DANO MORAL: DO CONFLITO DE COMPETNCIA AO PEDIDO DE INDENIZAO TRABALHISTA.

Nicolau Dostoievski Albuquerque Waris**

RESUMO:

Este artigo cientfico aborda a questo do dano moral oriundo das relaes de emprego e trabalho, discutindo a exclusividade da competncia que fora adquirida pela justia do trabalho com a Emenda Constitucional 45/2004 e seu possvel conflito com a competncia da justia comum. Ainda averiguamos como as indenizaes por dano moral no mbito da justia do trabalho se tornaram atrativas e como a moral subjetiva da honra, elemento principal do dano moral, vem sendo fonte para que as pretenses trabalhistas sejam tambm fonte de enriquecimento ilcito para aqueles que pleiteiam a tutela da Justia Laboral, com segundas intenes. Palavras-chave: Dano moral. Justia do Trabalho. Emenda Constitucional 45/2004.

ABSTRACT: This paper deals with the moral damage from the employment and labor relations, discussing the exclusive jurisdiction which was gained by the justice labor with the Constitutional Amendment 45/2004 and the possible conflict with the powers of common justice. Also investigate how the compensation for moral damage of Justice Labor have become attractive and the subjective morality of honor, the principal element of the moral that has been the source for that labor claims and that are also a source of illicit enrichment for those who claim to guardianship of Justice Labor, with ulterior motives. Key words: Moral damage. Justice labor. Constitutional amendment 45/2004

Artigo apresentado como trabalho de concluso do curso referente ao Curso de Ps-Graduao Latu sensu em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, oferecido pela Universidade da Amaznia UNAMA, em sua 2 Turma.
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Bacharel em Direito pela Universidade da Amaznia - UNAMA.

O Dano Moral decorrente das relaes de emprego, j vem tendo um acolhimento em massa pela Justia Trabalhista. Ele inclui no seu bojo a violao da dignidade da pessoa humana, no caso, o empregado, mas que, entretanto tambm poder ser figurado pelo empregador. Porm, muitos empregados, e tambm os empregadores no sabem os seus limites para ofender a honra e dignidade de outrem dentro do ambiente de trabalho. O que pode se resumir a destratos verbais ou por escrito, e at mesmo atitudes. Portanto, ambos, tanto empregado quanto empregador, podem ferir a honra ou patrimnio do outro. Aps o que se afigurou com a EC-45 ao artigo 114 da Constituio Federal, pela qual deu a Justia do Trabalho competncia para processar e julgar aes de dano moral oriundas das relaes de trabalho se percebeu nos Tribunais Regionais do Trabalho, um aumento exagerado de causas trabalhista que j englobam em seus pedidos de crdito trabalhista, tambm a cobrana de dano moral, que nem sempre so devidos. Antes tmidos quando tinham que ser julgados pela Justia Comum, agora parecem mais livres, abrindo espao tambm aos oportunistas. Assim, dada a especificidade que o artigo 114 da CF ganhou com a EC-45, ainda pairam algumas duvidas. Desta feita, ser analisado se h a total excluso da competncia da Justia Comum para processar e julgar questes que envolvam o dano moral em detrimento dos novos limites dados pela emenda constitucional a Justia do Trabalho. E ainda, o que torna atrativo a tutela jurisdicional trabalhista para aqueles que pretendem incluir o dano moral em suas pretenses judiciais. Verificando tambm a subjetividade inerente ao julgamento do dano. A partir daqui levantaremos as questes acima suscitadas, para tanto, mister esclarecer um breve norteamento a cerca do tema. Assim, o dano ou assdio moral muito comentado nos dias de hoje, mas poucos sabem o seu exato significado. Primeiramente, importante distingui-lo do assdio sexual, que, apesar de tambm provocar constrangimento e incmodo na vtima, tem o objetivo especfico de compelir

algum a ter ou aturar comportamentos sexuais contra sua vontade. Paulo Jakutis (2006) define o assdio sexual no ambiente de trabalho como sendo:
a conduta praticada pelo agressor, reiterada ou no, ligada ao comportamento sexual e ao universo do emprego, que no aceita pela vtima e que de tal sorte severa que produz, no ser humano com padro de sensibilidade normal, uma barreira para o adequado desenvolvimento das tarefas de trabalho. Ficam excludos, como elementos essenciais, os fatores relacionados com hierarquia, sexo dos envolvidos, local de trabalho e no-eventualidade do comportamento indevido.

