Direito Do Terceiro Setor

Direito do Terceiro Setor
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Gustavo Justino de Oliveira
Doutor em Direito do Estado pela USP. Presidente da Comisso de Direito do Terceiro Setor da OAB-PR. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor (IBATS). Professor do Mestrado em Direito da Unibrasil (Curitiba-PR). Advogado em Curitiba-PR.
Resumo: No Brasil, ampla e diversificada a temtica referente s entidades privadas no lucrativas e s atividades de interesse pblico por elas exercidas. Em razo do rpido desenvolvimento que este segmento - hoje denominado Terceiro Setor - alcanou durante a dcada de 90 do Sc. XX, aliado ao expressivo aumento do nmero de entidades sem fins lucrativos, torna-se possvel sustentar que se encontra em fase adiantada a consolidao de um novo ramo jurdico, denominado Direito do Terceiro Setor. O presente artigo apresenta as bases constitucionais e as bases legais do Terceiro Setor no Brasil, propondo um conceito de Direito do Terceiro Setor, e sinalizando linhas de desenvolvimento e evoluo deste novo ramo jurdico. Palavras-chave: Sociedade civil. Terceiro Setor. Organizaes No-Governamentais (ONGs). Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs). Direito do Terceiro Setor. Sumrio: 1 Introduo - 2 Estado e sociedade civil: em busca da redemarcao do espao pblico - 2.1 Pressupostos para a compreenso da problemtica - 2.2 Sociedade civil organizada: sentido contemporneo da expresso - 2.3 1 sntese parcial - 3 A emergncia do terceiro setor no Brasil - 3.1 Conceito operacional de Terceiro Setor - 3.2 Terceiro Setor e Reforma do Estado - 3.3 Terceiro Setor e Organizaes No-Governamentais (ONGs) - 3.4 Terceiro Setor e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs) - 3.5 2 sntese parcial - 4 Panorama da legislao brasileira sobre o terceiro setor - 4.1 A atualidade da discusso sobre a regulamentao jurdica do Terceiro Setor - 4.2 Bases constitucionais do Terceiro Setor - 4.3 Bases legais do Terceiro Setor - 4.4 3 sntese parcial - 5 O Direito do Terceiro Setor como novo ramo jurdico - 6 Consideraes finais - Referncias A acelerao da vida, a exploso da tcnica, a globalizao e as novas necessidades sociais fazem surgir continuamente novos ramos do Direito. Vamos cham-los os ramos emergentes. (...) (ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito. 13. ed. Coimbra: Almedina, 2005)
1 Introduo
Sob a perspectiva jurdica, ampla e diversificada a temtica referente s entidades privadas no lucrativas e s atividades de relevncia pblica por elas desenvolvidas. Inmeros tpicos do atualmente denominado Terceiro Setor esto regulamentados em legislao extremamente variada, objeto de estudo por meio de disciplinas jurdicas distintas, tais como o Direito Constitucional,
R. Dir. Terc. Setor - RDTS, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 11-38, jan./jun. 2007
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o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito Tributrio, o Direito Administrativo e o Direito Financeiro. No entanto, em razo do rpido desenvolvimento que este segmento alcanou durante a dcada de 90 do sculo passado e do vertiginoso aumento do nmero de entidades sem fins lucrativos em pleno funcionamento nesse mesmo perodo, os juristas ptrios vm procurando conferir especfico tratamento dogmtico a institutos e categorias jurdicas aplicados ao Terceiro Setor. O tema despertou o interesse da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pois nas Sees de So Paulo, do Paran e de Pernambuco foram recentemente criadas Comisses de Direito do Terceiro Setor, incumbidas de estudar os principais aspectos jurdicos que envolvem o Terceiro Setor em nosso pas.1 Assim, o momento revela-se propcio para a sinalizao de caminhos destinados conformao, conceituao e possvel autonomizao de um novo ramo jurdico, o qual se encontra em fase de adiantada evoluo: o Direito do Terceiro Setor.
2 Estado e sociedade civil: em busca da redemarcao do espao pblico 2.1 Pressupostos para a compreenso da problemtica
Atualmente ocorrem intensos e sucessivos cmbios, no somente nas estruturas poltico-organizacionais e funes do Estado, mas tambm na prpria concepo e ordenao da sociedade civil. Essas mudanas vm provocando alteraes no modo como so desenvolvidas as relaes entre o Estado e a sociedade civil. Discute-se a respeito de um estreitamento de laos entre Estado e sociedade civil, e de uma acentuada interseo entre o poder poltico (estatal) e os centros de poder social (sociedade), esses cada vez mais presentes e atuantes na sociedade contempornea. Da o sentido com que so empregadas expresses como sociedade policntrica2 e sociedade
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A Comisso de Direito do Terceiro Setor da OAB-PR editou uma obra dedicada a esta temtica, formada de artigos da autoria de advogados integrantes dessa Comisso (Cf. OLIVEIRA. Direito do terceiro setor: atualidades e perspectivas). A expresso empregada por Mauro Leonel, ao constatar que diante da atual pluralidade de atores na sociedade civil, haveria uma pluralidade de centros de ao social. Nas palavras do autor esses atores so diversos: locais, culturais, de gnero, tnicos, religiosos, filantrpicos, mediadores, representativos, prestadores de servios, cooperativas, de autogesto, fundaes, clubes, movimentos sociais, tantos outros. Para que o sculo 21 amplie o pblico e diminua o Estado, em direo ao policntrico, deve-se aprimorar a consulta, a qualificao, oferecer oportunidades iguais a todos os atores coletivos (LEONEL. A sociedade policntrica: a reforma do Estado em questo. Folha de S. Paulo, p. 4).
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em rede,3 demandando uma urgente e necessria rearticulao das relaes entre Estado e sociedade. Com efeito, a intensificao das relaes entre Estado e sociedade civil parece dominar o cenrio mundial, configurando um fenmeno irreversvel. Nesse sentido so as ponderaes de Manuel Villoria Mendieta:
A sociedade civil e o Estado so parte da mesma sociedade. O desenvolvimento da teoria da responsabilidade social no mbito da empresa privada, a ecloso das organizaes no governamentais e do denominado terceiro setor obrigam a Administrao a abrir suas portas aos diferentes agentes crticos afetados e que afetam suas polticas. A criao de unidades de participao nas organizaes pblicas, com a incluso de diversos segmentos, tambm torna-se imprescindvel. A presena de setores radicais da sociedade civil pode ser recomendvel. Tudo isso, vinculado elaborao de planos estratgicos que explicitem misses, escolhas e vises, gera um mbito democrtico e transparente necessrio para a posterior implantao honesta e imparcial dessas polticas. Nesse mbito, a tecnologia deve ocupar o papel auxiliar que lhe corresponde.4
Para bem ampliar os pontos de contacto e desenvolver uma esperada sinergia entre Estado e sociedade civil, atuais so as orientaes de Alexis de Tocqueville:
Um governo no seria capaz nem de manter sozinho e renovar a circulao dos sentimentos e das idias num grande povo, nem de conduzir todos os empreendimentos industriais. Assim que ele tentar sair da esfera poltica para se lanar nessa nova via, exercer, mesmo sem querer, uma tirania insuportvel; porque um governo s sabe ditar regras precisas; ele impe os sentimentos e as idias que favorece, e sempre difcil discernir seus conselhos de suas ordens. Ser bem pior ainda se ele se imaginar realmente interessado em que nada se mexa. Ento, manter-se- imvel e deixar-se- entorpecer por um sono voluntrio. necessrio portanto que ele no aja sozinho.5 [sem grifo no original]
No agir sozinho significa agir em harmonia, em consonncia com os anseios e necessidades da sociedade; significa agir, sempre que isso
Locuo utilizada por Manuel Castells, cuja formulao demonstra a primazia da morfologia social sobre a ao social (CASTELLS. A era da informao: a sociedade em rede, p. 497), e seria caracterstica da era da informao. Para o autor, as divises sociais bsicas da era da informao seriam (a) fragmentao interna da fora do trabalho entre produtores informacionais e mo-de-obra genrica substituvel; (b) excluso social de um segmento significativo da sociedade formado por indivduos descartados cujo valor como trabalhadores/consumidores j est desgastado e cuja importncia como pessoa ignorada; e (c) separao entre a lgica de mercado das redes globais de fluxos de capital e a experincia humana de vida dos trabalhadores (CASTELLS. A era da informao: fim de milnio, p. 423). VILLORIA MENDIETA. La modernizacin de la administracin como instrumento al servicio de la democracia, p. 384. TOCQUEVILLE. A democracia na amrica, p. 134-135.
