 5) los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, 6)los dems indicados por la Constitucin Poltica y la Ley. Como podemos advertir, los sujetos enumerados en el presente artculo no necesariamente coinciden con los conceptos de funcionario o servidor pblico del derecho administrativo o del derecho constitucional, no obstante ello, para fines penales, se dejar de lado los conceptos o definiciones de otros campos del derecho porque en este caso lo que se aplica es el reenvo a una norma penal especial, dentro del marco de aplicacin exclusiva del derecho penal y sus fines.

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sario mencionar adicionalmente que para la configuracin del tipo no ser necesario el nimo lucrativo (aunque ste muchas veces ste implcito), Algunas formas de uso privado son: destinacin de los caudales del Estado a un fin privado, empear, entregar en mutuo o comodato, etc. El peculado culposo, El peculado culposo se encuentra regulado en el ltimo prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal, ste delito se configura con la violacin de un supuesto objetivo que es el deber de cuidado que le es exigible al funcionario o servidor pblico dada su propia condicin subjetiva de tener la administracin, percepcin o custodia de los caudales de propiedad del Estado. El contenido de esta infraccin culposa radica en la infraccin del deber de cuidado razonablemente exigible al agente. Es decir, que por la culpa o negligencia del funcionario o servidor pblico, el bien o caudal bajo su custodia es robado por una tercera persona.

s o para otro. Tercero, en cuanto a la calidad de los bienes, en el peculado de uso, siempre se va a estar ante mquinas y/o instrumentos de trabajo, en cambio en el peculado por utilizacin, los bienes pueden tener distinta naturaleza a los mencionados. Una vez desarrollado lo anterior, podemos concluir que el tipo peculado de uso se configura con la conducta de uso de los bienes del Estado por parte del funcionario o servidor pblico o de tercero autorizado por ste, para fines privados distintos a los que se encomend para los mismos. iii) Peculado por malversacin El peculado por malversacin se encuentra regulado en el artculo 389 del Cdigo Penal. El tipo penal del peculado por malversacin consiste en el actuar doloso del agente que custodia o administra bienes o dinero del Estado y entrega stos a terceros para una destinacin diferente de la que le fue encomendada, fuera del campo del ejercicio de su funcin. Cabe mencionar, que para que el tipo penal se configure no solo bastar la entrega de los bienes para fines distintos, si no que sta entrega debe de estar siempre fuera del marco del ejercicio de las funciones del agente. Es decir, si el agente entrega bienes o dinero para fines del tipo A y no del tipo B, pero tanto los fines del tipo A como B estn dentro del marco de su funcin, la conducta sancionada no se habr llevado a cabo. Los fines de malversacin siempre van a estar caracterizados por un beneficio privado para s o a favor de tercero, y finalmente, como lo podemos notar, en este tipo, lo que se busca fundamentalmente es sancionar la incorrecta actuacin del agente en el ejercicio de la funcin pblica (bien jurdico protegido). iv) Peculado por demora injustificada de pago Esta modalidad de peculado se encuentra regulada en el artculo 390 del Cdigo Penal,
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ii) Peculado de uso El peculado de uso se encuentra regulado en el artculo 388 del Cdigo penal. Como primer comentario, es necesario hacer una distincin entre el tipo utilizacin y el tipo de uso, primero, en el caso del peculado por utilizacin, el sujeto activo siempre ser el funcionario o servidor pblico quien utilizar en cualquier forma para s o tercero, los caudales del Estado; en el peculado de uso, el sujeto activo, es cualquier funcionario o servidor pblico que para los fines ajenos al servicio usa o permite que terceros usen, vehculos, mquinas u otros bienes que se hallen bajo su guardia. Segundo, en cuanto a conducta tpica, en el peculado de uso, el agente usa o permite que otro use, y en el peculado por utilizacin, el agente usa para