Por outra via, o dano moral se constitui numa outra forma de agresso ao empregado, cometida por superiores hierrquicos, de forma constante e repetitiva, destinada a humilh-lo, diminu-lo, criando uma crescente tenso psicolgica, que culmina num gradual isolamento do trabalhador dos crculos da empresa e na reduo de sua auto-estima. J foram relatados, inclusive, quadros depressivos que tiveram origem no assdio moral. Nesta linha, o art. 927, do Cdigo Civil, versa que: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Essa obrigao de indenizar decorrente da prtica do assdio moral independe do pagamento daquela outra indenizao a cargo do empregador quando despede empregado sem justa causa e que se expressa atualmente, na esmagadora maioria dos casos, no pagamento dos 40% sobre os depsitos do FGTS; nem se confunde com o pagamento dos direitos rescisrios ao empregado cujo contrato de trabalho foi rompido pelo patro. Outrossim, o pagamento de indenizao em casos tais (dano moral) no significa que os direitos fundamentais tenham um preo: bvio que o bem vilipendiado no pode ser traduzido em expresso monetria trata-se de um patrimnio imaterial, intangvel, porm protegido pelo ordenamento jurdico; tambm fica claro, que a referida indenizao no restitui a vtima ao estado em que se encontrava antes do dano acontecer. Mas ela uma forma de demonstrar ao agredido e sociedade o repdio a tais prticas e que a Justia pode e deve reconhecer a ilicitude do comportamento

agressivo. Isso sem falar que o prprio dano moral pode repercutir na esfera patrimonial, quando, por exemplo, o indivduo necessita custear despesas com mdicos, remdios, enfermeiros, psiclogos ou terapeutas, entre outras. O valor da reparao fixado pelo Juiz no processo em que se pede o reconhecimento da conduta que configura dano moral, e pode variar de acordo com as circunstncias do caso e da intensidade do dano causado, isso sem mencionar a capacidade patrimonial do devedor. A obrigao de indenizar como conseqncia da prtica de assdio moral representa significativo avano da sociedade, que caminha em direo igualdade de tratamento e ao respeito dignidade da pessoa humana. E o empregado, vtima do dano moral, pode e deve procurar a Justia do Trabalho, pleiteando a indenizao relativa ao dano que lhe fora causado. inegvel que o dano moral ocasiona danos imagem, honra, liberdade do trabalhador (art. 5, V e X, CF), logo, a sua reparao questo de justia (art. 186, CC). O empregado poder cumular os pedidos de resciso do contrato de trabalho com o dano moral. Caber ao empregado provar o dano moral a ele causado, logo, dever ter os meios de prova que o justificam. A ttulo exemplificativo deve-se ter ao menos: a) cpias autenticadas de atestados mdicos que registrem problemas fsicos ou psicolgicos atribudos s condies de trabalho; b) e-mails e cartas ofensivas do agressor; c) anotaes quanto aos dias e datas dos atos do assdio moral; d) a elaborao de boletim de ocorrncia contra o agressor. No se pode esquecer que o dano moral e a conseqente indenizao implicam na caracterizao da responsabilidade subjetiva do empregador ou de preposto (Smula n. 341, STF), exigindo-se, para tanto, a prova do ato omissivo ou comissivo, o nexo causal, o dano moral e a culpa (dolo ou em sentido restrito negligncia, imprudncia ou impercia). Como a legislao no fixa o valor do dano moral, a postulao, h de ser ilquida, ficando a critrio do magistrado, o qual ir fix-la, de acordo com a gravidade do fato, a capacidade econmica do ofensor, a capacidade de entendimento da vtima.