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demonstrar ser mais pertinente e consentneo com o interesse pblico, de modo concertado ou em parceria com as organizaes da sociedade civil.6
2.2 Sociedade civil organizada: sentido contemporneo da expresso

No obstante os vrios significados da expresso sociedade civil, Bobbio denota que coube ao sistema das necessidades elaborado por Hegel atestar a precedncia no tratamento da sociedade civil como uma realidade anterior (e portanto distinta) da sociedade poltica Estado (onde a mudana da sociedade civil em Estado verifica-se quando cada uma das partes da sociedade, que nascem da dissoluo da famlia, se unificam num conjunto orgnico). De outro lado, a Marx competiu explicitar que a sociedade civil (esfera de relaes econmicas intersubjetivas, contraposta esfera das relaes polticas) seria a base real (estrutura) sobre a qual elevar-se-ia a superestrutura jurdica e poltica denominada Estado.7 No entanto, deve-se a Antonio Gramsci a consolidao moderna da expresso sociedade civil:
Na noo geral de Estado entram elementos que devem ser remetidos noo de sociedade civil (no sentido, seria possvel dizer, de que Estado = sociedade poltica + sociedade civil, isto , hegemonia couraada de coero). Numa doutrina do Estado que conceba este como tendencialmente capaz de esgotamento e de dissoluo na sociedade regulada, o tema fundamental. Pode-se imaginar o elemento Estado-coero em processo de esgotamento medida que se afirmam elementos cada vez mais conspcuos de sociedade regulada (ou Estado tico, ou sociedade civil). As expresses Estado tico ou sociedade civil significariam que esta imagem de Estado sem Estado estava presente nos maiores cientistas da poltica e do direito...8
Em sua obra, Gramsci emprega a expresso sociedade civil no sentido de hegemonia poltica e cultural de um grupo social sobre toda a sociedade, como contedo tico do Estado.9
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A temtica das parcerias entre Estado e organizaes da sociedade civil evoca o recente fenmeno da concertao administrativa, cujo interesse vem crescendo no Brasil. Consoante Vital Moreira, concertao o esquema que consiste em as decises serem apuradas como resultado de negociaes e do consenso estabelecido entre o Estado e as foras sociais interessadas, limitando-se o Governo e a Administrao a dar fora oficial s concluses alcanadas (MOREIRA. Auto-regulao profissional e administrao pblica, p. 57). BOBBIO. Sociedade civil. In: BOBBIO. Dicionrio de poltica, p. 1208-1209. GRAMSCI. Cadernos do crcere, p. 244-245. GRAMSCI. Cadernos do crcere, p. 225. Sobre a construo gramsciana, Bobbio anota que a mesma, embora reiteradamente parta da concepo de Hegel, no corresponde a do momento inicial, no qual explodem as contradies que o Estado ir dominar, mas a do momento final em que, atravs da
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Mais contempornea a conceituao proposta por Jrgen Habermas, a qual parece refletir o significado atual da expresso:
Hoje em dia, o termo sociedade civil no inclui mais a economia constituda atravs do direito privado e dirigida atravs do trabalho, do capital e dos mercados de bens, como ainda acontecia na poca de Marx e do marxismo. O seu ncleo institucional formado por associaes e organizaes livres, no estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de comunicao da esfera pblica nos componentes sociais do mundo da vida. A sociedade civil compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensamnos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica. O ncleo da sociedade civil forma uma espcie de associao que institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas, transformando-os em questes de interesse geral no quadro de esferas pblicas. Esses designs discursivos refletem, em suas formas de organizao, abertas e igualitrias, certas caractersticas que compem o tipo de comunicao em torno da qual cristalizam, conferindo-lhe continuidade e durao.10
Aduz Habermas que a sociedade civil uma esfera que se encontra apoiada em direitos fundamentais,11 como a liberdade de opinio, de reunio, de associao. As organizaes dessa esfera conectam-se com o sistema poltico e com a esfera pblica, interferindo na formao da opinio pblica, representando interesses de grupos sociais de natureza religiosa, cultural humanitria, entre outros.
2.3 1 sntese parcial

Sobre o relacionamento entre a sociedade civil e o Estado, Habermas pondera que diretamente, a sociedade s pode transformar-se a si mesma; porm ela pode influir indiretamente na autotransformao
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organizao e da regulamentao dos diversos interesses (as corporaes), so postas as bases para a passagem ao Estado (BOBBIO. Sociedade civil. In: BOBBIO. Dicionrio de poltica, p. 36). E sobre a sociedade regulada aludida por Gramsci (sociedade sem Estado), Bobbio afirma que ela resultaria da ampliao da sociedade civil e, portanto, do momento da hegemonia, at eliminar todo o espao ocupado pela sociedade poltica. Os Estados que existiram at hoje so uma unidade dialtica de sociedade civil e sociedade poltica, de hegemonia e dominao. A classe social que conseguir tornar sua hegemonia to universal a ponto de tornar suprfluo o momento da coero ter colocado as premissas para a passagem sociedade regulada (Ibid., p. 50). HABERMAS. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 99. Para o autor, a sociedade civil parte integrante da esfera pblica, igualmente composta pelos meios de comunicao de massa, pelas grandes agncias, entidades encarregadas de pesquisas de opinio e mercado, e outros entes que vm formar a opinio pblica. Todavia, a sociedade civil forma o substrato organizatrio do pblico de pessoas privadas que buscam interpretaes pblicas para suas experincias e interesses sociais, exercendo influncia sobre a formao institucionalizada da opinio e da vontade (HABERMAS. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 100). HABERMAS. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 101.
