ASPECTOS PROCESSUAIS E MDICO LEGAIS DO EXAME DE CORPO DE DELITO E DAS PERCIAS EM GERAL

ELIANE ALFRADIQUE Juza de Direito

O Direito Processual Penal tem como meta o reconhecimento e o estabelecimento de uma verdade jurdica e tal fim se alcana por meio das provas que se produzem e se valoram segundo as normas prescritas em lei. A finalidade da prova formar a convico do Juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da causa.

Para tanto, o magistrado se vale dos documentos mdico-legais, que so instrumentos escritos ou simples exposies verbais mediante os quais o mdico fornece esclarecimentos justia. Dentre estes cite-se : atestado, laudo, parecer, auto, relatrio, etc. e cada um deles possui caractersticas diferentes, tanto do ponto de vista mdico como jurdico, e serve finalidade tambm diversificada.

A Medicina Legal* uma cincia de largas propores e importncia nos interesses da comunidade, porque existe e se exercita em razo das necessidades de ordem pblica e social. uma disciplina de amplas possibilidades e de profunda dimenso, porque no se resume ao estudo da Medicina, mas de se constituir na soma de todas as especialidades mdicas acrescidas de fragmentos de outras cincias acessrias, destacando o Direito. difcil definir com preciso a Medicina Legal. Cada especialista costuma defini-la da maneira como entende em sua prtica, sua contribuio e importncia. Vejamos a palavra de alguns dos maiores especialistas em Medicina Legal: " a Medicina considerada com suas relaes com a existncia das leis e a administrao da Justia" (Adelon).

Prescreve o art. 158 do C. de Processo Penal: Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.

O exame de corpo de delito direto aquele realizado por perito para provar a materialidade do crime. O exame de corpo de delito indireto aquele instrumento utilizado para provar a materialidade do crime por meio de prova testemunhal e ficha de registro mdico. No Direito Processual Penal, os exames periciais so de natureza variada , quais sejam, de sanidade mental, dos instrumentos do crime, dentre outros. Mas de todas as percias, o mais importante o corpo de delito, que o conjunto de elementos sensveis do fato criminoso, ou seja, o conjunto de vestgios materiais deixados pelo crime. Nas infraes criminais que deixam vestgios, necessrio o exame de corpo de delito, isto , a comprovao dos vestgios materiais por ela deixados torna-se indispensvel, sob pena de no se receberem a queixa ou a denncia (art. 158 e art. 525, CPP). O legislador quis ser bastante prudente, pois mesmo com a obrigatoriedade deste exame, ainda assim muitos erros judicirios tm sido cometidos. O Juiz poder proferir sentena sem o auto de corpo de delito direto, desde que haja prova testemunhal a respeito da materialidade delitiva, que se trata de prova meramente supletiva, 1

uma vez que foi verificada a impossibilidade do exame direto por terem desaparecidos os vestgios.

Ensina Mirabete*, o exame destina-se comprovao, por percia, dos elementos objetivos do tipo, que diz respeito, principalmente, ao evento produzido pela conduta delituosa, ou seja, do resultado, de que depende a existncia do crime. (art. 13, caput, do CP).1

Como afirma o Ministro Luis Vicente Cernicchiaro2 Constata-se, ento, esta curiosa situao. Falha do condutor do inqurito ou do processo (sem considerar eventual malcia) deixa de materializar aqueles indcios. Interpretao literal dos dispositivos mencionados leva, inexoravelmente, concluso de no serem considerados os outros meios de prova, embora idneos, claros, insofismveis, esclarecedores do fato.Tem-se, ento, curiosa e perplexa concluso: o feitichismo dos meios de prova supera o prprio valor dos meios probatrios, reduzindo a instruo criminal a um jogo formal de dados, quando no a um jogo bem sucedido de interesses escusos.(Livro de Estudos Jurdicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurdicos, 5/207-217).

A indispensabiliade do exame de corpo de delito tem sido asseverada pela prtica forense, cuja falta ou omisso leva nulidade nos termos do art. 564, III, b, e 572, do CPP, sendo os arestos citados eloqentes e consonantes com o art. 158 do citado estatuto: Se a imputao concerne a falso material, com os documentos tidos como falsificados estando encartados nos autos, impe-se o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158, do CPP. A inobservncia da formalidade induz nulidade absoluta nos termos dos artigos acima mencionados. RSTJ32/277,TJSP.3 Quando o evento deixa vestgios permanentes indispensvel a verificao da materialidade da ofensa (inteligncia dos arts. 158, 167 e 564, III, b, do CPP). RT 561/329,4 RT 554/3395 RT534/416.6

Na prtica, os operadores do direito tm que ter em mente que o exame de corpo de delito requisito de importncia para aferio da culpabilidade do acusado, porque diz respeito com a tipicidade e conseqente desiderato condenatrio, o que por sua vez, est imbricado no direito de ir e vir da pessoa. A expresso corpo de delito tem duas acepes bsicas, uma, que se constitui sinnimo de fato tpico, isto , fato que tem tipicidade. Para Joo Mendes7 se conceitua como o conjunto de elementos sensveis do fato criminoso. Em suma, corpo de delito o meio material que comprova a existncia do fato tpico. Pode ser direto constituindo-se este o meio material que comprova a existncia do crime ou do fato que se subsume ao tipo. O corpo de delito indireto forma-se por elementos no muito seguros, como os depoimentos de testemunhas. Sobre o valor dos testemunhos j escrevemos sobre sua fragilidade no contexto jurdico. Escreveu Mittermayer8: O corpo de delito pode muito bem ser provado pela confisso do indiciado, mas uma confisso perfeita em relao s condies de credibilidade requeridas: preciso principalmente que no se possa duvidar do estado completamente so do seu espirito; que se demonstre que o crime, tal como foi consumado, no podia ter deixado vestgios.(C.J.A. Mittermayer, Tratado da Prova em Matria Criminal, trad. Antonio Soares, 3 ed. P. 338). Vale lembrar Afrnio Peixoto9: Em aula de Psicologia Judiciria, na Faculdade de Direito do Rio de Janeiro, doutrinava: Os erros so elementos normais e constantes dos testemunhos; no existe nenhum absolutamente fiel e sem erros; o testemunho uma relao deficiente e deformada da realidade. (in Novos Rumos da Medicina, p.152-153). 2

Hoje, ningum tem o direito de ignorar que at o homem mais honesto e inteligente no pode estar certo de ter percebido com exatido, os fatos de que foi testemunha, as coisas que viu e ouviu ou percebeu pelo tato; de se haver bem lembrado deles e de ter sabido reproduzir, nem perante seus ntimos, nem perante autoridade. Essa uma verdade incontestvel. Por sua vez, tem se proclamado: A presuno de criminalidade perturba a pesquisa minudente e sistemtica dos fatos, faz vacilar o juiz, conduz injustias. Mais de uma vez tem a Magistratura reconhecido a justeza desta observao. O dispositivo comentado fala em exame direto ou indireto. Este ltimo para alguns, a prova testemunhal prevista no art. 167, enquanto que o primeiro o realizado por peritos. No nos parece certo este entendimento, a julgar pela letra dos dispositivos. O art. 167 no diz no sendo possvel o exame de corpo de delito direto, incluindo, portanto, ambas as modalidades previstas no art.158. Exemplo de exame de corpo de delito indireto, no entanto, o previsto no art. 166. Antigamente, no processo inquisitrio, havia o corpo de delito indireto em maior amplitude, que era o que vinha notcia do julgador por fama e conjecturas, enquanto que o exame direto era o formado por vista do prprio juiz. prtica em caso de tipificao do delito de leses corporais, crime que deixa vestgios e exige exame direto, na falta deste, o juiz desclassifica para a contraveno de vias de fato (art. 21 da Lei de Contravenes). O que no se pode julgar na dvida e com essa eiva, condenar um inocente. A expresso Corpo de Delito (corpus delicti), muito embora primitivamente estivesse condicionada apenas e to somente ao cadver da vtima, passou ao longo do tempo a indicar todo elemento sensvel que tenha relao com o fato delituoso. , pois, o corpo de delito, o prprio crime em sua tipicidade, enquanto o exame de corpo de delito, a verificao de todos os elementos sensveis, passveis de exames que o cercam e que com ele tenham relao. Verifica-se que os exames de corpo de delito e as outras percias so, em regra, feitos por peritos oficiais, e na sua ausncia o exame poder ser feito por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas de preferncia as que tiverem habilitao tcnica, relacionada natureza do exame. Os peritos no oficiais devem prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo (art. 159 CPP). Observe-se as partes no podem indicar perito, sendo procedimento privativo da autoridade policial ou judicial (art. 278 CPP). A iniciativa da percia cabe tanto s partes quanto s autoridades (inciso VII do art. 6 CPP). No nosso direito prevalece o princpio liberatrio, por meio do qual o Juiz tem inteira liberdade de aceitar ou rejeitar o laudo pericial, no todo ou em parte, tendo em vista o sistema do livre convencimento (art. 182 CPP). Determinada a realizao da percia, seja a requerimento da parte, seja de ofcio, quesitos devero ser formulados com clareza e nunca articulados de forma genrica, nos termos do art. 176 CPP. Os peritos nomeados esto obrigados a aceitar o encargo e descrevero minuciosamente o que examinaram e respondero aos quesitos, por ocasio da lavratura do laudo pertinente. Pela Smula 361* do STF, era nulo o laudo assinado por um s perito. O prprio STF amainou os efeitos dessa Smula, dizendo que a nulidade haveria em se tratando de peritos leigos, no o sendo, porm, se firmado por apenas um perito oficial. Hoje, em decorrncia da nova redao dada ao artigo 159 do CPP, pela Lei 8.862, de 28 de maro de 1994, tal Smula resultou consagrada, j que a norma processual determina que "os exames de corpo de delito e as outras percias sero feitas por dois peritos oficiais. 3

O art. 162, descreve que A autpsia ser feita pelo menos 6 (seis) horas depois do bito, salvo se os peritos, pela evidncia dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararo no auto. Pargrafo nico - Nos casos de morte violenta, bastar o simples exame externo do cadver, quando no houver infrao penal que apurar, ou quando as leses externas permitirem precisar a causa da morte e no houver necessidade de exame interno para a verificao de alguma circunstncia relevante. - No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta, estatui o art. 167 do CPP. Possvel o exame indireto, considerado o disposto no artigo 167 do Cdigo de Processo Penal. Exsurgindo dos autos elementos de convico quanto materialidade e autoria, calcados em provas diversas, inclusive documental, descabe empolgar a inexistncia de percia. Nesse sentido a Jurisprudncia dos Tribunais Superiores: Habeas Corpus. Homicidio duplamente qualificado. Exame pericial extemporneo. Ausncia de Intimao da defesa. Prova inquisitorial no sujeita ao contraditrio. Eventuais vcios que no repercutem no processo judicial. Custdia cautelar. Reiterao do pedido. luz do sistema de direito positivo vigente, nas infraes penais intranseuntes, a constatao pericial de sua existncia condio de validade do processo da ao penal, admitindo a lei processual o exame de corpo de delito direto e indireto e mesmo, em havendo desaparecido os vestgios do crime, o suprimento da percia pela prova testemunhal (Cdigo de Processo Penal,artigo 564, inciso III, alnea b). No h falar em nulidade da pronncia quando a materialidade do delito,de natureza intranseunte, restou suficientemente comprovada por exame pericial. norma do Cdigo de Processo Penal no s que o Defensor, ao oferecer a contrariedade ao libelo, poder apresentar rol de testemunhas, juntar documentos e requerer diligncias, incluidamente de natureza pericial, mas tambm que o prprio juiz poder ordenar, de ofcio, tais provas e providncias, o que afasta, de modo peremptrio, toda a alegao de prejuzo ao ru fundada na ausncia de realizao de exame pericial. (STJ, Min. Hamilton Carvalhido, 6 Turma, HC 22.899).10 Habeas Corpus. Exame de Corpo de delito Indireto. Possibilidade. Emendatio Libelli. Manifestao do recorrido acerca da nova capitulao jurdica. Desnecessidade. O exame de corpo de delito direto pode ser suprido se desaparecidos os vestgios sensveis da infrao penal, por outros elementos de carter probatrio existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. (STJ, Min. Felix Fischer, 5 Turma, HC 23.898/MG).11 A inexistncia de exame pericial quando se cuida de delito que deixa vestgios, como o falso, no leva somente ao reconhecimento da nulidade processual, mas implica ter-se como no provada a materialidade da infrao. RT 580/316.12 Como tambm de nenhum valor h de ser considerado laudo pericial que se atm, para as concluses que oferece, em papeleta hospitalar, que no se sabe por quem, como e quando foi produzida. Praxe que tem que ser frontalmente repelida, sob pena de se frustrar o mandamento da lei. RT 556/348.13