Porm, nada obsta que a prpria parte d um valor pecunirio ao dano moral pelo assdio moral. Neste sentido, sabendo que o a postulao do dano moral, traz a necessidade de se saber da competncia material da Justia do Trabalho para processar e julgar tal feito, dando garantias e respondendo a tutela do interessado. Entretanto, antes da reforma constitucional que dispunha o caput do art. 114 original da Constituio Federal de 1988:
"Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas."

Segundo Pamplona, a norma bsica de competncia material da Justia do Trabalho se desdobrava em trs regras constitucionais de competncia material, assim sistematizada: a) Competncia material natural, originria ou especfica; b) Competncia material legal ou decorrente; c) Competncia material executria. A competncia material natural, tambm conhecida como originrio ou especfica, nada mais era do que a atribuio da Justia do Trabalho para conhecer e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores. Ante a inviabilidade de falar-se em empregador como um dos plos de uma relao jurdica sem que no outro plo o sujeito que se apresenta seja o empregado, interpretava-se por trabalhador a figura do empregado. Assim, de acordo com essa regra da competncia material natural, era a Justia do Trabalho o ramo do Poder Judicirio competente para decidir todas as questes entre empregados e empregadores, os quais se acham envolvidos, a esse ttulo (ou seja, com essa qualificao jurdica), numa relao jurdica de emprego. Ou seja, o que importava era a qualificao jurdica de "empregado" e "empregador" para se delimitar a competncia. Nessa linha, havia at mesmo quem

defendesse que a regra de competncia da Justia do Trabalho fosse mais de natureza pessoal do que material. Assim, no haveria necessidade de nenhuma outra autorizao legal para que ao Judicirio Trabalhista viesse a ser confiada a soluo de uma lide entre esses dois sujeitos, pois a previso constitucional bastava por si mesma. Registre-se, inclusive, que pouco importava o tipo de relao de emprego (que podiam ser relaes empregatcias urbanas, rurais, domsticas, temporrias, a domiclio, entre outras). Bastava estar diante de relao empregatcia para a questo situar-se no mbito de competncia material da Justia do Trabalho, independentemente de lei. A regra de competncia legal ou decorrente era entendida da seguinte forma: para solucionar controvrsias decorrentes de outras relaes jurdicas diversas das relaes de emprego, a Justia do Trabalho s seria competente se presentes dois requisitos: a expressa previso de uma lei atributiva dessa competncia e se a relao jurdica derivar de uma relao de trabalho. Esse princpio encontrava fundamento na parte final do art. 114 da Constituio, que, depois de situar, na esfera da competncia da Justia do Trabalho, os dissdios entre empregados e empregadores, o fazia, tambm, na forma da lei, para outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho. A correta interpretao desse segundo princpio nos leva concluso que visava o mesmo previso de possibilidade de competncia da Justia do Trabalho para controvrsias trabalhistas entre sujeitos que no se enquadrem na qualificao jurdica de "trabalhadores" e/ou "empregadores". Assim, quando o art. 114 da CF/88 se referia competncia para julgar "na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho", no estava se referindo a controvrsias no previstas nas normas trabalhistas entre empregadores e empregados, mas sim a litgios em que figurassem, em um ou nos dois plos da relao, sujeitos distintos das figuras citadas (afinal, os conflitos entre eles eram de sua competncia material natural), embora a controvrsia fosse decorrente de uma relao de trabalho.