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do sistema poltico constitudo como um Estado de direito. Quanto ao mais, ela tambm pode influenciar a programao desse sistema12 Se comparada s estruturas estatais, apesar de sua posio assimtrica em relao s possibilidades de interveno e das limitadas capacidades de elaborao, registra o autor que a sociedade civil tem a chance de mobilizar um saber alternativo e de preparar tradues prprias, apoiando-se em avaliaes tcnicas especializadas.13 Afirma Habermas que os grandes temas da atualidade v.g. diversidade cultural, perigo nuclear, proteo e defesa do meio ambiente, empobrecimento dos pases do Terceiro Mundo so captados e identificados pelos centros nervosos da sociedade civil, muito antes de fazlos os centros da poltica. Os lderes sociais e comunitrios levantam tais problemas e os direcionam para as associaes e demais representaes da sociedade, que acabam por transform-los em bandeiras de movimentos sociais de grande relevncia, inserindo-os, assim, na agenda pblica.14 Nesse cenrio, parece ser possvel identificar, de um lado, a existncia de uma esfera pblica poltica ou esfera pblica estatal; de outro, a existncia de uma esfera pblica no-estatal, espao no qual desponta, no Brasil, o denominado Terceiro Setor.
3 A emergncia do terceiro setor no Brasil 3.1 Conceito operacional de Terceiro Setor

De acordo com Vital Moreira, o Terceiro Setor trata-se de um setor intermedirio entre o Estado e o mercado, entre o sector pblico e o privado, que compartilha de alguns traos de cada um deles.15 Para o autor, a expresso visa retratar a prestao de bens e servios por parte de organizaes no estaduais e no lucrativas muito diversas como as cooperativas, as mutualidades, as igrejas, as organizaes beneficentes, as fundaes de fins sociais , muitas vezes baseadas em doaes de fundos e na colaborao voluntria.16 No Brasil, conforme j tivemos a oportunidade de registrar, o Terceiro Setor pode ser concebido como o conjunto de atividades voluntrias, desenvolvidas por organizaes privadas no-governamentais e sem nimo de lucro (associaes ou fundaes), realizadas em prol da sociedade,
HABERMAS. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 105. HABERMAS. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 106. 14 HABERMAS. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 115-116. 15 MOREIRA. Auto-regulao profissional e administrao pblica, p. 33. 16 MOREIRA. Auto-regulao profissional e administrao pblica.
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independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (pblicos e privados).17
3.2 Terceiro Setor e Reforma do Estado

possvel afirmar que o recente interesse pelo Terceiro Setor uma das decorrncias das polticas reformistas de Estado, ocorridas nas ltimas dcadas do sculo XX, as quais provocaram, em muitos casos, o desmantelamento das estruturas pblicas voltadas prestao de servios sociais comunidade. Foi nesse perodo que surgiu a expresso espao pblico no-estatal, cuja evoluo foi propagada e de certo modo incentivada pelo Governo do ex-Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso (1995-1998 e 1999-2002). Conforme sustentava poca Luiz Carlos Bresser Pereira, ento titular do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado (MARE), o processo de ampliao do setor pblico no-estatal ocorre a partir de duas origens: de um lado, a partir da sociedade, que cria continuamente entidades dessa natureza; de outro lado, a partir do Estado, que, nos processos de reforma (...) se engaja em processos de publicizao de seus servios sociais e cientficos.18 Se incorreto afirmar que a responsabilidade estatal na execuo dessas atividades socialmente relevantes foi integralmente transferida ao setor privado,19 certo que ao menos foi incentivada a co-responsabilidade das entidades privadas (mormente as no-lucrativas) para a prtica dessas atividades.20
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OLIVEIRA. Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria pblico-privada. In: TALAMINI. Parceria pblico-privada: uma abordagem multidisciplinar, p. 86. A bibliografia brasileira sobre o terceiro setor ainda incipiente. Especificamente sobre o conceito de Terceiro Setor, destaque para a valiosa contribuio de MNICA. Panorama histrico-legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de terceiro setor lei das Oscip. In: OLIVEIRA. Direito do terceiro setor: atualidades e perspectivas, p. 17-42. PEREIRA. Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional, p. 242. NOGUEIRA apresenta crtica a este movimento, aduzindo que a incorporao do tema da sociedade civil nos projetos de reforma de Estado fez-se com a ntida predominncia de uma viso de sociedade civil reduzida a recurso gerencial: interesses, grupos, indivduos e comunidades deveriam se organizar, autonomamente, para transferir sustentabilidade e recursos s polticas pblicas (NOGUEIRA. Do fracasso reforma da reforma do Estado. In: NOGUEIRA. Um Estado para a sociedade civil: temas ticos e polticos da gesto democrtica, p. 59). Concorda-se com Augusto de FRANCO, para quem o papel da sociedade civil no o de complementar ou controlar o Estado e, menos ainda, o de ser interlocutor junto ao setor privado para questes sociais. As organizaes da nova sociedade civil tm uma funo prpria no processo de desenvolvimento social, e no apenas um papel que possa ser definido a partir da tica do Estado, ou seja, pensando a partir do que o Estado faz ou deixa de fazer (FRANCO. Terceiro setor: a nova sociedade civil e seu papel estratgico para o desenvolvimento, p. 51).
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3.3 Terceiro Setor e Organizaes No-Governamentais (ONGs)

usual referir-se ao Terceiro Setor como o segmento de atividades desenvolvidas pelas ONGs. A expresso organizaes no-governamentais (ONGs) tem origem na Europa continental, na nomenclatura do sistema de representaes da Organizao das Naes Unidas (ONU). Chamou-se assim s organizaes internacionais que, embora no representassem governos, pareciam significativas o bastante para justificar uma presena formal na ONU. O Conselho Mundial de Igrejas e a Organizao Internacional do Trabalho eram exemplos de entidades dotadas dessas caractersticas. Por extenso, com a formulao de programas de cooperao internacional para o desenvolvimento estimulados pela ONU, nos anos sessenta e setenta do sculo passado, cresceram na Europa Ocidental ONGs destinadas a promover projetos de desenvolvimento no Terceiro Mundo. Formulando ou buscando projetos em mbito no governamental, as ONGs europias procuraram parceiros mundo a fora e acabaram por fomentar o surgimento de ONGs nos continentes do hemisfrio sul. A sigla ONG alcanou grande repercusso no cenrio nacional durante a dcada de 1990, notadamente a partir da Conferncia da ONU sobre Meio Ambiente, mais conhecida como Rio-92. Na dcada de sessenta do sc. XX, com a represso a qualquer forma de contestao poltica e s organizaes sindicais, levada a efeito pelo domnio dos militares, a vida associativa teve seu foco voltado para a comunidade e os interesses locais. Disseminaram-se ento os movimentos populares e sociais. Segundo Rubens Naves, os movimentos sociais se fundamentam em questes de identidade coletiva. Embora tratassem das questes pblicas, no eram organizaes polticas e mantinham distncia da mquina estatal. A Igreja Catlica, mais precisamente o pensamento consubstanciado na Teologia da Libertao, deu-lhes amplitude.21 Entre os anos setenta e oitenta do sculo passado, os movimentos sociais e as diversas entidades representativas da sociedade civil, tal como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por exemplo, mantiveram-se unidos, porm distantes do assistencialismo, da filantropia e da comunidade empresarial. Permaneceram tambm distantes da figura do Estado, uma vez que era inimaginvel cooperar com o governo autoritrio da poca.
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NAVES. Novas possibilidades para o exerccio da cidadania. In: PINSKY, J.; PINSKY, C. Histria da cidadania, p. 568.