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la conducta tpica sancionada consiste en la demora injustificada ejecutada por el funcionario o servidor pblico para hacer entrega del dinero que se encuentra expedito para su entrega. Tal como lo mencionbamos en el tipo anterior, lo que la norma sanciona es la incorrecta actuacin del agente y la consecuente violacin de sus funciones.
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jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. Luego de desarrollar en qu consiste el tipo penal de peculado y a su vez, describir las modalidades existentes, pasamos a comentar la sentencia, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia sobre el delito de peculado por extensin en la modalidad de retencin de entrega de bienes. De los hechos del caso, el procesado, es requerido por el Tercer Juzgado Corporativo de Villa Mara del Triunfo para que con fecha programada se haga una audiencia de entrega de bienes que le haba sido encargada en funcin de haber sido nombrado como depositario judicial. El procesado, al ser nombrado depositario judicial, se encontrara dentro de uno de los supuestos de extensin regulados en el artculo 392 del Cdigo Penal, ahora, es necesario analizar la conducta del sujeto para definir si ste se encuentra o no dentro del marco de una de las modalidades de peculado. Consideramos, que luego de la revisin de los hechos, la conducta del procesado tal como lo seala la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, no configura el tipo penal de peculado por extensin en la modalidad retencin de bienes, toda vez que el procesado acudi a la audiencia de entrega de los bienes fijada por el Tercer Juzgado Corporativo de Villa Mara del Triunfo y en ausencia de los funcionarios de ste, solicit se fije nueva fecha para la entrega. Tal como lo habamos mencionado, para que se configure la figura tpico penal de peculado por retencin de bienes, debe existir primero: conciencia y voluntad del sujeto (actuacin dolosa), segundo: la conducta sancionada es objetiva e implica un rehusamiento injustificado de entrega de bienes, tercero: como consecuencia de ello, trae la violacin de los deberes que se ha encomendado

v) Peculado por retencin de bienes Esta modalidad de peculado se encuentra regulada en el artculo 391 del Cdigo Penal, la conducta sancionada es de tipo doloso (conciencia y voluntad) que implica el rehusamiento a hacer la entrega de bienes que le fue encomendada en el ejercicio de su cargo pblico. Lo que este tipo penal busca fundamentalmente es sancionar la desobediencia al requerimiento de la entrega, cabe mencionar que si la motivacin del agente que se rehsa a entregar los bienes obedece a un fin de apropiacin, uso, utilizacin, malversacin, etc, estaremos ante la configuracin de otros tipos penales y el acto de rehusamiento simplemente ser considerado como un medio para lograr objetivos. vi) Peculado por extensin El peculado por extensin se encuentra regulado en el artculo 392 del Cdigo Penal, sta norma penal no constituye propiamente un tipo penal ya que lo que regula es la extensin de las conductas tpicas sealadas en los artculos anteriores para casos en que el agente no sea un funcionario o servidor pblico propiamente dicho. Es decir, la norma solo ampla la autora de los tipos a los particulares que bajo determinadas condiciones, administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, a los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de la autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas

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al agente en el marco del ejercicio de la funcin pblica que desempea. Finalmente, en el caso materia de anlisis el procesado en ningn momento viola las funciones que como depositario judicial le han sido encomendadas ya que en el da de la audiencia de entrega de bienes ste asiste y deja constancia de su concurrencia ante el Tercer Juzgado Corporativo de Villa Mara del Triunfo. Adicionalmente a ello, y como lo habamos mencionado, cuando la conducta de rehusamiento de entrega de los bienes del agente tiene una motivacin que obedece a un fin de apropiacin, uso, utilizacin, malversacin, etc., estaremos ante la configuracin de otros tipos penales de peculado y el acto de rehusamiento simplemente ser considerado como un

medio para lograr esos objetivos, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, analiza si existi motivacin distinta del agente y concluye en que luego del anlisis de la conducta del mismo, en ningn momento ste trato de usar o de apropiarse de los bienes. BIBLIOGRAFA CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. HUGO LVAREZ, Jorge. El delito de Peculado. Gaceta Jurdica, Lima 2006. SOLER. Derecho Penal Argentino. Tomo V. Ed. Tea. Buenos Aires, 1978.

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