Observe-se, o que se infere da regra constitucional original que era possvel a existncia de competncia da Justia do Trabalho para apreciar lides de outros sujeitos distintos dos previstos na sua regra de competncia material natural, desde que houvesse lei especfica que possibilitasse tal hiptese. Era o caso, por exemplo, dos "dissdios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operrio ou artfice" (art. 652, III, CLT) ou das "aes entre trabalhadores porturios e os operadores porturios ou o rgo Gestor de Mo-de-Obra OGMO decorrentes da relao de trabalho" (art. 652, V, CLT). Em ambas as situaes, no h vnculo empregatcio, mas, sim, relaes de trabalho que eram submetidas, por norma infraconstitucional, Justia do Trabalho. Outro bom exemplo constava da Lei 8.984/95, que, em seu art. 1, declarava que "Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios que tenham origem no cumprimento de convenes coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicatos de trabalhadores e empregador." Esta ltima situao, inclusive, pode ser considerada extremamente didtica, haja vista ser uma lide que, de forma evidente, decorre de relaes de emprego, mas cujos sujeitos demandantes no esto, definitivamente, na qualificao jurdica de "empregados" e "empregadores". Tais aes, inclusive, eram ajuizadas na Justia comum, somente passando para o mbito da competncia da Justia do Trabalho, aps a autorizao legal. A terceira regra manifestava-se pela competncia material executria das prprias sentenas, o que, obviamente, uma conseqncia natural da atuao estatal na jurisdio trabalhista. Sua importncia histrica, pois, antes do Decreto-lei n. 1.237, de 02-05-39, a Justia do Trabalho no tinha poder para executar suas prprias sentenas, somente podendo ser considerada parte, de fato, do Poder Judicirio, a partir deste momento (embora ainda prevista no Captulo da Ordem Econmica e Social pela Carta de 1937, uma vez que, constitucionalmente, a incorporao ao Poder Judicirio apenas tenha se dado com a Constituio de 1946).

Alm disso, vale destacar que, em matria de execuo de sentena, os Juzes do Trabalho aplicam quase todos os ramos do Direito, e no somente o que se convencionou chamar de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento, abre-se, aqui:
"uma perspectiva larga, sabendo-se que, na execuo de sentenas, a Justia do Trabalho v-se diante de questes que envolvem a aplicao do Direito Comercial, Civil, Administrativo, e outros setores do Direito positivo, porque da penhora de bens pode resultar inmeras questes de natureza patrimonial. A penhora o momento em que, diante da atuao da lei no mundo fsico, surgem problemas sobre as condies em que se encontram os bens penhorados, alguns onerados com hipoteca, penhor, alienao fiduciria, responsabilidade dos scios, sucesso, arrematao, adjudicao, remio etc., questes que o Juiz do Trabalho ter de resolver, e para as quais competente para executar as sentenas da Justia do Trabalho."

Como se no bastasse, tal competncia executria foi substancialmente ampliada, antes mesmo da Reforma do Judicirio, com o advento da Emenda Constitucional n 20/98, que inseriu o 3 ao original art. 114, estabelecendo que "Compete ainda Justia do Trabalho executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir". A nova competncia material da justia do trabalho adquirida com a Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, modificou substancialmente as regras bsicas de competncia da Justia do Trabalho. Com efeito, destrinchou o prolixo caput do art. 114, "enxugando-o" e deixando para nove incisos a tarefa de especificar qual a nova competncia trabalhista. claro que, at mesmo pelo nmero e extenso dos incisos, no h como se negar que a atuao da Justia do Trabalho foi visivelmente ampliada. justamente a medida desta ampliao que tem sido discutida e gerado acirrados debates. Para aqueles mais conservadores, tal modificao no teria vindo em benefcio da sociedade, pois influenciaria negativamente na celeridade processual, to prestigiada no processo trabalhista, uma vez que a ampliao da atuao jurisdicional

impediria que os magistrados pudessem se dedicar da mesma forma de outrora soluo das lides. Nesse mesmo diapaso, ouve-se, com certa freqncia, a afirmao de que tal ampliao desvirtuaria o prprio sentido da Justia do Trabalho, que tradicionalmente sempre foi de proteo ao trabalhador subordinado, hipossuficiente de uma desigual relao jurdica. A nova redao do art. 114 da Constituio Federal:
"Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - as aes que envolvam exerccio do direito de greve; III - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; V - os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; VII - as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; IX - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. 1. Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. 2. Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. 3. Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito."