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Esse quadro ganha novos contornos na passagem entre as dcadas de oitenta e noventa, com a redemocratizao do Brasil e a concomitante expanso do neoliberalismo. O discurso socialista, que fazia parte da pauta de muitos movimentos sociais, se v fracassado, enquanto a realidade permanece insatisfatria para a maioria da populao. Por isso razo assiste a Rubens Naves, ao sustentar que na medida em que, para muitos, a utopia no encontrou mais sustentao no iderio socialista, proliferaram as associaes voluntrias, fenmeno macio em todo o mundo. A contestao do discurso hegemnico comeou a se dar no mbito dos direitos humanos universais, a luta social perdeu o enfoque capital-trabalho e vinculou-se s questes de cidadania.22 Nesse perodo surge um novo tipo de organizao, caracterizado por entidades focadas em questes de interesse pblico, capazes de formular projetos, monitorar sua execuo e prestar contas de suas finanas as Organizaes No Governamentais. As ONGs dos anos 90, diferente do que ocorria com os movimentos sociais setentistas e oitentistas, recebem suporte financeiro especialmente originrio da cooperao internacional.23 Vale registrar que a expresso ONG no representa, no direito brasileiro, uma forma de organizao jurdica especfica de entidades privadas. Por isso no disciplinada em nenhum texto legislativo ou ato normativo. Sem prejuzo disso, alguns textos legislativos a ela fazem referncia, como o caso do art. 26 da Lei federal n 8.742, de 07 de dezembro de 1993 Lei Orgnica de Assistncia Social (LOAS): o incentivo a projetos de enfrentamento da pobreza assentar-se- em mecanismos de articulao e de participao de diferentes reas governamentais e em sistema de cooperao entre organismos governamentais, no governamentais e da sociedade civil.
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NAVES. Novas possibilidades para o exerccio da cidadania. In: PINSKY, J.; PINSKY, C. Histria da cidadania, p. 570. Como bem sintetiza Rosa Maria Fischer, o surgimento das organizaes no-governamentais no Brasil um fenmeno mais recente: nos ltimos 30 anos, originaram-se de movimentos mais ou menos formais, pulverizados territorialmente, organizados em funo de causas sociais e como expresso de resistncia ditadura militar (FISCHER. Brasil: compreender a influncia da cultura organizacional no desenvolvimento de alianas. In: FISCHER. Parcerias sociais na Amrica Latina: lies da colaborao entre empresas e organizaes da sociedade civil, p. 220-221).
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3.4 Terceiro Setor e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs)

Ainda no contexto da Reforma do Estado, um ponto importante a ser ressaltado que, conforme explica Ana Claudia Chaves Teixeira, o processo de abertura de canais de interlocuo da sociedade civil com o Estado foi acompanhado por um processo de ajuste estrutural que previa transferir responsabilidades do Estado para a sociedade e inserir as ONGs no projeto de colaborao em polticas compensatrias. (...) As ONGs passaram a ser vistas como mais geis e eficazes, bem como passveis de dar legitimidade s polticas governamentais.24 Nesse contexto, que foi introduzida no ordenamento jurdico a Lei federal n 9.790, de 23 de maro de 1999, conhecida como Lei das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs), ou simplesmente, a Lei das Oscips. A Oscip uma qualificao especial, concedida pelo Ministrio da Justia25 quelas entidades da sociedade civil sem fins lucrativos que, alm de cumprirem determinados requisitos legalmente exigidos,26 tenham por finalidade social uma das atividades enumeradas na Lei federal n 9.790/1999. Segundo o art. 3 da Lei federal n 9.790/1999, a qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico
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TEIXEIRA. A atuao das organizaes no-governamentais: entre o Estado e o conjunto da sociedade. In: DAGNINO. Sociedade civil e espaos pblicos no Brasil, p. 107-108. Convm registrar que h Estados que editaram legislaes prprias para a qualificao de ttulo de Oscip em suas esferas, a exemplo da Lei n. 11.743, de 20 de janeiro de 2000, do Estado de Pernambuco; da Lei n. 11.598, de 15 de dezembro de 2003, do Estado de So Paulo e da Lei estadual n. 14.870, de 16 de dezembro de 2003, do Estado de Minas Gerais. Arts. 1. e 4. da Lei federal n. 9.790/1999.
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e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. As Oscips so entidades privadas sem fins lucrativos, integrantes do Terceiro Setor, porm vocacionadas para serem colaboradoras do Estado na implementao de polticas pblicas e na prestao de servios sociais populao.27 Entretanto, com base em dados extrados do site oficial do Ministrio da Justia, cabe apontar que o nmero de entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como Oscips at final de 2006 girava em torno de 3.600.28 Isso demonstra que no Brasil, as Oscips representam uma nfima parcela das organizaes componentes do Terceiro Setor, ao lado de outras entidades sem fins lucrativos, titulares ou no de outras qualificaes especiais conferidas pelo Estado (Utilidade Pblica ou Assistncia Social, por exemplo). Por isso, no correto afirmar que a Lei federal n 9.790/1999 a Lei do Terceiro Setor. Com efeito, o conjunto das Oscips no esgota o segmento correspondente s entidades e s atividades do Terceiro Setor. Tendo por anobase 2002, em pesquisa realizada pelo IBGE e o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), em parceria com a Associao Brasileira de Organizaes No Governamentais (ABONG) e o Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas (GIFE), estimou-se que as fundaes e associaes sem fins lucrativos (FASFIL) em atividade no Brasil so em torno de 276 mil.29
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Sobre Oscips, cf. FERRAREZI. OSCIP: organizao da sociedade civil de interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor. OLIVEIRA. As OSCIPs e a Lei federal n. 8.666/93. Frum de contratao e gesto pblica FCGP, p. 6177-6180; OLIVEIRA. As OSCIPs e o meio ambiente. Boletim de Direito Administrativo, p. 1266-1267; OLIVEIRA; MNICA. Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: termo de parceria e licitao. Frum administrativo Direito Pblico, p. 5225-5237; OLIVEIRA. OSCIPs e licitao: ilegalidade do Decreto n 5.504, de 05.08.05. Revista Brasileira de Direito Pblico, p. 165 - 207; OLIVEIRA. O Terceiro Setor e a gesto privada de recursos pblicos para fins pblicos. In: OLIVEIRA. Direito do terceiro setor: atualidades e perspectivas, p. 101-138; REGULES. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sistemas/OSCIP/index.asp>. Acesso em: 11 dez. 2006. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/fasfil/fasfil.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2005.