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR NEGLIGNCIA MDICA. OMISSO NO DIAGNSTICO PROFISSIONAL, QUE RESULTOU NA MORTE DA VITIMA. ALEGACO DE NULIDADE: FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. SUPRIMENTO DA PROVA. DESAPARECIDOS OS VESTGIOS CAPAZES DE PROPICIAR, POR MEIO DE EXAME PERICIAL, UMA CONVICCAO SEGURA SOBRE SE A CAUSA MORTIS DA VITIMA DECORREU DA DOENCA NO CONVENIENTEMENTE DIAGNOSTICADA, CABE O SUPRIMENTO DA PROVA PERICIAL PELO EXAME INDIRETO PRECONIZADO NO ART. 167 DO CODIGO DE PROCESSO PENAL, O QUAL SE REALIZOU POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL. A Constituio da Repblica resguarda serem admitidas as provas que no forem proibidas por lei. Restou, assim, afetada a clusula final do art. 158 do CPP, ou seja, a confisso no ser idnea para concorrer para o exame de corpo de delito. No processo moderno, no h hierarquia de provas, nem provas especficas para determinado caso. Tudo o que lcito for, idneo ser para projetar a verdade real. RT 694/390.14 Os tribunais vm decidindo que so imprestveis os laudos periciais sem fundamentao, notadamente aqueles referentes a entorpecentes, quando descrito apenas o material examinado, sem mencionar os mtodos adotados para a comprovao da substncia. Tambm, "quando em laudos periciais de leso corporal, se atesta perigo de vida, pura e simplesmente, sem qualquer fundamentao de tal diagnstico..." - RT 532/37315. O exame de corpo de delito poder ser feito em qualquer dia e a qualquer hora, o que diz o art. 161 do CPP. O exame de corpo de delito poder ser feito em qualquer dia e a qualquer hora, o que diz o art. 161 do CPP. - "O exame de corpo de delito poder ser feito em qualquer dia e a qualquer hora." Isso significa dizer que sempre que haja obrigatoriedade da realizao de percia, ela dever ser realizada, pouco importando o dia, a hora e o local. Logo, a obstaculizao feita, em hospitais pblicos, alm no ter o menor valor legal, pode levar a se entender a obstruo como crime de desobedincia ou de prevaricao. Assim , porque, em estando o perito sujeito disciplina judiciria - artigo 275 do CPP - sujeitando-se s mesmas vedaes dos juzes de direito artigo 280 do CPP -, quando no exerccio das funes a ele inerentes, exerce parte da soberania do Estado, sendo, assim, autoridade. Se "age com dolo prprio do delito de desobedincia, Delegado de Polcia que se ope ao cumprimento de ordem judicial de constatao" - JUTACRIM 77/37516 -, tambm assim age o administrador hospitalar ou mdico que, mesmo cientificado da identidade do perito e da sua misso, notadamente quando em face da ocorrncia de crime cuja ao penal pblica incondicionada, e nega acesso do experte vtima e/ou ao pronturio desta - artigo 330 do CP. Se a obstruo se d para satisfao de interesse ou sentimento pessoal, e o obstaculizador funcionrio pblico, comete crime de prevaricao - art. 319 CP. Nem mesmo o sigilo profissional cabe ser invocado, na espcie, pois, em caso assim, j decidiu-se que "Mdico que, em nome do sigilo profissional, se recusa a fornecer esclarecimento justia acerca de crime de que fora vtima a sua paciente..." - comete crime de desobedincia - RT 515/316.17 Em havendo a obstruo, dever, imediatamente, ser comunicada a autoridade policial, que, se necessrio, dever prender em flagrante o obstrutor. - HISTRICO: Embora seja comprovada a participao mdica em processos judiciais, os antigos no conheciam a Medicina Legal como cincia. Numa Pomplio, em Roma, ordenou o exame 5

mdico na morte das grvidas. Adriano e Justiniano utilizaram-se dos conhecimentos mdicos para esclarecer fatos de interesse da Justia. Somente com a legislao de 1209, por um decreto de Inocncio III iniciou-se a percia mdica.,Gregrio IX, em 1234, exigia a opinio mdica para distinguir dentre os ferimentos, aquele considerado mortal e at no cancelamento de casamentos, caso houvessem suspeitas comprovadas de sexo entre os noivos antes da cerimnia.

O incio da Medicina Legal prtica foi na Itlia, em 1525. Foi no sc. XVI que a Medicina Legal teve sua contribuio reconhecida, quando comeou a ser exigida a presena dos peritos na avaliao dos diversos tipos de delitos. Em 1521, quando o Papa Leo X morreu com suspeita de envenenamento, seu corpo foi necropsiado. Ambroise Par considerado o pai da Medicina Legal, porque lanou o primeiro tratado de Medicina Legal, em 1575. Nos sculos seguintes, mais avanos acontecem, principalmente nas reas de toxicologia, e psiquiatria mdico-legal. Em diversas partes da Europa, pesquisadores na Frana, Rssia, Espanha, Itlia avanavam nos estudos. No Brasil, a Medicina Legal francesa foi decisiva. Hoje, a escola portuguesa tambm fornece importante contribuio, atravs das obras de diversos autores. Inmeros so os nomes de pesquisadores e cientistas que vm desenvolvendo a Medicina Legal at nossos dias.

A PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL: Sabe-se que a finalidade do Direito Processual Penal reconhecer e estabelecer uma verdade jurdica e tal fim se alcana por meio das provas que se produzem e se valoram segundo as normas prescritas em lei. Provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por ns, ou seja, incumbe ao autor da tese, prov-la. A finalidade da prova formar a convico do Juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da causa. O objeto da prova so todos os fatos, principais ou secundrios, que reclamem uma apreciao judicial e exijam uma comprovao. Ressalte-se que somente os fatos que possam dar lugar a dvida que se constituem objeto de prova. Excluem-se, pois, os fatos notrios. Como exemplo cite-se o caso de homicdio, que, embora no se duvide, nem se possa duvidar, de que aquele corpo seja de uma pessoa morta, a lei exige o exame de corpo de delito, no para constatar que a pessoa est morta (fato notrio), mas para precisar a causa mortis(fato duvidoso). A fonte de prova tudo quanto possa ministrar indicaes teis, cujas comprovaes sejam necessrias. O meio de prova tudo quanto se possa servir, direta ou indiretamente, comprovao da verdade que se procura no processo. A seu turno, os elementos de prova so todas as circunstncias em que repousa a convico do Juiz. A prova pode ser direta, conforme se refira ao prprio fato, ou indireta, conforme se refira a outro fato, mas, por ilao, levam ao fato probando. A prova pessoal advm de afirmao, tal como interrogatrio, e a prova real emerge do prprio fato, tal como a mutilao.

As provas so regidas por princpios diversos. Em regra, as provas so produzidas oralmente, seguindo o princpio da oralidade. Ademais, a prova produzida pode ser utilizada pelas partes e pelo Juiz, em forma de comunho. O princpio do contraditrio, por sua vez, determina que produzida a prova, a parte contrria tem o direito constitucional de poder manifestar-se sobre ela. A prova emprestada aquela colhida num processo e trasladada para o outro, valendo citar o testemunho, a percia, a confisso, dentre outras. Vigorando o princpio da verdade real, vale esclarecer que todos os meios de prova so admissveis. Entretanto, esta liberdade no absoluta, mesmo porque a lei penal regula a sua licitude, o momento oportuno de produo, impondo ainda outras limitaes. Produzidas as provas, cabe ao Juiz valor-las, conforme o sistema da livre convico. Esclarea-se que h liberdade de preceitos legais na aferio das provas, mas no se pode abstrair ou alhear o seu contedo, pois a sentena ser motivada. Assim, todas as provas so relativas e o magistrado formar honesta e lealmente sua convico, o que no se confunde com capricho de opinio ou mero arbtrio. o que dita e ensina o aresto do Superior Tribunal de Justia. No se faz necessria a realizao de laudo para a comprovao de crime contra o patrimnio, se outras provas constantes dos autos so suficientes para evidenciar a suposta prtica do delito, tais como: aplices de seguro em nome do paciente, constando como beneficiria sua esposa, que teria j recebido indenizao pela mortedo seu marido. Somente quando evidente a inexistncia de crime ou a ausncia de indcios de autoria em decorrncia de circunstncias demonstradas de plano e estreme de dvidas pode o julgador julgar improcedente a pretenso punitiva, deixando de pronunciar o ru, sendo que eventuais dvidas sobre tais circunstncias devero ser dirimidas apenas pelo Tribunal do Jri. A exposio, pelo Julgador monocrtico, de consistente suspeita jurdica da existncia do delito, assim, como da possvel participao do paciente no mesmo, com base nos indcios dos autos, j legitima a sentena de pronncia.(STJ, Min. Gilson Dipp, 5 Turma, HC 24.480).18

PROVA - REALIZAO - DEFESA - EXERCCIO. O direito de defesa confunde-se com a noo de devido processo legal, alm de, preservado, atender aos reclamos decorrentes do fundamento da Repblica Federativa do Brasil que a dignidade da pessoa humana - artigos 1 e 5, inciso LV, da Constituio Federal. Ambgua a situao, tal direito h de ser viabilizado exausto (Coqueijo Costa), ptica robustecida quando em jogo o exerccio da liberdade de ir e vir. (STF, MIN. MAURCIO CORRA, HC 80031/RS, 2 Turma).19 O princpio da verdade real afasta do processo penal as presunes, fices, transaes, entre outros, advindos da conduta das partes na lide, tendo por escopo a obteno de sentena baseada na realidade dos fatos efetivamente acontecidos. Da decorre a prerrogativa judicial de determinar, de ofcio, a realizao de diligncias e coleta de provas, mesmo que no requeridas pelas partes, porm necessrias instruo do processo, com vistas apurao da verdade dos fatos sub judice. No vigora de forma absoluta na ordem jurdica posta, pois admite transao em sede dos Juizados Especiais Criminais e nas aes penais privadas, nestas ainda se aceitando a incidncia da perempo, por inrcia do querelante. O rol de hipteses de extino da punibilidade tambm obsta ao seguimento do processo, rumo descoberta da verdade real.