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E dentro do que nos interessa, o inciso VI sem duvida uma das regras novas com maior contedo simblico. De fato, entendemos que, por fora do inciso I, j no seria necessria a previso expressa de uma competncia para "aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho". Isso porque "aes de indenizao por dano moral ou patrimonial" nada mais so do que postulaes de responsabilidade civil, matria que tem contedo interdisciplinar, envolvendo todos os ramos do Direito. Todavia, como, durante muito tempo, houve acirrada controvrsia sobre o tema, e incluso inserida com o inciso VI do artigo 114 da Constituio Federal tem o condo de confirmar o entendimento manso e pacfico esposado pela moderna jurisprudncia trabalhista. um grande avano e aprimoramento da competncia material da Justia do Trabalho. O Ministro Seplveda Pertence, na condio de relator do Conflito de Jurisdio n 6.959-6, entendeu que o fundamental que a relao jurdica esteja vinculada relao empregatcia. A partir desse julgamento, publicado no DJU 22.02.1991, p. 1.259, que a jurisprudncia trabalhista passou a adotar o entendimento de ser da competncia da Justia do Trabalho os dissdios que versavam sobre reparao por danos morais. Assim, ficou consagrado definitivamente o entendimento de que recaem na competncia material da Justia do Trabalho qualquer lide por atos ilcitos civis causados pelo empregador ao empregado, ou vice-versa. Parecendo, desta feita, que a apreciao pela justia comum da matria agora tambm de indiscutvel competncia da Justia do Trabalho. Cumpre-se ressaltar o dispositivo em comento, com a edio da Emenda Constitucional n 45/2004, no se dirige apenas ao contrato de emprego, mas a todas as relaes de trabalho, seja a reparao por dano moral, seja por dano patrimonial. A novidade diz respeito competncia da Justia Especializada para dirimir tais conflitos quando decorrentes da relao de trabalho, portanto, no exclusivamente decorrentes de relao de emprego.

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O direito indenizao por danos morais possui o fundamento pelo qual assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem, sendo inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, nos termos do artigo 5 da Constituio Federal, incisos V e X. Com efeito, as aes indenizatrias decorrentes de litgios indiretos e imediatamente vinculados relao do trabalho, envolvendo sujeitos dos respectivos vnculos de trabalho, sero da competncia da Justia do Trabalho em comando ao novo artigo constitucional. Apesar da competncia de processar e julgar advinda da EC45/2004 sabe-se que dentre os direitos fundamentais garantidos aos cidados est o do livre acesso a justia e que o judicirio no poder excluir qualquer ameaa ou leso a direito, portanto, isso nos leva a entender que mesmo que a Justia do trabalho tendo competncia para julgar e processar pedidos de dano moral, no parece ter sido excludo por definitivo, a competncia da Justia Comum. Sendo assim, segundo o aludido principio constitucional, se o interessado ainda quiser poder ver seu pedido mais uma vez apreciado pela corte civil. Mas isso se tornaria um retrocesso e causa um aparente conflito de competncia. No raro, e mesmo aps a EC45, a Justia Comum ainda continua apreciando litgio envolvendo empregado e empregador no que pertinente a indenizao por danos morais decorrentes da relao de emprego, o que revela conflito de competncia. E para definir entre a competncia da Justia do Trabalho e da Justia Comum, o fundamental identificar se a pretenso deduzida na demanda tem origem em ilcito praticado dentro dos limites funcionais do contrato de trabalho, caso em que ser de competncia da Justia Especializada. Se ao contrrio, a pretenso a cerca da infrao decorre de uma conduta que extrapole o mbito contratual, a competncia ser da Justia Comum. Por a Justia Trabalho considerar na maioria das vezes o empregado como a parte mais fraca em detrimento do chamado detentor do domnio econmico os