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Sem prejuzo disso, importa ressaltar que, tradicionalmente vistas como antagonistas do Estado, as organizaes no-governamentais passaram a desempenhar papel de co-protagonistas do desenvolvimento,30 tornando possvel que suas atividades sejam executadas em colaborao com as atividades desempenhadas pelo Poder Pblico. Nesse sentido, Cunill Grau salienta que alm das aes que correspondem ao voluntariado, comea-se a promover a colaborao mtua, mediante a criao de associaes que executem programas pblicos, a transferncia de funes do Estado a segmentos da sociedade para que as executem diretamente, o financiamento pblico a aes desempenhadas por organizaes no-governamentais (ONG) ou mediante a descentralizao nos beneficirios da administrao de gastos pblicos.31 Por seu turno, registra Morales que cada vez mais, instituies que no so nem do Estado nem do setor privado prestam servios sociais de carter pblico. Em geral, so organizaes sem fins lucrativos que promovem atividades relacionadas com os direitos sociais dos cidados e que expressam a vitalidade da sociedade civil ao ocupar os espaos vazios deixados pelo mercado e o Estado.32

Exposto o cenrio atual de emergncia do Terceiro Setor no Brasil, vale registrar que a criao de entidades privadas desprovidas de finalidades
Sobre a temtica Estado, parcerias e desenvolvimento, cf. os seguintes artigos de nossa autoria: Direito ao desenvolvimento na Constituio de 1988. Revista de Direito Pblico da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 145-162, jul./set. 2005 e Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria pblicoprivada. In: TALAMINI. Parceria pblico-privada: uma abordagem multidisciplinar. 31 CUNILL GRAU. A rearticulao das relaes Estado-sociedade: em busca de novos significados. Revista do Servio Pblico, Braslia, ano 47, v. 120, n. 1, p. 127, jan./abr. 1996. Da mesma autora, cf. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de gesto pblica e representao social. Rio de Janeiro: Revan, 1998. 32 MORALES. Proviso de servios sociais atravs de organizaes pblicas no-estatais. In: BRESSER PEREIRA; CUNILL GRAU. O pblico no-estatal na reforma do Estado, p. 53. Segundo Paulo Modesto, os servios pblicos sociais so caracterizados como servio pblico apenas quando prestados pelo Estado, pois nesses casos, sujeitam-se ao regime jurdico de direito pblico. Quando prestados pelos particulares, tais atividades no se sujeitam ao regime servio pblico, mas ao regime tpico das pessoas privadas, o que muitas vezes lhe confere maior agilidade ou presteza no atendimento dos seus objetivos sociais. Por tais motivos, prefere o autor denominar os servios pblicos sociais prestados por entes privados de servios de interesse pblico (MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil. In: MEREGE; BARBOSA. 3. Setor: reflexes sobre o marco legal, p. 30-32). Todavia, importante contribuio doutrinria temtica ora examinada foi recentemente conferida pelo prprio Paulo Modesto, que procura conformar um segmento de atividades diverso da clssica dicotomia servios pblicos e atividade econmica, e por ele denominado servio de relevncia pblica. Para o autor, so de relevncia pblica as atividades consideradas essenciais ou prioritrias comunidade, no titularizadas pelo Estado, cuja regularidade, acessibilidade e disciplina transcendem necessariamente a dimenso individual, obrigando o Poder Pblico a control-las, fiscaliz-las e incentiv-las de modo particularmente intenso (MODESTO. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD. Parcerias pblico-privadas, p. 456).
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lucrativas, direcionadas a desenvolver atividades nos campos da defesa e da promoo dos direitos sociais, anterior constituio e formalizao do Estado Brasileiro. Tal afirmao apia-se no fato de que a fundao da Santa Casa de Misericrdia de Santos em 1543, representa a certido de nascimento do Terceiro Setor no Brasil, no sentido de marcar a atuao, em nosso pas, de organizaes privadas no lucrativas na consecuo de atividades qualificadas como de interesse pblico ou de relevncia pblica. fundao das Santas Casas de Misericrdias seguiu-se a instituio de diversas outras entidades privadas, baseadas em modelo organizacional similar, no integrantes da estrutura estatal, destitudas de finalidades lucrativas, e originalmente dispostas a desenvolver atividades geradoras de resultados de ndole geral. Por isso, no transcurso da histria, ao Estado coube disciplinar, por meio da edio de legislao e regulao especiais, no somente as formas de organizao jurdica dessas entidades, mas tambm as atividades por elas desenvolvidas e as relaes por elas estabelecidas com o prprio Estado e com outros atores sociais. Assim, cumpre apresentar o panorama da legislao vigente do Terceiro Setor no Brasil, para depois enfrentar as razes que nos levam a sustentar a conformao do Direito do Terceiro Setor como um novo ramo jurdico.
4 Panorama da legislao brasileira sobre o terceiro setor 4.1 A atualidade da discusso sobre a regulamentao jurdica do Terceiro Setor
Hodiernamente, intensa a discusso acerca do estabelecimento de um Marco Regulatrio do Terceiro Setor no Brasil. Os temas que demandam reflexo e regulamentao pelo Legislativo so bastante variados, e versam, notadamente (a) sobre a necessidade de uniformizao das certificaes e das titulaes estatais das entidades do Terceiro Setor; (b) melhor detalhamento normativo acerca da tributao do Terceiro Setor (imunidades e isenes); (c) ajustes nas formas e nos mecanismos de fiscalizao e de controle das entidades do Terceiro Setor, com especial reforo da obrigatoriedade de transparncia de suas atividades e na prestao de suas contas, e (d) melhores bases normativas para a formao de parcerias entre Estado, empresas e entidades do Terceiro Setor.
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Esses e diversos outros tpicos desafiam o Poder Legislativo, cuja atuao de suma importncia para o estabelecimento de um ambiente regulatrio satisfatrio, apto a gerar a segurana jurdica necessria para o pleno desenvolvimento das atividades do Terceiro Setor em nosso pas. H quem defenda a edio de uma Lei Geral ou de um Estatuto do Terceiro Setor, o qual procuraria sistematizar, uniformizar e disciplinar, em um nico texto legislativo, aspectos como as formas de organizao jurdica, as atividades, os modos de gesto, fiscalizao e controle das entidades que desse segmento faam parte. Papel importante nessa busca por uma regulao do Terceiro Setor foi desenvolvido durante o Governo de Fernando Henrique Cardoso, por meio de rodadas organizadas pelo Grupo de Interlocuo Poltica do Conselho da Comunidade Solidria, dedicadas ao tema marco legal do Terceiro Setor, ocorridas entre 1997 e 1998.33 Em 26 de setembro de 2001, a Comisso de Economia, Indstria e Comrcio da Cmara dos Deputados realizou o seminrio Elaborao do Estatuto do Terceiro Setor, com a participao de parlamentares e representantes de diversas entidades do Terceiro Setor. Entretanto, ainda que uma das propostas ali discutidas fosse a elaborao de um projeto de lei para regular o Terceiro Setor, os trabalhos no tiveram continuidade. Sob a gide do Governo Lula, foi institudo em 2004 o Grupo de Trabalho Interministerial do Terceiro Setor, em deciso conjunta do Presidente da Repblica e da Associao Brasileira de Organizaes NoGovernamentais (ABONG), sob a coordenao geral do assessor especial da Presidncia, Sr. Csar Alvarez. Todavia, no houve, at o presente momento, divulgao de um relatrio oficial dos trabalhos eventualmente realizados. Recentemente, teve lugar no Senado Federal, nos dias 29 e 30.11.06, o 2 Frum Senado Debate Brasil: Terceiro Setor cenrios e perspectivas, durante o qual foram discutidas propostas de regulamentao jurdica do Terceiro Setor em nosso pas. No Brasil, parece-nos que a edio de um Estatuto do Terceiro Setor de difcil ou de improvvel concretude, pois sobre tais entidades no lucrativas incide uma diversidade muito grande de normas jurdicas,
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Cf. FERRAREZI. OSCIP: Organizao da sociedade civil de interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor.