Outra limitao efetividade do princpio da verdade real so as restries legais s provas a serem apresentadas em juzo. A liberdade probatria restringida para certas situaes, como por exemplo, a prova da menoridade do ru s se aceita mediante certido de nascimento ou documento hbil, desconsiderando-se a prova meramente testemunhal. A prova emprestada tem o seu valor probatrio diminudo quando no processo da sua formao no tiver havido a participao das mesmas partes do processo em que ser utilizada. No crime de bigamia ou de adultrio, a prova do matrimnio aceita unicamente a certido de casamento. As provas obtidas por meio ilcito so rechaadas, no confronto do princpio da verdade real com o princpio da proibio das provas ilcitas, ambos acolhidos pelo nosso sistema jurdico. Logo, ainda que em prejuzo da apurao da verdade soberana, prevalece a invalidade das provas colhidas em desacordo com as normas de direito.No campo do processo-crime a busca incessante da verdade real afasta o exerccio intelectual da presuno. A percia em geral o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos tcnicos, cientficos, artsticos ou prticos acerca de fatos, circunstncias ou condies pessoais inerentes ao fato punvel, a fim de comprov-los. Pode ser tambm o trabalho tcnico para elucidao de problemas de vrias naturezas. O perito est investido do mnus pblico de auxiliar tcnico do Juiz, conforme trata a legislao ptria. A percia no prova e sim ilumina a prova. Esta mais que um meio de prova pois representa um elemento subsidirio para a sua valorizao ou para a soluo de uma dvida. Este profissional o tcnico que, designado pela justia, recebe o encargo de prestar esclarecimentos no processo.

Necropsia A necropsia um exame interno feito no cadver a fim de constatar a causa mortis feita, pelo menos, seis horas aps o bito, exceto nos casos de morte violenta, quando ser suficiente um simples exame externo do cadver, no havendo infrao penal a ser apurada, ou mesmo havendo infrao penal a ser apurada, se as leses externas permitirem precisar a causa da morte e no houver necessidade de exame interno para verificao de alguma circunstncia relevante (art. 162 CPP).

Exame Complementar Os peritos no podendo, logo no primeiro exame, classificar a leso, torna-se indispensvel o exame complementar por determinao da autoridade policial ou judiciria ou a requerimento do Ministrio Pblico ou das partes, depois de trinta dias contados da data do crime. A falta deste exame poder ser suprida por prova testemunhal (art. 168 CPP).

Balstica A Cincia forense composta de diversos mtodos de anlise e identificao criminalstica dentre eles encontramos a balstica que em sua primeira definio a parte da fsica (mecnica), que estuda o movimento dos projteis (considera-se como projtil todo corpo que se desloca livre no espao em virtude de um impulso recebido), justificada plenamente como

uma disciplina autnoma em seus mtodos de pesquisa e aplicao criminalstica. Portanto, balstica a cincia da velocidade dos projteis. Balstica forense em suma "uma disciplina, integrante da criminalstica, que estuda as armas de fogo, sua munio e os efeitos dos disparos por elas produzidos, sempre que tiverem uma relao direta ou indireta com infraes penais, visando esclarecer e provar sua ocorrncia" por definio de Domingo Tochetto (in Tratado de Percias Criminalsticas, Porto Alegre: Sagra-Luzzato, 1995).20 Balstica forense universalmente a utilizada para anlise e a identificao das armas de fogo, dos projteis e dos explosivos, em particular para a criminalstica a balstica importante no conhecimento e reconhecimento das armas de fogo; dos projteis e dos cartuchos vazios; dos explosivos, formadores da munio; do confronto do projtil com a arma que efetuou o disparo. Anteriormente pertencente aos captulos da Medicina Legal a Balstica Forense era tratada por peritos mdicos, hoje como uma matria da criminalstica e est classificada em:

Balstica dos Efeitos: Essa diviso da balstica forense busca analisar e descrever os efeitos causados pelos disparos com armas de fogo , dentre seus objetos de anlise esto os impactos dos projeteis, os ricochetes desse durante sua trajetria, as leses e danos sofridos pelos corpos atingidos. Visando a partir de mtodos cientficos identificar os efeitos causados pela arma que efetuou os disparos para que atravs dela haja uma futura identificao do criminoso e sua deteno. Os documentos mdico-legais so freqentemente usados na prtica forense, pois tm um valor probante indiscutvel no auxlio ao direito processual pela busca da sentena justa, que tenha como fundamento a verdade dos fatos e suas circunstncias. Assim, a verificao de leses ou a necropsia; anlise do estado mental do acusado ou a cessao da periculosidade, a convenincia de interdio dos toxicmanos ou a desinterdio dos doentes mentais recuperados, a incapacidade de algum testar ou ser admitido como testemunha constituem casos comuns. Tambm quando algum, por motivo de sade, no pode comparecer audincia e precisa adi-la ou instruir uma inicial de ao judiciria, no falta quem v logo pedir um atestado mdico. Porm, freqentemente, esquecida a utilidade do parecer. Este se mostra bastante eficaz quando se trata de matria nova ou controvertida; quando se deseja instruir recurso instncia superior, quando prudente alertar o perito oficial a respeito de particularidades do caso em anlise ou h indicao para contrari-lo em suas concluses. O parecer tambm pode se converter em consulta prvia, evitando-se a propositura de ao fadada ao insucesso, por falta de fundamento mdico, que a percia posteriormente apontar.

- CRIMINALSTICA: A CRIMINALSTICA pode ser definida como a cincia que estuda os vestgios e indcios deixados pela ao delituosa a fim de formar o corpo de delito, procurando determinar o 9

"modus operandi", a forma de agir do criminoso, buscando elementos indicativos da autoria do delito, resolvendo tecnicamente os problemas criminais relativos a determinao da existncia do delito, a sua qualificao, a identificao do criminoso, a legalizao e a perpetuao das provas materiais. O termo "percia"*, tem sua origem etimolgica no vocbulo latino pertia, significando habilidade, saber, capacidade, sendo que no decorrer do tempo, a prpria habilidade especial exigida passou a distinguir a ao praticada por algum e para a qual colocou seu conhecimento ou saber altamente especializado. - PERCIA CRIMINAL: A percia criminal aquela que examina todo material sensvel relativo s infraes penais, onde o Estado assume a defesa do cidado em nome da sociedade, uma funo jurisdicional do Estado, na busca da constatao se ocorreu o delito e da prova material de sua prtica. Na percia criminal s existe a figura do Perito Oficial dois para cada exame,onde o trabalho pode servir para todas as partes interessadas (Polcia, Judicirio, Ministrio Pblico, advogados, etc.). A autpsia ser feita pelo menos 06 (seis) horas depois do bito, salvo se os peritos, pela evidncia dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararo no auto, como estatuido pelo art. 162 do CPP e em seu pargrafo nico, dispe que Nos casos de morte violenta, bastar o simples exame externo do cadver, quando no houver infrao penal que apurar, ou quando as leses externas permitirem precisar a causa da morte e no houver necessidade de exame interno para a verificao de alguma circunstncia relevante. "A autpsia ser feita pelo menos seis horas depois do bito, salvo se os peritos, pela evidncia dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararo no auto." Na morte violenta, se o exame externo permitir precisar a causa da morte, quando no houver infrao penal, desnecessrio o exame interno do cadver - p. nico. Lembro de caso, em comarca em que eu atuava, que um aluno que retornava da escola, curioso com a presena de urubus ao lado da estrada, vasculhou o local e descobriu o corpo de um homem num poo abandonado. Retirado o corpo, j iniciada a decomposio, peritos no oficiais, observao externa, atestaram afogamento como causa da morte. Cuidava-se de cidado desaparecido h vrios dias, que era dado bebida. Interpretou-se, inicialmente, que, embriagado, tivesse deixado o leito da estrada para satisfazer necessidades fisiolgicas e houvesse cado no poo, afogando-se. No haveria, pois, infrao penal. Estranha a simplicidade da concluso, at porque o local era ermo, no havendo razo para um brio deixar o seu leito para satisfazer necessidade fisiolgicas. Acrescentando outros argumentos, foi requerido, de imediato, a exumao do cadver, por percia oficial, a qual logo foi encontrando fratura e esmagamento cranianos, compatveis com um golpe com pedao de madeira ou ferro, atestado ali residir a causa da morte, afastando, motivadamente, a hiptese de afogamento. As investigaes tiveram curso, em razo de tal concluso, chegando, em menos de 40 (quarenta) dias, a comprovao de homicdio em local diverso, sendo o corpo l ocultado pelo assassino. Noutra comarca, foi encontrado inqurito policial, de mais de ano parado, acerca de suicdio, por disparo de arma de fogo, ocorrido em meio a matagal vizinho residncia do morto, estando este com perfurao na cabea, em localizao que no se coadunava com ao de quem houvesse atirado contra a sua prpria cabea com arma que 10

tinha mo direita (um revlver calibre 38). Outras informaes que os autos traziam, como da aquisio de dois revlveres pelo morto, um calibre 38 e outro calibre 32, e a ausncia de informao acerca de perfurao de sada do projtil, fizeram suspeitar de que a concluso dos peritos nomeados (leigos), ao simples exame das leses externas, de que ocorrera suicdio, no seria confivel. Requerida a exumao do cadver, visando localizar o projtil, e ele l estava, e era calibre 32. Novas diligncias levaram ao assassino: o irmo da vtima. Nos dois casos os peritos que atestaram erroneamente responderam a investigao policial, por suspeitas de terem cometido crime de falsa percia. Apurou-se que apenas haviam sido relapsos. Noutra oportunidade, e na comarca do primeiro caso acima, deparando com homicdio, mediante dois disparos de espingarda calibre 12, sem testemunhas visuais, salvo uma filha da vtima, de 13 anos de idade, ouvida apenas na esfera policial, existindo farta prova testemunhal desabonatria da vtima. O croquis realizado por um PM, do local do crime, que demonstrava situao idntica contada pela filha da vtima, e encontrava respaldo no resultado do laudo pericial, garantiram a condenao do homicida, inclusive com a qualificadora da traio. Relata-se tais casos, verdicos, apenas para demonstrar a gravidade do que se atesta num laudo pericial. Nem sempre a aparncia retrata a realidade. E, o laudo pericial prova cientfica, que pode levar um inocente condenao ou um culpado absolvio, se no contiver a verdade real. Por isso, a determinao contida no artigo 164 do CPP, e as recomendaes do artigo 165, do mesmo diploma, devem ser observadas, cuidadosamente. Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se a exame complementar por determinao da autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor, conforme descreve o art. 168. 1 - No exame complementar, os peritos tero presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficincia ou retific-lo. 2 - Se o exame tiver por fim precisar a classificao do delito no art. 129, 1, I, do Cdigo Penal, dever ser feito logo que decorra o prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do crime. 3 - A falta de exame complementar poder ser suprida pela prova testemunhal. Em sede de leses corporais, o primeiro exame realizado h de ser to minucioso, para que no seja atestado situao de leses corporais de natureza leve, quando elas so graves, como ocorre em inmeros casos. Com a vigncia da Lei 9.099/95, algumas situaes comprometedoras tm ocorrido, onde em cumprimento ao artigo 69, dessa lei, a autoridade policial, mal avaliando a extenso das leses, encaminha o autor dos fatos e a vtima ao Juizado Especial e requisita os exames periciais. Em interpretao no muito feliz do p. 1 do artigo 77 daquela lei, tem sido expedida "informao mdico-legal", que no descreve as leses e nem as classifica (se leves, graves ou gravssimas). Em vrias oportunidades depara-se com a necessidade de requisitar a instaurao de inqurito policial, por ser evidente que as leses sofridas pela vtima eram graves, como, de fato, em exame pericial regular acabavam demonstradas. Conhece-se situaes em que a desateno do Promotor de Justia que acompanhou os casos levou ao 11