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empresrios (empregadores). As aes que buscam a tutela de interesses decorrentes da moral subjetiva ou at mesmo a patrimonial do ofendido (empregado), na Justia do Trabalho, nos parece ser mais protecionista e vista com mais cautela em detrimento do que se a mesma reclamao fosse feita no mbito da Justia Comum, pois alm da celeridade no processo trabalhista, a importncia e necessidade de soluo com agilidade pela justia trabalhista so bem melhores. Quando o pretenso autor da ao de indenizao por dano moral analisa aonde ter seu dito dano julgado com mais agilidade, a opo mais certa a Justia Trabalhista. Antes as aes para resolver questes relativas a dano moral no mbito das relaes de trabalho e emprego, eram tmidas, caso tivessem que ser apreciadas diante aos olhos da Justia Comum, tendo em vista que uma ao como esta na Justia Comum se arrastaria anos devido a morosidade, portanto, desestimulando a empreitada de tal processo pela tutela jurisdicional comum. Por isso mesmo, aps a EC-45, ao promover a indiscutvel competncia da Justia do trabalho para processar e julgar as causas relativas a dano moral houve um crescimento das aes com pedidos de verbas rescisrias cumulado com o pedido de indenizao de dano moral. Antes o que era apenas uma possibilidade e que corria o risco de ter seu pedido indeferido, agora real, e o melhor mais recomendado. Dados publicados na Revista Viso Jurdica, pesquisa a respeito desta questo, apontam que aps a EC-45 os escritrios de advocacia tiveram um grande impacto. Tendo um escritrio de advocacia consultado na pesquisa, entre as aes que efetuou ajuizamento em 2006, 40% eram aes com pedidos de indenizao por danos morais. Em virtude de sua de sua celeridade, a tutela trabalhista se torna atratividade e proporciona chance aos oportunistas, haja vista que pleiteiam o dano moral, com o intuito de quem diz: para ver no que vai dar. Ou seja, de acordo com as circunstncias que o caso permita, e isso ocorre principalmente com micro e pequenas empresas, dado a elas nem sempre terem um material de arquivo de funcionrios bem coletado e organizado. Acontece em muita das vezes, funcionrios que trabalharam pouco tempo na empresa, ou que realmente nunca tiveram sua moral ofendida, mas que pelas circunstncias em que a ao foi ajuizada, fazem o pedido de indenizao por dano

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moral cumulativo ao das verbas rescisrias. Procurando inflar o total que receberia, se apenas fosse ficar com o clculo da resciso do contrato de trabalho. Data vnia os defensores de que a Justia Trabalhista tem que defender apenas a parte mais fraca (empregados), em detrimento do poderio econmico do empregador. Mas, perder o emprego no uma ofensa a moral do empregado, que tenha sido causada pelo empregador. Isto se no ocorreu por situao de pedido de demisso do prprio empregado, ou deve ter ocorrido pela insatisfao do empregador, que dispensou o empregado, ou ainda, pode ter ocorrido devido atual situao da conjuntura econmica, como atualmente ocorre na indstria automobilstica. Parece assim, que o dano moral vem sendo mais usado como se fosse uma punio ao empregador devido dispensa do empregado. Portanto, est parecendo como se no houvesse liberdade por parte do empregador de escolher quem deve permanecer no seu quadro funcional. Forando uma espcie de estabilidade, j que devido s empresas quase que automaticamente, j esperarem pelo recebimento conjunto do pedido de verbas rescisrias, o pedido da indenizao do dano moral, j como se fosse algo obrigatrio vir na pea jurdica de resciso trabalhista. Mostrando que o instituto acabou sendo banalizado. Para se precaver, muitas empresas preferem engessar o quadro funcional, pondo em observao aquele empregado que alm de incompetente taxado como problemtico, visto que pode se aproveitar do instrumento jurdico para obter vantagem perante a empresa em ao trabalhista, e que mesmo sem razo ainda acha que deve ter seus direitos guarnecidos pela Justia do Trabalho. Portanto, esperar o momento certo, significa se salvaguardar, de futuros problemas e aguardando o tempo exato para puder demitir, por exemplo, por justa causa este empregado. Isto ruim, porque com isso se ocupa a vaga de quem poderia melhor preencher e prestar servio. Portanto, no basta que o dano seja apenas subjetivo e expor na pea motivos que simplesmente digam que o empregado foi ofendido na sua honra e moral. Deve estar provado, aquilo que se alega. Nesta linha, o seguinte acrdo vem ilustrar:
Ilustra-se, com as seguintes decises: 1) DANO MORAL - INEXISTNCIA Para configurao do dano moral preciso, inequivocamente, a prova de