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oriundas de inmeros textos legislativos e dos mais diferentes ramos do Direito, os quais, em seu conjunto representam o verdadeiro tratamento normativo regulador do Terceiro Setor. Melhor seria defender uma consolidao da legislao pertinente, o que certamente facilitaria o trabalho daqueles que se dedicam ao estudo e prtica de atividades deste segmento. Como bem assinala Jos Eduardo Sabo Paes, o Terceiro Setor tem uma grande abrangncia no s na sua forma de atuao, como com relao s entidades ou organizaes sociais que o constituem, no havendo, ainda, no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, uma definio exata em lei do que seja esse setor, de que se compe e em que reas atua.34 Assim, soa mais razovel buscar o arranjo e a sistematizao de princpios e de regras jurdicas que visam regulamentar, em linhas gerais, as organizaes e as atividades desenvolvidas pelo Terceiro Setor. A existncia de disciplinas especiais e sempre ser inevitvel, pois o Terceiro Setor corresponde a uma esfera de entidades e de atividades que tm sua origem e destino na prpria sociedade civil. Alm disso, depara-se aqui, indubitavelmente, com uma realidade essencialmente dinmica e cambiante, dotada de um elevado grau de auto-regulao e autoorganizao, a qual, alis, traduz-se em uma das caractersticas marcantes das entidades do Terceiro Setor, decorrentes do princpio da livre associao (Constituio da Repblica, art. 5, inc. XVII). Sem prejuzo disso, torna-se pertinente registrar que a regra geral a de que as entidades do Terceiro Setor submetem-se ao regime de direito privado. Em casos excepcionais, haver a aplicao de princpios e de regras tpicas do regime de direito pblico, desde que isso resulte de bases normativas postas no ordenamento jurdico ptrio.35 Realizadas estas ponderaes, passa-se a apresentar as bases constitucionais e as bases legais mais relevantes do Terceiro Setor no Brasil.
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PAES. Terceiro Setor: conceituao e observncia dos princpios constitucionais aplicveis Administrao Pblica. Frum administrativo Direito Pblico, p. 5094. Sobre o tema da gesto privada de recursos pblicos para fins pblicos, cf. OLIVEIRA. O Terceiro Setor e a gesto privada de recursos pblicos para fins pblicos. In: OLIVEIRA. Direito do terceiro setor: atualidades e perspectivas, p. 101-138. Convm ressaltar que autores como Maral Justen Filho sustentam que a difuso de organizaes no estatais orientadas satisfao de interesses coletivos produz a ampliao dos limites do direito administrativo para alcanar entidades colocadas fora do mbito puramente estatal. Isso no equivale a afirmar a identidade absoluta de regime jurdico para os entes estatais e no estatais. O que se afirma que o direito administrativo alcana essas atividades no governamentais, afetando e restringindo a autonomia privada que seria caracterstica das atividades de cunho egostico (JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 4).
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No ser realizada aqui uma anlise rigorosa desta normatizao, nem mesmo ser conferido um tratamento dogmtico das tpicas categorias e institutos jurdicos do Terceiro Setor, regulamentados pela Constituio de 1988 e pela legislao infraconstitucional. Nesta oportunidade, conforme foi registrado, nossa preocupao cinge-se, unicamente, a traar um panorama jurdico-normativo deste segmento de atividades para, em seguida, propor-se um conceito de Direito do Terceiro Setor.
4.2 Bases constitucionais do Terceiro Setor

possvel sustentar que o Terceiro Setor o resultado da combinao do exerccio da cidadania com a efetiva participao direta dos cidados individual ou de modo associativo nos assuntos de interesse da sociedade, sempre com fundamento na busca pela solidariedade entre os indivduos. Sendo assim, os elementos fundantes do Terceiro Setor encontramse previstos expressamente na Constituio de 1988. A cidadania tida como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inc. II); a participao direta dos cidados nos assuntos pblicos possui suporte no art. 1, pargrafo nico;36 a solidariedade elencada como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, inc. I). Ao lado disso, inegvel que a prpria noo de Estado Democrtico de Direito, previsto na Constituio Brasileira no art. 1, caput, absolutamente determinante para a conceituao de Terceiro Setor, principalmente diante da obrigatria democratizao do Estado de Direito.37 No entanto, parece evidente que o ncleo constitucional do Terceiro Setor reside no conjunto de preceitos integrado pelos incisos XVII a XXI do art. 5 da Lei Maior, cuja conjugao com outros preceitos pode, inclusive, resultar na conformao de uma principiologia constitucional do Terceiro Setor. A Constituio de 1988 assegura a todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, a liberdade de associao,38 desde que seja para fins lcitos, proibida
Sobre cidadania e participao, cf. OLIVEIRA. As audincias pblicas e o processo administrativo brasileiro. Revista de direito administrativo, p. 153-167, e OLIVEIRA, Participao Administrativa. In: OSRIO; SOUTO. Direito Administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto, p. 401-427. Enfrentamos a conceituao e os reflexos constitucionais da locuo Estado Democrtico de Direito em OLIVEIRA. Administrao pblica democrtica e efetivao dos direitos fundamentais. In: Direitos Humanos e Democracia: intercorrncias. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (no prelo). Sobre liberdade de associao, cf. MIRANDA. Manual de direito constitucional, t. 4, p. 386-397, e SILVA. Curso de direito constitucional positivo, p. 265-267.
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a criao de associaes de carter paramilitar (art. 5, inc. XVII). Concomitantemente ao sentido positivo da liberdade de associao, a mesma Constituio que estabelece o sentido negativo da liberdade de associao, preconizando que ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (art. 5, inc. XX).39 O art. 5, inc. XVIII, da Lei Maior estipula que a criao de associaes independe de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. Obviamente, a obrigao constitucional de prestao de contas Unio Federal, dirigida quelas entidades privadas no lucrativas que recebam recursos financeiros federais, nos termos do art. 70, pargrafo nico, da Constituio de 1988 no configura interferncia estatal indevida no funcionamento das associaes, uma vez que a medida visa proteger o interesse pblico. O art. 5, inc. XIX, da Constituio de 1988 preceitua que as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado. Por seu turno, o art. 5, inc. XXI, da Lei Maior confere legitimidade judicial e extrajudicial s associaes, quando expressamente autorizadas, para representar seus filiados; o art. 5, inc. LXX, (b), atribui legitimidade s associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, para impetrar mandado de segurana coletivo com a finalidade de defender interesses de seus membros ou associados. No campo da tributao, o art. 150, inc. VI, (c), da Constituio de 1988 probe aos entes federativos instituir impostos sobre patrimnio, renda ou servios (...) das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Todavia, a prpria Lei Maior determina que tal imunidade tributria compreende somente o patrimnio, a renda e os servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas (art. 150, 4).40 Finalmente, vale registrar que no seu Ttulo VIII, Da Ordem Social, que a Constituio de 1988 revela-se prdiga em inserir as entidades
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A respeito dos sentidos positivo e negativo da liberdade de associao, cf. acrdo do Supremo Tribunal Federal referente Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.054-DF. Tribunal Pleno Relator: Ministro Seplveda Pertence. Julgada em 02 abr. 2003. publicado do DJU de 17 out. 2003. Cf. LUNARDELLI. Tributao do Terceiro Setor; MNICA. Terceiro Setor e imunidade tributria; PAES, Jos Eduardo Sabo (Org.). Terceiro Setor e tributao. Braslia: Fortium, 2006 e SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do Terceiro Setor no Brasil. So Paulo: Dialtica, 2004.