arquivamento de inquritos policiais e de termos circunstanciados que continham apenas a "informao mdico-legal" referida acima, sob o argumento da decadncia, pela inrcia da vtima, quando esta estava, ainda no sexto ms, convalescente das leses corporais entendidas "leves", pelo encaminhamento errado dos fatos, no incio. Por isso, sempre que o perito mdico receber vtima de leses corporais, encaminhada com base na Lei 9.099/95, e constatar que as leses sejam graves, ou possam a vir assim se configurar, em face da evoluo do processo mrbido, deve fazer tal observao na "informao mdico-legal" ou expedir, logo, o competente laudo pericial. A recente Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que disps sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais, dando um passo frente e libertando-se de procedimentos considerados ultrapassados, estabelece, em seu art. 77, 1, que o Ministrio Pblico, para o oferecimento da denncia, no depender do exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim de socorro mdico ou prova equivalente, o que deve ser razoavelmente conferido e estudado, caso a caso. Inobservncia quase total tem sido a tnica nos casos de leses corporais de natureza grave em decorrncia da impossibilidade de a vtima exercer as suas ocupaes habituais por mais de trinta (30) dias. O comum tem sido o erro. Quase que invariavelmente os peritos tm respondido o quarto quesito do laudo prognosticando que a vtima ficar impossibilitada para as ocupaes habituais por mais de trinta (30) dias. Mas, " indispensvel concluso da qualificadora, formularem os peritos autntico diagnstico, no prognstico ou opinio, explicando as razes por que, no caso especfico, a leso poderia levar quele resultado" JUTACRIM 20/41221. "O laudo mdico-legal deve ser o mais completo possvel, pois, na realidade, a opinio pericial mero prognstico a ser comprovado por exames posteriores, para no ser passvel de desclassificao para outra figura delituosa, no caso concreto." por ser lanado apenas um prognstico, no sentido de que a vtima ficar impossibilitada para suas ocupaes habituais por mais de trinta dias, que se tem exigido o laudo complementar, com base no artigo 168, p. 2, do CPP - "Se o exame tiver por fim precisar a classificao do delito no art. 129, p. 1, n. I, do Cdigo Penal, dever ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime." E, veja-se que a norma legal impositiva. Ela diz dever ser feito, e no poder. Contudo, estranhamente, tem surgido situaes em que o exame complementar tem sido recusado, retardado, ou, quando realizado, no responde ao quesito requisitado em diligncia do Ministrio Pblico, como h poucos dias voltou de ocorrer em investigao sob minha responsabilidade. Tal recusa enseja a configurao do crime de prevaricao, do artigo 319 do Cdigo Penal, pelo perito responsvel. Quem nega-se a fazer, retarda, ou faz contrariando a Lei, embora j determinado, judicialmente, que respondesse tal quesito, comete crime de prevaricao - RT 445/348.22 S quando impossvel a prova material direta - atravs do exame pericial - que, em sede de leses corporais, poder ser feita a prova material indireta, atravs da prova testemunhal e de outros elementos, como atestados mdicos - art. 167 e p. 3, do art. 168 do CPP. Tendo, nesses casos, um valor relativo. Como j dito, a prova pericial prova cientfica. Contudo, sujeita a ser contrariada, quando, ento, nova percia poder ser determinada. Por isso, em todos os exames de laboratrio, "os peritos guardaro material suficiente para a eventualidade de nova percia." Tal omisso poder redundar na responsabilizao adminstrativa, civil e at criminal dos peritos correspondentes.

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Nos crimes cometidos com destruio ou rompimento de obstculo a subtrao da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, alm de descrever os vestgios, indicaro com que instrumentos, por que meios e em que poca presumem ter sido o fato praticado. (art. 171 do CPP). Aplicvel, classicamente, nos casos de furto com rompimento de obstculo, escalada e destreza, imprescindvel configurao das qualificadoras, que se apresente a percia. "Sem regular exame pericial, impossvel se torna o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstculo subtrao da coisa, sendo, alis, pacfica a jurisprudncia nesse sentido." JUTACRIM 94/23623. "Arrombamento deixa vestgios e exige comprovao por laudo pericial Sem a prova tcnica, descabe acolher-se a pretenso de considerar-se a qualificadora do 4, I, do art. 155 do CP." TACRIM-SP AC. 316.66124). E, " Ligao direta em automvel atuao que deixa vestgios, o que torna indispensvel realizao de exame pericial, pena de no se poder cogitar da qualificadora." JUTACRIM 88/40425. "Auto de descrio do local, elaborado por autoridade policial, no supre a prova pericial" JUTACRIM 64/21426, BMJ 13/13, RT 533/36727. "Se a polcia judiciria se omitiu, o ru no pode ser prejudicado substituindo-se exame pericial por testemunhos." JUTACRIM 59/334.28 A escalada requer comprovao pericial, nos termos da lei processual; o auto de descrio do local, elaborado por autoridade policial, no supre a percia." JUTACRIM 63/210.29 "... Indispensvel, porm, esclarecer a altura do obstculo galgado pelo ru para que se possa averiguar se houve necessidade de emprego de meio instrumental de destreza ou esforo incomum." RT 556/34530. "Sempre que a escalada, no crime de furto, deixar vestgios ser indispensvel a percia tcnica, nos precisos termos do art. 158, do CPP, sob pena de no se poder reconhecer a qualificadora." BMJ 81/9, RJD 5/99, RT 435/35031. de observar-se, tambm, que "a fraude qualifica o furto de natureza subjetiva, por pressupor que o agente engane a vtima. Depender, entretanto, de prova pericial, se o artifcio utilizado subtrao da coisa deixar vestgios, como no caso do balconista que emitiu notas fiscais falsas para conseguir levar com ele, sem ser molestado, rdios do estoque do estabelecimento para o qual trabalhava." TACRIM-SP AC 52.009-032. "Existe crime permanente de furto de energia eltrica e qualificado por fraude, quando o agente viola o aparelho medidor de fornecimento de energia, paralisando o respectivo disco marcador." JUTACRIM 9/1733. E, tal s poder ser demonstrado atravs da competente prova pericial. "Furto qualificado Fraude Agente surpreendido quando se utiliza de um artefato diodo num telefone pblico que permite a liberao das ligaes sem carto. Coisa mvel para fins de furto equiparada energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico..." RT 697/31434. Hoje j h tambm o furto de som e imagem do sistema de TV a cabo, que se assemelha aos casos de furto de energia eltrica e de impulso telefnico, sendo, igualmente, qualificado pela fraude. Em todas essas situaes imprescindvel a prova material direta, pelo laudo pericial. "No caso de incndio, determina o art. 173 do CPP; os peritos verificaro a causa e o lugar em que houver comeado, o perigo que dele deve ter resultado para a vida e para o patrimnio alheio, a extenso do dano e o seu valor e as demais circunstncias que interessarem ilucidao do fato. No basta um exame perfunctrio da rea atingida. preciso ir-se s causas, s origens, para se apurar se houve falha humana ou caso fortuito, abrindo-se caminho para se verificar se se trata de incndio criminoso e da se precisar a autoria, notadamente quando, como no caso em tela, as suspeitas atingirem a vrias pessoas, que precisam ter as suas responsabilidades apuradas." JUTACRIM 81/30235. "O incndio integra o elenco dos 13

crimes de natureza clandestina. Sua comprovao, tem de ser feita por indcios." RT 513/36036. No art.174 do CPP, encontra-se a disposio: - No exame para o reconhecimento de escritos, por comparao de letra, observar-se- o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito ser intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparao, podero servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou j tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade no houver dvida; III - a autoridade, quando necessrio, requisitar, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos pblicos, ou nestes realizar a diligncia, se da no puderem ser retirados; IV - quando no houver escritos para a comparao ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandar que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta ltima diligncia poder ser feita por precatria, em que se consignaro as palavras que a pessoa ser intimada a escrever. Os exames de escritos, como observa Espnola Filho,37 "so dos mais delicados, destinandose as percias caligrficas a autenticar documento, submetido ao tcnico como sendo do punho da pessoa que se precisa provar seja o autor, ou, ento, a proclamar a sua falsidade, com o esclarecimento do responsvel pela falsificao ou contrafao." "Nas aes penais por uso de cheques falsos para enganar comerciantes, irrelevante que a percia grafotcnica no tenha conseguido apurar que o autor dos manuscritos e das demais assinaturas dos ttulos, porque no se trata de crime de falso, mas, sim, de estelionato." JUTACRIM 89/44438. "Sentena Nulidade Prolao em delito de falsificao de papis pblicos, sem ser realizado o indispensvel exame pericial dos mesmos Prova perfeitamente possvel por se encontrarem, nos autos ditos papis Nula a sentena quando, no crime de falso, no se procede o exame pericial, prova indispensvel para a sua demonstrao, nos termos do art. 564, III, "b", do CPP." RT 225/9039. "Desde que o documento falsificado esteja nos autos e a falsificao apurada atravs dos demais elementos de convico, dispensvel a realizao do exame pericial." JC 53/426. Prevalece, no entanto, o primeiro entendimento. Mas, "o exame pericial para apurar falsidade se torna prescindvel se ela ideolgica e no material e foi confessada pelo acusado." RT 371/11740. A falta do exame pericial do instrumento do crime no anula a ao penal. Entretanto, a falta do exame de corpo de delito constitui motivo de nulidade artigo 564, III, "b", CPP. Pode, a falta de exame, favorecer o ru, levando-o absolvio, por no ficar comprova a natureza ou a eficincia dos instrumentos empregados na infrao. Quando houver inobservncia de formalidade, omisso, obscuridade ou contradio, a autoridade policial ou judiciria poder determinar que seja suprida a formalidade ou completado ou esclarecido o laudo, ou, ainda, mandar proceder a novo laudo, por outros peritos. Aqui, convm observar, pode ser apurada a responsabilidade dos peritos, em face das irregularidades encontradas no laudo, visando esclarecer se agiram com dolo, pois se assim o 14

fizeram, produziram ofensa s disposies do artigo 342 do Cdigo Penal. "O perito que, em seu laudo, distorce a verdade, com o objetivo preciso de favorecer algum a influir sobre a deciso judicial, enganando a autoridade julgadora, ainda que no atinja o fim desejado, pratica o crime de falsa percia, pois para a consumao do delito basta que seja falseado o medium cruendae veritatis, surgindo da o perigo da injustia da deciso" NELSON HUNGRIA41, Comentrios, IX/478. "Falsa percia Caracterizao Dolo evidente Perito que deliberadamente omitindo verdades, e afirmando inverdades, elabora laudo favorecendo e inocentando os verdadeiros culpados Recurso provido para condenar o ru pena de dois anos de recluso, facultando obteno de priso albergue, em primeira instncia RJTJSP 46/342-34442. De outra sorte, como j dito ao comentar o artigo 168 do CPP, o desatendimento ordem judicial, ou mesmo da autoridade policial, pelos peritos, no sentido de que corrijam, emendem, etc., o laudo, d ensejo configurao do artigo 319 do Cdigo Penal prevaricao. - De acordo com o art. 182 do CPP, o juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte. Se o juiz ficasse adstrito ao laudo no poderia formar a sua convico pela livre apreciao da prova, como dispe o art. 157. Na realidade o laudo um dos elementos de prova e deve ser devidamente analisado, no s em conjunto com os demais elementos, como tambm em si mesmo. O juiz o peritus peritorum. evidente que, em regra, em se tratando de questes cientficas, o juiz se vale do laudo profissional para auxlio no deslinde da ao. Pode, tambm, o juiz ordenar novo exame, por outros peritos, de acordo com o art. 181, pargrafo nico, ou determinar outras diligncias em conformidade com os arts. 156 e 502 do CPP. o que se depreende da Jurisprudncia aqui colacionada que consagra o dis-posto no artigo 181 e seu pargrafo: Processual Penal. Habeas Corpus. Condenao contrria ao corpo de delito. Exame de Prova. Inviabilidade. Definio Jurdica da pea acusatria. Condenao em outra figura tpica. Inteligncia do art.383 do CPP.Oportunidade de defesa. Nulidade no verificada. A discusso em torno do corpo de delito e da sua anlise tanto pelo Juzo Singular quanto pelo Tribunal descabe em via estreita mandamental. Como j de longa data sabido, o procedimento de habeas corpus impe a pr-constituio do direito reclamado e, conseqentemente, a inviabilidade do exame aprofundado da prova. A teor do que dispe o art. 383, do CPP, o juiz no se obriga a confirmar a pretenso do rgo acusador em relao definio jurdica indicada na denncia, quando as provas conduzem a outra figura tpica, cabendo-lhe apenas oportunizar ao ru o direito ampla defesa, conforme verificado no caso presente. (STJ, Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, HC 25.234).43