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trs circunstncias, da efetiva ocorrncia de uma ao ou omisso, dos efeitos produzidos (dano)- e do nexo causal, de tal forma que se possa dizer extreme de dvida que houve ao ou omisso culposa ou dolosa do empregador. Ou seja, o dano moral passvel de reparao exige prova robusta da prtica do ilcito, alm da ampla demonstrao do prejuzo sofrido, requisitos que observo no restaram demonstrados nos autos. Sentena que se reforma para excluir o pagamento de indenizao por danos morais. TRT-PR- 02327-2005-513-09-00-7-ACO-06041-2007 4 TURMA - Publicado no DJPR em 09-03-2007. 2) Os fatos alegados pelo reclamante no autorizam concluir que causaram um dano moral. O dano moral, passvel de indenizao pecuniria, no pode ser presumido, exigindo prova real e efetiva de sua existncia. Na esfera trabalhista a indenizao por dano moral, inserida entre os direitos no patrimoniais, somente cabvel quando a agresso perpetrada pelo empregador fere a dignidade do trabalhador. A honra possui um valor subjetivo, de manifestao complexa e difcil de ser definida. Esse bem jurdico se apresenta sobre dupla face, uma interna, honra em sentido subjetivo, outra externa, honra em sentido objetivo. Mas, seja qual for a modalidade da leso, para que tenha relevncia jurdica, a ofensa honra deve denegrir a imagem, a reputao, com conseqncias nocivas considerao e o respeito que cercam o ofendido no meio em que vive ou trabalha. Esses fatos no esto demonstrados no caso presente, sendo que a resciso do contrato antes do prazo final, por si s, no faz presumir a existncia de dano moral. De outra parte, a alegada perseguio em razo de paralisao do servio visando o recebimento de salrios no restou provada. Dessa forma, o juzo no poder acolher o pedido de indenizao por dano moral. Sentena - TRT-PR-RT-00620-2006-072-09-00-7.

Porm, no raro ver narrao dos fatos de quem pede indenizao por dano moral, dizendo que trabalhou aos sbados e domingo, que por isso perdeu convvio familiar. Quando de fato, enquanto trabalhava na empresa era o empregado mais relacionado com todos os demais colegas, que causava risadas, portanto, est na empresa era uma diverso. Mas resolveu se demitir ou foi demitido, e busca agora uma indenizao por ter sido tirado do convvio familiar, ser realmente vlida esta indenizao? Se fosse assim, ningum mais deveria procurar trabalhar; ou ainda, aquele que ficou desempregado e por isso passou necessidade enquanto a empresa deixou de