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privadas sem fins lucrativos como protagonistas nos segmentos que lhe so prprios, quais sejam, sade (p. ex., art. 199, 1); assistncia social (p. ex., art. 204); educao (p. ex., art. 213); cultura (p. ex., art. 216, 1); meio ambiente (p. ex., art. 225, caput) e famlia, criana e idoso (p. ex., art. 227, 1). Em relao a todas as matrias apontadas existe farta legislao infraconstitucional, regulamentadora dos preceitos constitucionais aludidos e disciplinadora da atuao das entidades do Terceiro Setor nos segmentos assinalados.
4.3 Bases legais do Terceiro Setor

Conforme foi apontado, no h no Brasil um Cdigo ou Estatuto do Terceiro Setor, agrupador das regras regulamentadoras de todos os aspectos relacionados com este segmento de atividades.41 Assim sendo, as regras que disciplinam o Terceiro Setor encontramse disseminadas em Cdigos e textos legislativos esparsos, objetos de estudo especfico de diversos ramos ou especialidades do Direito.42 As regras gerais atinentes constituio, organizao e funcionamento das entidades do Terceiro Setor esto dispostas no Cdigo Civil, notadamente do art. 53 ao art. 69, os quais tratam das duas nicas formas de organizao jurdica das entidades privadas sem fins lucrativos: as associaes e as fundaes.43 Nos termos do art. 53, caput, do Cdigo Civil, constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos; de acordo com o art. 62, caput, para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser,
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De acordo com Jos de Oliveira Ascenso, o cdigo distingue-se [da lei] por conter o ncleo, e tendencialmente at a generalidade, das regras relativas a determinada matria. Representa pois sempre um instrumento de concentrao do regime jurdico de certo sector ou sectores da vida social (ASCENSO. O Direito: introduo e teoria geral, p. 364). Pertinente informar a existncia de uma organizao internacional, destinada a promover o estudo, o conhecimento e a difuso da legislao mundial sobre o Terceiro Setor, denominada The International Center for Not-for-Profit Law, com sede em Washington-USA (http://www.icnl.org). Importa colocar em evidncia a Lei federal n. 9.867/1999, a qual instituiu e disciplinou as cooperativas sociais, formatao jurdica destinada a integrar, por meio do trabalho, as pessoas em desvantagem no mercado econmico. Inclino-me a defender que as cooperativas sociais retratam uma nova forma de organizao jurdica de entidades do Terceiro Setor, a despeito de sua lei de base silenciar em diversos aspectos, notadamente no que tange sua natureza jurdica. Sobre o tema, embora guarde-se significativas divergncias com as posturas assumidas pelo autor, cf. VIOLIN, Tarso Cabral. O terceiro setor e as cooperativas sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de (Org.). Direito do terceiro setor: atualidades e perspectivas. Curitiba: Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Paran, 2006. p. 197-221.
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a maneira de administr-la. Vale notar que o art. 62, pargrafo nico, estabelece que a fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Associaes e fundaes so pessoas jurdicas de direito privado, cuja existncia legal tem incio com a inscrio de seus atos constitutivos no Registro de Pessoa Jurdica (art. 45, caput, do Cdigo Civil). Por isso, para o devido registro de seus atos constitutivos, as entidades de Terceiro Setor devem obedecer tambm as disposies da Lei federal n 6.015/ 1973, a Lei de Registros Pblicos, principalmente os arts. 114 a 121. Legalmente constitudas, as entidades de Terceiro Setor que tiverem interesse podero pleitear do Poder Pblico Unio Federal, Estados, Distrito Federal e Municpios o registro em rgos oficiais e a concesso de ttulos, certificados ou qualificaes, destinadas a comprovar publicamente a vocao ou a especialidade de atuao dessas entidades, alm de conferir a elas benefcios legais variados, sobretudo de ordem tributria (isenes fiscais).44 Exemplificando, no mbito federal existe a possibilidade de a entidade de Terceiro Setor requerer seu registro junto ao Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), integrado na estrutura do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome, nos termos dos Decretos n 2.536/ 1998 e n 3.504/2000. Tal registro condio inafastvel para que a entidade pleiteie, se assim desejar, a concesso do Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS).45 Ainda na esfera federal, possvel identificar os seguintes ttulos, certificados ou qualificaes: (a) o Ttulo de Utilidade Pblica, previsto na Lei federal n 91/1935, (b) o Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS), previsto na Lei federal n 8.742/1993 e no Decreto n 2.536/1998, (c) a qualificao de Organizao Social (OS), prevista e disciplinada pela Lei federal n 9.637/1998 e (d) a qualificao de
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Sobre aspectos jurdicos envolvendo a concesso de ttulos, certificados ou qualificaes estatais s entidades de Terceiro Setor, cf. MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Dilogo Jurdico. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em: 25 out. 2004. Apesar da importncia do tema, a bibliografia brasileira sobre a assistncia social, notadamente acerca dos seus desdobramentos jurdicos, ainda escassa. Cf. COUTO, Berenice Rojas. O direito social e a assistncia social na sociedade brasileira: uma equao possvel. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2006; MESTRINER, Maria Luiza. O Estado entre a filantropia e a assistncia social. So Paulo: Cortez, 2001, e RAICHELIS, Raquel. Esfera pblica e conselhos de assistncia social: caminhos da construo democrtica. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2005, entre outros.
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Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP), disciplinada pela Lei federal n 9.790/1999 e pelo Decreto n 3.100/1999.46 Para adquirir cada um desses ttulos, certificados ou qualificaes, as entidades interessadas tm de comprovar, em processos administrativos especficos que so levados a efeito pelos rgos federais competentes, serem cumpridoras de inmeros requisitos. Somente assim a elas sero conferidos tais ttulos, certificados ou qualificaes. Convm sublinhar que o prprio sentido jurdico de entidade privada sem fins lucrativos no unvoco em nosso ordenamento. O Cdigo Tributrio Nacional (CTN) estabelece, por exemplo, em seu art. 9 que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) IV - cobrar imposto sobre: (...) c) o patrimnio, a renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seo II deste Captulo. Na seqncia, o CTN estipula no art. 14 que o disposto na alnea c do inciso IV do artigo 9 subordinado observncia dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - no distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a qualquer ttulo; II - aplicarem integralmente, no Pas, os seus recursos na manuteno dos seus objetivos institucionais; III - manterem escriturao de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatido. 1 Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no 1 do artigo 9, a autoridade competente pode suspender a aplicao do benefcio. 2 Os servios a que se refere a alnea c do inciso IV do artigo 9 so exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Ainda em relao matria tributria, a Lei federal n 9.249/1995 preconiza em seu art. 13, 2, inc. III, que podero ser deduzidas da base de clculo do imposto de renda de pessoa jurdica as doaes, at o limite de dois por cento do lucro operacional da pessoa jurdica, antes de
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Ainda no plano federal, cabe fazer meno ao Cadastro Nacional das Entidades Ambientalistas (CNEA), gerido pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), e disciplinado pela Resoluo n. 292, de 21 de maro de 2002, oriunda desse mesmo rgo. Podem integrar voluntariamente este cadastro as ONGs que tenham como objetivo principal, no seu estatuto e por intermdio de suas atividades, a defesa e preoteo do meio ambiente.