EMENTA: I. Prova emprestada e garantia do contraditrio. A garantia constitucional do contraditrio - ao lado, quando for o caso, do princpio do juiz natural - o obstculo mais freqentemente oponvel admisso e valorao da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, no tenha sido parte aquele contra quem se pretenda faz-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstncia de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utiliz-la s tem relevo, se se cuida de prova que - no fora o seu traslado para o processo - nele se devesse produzir no curso da instruo contraditria, com a presena e a interveno das partes. No a hiptese de autos de apreenso de partidas de entorpecentes e de laudos periciais que como tal os identificaram, tomados de emprstimo de 15

diversos inquritos policiais para documentar a existncia e o volume da cocana antes apreendida e depositada na Delegacia, pressuposto de fato de sua subtrao imputada aos pacientes: so provas que - alm de no submetidas por lei produo contraditria (CPrPen, art. 6, II, III e VII e art. 159) - nas circunstncias do caso, jamais poderiam ter sido produzidas com a participao dos acusados, pois atinentes a fatos anteriores ao delito. II. Exame de corpo de delito: objeto. O exame de corpo de delito tem por objeto, segundo o art. 158 C.Pr.Penal, os vestgios deixados pela infrao tal como concretamente praticado: imputando-se aos acusados a subtrao e comercializao de entorpecente depositado em repartio policial, o objeto do exame de corpo de delito obviamente no poderia ser a droga desaparecida, mas sim os vestgios de sua subtrao, entre os quais as impresses digitais deixadas nos pacotes de materiais diversos colocados no depsito onde se achava a cocana para dissimular a retirada dela.(STF, HC 78.749/MS, Min. Seplveda Pertence, 1 Turma).44

"HABEAS CORPUS". CRIME DE ASSOCIACO (ART. 14 DA LEI N. 6.368/76). VENDA DE TER SULFRICO QUE SE DESTINOU A FABRICACO DE COCAINA. DECISO CONDENATRIA APODADA DE NULA, POR AUSNCIA DE AUTO DE APREENSO E DE PERCIA DO PRODUTO. OPERACO QUE, ADEMAIS, FOI REALIZADA ANTES DA PORTARIA N. 28/86, DO DIMED, EM RAZAO DA QUAL O ETER PASSOU A FIGURAR COMO SUBSTANCIA PSICOTRPICA. Alegaces improcedentes, j que se trata de crime de associaco, cuja configuraco independe da prtica dos crimes dos arts. 12 e 13 do mencionado diploma legal, bastando a ocorrncia da "societas sceleris". No h espao portanto, para falar-se em prova da materialidade nem, tampouco, em previa definico de substncia entorpecente, tanto mais que, no caso, serviu de prova, do crime em referncia, a venda, no de entorpecente, mas de matria-prima destinada a sua fabricaco.

EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA: FRAUDAR A FISCALIZAO TRIBUTRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS, OU OMITINDO OPERAO DE QUALQUER NATUREZA, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL. NULIDADES ALEGADAS: INVERSO PROCESSUAL MEDIANTE ABERTURA DE NOVA VISTA ACUSAO APS AS ALEGAES FINAIS DA DEFESA; NO REALIZAO DO OBRIGATRIO EXAME DE CORPO DE DELITO; FALTA DE EXAME INTEGRAL, NA SENTENA E NO ACRDO, DAS TESES DA DEFESA, FICANDO MARGEM DE FUNDAMENTAO NA SENTENA CONDENATRIA DUAS DAS TRS CONDUTAS IMPUTADAS, QUE ESTARIAM AUTORIZADAS PELA LEGISLAO TRIBUTRIA. A inverso processual, falando antes a defesa e depois a acusao nas alegaes finais (CPP, art. 500, I e III), implica em nulidade tanto quanto no caso da sustentao oral (RECrim n 91.661- MG, in RTJ 92/44845), por ofensa ao princpio da ampla defesa e do contraditrio. Entretanto, quando a defesa argi questo preliminar nas alegaes finais, legtima a abertura de vista e a manifestao do Ministrio Pblico, ambos com respaldo legal na aplicao analgica do art. 327, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil, como previsto no art. 3 do Cdigo de Processo Penal, pois em tal caso de rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao princpio do contraditrio, cujo exerccio no monoplio da defesa. 2. A quem acusa cabe o nus da prova (CPP, art. 156), devendo o Ministrio Pblico requerer o exame de corpo de delito quando se tratar de infrao que deixa vestgios, o qual no pode ser suprido, sequer, pela confisso (CPP, art. 158), sob pena de nulidade (CPP, art. 564, III, b). Esta norma tem por escopo trazer aos autos prova incontroversa da existncia 16

material do delito, providncia que, entretanto, suprflua quando, como no caso, o prprio corpus delicti veio aos autos. Precedentes Alegao de omisso na deciso condenatria de no ter examinado integralmente as teses da defesa, com fundamento em que duas das trs condutas imputadas ao paciente poderiam ter amparo na legislao tributria. Prima facie a alegao naufraga em paralogismo, pois se h trs condutas autnomas que tipificam um mesmo delito, da excluso de duas delas remanesce uma, que suficiente para embasar a condenao pena mnima aplicada ao paciente. As teses defendidas pelos impetrantes para justificar as condutas tpicas deveriam ter sido submetidas ao contencioso administrativo ou judicial, e no exercidas mediante alguma coisa parecida com o exerccio arbitrrio das prprias razes porque, quando em detrimento do fisco, configuram crime contra a ordem tributria, por expressa manifestao de vontade do legislador. De resto, quando a deciso acolhe fundamentadamente uma tese, afasta implicitamente as que com ela so incompatveis, no sendo necessrio o exame exaustivo de cada uma das que no foram acolhidas. 4. Habeascorpus conhecido, mas indeferido. (STF, HC 76.420/SP, Min. MAURCIO CORRA, 2 Turma). 46

EMENTA: HABEAS-CORPUS. DISPENSA DE LICITAO FUNDADA EM DOCUMENTO INIDNEO. ARTIGOS 25, 83, 89 E 99 DA LEI N 8.666/93 E 29 E 304 DO CDIGO PENAL. DENNCIA. ALEGAES DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL, AUSNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO, INEXISTNCIA DE RESULTADO LESIVO E DE FALTA DE INTIMAO DO ADVOGADO QUANDO SE PROSSEGUE NO JULGAMENTO, APS PEDIDO DE VISTA. 1. Denncia que satisfaz as exigncias do artigo 41 do CPP. Eventual erro na classificao do crime pode ser corrigido at a prolao da sentena (CPP, artigo 383). O ru deve se defender dos fatos que lhe so imputados, e no do tipo penal mencionado na denncia. 2. Ausncia de qualquer das hipteses que autorizam a rejeio da denncia in limine (CPP, artigo 43). 3. A juntada do exame de corpo de delito, quando necessria, pode ser feita at a prolao da sentena, visto que o artigo 525 do CPP s se aplica ao rito procedimental relativo aos crimes contra a propriedade imaterial. Precedentes. 4. A existncia, ou no, de dolo ou culpa, e a exigncia de resultado lesivo para a tipificao da conduta so matrias prprias da instruo criminal. 5. Tanto no STF como no STJ no necessria a publicao de pauta quando se prossegue no julgamento de processo aps pedido de vista. 6. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (STF,HC 80.306, MIN. MAURCIO CORREA, 2 Turma).47

EMENTA:I. Garantia do contraditrio: no a viola a sentena que, dada a revelia do acusado, funda a condenao na verso da vtima, respaldada pela nica testemunha do fato e a prova de materialidade das leses corporais. II. Pena: inviabilidade da substituio da priso por penas restritivas de direito, se reincidente o condenado. III. Crime continuado: inexistncia entre leses corporais e ameaa subseqente, visando a assegurar a impunidade das primeiras. IV. Defensor Pblico: necessria a intimao pessoal do acrdo condenatrio, no suprida a sua falta pela impetrao de habeas-corpus aps indevidamente certificado o trnsito em julgado.(STF, MIN. Seplveda Pertence, HC 80.419, 1).48

EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FALTA DE INFORMAO SOBRE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IRREGULARIDADE NO LAUDO PERICIAL. NULIDADE DA SENTENA. A falta de informao ao preso sobre seus direitos constitucionais gera nulidade dos atos praticados, se demonstrado prejuzo. Precedentes. Relatrio mdico preliminar no se 17

confunde com laudo pericial decorrente de auto de exame de corpo de delito (CPP, art. 159/160). no laudo que os dois peritos devem responder aos quesitos e firm-lo. As nulidades ocorridas at o interrogatrio judicial devem ser argidas na defesa prvia. A no interposio do pedido de declarao da sentena caracteriza a precluso da matria omitida. Precedentes. Recurso desprovido.(STF, RHC 79973, MIN. NELSON JOBIM, 2 Turma).49 Preceitua o art. 184 do CPP que salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negar a percia requerida pelas partes, quando no for necessria ao esclarecimento da verdade. J firmou entendimento, o STF, no sentido de que, "se as partes no podem intervir na nomeao dos peritos, com maior razo no podem intervir na percia" RHC 54.614, DJU 18.02.77, P. 88750. Tambm firmou entendimento, no sentido de que "o defensor no tem o direito de presenciar a elaborao do laudo pericial, uma vez que o certo no estar presente a tal ato. O princpio do contraditrio, no que respeita percia, no passa de faculdade, conferida ao ru, de discuti-la nos autos e no de intervir nela RTJ 59/26651, RT 429/40252. Sobretudo na produo das provas exemplificativas de que fala Malatesta53, urge redimensionar os contextos atravs dos quais originam as provas quanto suas formas. As produzidas nos mbitos testemunhal e documental h muito se fragilizaram diante das diligncias ministeriais reparadoras dos inquritos mal-elaborados e dos olhos dos judicantes mais atentos. Mas h a prova material, laborada nos rgos de percias criminalsticas e mdico-legais do Estado. Surgida das cincias naturalsticas, esta modalidade de prova formada e produzida distante do campo da emoo, do calor adverso dos nimos psicossociais, das ligaes perigosas e do trfico nem sempre de interesse administrao da Justia. Sua forma surge da manifestao cientfica isenta; dos elementos de tecnologia disponveis; da formao tcnica e remunerao adequadas de pessoal; da pesquisa universal permanente - enfim. Isso justifica a freqente recorrncia da polcia brasileira metodologias de ao superadas. Pode parecer mais fcil, mas no . Pelo contrrio, obsta o desafio constitucional que preconiza a construo de uma nova concepo de polcia. Fere o princpio da prova lcita. Reduz a p o conceito de cidadania.