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pagar seus salrios, sendo este um rapaz sadio, novo e bem disposto, que no estava impossibilitado de procurar outro ofcio para suprir suas necessidades, j que a empresa no o pagava mais. No se busca aqui a defesa a empresrios e empresas, mas sim do simples bom senso, se o juiz passar da primeira etapa, ou seja, a 1 conciliao, e for afundo, vai conseguir avaliar e ver que aquele pleito no tem sentido, dentro daquilo que a doutrina e a jurisprudncia entendem como ofensa a honra e a moral subjetiva. Neste sentido cada vez mais comum ler nos acrdos dos tribunais que o dano moral deve ser provado, alguns chegando a afirmar que deve ser demonstrado objetivamente, no valendo a alegao da vtima que passou por humilhao e constrangimento, ou outros sentimentos do gnero, porque se trata de elementos subjetivos. Portanto, aqueles que tentam ingressar com a ao trabalhista tentando cumular a indenizao por dano moral e que teriam direito a no mximo o pagamento de saldos de salrios, multas de FGTS, frias vencidas, aviso prvio indenizvel, acabam incluindo no pedido a indenizao, porque sabem que seu empregador no pagou corretamente ou que no tem como rebater os clculos das verbas rescisrias. E que, por conseguinte no vo questionar a subjetividade exposta como motivo para a indenizao do dano moral ora requisitado em conjunto com as verbas rescisrias. Costuma-se fazer a multiplicao em 10 (dez) vezes ao salrio do que o empregado deveria receber, por exemplo, se recebia R$ 2.000,00 a ttulo de indenizao geralmente pede-se R$20.000,00. As conciliaes so a pea chave para quem entra com esse tipo de pedido contra o empregador, porque para no se ver to prejudicado, o empregador prefere o acordo conciliador, e no acordo tenta diminuir, tentando chegar o mais prximo daquilo que realmente deveria pagar. Mas aquele que incluiu a indenizao por dano moral vai ter o valor do seu suposto dano pago ou na integra ou pelo menos negociado. Justo ou no um erro que no tem como se evitar dentro da Justia Trabalhista. Havendo enriquecimento ilcito por uma das partes com o processo, no caso, o empregado, porque nem sempre h de fato a real ofensa ao bem jurdico honra. Como a subjetividade no pode ser to debatida, haja vista que ela se torna o triunfo para quem quer ganhar uma ao trabalhista. E, como quem ajuza ao como

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reclamante, tem certeza absoluta de que alguma coisa da sua pea ser paga. Isto vem banalizando o instituto da indenizao por dano moral aps a emenda 45/2004. Ante o exposto, percebemos que realmente a Justia do Trabalho aps a edio da emenda constitucional 45/2004, deu ao artigo 114, a competncia ampliada incluindo a de processar e julgar dano moral, tendo sido confirmado atravs do acrdo do STF, lavrado pelo Ministro Seplveda Pertence no qual se declarou a competncia da Justia Laboral para decidir demanda cujo objeto seja indenizao por dano moral oriundo da relao de emprego. Com isso, surgiu um pequeno conflito de competncias entre a justia comum e a trabalhista, mas pode ser solucionado procurando saber qual o mbito que ocorreu a conduta, se for apenas laboral, ser da Justia do trabalho, do contrrio, ser passvel de apreciao pela Justia Comum. Portanto, a nova competncia determinada pela EC-45 a Justia Trabalhista, no excluiu por completo a da Justia Comum. Por ser clere e por buscar sempre privilegiar aos menos favorecidos (os empregados), a justia trabalhista enfrenta hoje em dia, um crescimento considervel no nmero de processos que alm das verbas rescisrias baseiam-se na moral subjetiva e englobam o pedido de indenizao por dano moral, tornando-se atrativa para aqueles que buscam ser indenizados por dano moral que nem sofreram. Destarte, nem sempre essa indenizao devida e tem sido uma forma de enriquecimento ilcito, j que muitos processos trabalhistas terminam logo sendo resolvidos na 1 audincia de conciliao, portanto, tendo o enriquecimento ilcito garantido, pois o que se pediu mesmo que indevido, pelo acordo ser pago, estando sujeito a execuo e penhora nos bens do empregador, caso no seja cumprido. Isto prejudica a natureza do instituto, devido estar privilegiando e dando valor legal a moral subjetiva alegada como verdadeira dentro da relao de emprego e/ou trabalho. Deste modo, o que deveria ser um avano, tornou-se um risco. Isto nos leva a entender, que para a segurana jurdica mesmo que venha a prejudicar a celeridade da Justia Laboral. As aes que tenham pedidos cumulativos de Indenizao por dano moral sejam todas comprovadas, como determina a jurisprudncia. Se procedentes, a critrio do juzo, ento, poderiam passar a conciliao.

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REFERNCIAS

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