CORPO DE DELITO INDIRETO: A lei alude, tambm, ao exame indireto (art. 158), no dizendo em que ele consiste nem como deve ser feito. Da, a regra do art. 167, CPP, comumente indicada como representativa do exame indireto e que, em boa tcnica legislativa, no deveria constar como um dispositivo insulado no captulo das percias, mas sim integrar um pargrafo do aludido art. 158, CPP, pois que, com ele, guarda compasso. Atenderia, assim, de melhor forma, ao que o legislador pretendeu. Assim iniciando-se a pesquisa sobre o tema, tem-se que: O artigo 158 do Cdigo de Processo Penal determina que as infraes penais que possuam vestgios de seu cometimento sejam examinadas, ou seja, o exame do corpo de delito, indispensvel. de tal ordem a importncia desta diligncia, que o Supremo Tribunal Federal, bem como outras Cortes

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Estaduais, em algumas smulas julgam que a falta de tal formalidade induz a nulidade absoluta do feito (RSTJ 32/27754 RT. TJSP 561/32955 RT. TJPR 534/416)56. Comenta o festejado Prof. Tourinho Filho57: To importante esse exame que o legislador, no art. 564 III, b, do CPP, erigiu sua ausncia categoria de nulidade insanvel. (ob. Cit.Manual de Processo Penal pg.381 -2 Edio Saraiva) Assim tem-se claro que nem mesmo a confisso do acusado suprir a formalidade em questo. Porm se os vestgios materiais do delito foram de algum modo ou de alguma forma modificados ou perdidos, o mesmo art. 158 preconiza o exame indireto, como consoante ao ensinamento do eminente Jlio Fabrini Mirabete58: Assim, dispensa-se percia, fazendo-se ento a prova do crime por outros meios, em regra por testemunhas (art.165 CPP). Forma-se ento o corpo de delito indireto, que tambm no pode ser suprido apenas pela confisso do ru. (ob. Cit. Cdigo de Processo Penal Interpretado pg. 246 5 edio Atlas). Em sua obra Da Prova Penal, 1 edio da Copola Editora, p. 59 a 60, Paulo Heber de Morais e Joo Batista Lopes59, comentam: Nem sempre porm, as percias podem ser feitas a tempo de serem constatados e examinados cuidadosamente os ditos vestgios. Poder ocorrer, como a pouco se disse, que j tenham desaparecido, ou que seu exame, por outras razes quaisquer, esteja prejudicado. Naturalmente que a existncia do crime no poderia ficar irremediavelmente comprometida por tais fatos, gerando injustia e impunidades das quais o direito se vexaria, e a opinio pblica o execraria. Se h possibilidade de se suprir razoavelmente a falta do exame de corpo de delito, e se por meio perfeitamente crvel, se pode chegar tambm concluso da existncia da infrao, ela deve ser tida como tal, a fim de que possa se apurar a responsabilidade de seu autor. A hiptese ventilada a do chamado corpo de delito indireto que deve ser criteriosamente admitido em tal conjuntura. ele, como o prprio adjetivo sugere, a prova indireta que se forma da existncia da infrao, cujos vestgios desapareceram ou ficaram prejudicados antes que se fizesse o exame por peritos. O corpo de delito indireto ser composto atravs da prova testemunhal, embora no exclusivamente por meio dela. Portanto resta claro duas distines: a primeira que, por terem de algum modo desaparecido ou modificado os ditos vestgios, procede-se ao exame de corpo de delito de forma indireta, e a segunda, que este exame lavrado atravs da prova testemunhal, e no por peritos. No outro o ensinamento de Jorge Henrique Shaefer Martins60, que preleciona: O auto de exame de corpo de delito direto, consiste naquele realizado sobre os vestgios deixados pela infrao, enquanto o indireto se efetiva por intermdio da oitiva de testemunhas, em decorrncia do desaparecimento dos vestgios, consoante preconiza o art. 167 do CPP. (ob. Cit. Prova Criminal pg. 38 1 edio Juru Editora) (18) O Douto Ministro Ilmar Galvo61, do STF, em deciso manifestada no HC 70.487 do RJ., publicada no Dirio da Justia da Unio, p. 21.890, proferiu a seguinte ementa: A ausncia de necropsia epicentro da alegao de nulidade justificada pelas circunstncia do caso concreto, relacionadas ao prprio decurso de tempo verificado entre o bito e o momento em que instaurada a persecutio criminis, revelando a impossibilidade de que a percia pudesse, pelo estado degenerado do cadver, identificar o dado tcnico essencial elucidao da responsabilidade penal do acusado. Diante desse quadro, no se pode censurar a utilizao da percia indireta, em conformidade com o art. 167 do CPP, de que se extraram as convices para a condenao do paciente. No configurada a nulidade, indefere-se o habeas corpus. No mesmo diapaso as decises do STJ, RE 46.186 do DF - DJU 04-12-95, p. 42.12062; e do STF: RT-554/46463 e STF: RT 688/39164. Por tudo quanto exposto sou de parecer que os denominados locais indiretos, so 19

diligncias adequadas a suprir a ausncia justificada do exame de corpo de delito direto e no esto ao encargo dos peritos criminais. A "Exposio de Motivos" da Lei de Processo, ao examinar "as provas" (item VII), deixa claro que o Cdigo "abandonou radicalmente o sistema da certeza legal", salientando, com todas as letras, a inexistncia de hierarquia de provas, pois todas as provas so relativas e, dessa maneira, nenhuma delas ter, ex vi legis, "valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que outra." No sistema das provas legais, tambm conhecido, na doutrina, como das regras legais, da certeza moral do legislador ou da certeza legal, a prpria lei determinava que certo fato se provasse da maneira por ela estabelecida ao mesmo tempo em que valorava as provas, vinculando o Juiz a seguir os rgidos critrios por ela alvitrados. Ao tempo da pluralidade processual, quando cada unidade federada dispunha de lei processual prpria, havia uma enormidade de normas, nos diversos cdigos, estabelecendo de antemo o valor de cada prova, com isso criando uma absurda vinculao do Juiz queles preceitos, ao mesmo tempo em que tolhia o julgador de formar livremente o seu convencimento, desde que, evidncia, o fizesse motivadamente. A mesma "Exposio de Motivos", em seu item VII, d-nos dois exemplos bem ntidos das normas que, antes, vinculavam o magistrado. Um deles, rejeitado pelo sistema atual, consagrava o velho brocardo testis unus testis nullus, verdadeira preveno legal contra a voix dun, retirando o valor probatrio da palavra de uma testemunha idnea por mera questo numrica. Outro preceito estabelecia para o interrogatrio "uma srie de perguntas predeterminadas, sacramentais, a que o acusado d as respostas de antemo estudadas, para no comprometer-se." O Cdigo de 42, sem dvida, substituiu o sistema da avaliao pela lei pelo da valorao pelo Juiz, deixando de impor ao julgador um padro de julgamento que o vinculava a determinadas regras. Porm, teve o cuidaddo de afastar os inconvenientes do sistema da ntima convico, que, ao revs, consagra o despotismo judicial e que, lamentavelmente, ainda subsiste entre ns, por imposio constitucional, no Jri (art. 5, XXXVIII CF/88), impedindo qualquer tentativa por parte do legislador ordinrio no sentido de banir do nosso sistema legal a nefasta instituio do Jri. Se o sistema das regras legais limitava o Juiz, impedindo-o de alcanar a verdade real e a realizao de justia, o outro, da ntima convico, consagra o arbtrio do julgador, traduzido pela deciso monossilbica e desprovida de fundamentao, tal como ocorre no julgamento do mrito do crime doloso contra a vida, a mais grave das infraes penais. Vale ponderar, no entanto, que o disposto no art. 167 constitui verdadeira excrescncia, pois o exame de corpo de delito, como percia que , integra a chamada prova tcnica, ao passo que a testemunha a que se refere o referido dispositivo pertence ao ramo das provas orais. Tornaghi64, com sensibilidade jurdica, teve a oportunidade de assinalar: "o exame indireto no o puro e simples depoimento das testemunhas. Esse ser sempre e apenas depoimento! Se no se lhe juntar a elaborao pericial, no ser percia."

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E arremata, de forma taxativa, que "a prova testemunhal de que falam os arts. 564, III, "b", 167 e 168 3, a rigor maneira de o exame de corpo de delito, permitida expressamente pelo Cdigo, mas no exame indireto, embora possa ensejar ao perito o exame indireto." Portanto, em boa tcnica, o chamado exame indireto s poderia valer como tal se, aps a fala das testemunhas (prova oral), os peritos, examinando os depoimentos, pudessem, em laudo pericial (prova tcnica) chegar a uma concluso a respeito da evidncia ou no da materialidade do crime. Assim, vg, se a testemunha descrever a ferida que o ofendido sofreu em razo da agresso sofrida, os peritos, com base no depoimento da testemunha, podero chegar a uma concluso a respeito da evidncia material do crime de leses corporais. Sem embargo de tal colocao da matria, o Pretrio Excelso, em mais de uma manifestao, atendo-se letra da lei (art. 167, CPP), tem manifestado entendimento que nos crimes materiais, de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestgios, basta a prova testemunhal para suprir o auto de exame de corpo de delito direto. Refere-se, sempre, prova testemunhal supletiva, sem aluso expressa necessidade de percia roborando o que a testemunha afirmou. (cf. RECrim. 85.089, DJU, 19/11/76, p. 1003365 e RHC 52.809, DJU, 17/10/74, p. 7670.66) A matria do enfrentamento do problema acerca do exame de corpo de delito, no que tange sua subsuno nova lei Constitucional, veio baila no julgamento do Hbeas Corpus n 1.394-2-RN pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, relator o Sr. Ministro Luis Vicente Cernicchiaro67. O julgado em questo, de rara importncia, no tem merecido o devido destaque, j que inova substancialmente em matria da maior relevncia para o processo penal, podendo, no futuro, uma vez consolidada tal jurisprudncia, mudar, por completo, os rumos at aqui predominantes em matria de exame de corpo de delito. Com efeito, ficou assinalado no aludido acrdo que a Constituio da Repblica resguarda serem admitidas as provas que no forem proibidas por lei, ficando, assim, afetada a clusula final do art. 158, CPP, de que a confisso no seria prova idnea para suprir a falta de exame de corpo de delito. Tudo que for lcito, ipso facto, servir para projetar a verdade real. O julgamento sob comento, envolve tema de grande repercusso e inova quando enfrenta a questo luz da Constituio Federal de 1988. Sustenta o voto do eminente Relator, acolhido unanimidade, que o Cdigo de Processo Penal, vigente desde 1942, foi promulgado poca da Carta Poltica de 1937, impondo-se, por tal razo, reelaborar a interpretao de seus dispositivos consoante a nova ordem constitucional. Sustenta o voto do eminente Relator, acolhido unanimidade, que o Cdigo de Processo Penal, vigente desde 1942, foi promulgado poca da Carta Poltica de 1937, impondo-se, por tal razo, reelaborar a interpretao de seus dispositivos consoante a nova ordem constitucional. Mittermayer68, em doutrina mais que centenria, o precursor no estudo das provas no processo penal ensinava que "o corpo de delito pode muito bem ser provado pela confisso do indiciado.

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Vale registrar que o Cdigo de Processo Civil, de tcnica mais refinada, estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos..." (art. 332). Em outro momento, a lei processual exige no exame de corpo de delito verdadeira condio especial de procedibilidade para o exerccio da ao penal, nos casos dos crimes contra a propriedade imaterial (art. 525 do CPP), ao assinalar que, se o crime deixar vestgio, a queixa ou a denncia no poder ser recebida se no for instruda com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. A injria verbal, em regra, no deixa vestgios. Convm ponderar que, com o avano da cincia e da tecnologia, torna-se possvel gravar a voz do agente, caso em que se ter evidenciado materialmente o crime em questo. o caso, por exemplo, da injria perpetrada pelos veculos de comunicao (rdio, televiso, etc.) ou em uma solenidade pblica, ou, ainda, em um comcio eleitoral. Pode ocorrer, tambm, que o crime contra a honra seja praticado por meio da imprensa escrita (jornal, revista etc.), deixando, em conseqncia, vestgio. Segundo dispe o art. 167, do CPP, quando os vestgios desaparecerem que o exame indireto tem lugar. Cabe, aqui, uma colocao que me parece oportuna: os vestgios a que se refere a lei processual so aqueles que nunca existiram, isto , que jamais foram demonstrados nos autos do processo, bem como, aqueles que, embora pudessem ser apurados na poca oportuna, como o famoso caso de Dana de Tef, cujo corpo jamais foi encontrado. Criminal. Habeas Corpus. Homicdio Qualificado. Estelionato. Ocultao de Cadver. Documento Falso. Quadrilha. Prejuzo defesa pela impossibilidade de nomeao de defensor para acompanhar oitiva de testemunhas de acusao. Crime de Documento Falso que deveria ser absorvido pelo de estelionato. Inpcia da denncia. Ofensa ao contraditrio. Supresso de Instncia. No conhecimento. Nulidades. Citao por edital. Paciente preso e citado pessoalmente. Dispensa de testemunhas pelo Ministrio Pblico. Faculdade da parte. Possibilidade de arrolamento na contrariedade ao libelo. Falta de corpo de delito na vtima. Troca de dados pessoais. Inexistncia de laudo comprobatrio de documento falso e da prtica de crime contra o patrimnio. Irrelevncia. Outras provas que evidenciam a prtica delituosa. Deficincia na fundamentao da sentena de pronncia. Mero Juzo de suspeita. Legalidade do decisum. No se conhece das alegaes de prejuzo defesa pela impossibilidade de o paciente constituir defensor para acompanhar a oitiva das testemunhas de acusao, de que o crime de documento falso deveria ser absorvido pelo de estelionato, de inpcia da denncia e de ofensa ao contraditrio, se os temas no foram objeto de debate e deciso pelo Tribunal a quo, sob pena de indevida supresso de instncia no resta configurada a nulidade de citao por edital se, aps o referido ato, o paciente foi preso e pessoalmente citado na referido ato, o paciente foi preso e pessoalmente citado na cadeia onde se encontrava, tendo sido interrogado e apresentado defesa prvia por intermdio de seu defensor. A desistncia da oitiva das testemunhas anteriormente arroladas pelo Ministrio Pblico no depende da concordncia do ru, pois constitui faculdade da parte. Ausncia de constrangimento ilegal na dispensa de testemunhas do Parquet, pois a defesa poder arrol-las quando do oferecimento da contrariedade ao libelo. Alegao de ausncia de exame de corpo de delito. Possibilidade da defesa poder arrol-las quando do oferecimento da contrariedade ao libelo. Alegao de ausncia de exame de corpo de delito da vtima que no merece ser acolhida, se evidenciado que o referido laudo foi realizado, pensando-se tratar do cadver do prprio paciente, ocorrendo, apenas, a troca de dados pessoais.Corpo da vtima que teria sido ocultado, em tese, pelo paciente, impossibilitando posterior exumao e reconhecimento.A falta de laudo 22

comprovando a existncia de documento falso no enseja nulidade, se os autos noticiam a expedio de certido por Cartrio de Registro Civil atestando a inexistncia de dados de nascimento referente ao nome utilizado pelo paciente no registro de acidente e suposta morte. Tal informao j caracteriza indcios da ocorrncia de delito de documento falso. Ainda que se cuidasse de infrao penal intranseunte, admite a lei processual penal o exame de corpo de delito indireto em havendo desaparecido os vestgios, e o suprimento da prova pericial pela prova testemunhal (CPP, arts. 158 e 167). (STJ, Min. Hamilton Carvalhido, 6 Turma, HC 18.818/SP).69 Inclinam-se as decises no sentido de que o Laudo de Constatao, feito hora do flagrante, no vlido para a condenao, isto porque, esse exame primeiro realizado de forma a apenas constatar que o material examinado entorpecente ou no. O Laudo de exame toxicolgico sempre foi considerado um dos requisitos para a perfeita configurao da forma procedimental, para a final, haver condenao. Considera-se substancial prova dos autos, para que se comprove, sem dvidas, a materialidade do delito. Nessa oportunidade, exige, para efeito de lavratura do auto de priso em flagrante e do oferecimento da denncia, o laudo de constatao da natureza da substncia entorpecente apreendida (art. 22, 1 da Lei 6368/76). Trata-se, certo, de laudo provisrio versando a respeito da materialidade do crime mas que funciona como verdadeira condio especial para o exerccio da ao penal por parte do Ministrio Pblico. a constatao, advinda da prpria lei, da regra actio non datur nisi constet de corpore delicti. J se falou em outra oportunidade, no Artigo sobre o delito de associao para fins de trfico da Lei n. 6.368/76, afirmando-se ser um delito autnomo, difcil de enquadramento dos acusados, justamente por no se encontrar nesses casos a substncia entorpecente para caracterizar o delito. Em caso de uma acusao por porte de substncia entorpecente em que o txico no tenha sido apreendido para o fim de ser submetido ao competente exame direto. Ser muito difcil sustentar-se uma denncia com base, apenas, na prova testemunhal, falta do laudo de constatao exigido pela lei de txicos (art. 22, 1). Ela estaria fadada ao insucesso. E, a fortiori, eventual condenao que resultasse de tal ao penal seria, sem dvida, temerria, ensejando reforma por parte do Tribunal ad quem quando do julgamento do apelo. Baseando-se na mesma Lei n. 6.368/76, h uma hiptese em que o exame de corpo de delito, direto ou indireto, torna-se despiciendo. Ela vem prevista no art. 14 da Lei 6.368/76 que cogita da associao criminosa, de forma reiterada ou no, de duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos artigos 12 e 13 da lei em questo. Trata-se, como sabido, de crime de perigo, que independe de resultado. O Superior Tribunal de Justia, analisando a questo, entendeu dispensvel o exame de corpo de delito por tratar-se de infrao penal que no deixa vestgios. (STJ, RT 698/402.70) A jurisprudncia dos Tribunais Superiores vm reiteradamente decidindo no sentido de que suficiente o laudo prvio de constatao, quando aliado s demais provas dos autos: Penal. Processual. Laudo Toxicolgico. Juntada. Momento. Nulidade. Absolvio. Recurso Especial. A juntada do Laudo Toxicolgico pode ser feita a qualquer momento, desde que anterior sentena condenatria, sob pena de nulidade. Havendo, nos autos, exame preliminar, deve prosseguir a Ao Penal, porque constatada, no mnimo, a materialidade do

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crime. Recurso Especial conhecido mas no provido. (Superior Tribunal de Justia, Min. EDSON VIDIGAL, RESP 218087)71. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HABEAS-CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO DE DROGAS. AUSNCIA DO EXAME TOXICOLGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA NO COMPROVADA. As medidas scio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonncia com os elevados objetivos da sua reeducao, sendo relevantes para a obteno desse resultado o respeito sua dignidade como pessoa humana e a adoo de posturas demonstrativas de justia. - Nessa linha de viso, impe-se que no procedimento impositivo de sanes seja observada a garantia da ampla defesa, sendo indispensvel, nas medidas impostas ao menor acusado de prtica de ato infracional equiparado a trfico de entorpecentes, que a materiliadade esteja comprovada pelo laudo toxicolgico definitivo, ato infracional equiparado a trfico de entorpecentes, que a materiliadade esteja comprovada pelo laudo toxicolgico definitivo, nos termos exigidos pela Lei 6.368/76. Recurso ordinrio provido. Habeas Corpus concedido. STJ, Min. Vicente Leal, HC 17.839.72 CRIMINAL. HC. ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSNCIA DE EXAME DE EXAME TOXICOLGICO DEFINITIVO. IRRELEVNCIA. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO DE CONSTATAO. imprpria a alegao de nulidade em razo da falta do exame toxicolgico definitivo, se evidenciado, nos autos, a comprovao da materialidade do delito por meio de laudo provisrio de constatao de substncia entorpecente. A desconstituio do julgado s admitida em casos de flagrante e inequvoca ilegalidade, o que no restou evidenciado in casu. Ordem Denegada. (STJ, Min. Gilson Dipp, HC 19.518, 5 Turma)73. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N 6.368, DE 21.10.1976). LAUDO DE EXAME TOXICOLGICO. "HABEAS CORPUS": PEDIDO DE ABSOLVIO, POR FALTA DO LAUDO DEFINITIVO DE PERCIA TOXICOLGICA. ALEGAO REPELIDA. 1. No est reproduzida nestes autos a sentena condenatria. 2. At a sua prolao, porm, no houve qualquer alegao da defesa do ru, contrria ao laudo do exame de constatao, elaborado por perito nomeado pela autoridade policial, nos termos do artigo 159, 1 e 2 do C.P.P., combinado com o 1 do art. 22 da Lei n 6.368/76. 3. S na apelao que argiu a nulidade do processo, por falta de laudo de percia toxicolgica propriamente dita. E o acrdo estadual, que lhe negou provimento, a esse respeito observou: "Se a defesa no questionou oportunamente a falta do exame definitivo, presume-se que aceitou como autntico e suficiente para a comprovao da materialidade do delito o Laudo de Constatao acostado ao feito". 4. E no ficou nisso, ao que se colhe dos tpicos reproduzidos: "As provas dos autos so robustas no sentido de que o agente estava transportando substncia entorpecente", escondida em veculo por ele dirigido. 5. Por isso mesmo, o aresto do Superior Tribunal de Justia, denegou a ordem. 6. Enfim, no h constrangimento ilegal decorrente do acrdo do S.T.J., denegatrio do "writ" l impetrado. 7. "H.C." indeferido, por maioria de votos. (HC 82.035,Min.Sydney Sanches, 1 Turma).74 PROCESSO PENAL. HABEAS-CORPUS. TRFICO DE DROGAS. AUTO DE APREENSO E CONSTATAO. PROVA MATERIAL. SUFICINCIA. O auto de apreenso e constatao realizado na fase policial consubstancia prova material suficiente para, conjugada com outros elementos probatrios, autorizar a condenao por trfico de entorpecentes, no constituindo nulidade a juntada do laudo definitivo aps a prolao da sentena. (STJ, Min. Vicente Leal, HC 8586, 6 Turma).75 24

Alis, se o princpio o da informalidade, por que deveria o Juiz deixar de lado a prova da materialidade somente porque em relao a ela no veio ao processo laudo tcnico? Suponhase que, em um acidente de trnsito, o ofendido, por qualquer motivo, no tenha comparecido ao competente exame de corpo de delito em estabelecimento oficial, mas que exista nos autos, prova inequvoca das leses por ele sofridas no desastre atravs de boletim de socorro mdico do hospital onde foi socorrido. Por que exigir-se, na fase da sentena, o laudo oficial para a prova da materialidade, pena de nulidade No se vislumbre nessas observaes, o intuito de minimizar a relevncia do exame de corpo de delito. Trata-se, ao revs, de sempre realizar percia da maior relevncia no objetivo de demonstrar o elemento material da infrao penal e que, sempre que possvel, deve ser realizada. Porm, o que se pretendeu dizer que sua indispensabilidade uma idia falsa destituda de sentido tcnico no processo penal moderno.

BIBLIOGRAFIA:

CERNICCHIARO, Luis Vicente, Livro de Estudos Jurdicos, Rio, Instituto de Estudos Jurdicos, 5/207-217 ESPNOLA, Filho Eduardo, in Cdigo de Processo Penal Brasileiro, vol. 5, p. 492, Editora Borsoi. HUNGRIA, Nelson, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IV, p. 478. MALATESTA, Nicola, in A Lgica das Provas em Matria Criminal, Ed. Conan, 1995, p.126/128. Mendes, Joo de Almeida Junior, Direito Judicirio Brasileiro, vol. 02, pg. 07. MIRABETE, Jlio Fabbrini, Processo penal, 9 Ed. So Paulo. Editora Atlas. 1999. Mittermayer, C. J. A., Tratado da Prova em Matria Criminal, trad. Antonio Soares, 3 ed., p.338. MORAIS, Jorge Heber Schaefer, Da Prova Penal, 1 ed., p. 59 a 60, Copola Editora. PAR, Ambroise. PEIXOTO, Afrnio, in Novos Rumos da Medicina, p. 152-153. TOCHETTO, Domingo, in Tratado de Percias Criminalsticas, Porto Alegre, Sagra: Luzzato, 1995. TOURINHO, FILHO, Fernando da Costa, Processo penal, 20 Ed. So Paulo. Editora Saraiva. 1998.

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TORNAGHI, Hlio, Compndio de Processo Penal, vol. 2, p. 732, Tomo II, Jos Konfino Editor, 1967.

JURISPRUDNCIA: RSTJ 32/277, TJSP RT 561/329 RT 554/339 RT 534/416 Superior Tribunal de Justia, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, HC 22.899. Superior Tribunal de Justia, Ministro Flix Fischer, 5 Turma, HC 23.898. RT 580/316 RT 556/348 RT 694/390 RT 532/373 JUTACRIM 77/375 RT 515/316 Superior Tribunal de Justia, Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, HC 24.480. Supremo Tribunal Federal, Ministro Maurcio Corra, HC 80.031, 2 Turma. JUTACRIM 20/412 RT 445/348 JUTACRIM 94/236 TACRIM SP AC. 316.661 JUTACRIM 64/214 RT 533/367 JUTACRIM 59/334 JUTACRIM 63/210 RT 556/345

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RT 435/350 TACRIM SP AC. 52.009.0 JUTACRIM 09/17 RT 697/314 JUTACRIM 81/302 RT 513/360 JUTACRIM 89/444 RT 225/90 RT 371/117 RJTJSP 46/ 342-344 Superior Tribunal de Justia, Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, HC 25.234. Supremo Tribunal Federal, Ministro Seplveda Pertence, 1 Turma, HC 78.749. RTJ 92/448 Supremo Tribunal Federal, Ministro Maurcio Corra, 2 Turma, HC 76.420. Supremo Tribunal Federal, Ministro Maurcio Corra, 2 Turma, HC 80.306. Supremo Tribunal Federal, Ministro Seplveda Pertence, 1 Turma, HC 80.419. Supremo Tribunal Federal, Ministro Nelson Jobim, RHC 79.973, 2 Turma. RHC 54.614, DJU 18/02/77, P. 887. RTJ 59/266 RT 429/402 RSTJ 32/277 RT TJSP 561/329 RT TJPR 534/416 Supremo Tribunal Federal, Ministro Ilmar Galvo, HC 70.487. Superior Tribunal de Justia, RE 46.186 do DF, DJU 04/12/95, p. 42:120. RT 554/464 27

RT 688/391 RECRIM 85.089 RHC 52.809 Superior Tribunal de Justia, Ministro Luis Vicente Cernicchiaro, 6 Turma, HC 1394-4. Superior Tribunal de Justia, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, HC 18.818/SP. RT 698/402 Superior Tribunal de Justia, Ministro Edson Vidigal, 5 Turma, RESP 21.8087. Superior Tribunal de Justia, Ministro Vicente Leal, 6 Turma, HC 17.839. Superior Tribunal de Justia, Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, HC 19.518. Supremo Tribunal Federal, Ministro Sydney Sanches, 1 Turma, HC 82.035. Superior Tribunal de Justia, Ministro Vicente Leal, 6 Turma, HC 8586.

[1] CERNICCHIARO, Luis Vicente, Livro de Estudos Jurdicos, Rio, Instituto de Estudos Jurdicos, 5/207-217 [2] ESPNOLA, Filho Eduardo, in Cdigo de Processo Penal Brasileiro, vol. 5, p. 492, Editora Borsoi. [3] HUNGRIA, Nelson, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IV, p. 478. [4] MALATESTA, Nicola, in A Lgica das Provas em Matria Criminal, Ed. Conan, 1995, p.126/128. [5] MENDES, Joo de Almeida Junior, Direito Judicirio Brasileiro, vol. 02, pg. 07. [6] MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 9 Ed. So Paulo. Editora Atlas. 1999. [7] Mittermayer, C. J. A., Tratado da Prova em Matria Criminal, trad. Antonio Soares, 3 ed., p.338. [8] MARTINS, Jorge Heber Schaefer, Da Prova Penal, 1 ed., p. 59 a 60, Copola Editora. [9] PAR, Ambroise. [10] PEIXOTO, Afrnio, in Novos Rumos da Medicina, p. 152-153. [11] TOCHETTO, Domingo, in Tratado de Percias Criminalsticas, Porto Alegre, Sagra Luzzato, 1995.

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[12] TOURINHO, FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 20 Ed. So Paulo. Editora Saraiva. 1998. [13] TORNAGHI, Hlio, Compndio de Processo Penal, vol. 2, p. 732, Tomo II, Jos Konfino Editor, 1967.

COMO CITAR ESTE ARTIGO: ALFRADIQUE, Eliane. Aspectos processuais e mdico legais do exame de corpo de delito e das percias em geral. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site)

-------------------------------------------------------------------------------*medicina legal a parte da medicina que trata de assuntos mdicos que haja interesse policial ou judicirio constituindo-se como arte (tcnica prpria) e cincia (preceitos prprios) e est ligada tanto ao direito constitudo (legislao em vigor) quando ao direito constituendo (legislao que vai ser elaborada). Denominaes: - medicina forense, medicina judiciria, antropologia forense, medicina criminal. A medicina legal importante, porque atravs dela que se confecciona a prova material de vrios delitos. Na esfera penal, o estudo da Medicina Legal uma cincia preciosa para as questes de avaliao da existncia do tipo legal, que conduzir o juiz a formar sua convico sobre a existncia ou no da prtica de um delito. possvel que o delito tenha deixado vestgios e no tenha sido realizado o exame de corpo de delito direto. Essa omisso no produz efeito quando a sentena condenatria no levou em considerao o elemento de fato cuja comprovao teria que ser pericialmente feita. Por exemplo, na apropriao indbita, em que pese ser crime material, nem sempre deixa vestgios. Assim, dispensvel, em casos tais, a percia (STF, HC 56.140, DJU 9.6.78 e RT 235/610). * Deixando o crime vestgios materiais (delicta facti permanentis), indispensvel o exame de corpo de delito direto, elaborado por peritos para se comprovar a materialidade do crime, sob pena de nulidade. * Smula 361 Texto: NO PROCESSO PENAL, E NULO O EXAME REALIZADO POR UM SO PERITO, CONSIDERANDO-SE IMPEDIDO O QUE TIVER FUNCIONADO ANTERIORMENTE NA DILIGENCIA DE APREENSO. * Segundo consta no dicionrio Aurlio, percia quer dizer habilidade, destreza, conhecimento, cincia, como tambm vistoria ou exame de carter tcnico especializado.

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-------------------------------------------------------------------------------1 MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo penal, 9 Ed. So Paulo. Editora Atlas. 1999. 2 CERNICCHIARO, Luis Vicente, Livro de Estudos Jurdicos, Rio, Instituto de Estudos Jurdicos, 5/207-217 3 RSTJ 32/277 4 RT 561/329 5 RT 554/339 6 RT 534/416 7 MENDES, Joo de Almeida Junior, Direito Judicirio Brasileiro, vol. 02, pg. 07. 8 Mittermayer, C. J. A., Tratado da Prova em Matria Criminal, trad. Antonio Soares, 3 ed., p.338. 9 PEIXOTO, Afrnio, in Novos Rumos da Medicina, p. 152-153. 10 Superior Tribunal de Justia, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, HC 22.899. 11 Superior Tribunal de Justia, Ministro Flix Fischer, 5 Turma, HC 23.898. 12 RT 580/316 13 RT 556/348 14 RT 694/390 15 RT 532/373 16 JUTACRIM 77/375 17 RT 515/316 18 Superior Tribunal de Justia, Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, HC 24.480. 19 Supremo Tribunal Federal, Ministro Maurcio Corra, HC 80.031, 2 Turma. 20 TOCHETTO, Domingo, in Tratado de Percias Criminalsticas, Porto Alegre, Sagra Luzzato, 1995. 21 JUTACRIM 20/412 22 RT 445/348 23 JUTACRIM 94/236

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24 TACRIM SP AC. 316.661 25 JUTACRIM 64/214 26 RT 533/367 27 JUTACRIM 59/334 28 JUTACRIM 63/210 29 RT 556/345 30 RT 435/350 31 RT 435/350 32 TACRIM SP AC. 52.009-0 33 JUTACRIM 9/17 34 RT 697/314 35 JUTACRIM 81/302 36 RT 513/360 37 ESPNOLA, Filho Eduardo, in Cdigo de Processo Penal Brasileiro, vol. 5, p. 492, Editora Borsoi. 38 JUTACRIM 89/444 39 RT 225/90 40 RT 37/117 41 HUNGRIA, Nelson, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IV, p. 478. 42 RJTJSP 46/342-344 43 Superior Tribunal de Justia, Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, HC 25.234. 44 Supremo Tribunal Federal, Ministro Seplveda Pertence, 1 Turma, HC 78.749. 45 RTJ 92/448 46 Supremo Tribunal Federal, Ministro Maurcio Corra, 2 Turma, HC 76.420. 47 Supremo Tribunal Federal, Ministro Maurcio Corra, 2 Turma, HC 80.306. 48 Supremo Tribunal Federal, Ministro Seplveda Pertence, 1 Turma, HC 80.419.

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49 Supremo Tribunal Federal, Ministro Nelson Jobim, RHC 79.973, 2 Turma. 50 RHC 54.614, DJU 18/02/77, P. 887. 51 RTJ 59/266 52 RT 429/402 53 MALATESTA, Nicola, in A Lgica das Provas em Matria Criminal, Ed. Conan, 1995, p.126/128. 54 RSTJ 32/277 55 RT TJSP 561/329 56 RT TJPR 534/416 57 TOURINHO, FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 20 Ed. So Paulo. Editora Saraiva. 1998. 58 MIRABETE, Julio Fabbrini, Cdigo de Processo Penal Interpretado, 5 Ed. So Paulo. Editora Atlas. 1999, p. 246 59 MORAIS, Jorge Heber Schaefer, Da Prova Penal, 1 ed., p. 59 a 60, Copola Editora. 60 MARTINS, Jorge Heber Schaefer, Da Prova Penal, 1 ed., p. 59 a 60, Copola Editora. 61 Supremo Tribunal Federal, Ministro Ilmar Galvo, HC 70.487. 62 RE 46.186 do DF, DJU 04/12/95, P. 42/120 63 RT 554/464 64 RT 688/391 64 TORNAGHI, Hlio, Compndio de Processo Penal, vol. 2, p. 732, Tomo II, Jos Konfino Editor, 1967. 65 RECRIM 85.089 66 RHC 52.809 67 Superior Tribunal de Justia, Ministro Luis Vicente Cernicchiaro, 6 Turma, HC 1394-4. 68 Mittermayer, C. J. A., Tratado da Prova em Matria Criminal, trad. Antonio Soares, 3 ed., p.338. 69 Superior Tribunal de Justia, Ministro Hamilton Carvalhido, 6 Turma, HC 18.818/SP. 70 RT 698/402 71 Superior Tribunal de Justia, Ministro Edson Vidigal, 5 Turma, RESP 21.8087. 32

72 Superior Tribunal de Justia, Ministro Vicente Leal, 6 Turma, HC 17.839. 73 Superior Tribunal de Justia, Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, HC 19.518. 74 Supremo Tribunal Federal, Ministro Sydney Sanches, 1 Turma, HC 82.035. 75 Superior Tribunal de Justia, Ministro Vicente Leal, 6 Turma, HC 8586.

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