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computada a sua deduo, efetuadas a entidades civis, legalmente constitudas no Brasil, sem fins lucrativos, que prestem servios gratuitos em benefcio de empregados da pessoa jurdica doadora, e respectivos dependentes, ou em benefcio da comunidade onde atuem, observadas as seguintes regras: a) as doaes, quando em dinheiro, sero feitas mediante crdito em conta corrente bancria diretamente em nome da entidade beneficiria; b) a pessoa jurdica doadora manter em arquivo, disposio da fiscalizao, declarao, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal, fornecida pela entidade beneficiria, em que esta se compromete a aplicar integralmente os recursos recebidos na realizao de seus objetivos sociais, com identificao da pessoa fsica responsvel pelo seu cumprimento, e a no distribuir lucros, bonificaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto; c) a entidade civil beneficiria dever ser reconhecida de utilidade pblica por ato formal de rgo competente da Unio. De outro lado, mais aplicado ao direito administrativo, para fins de qualificao de uma entidade privada como OSCIP, o art. 1, 1, da Lei federal n 9.790/1999, dispe que para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos, a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. Ainda nesta linha, em matria de direito empresarial, a Lei federal n 10.101/2000, a qual dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e d outras providncias, estabelece em seu art. 2, 3o, que no se equipara empresa, para os fins desta Lei: (...) II - a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente: a) no distribua resultados, a qualquer ttulo, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas; b) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no Pas; c) destine o seu patrimnio a entidade congnere ou ao poder pblico, em caso de encerramento de suas atividades; d) mantenha escriturao contbil capaz de comprovar a observncia dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais, comerciais e de direito econmico que lhe sejam aplicveis. No campo das relaes trabalhistas, cumpre ressaltar uma importante particularidade identificada com as entidades do Terceiro Setor.
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As relaes trabalhistas travadas entre as entidades do Terceiro Setor e as pessoas fsicas que a elas prestam servios so disciplinadas pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Entretanto, a edio da Lei federal n 9.608/1998 marcou a regulamentao do servio voluntrio ou voluntariado, entendido como atividade no remunerada, prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada de fins no lucrativos, que tenha objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade (art. 1).47 Em matria de fiscalizao e de controle das entidades do Terceiro Setor, convm colocar em evidncia as regras previstas no Decreto-lei n 41/1966, o qual dispe sobre a dissoluo de sociedades civis de fins assistenciais. Em seu art. 3, o diploma legislativo aludido preconiza que caber ao Ministrio Pblico requerer ao juzo competente a dissoluo dessas entidades, nas hipteses ali previstas.48 Finalmente, embora trate-se de direito projetado, em virtude de recentes escndalos envolvendo a aplicao ilegal de recursos pblicos por algumas ONGs, cumpre informar encontra-se tramitando no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 3.877/2004, o qual dispe sobre o registro, fiscalizao e controle das organizaes no-governamentais e d outras providncias, cujo texto prev a criao de um Cadastro Nacional das ONGs, o qual passaria a ser gerido pelo Ministrio da Justia.

Em face do que foi exposto neste trabalho, com especial destaque para o panorama de suas bases constitucionais e legais, percebe-se com clareza que foi atingido o ponto em que se torna absolutamente obrigatria a ordenao e a sistematizao das matrizes jurdico-normativas do Terceiro Setor. Nesse sentido, visando contribuir para a solidificao de um ramo jurdico ainda considerado emergente, ser proposto a seguir um conceito de Direito do Terceiro.
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Sobre as implicaes jurdicas do voluntariado, cf. BARBOSA, Maria Nazar Lins. Aspectos jurdicos do voluntariado. In: OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de (Coord.). Estado, empresas e terceiro setor: novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte: Frum, 2007 (no prelo). A respeito da temtica, cf. NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006.
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5 O Direito do Terceiro Setor como novo ramo jurdico

Segundo Jos de Oliveira Ascenso, a ordem jurdica una, mas seu estudo impe a demarcao de sectores. A esses sectores se chama tradicionalmente os ramos do Direito.49 inegvel que ao lado dos ramos jurdicos considerados clssicos ou tradicionais, a evoluo da sociedade contempornea cotidianamente suscita problemas e desafia os juristas, demandando da Cincia Jurdica no somente a reformulao das linhas e razes dogmticas do Direito (tarefa de renovao), mas tambm a criao de novos institutos e categorias jurdicas (tarefa de inovao). Neste trabalho, especial destaque conferimos tarefa de inovao da Cincia do Direito. Esta pode ser facilmente apreendida se observarmos o amplo elenco de novos ramos jurdicos que foram sendo conformados ao longo dos ltimos vinte anos, a exemplo do direito ambiental, direito do consumidor, direito sanitrio, direito da informtica, direito eletrnico, direito desportivo, direito bancrio e do direito concorrencial, entre diversos outros. Para Miguel Reale, o progresso social e, sobretudo, as novas realizaes no plano da cincia e da tecnologia, isto , as novas situaes fticas e os novos valores e aspiraes que com elas se correlacionam (...) determinaram o aparecimento de novos corpos ou sistemas de normas, destinados a disciplinar, de maneira prpria, determinadas relaes e situaes jurdicas.50 Usual referir-se expresso direito especial, no sentido de indicar um conjunto de regras e princpios jurdicos que diferem do conjunto do direito comum, pois oferece uma disciplina especial ou singular a situaes especiais ou singulares. So palavras de Tullio Ascarelli:
Embora possa parecer estranho, freqente, no desenvolvimento histrico de um sistema jurdico, a subsistncia de duas ordens de normas, cada uma inspirada em princpios gerais diversos, s vezes prendendo-se tambm a um diferena jurisdicional ou de fonte. Esta duplicidade encontra, afinal, a sua origem, no contraste histrico entre um direito tradicional e novos princpios jurdicos. Na minha opinio so justamente as normas que, apesar de terem um mbito de aplicao limitada, se inspiram em princpios aplicveis, em tese, em um
49 50
ASCENSO. O Direito: introduo e teoria geral, p. 333. REALE. Lies preliminares de direito, p. 363.
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mbito geral, as que, historicamente constituem um direito especial, quer regulem matria regulada tambm pelo direito comum, como nos exemplos lembrados no texto, que, ao contrrio, regulem matria diversa. A expresso direito especial poderia justamente ser aproveitada para indicar esta situao histrica, cuja importncia seria errneo subavaliar. Na doutrina, entretanto, a expresso direito especial ou autnomo si, as vezes, ser aproveitada quer para indicar esse fenmeno, quer para indicar o fato de, uma determinada matria estar, na sua disciplina, sujeita a princpios de carter geral que lhe so peculiares; seria, talvez, oportuno, distinguir entre os dois problemas que respeitam, o primeiro, a um fenmeno histrico, o segundo, diviso sistemtica do direito, embora, as vezes, a especialidade ocorra, simultaneamente, no primeiro e no segundo sentido.51
Nesse vis, Vicente Ro sustenta que o direito especial vai, aos poucos, se constituindo em um sistema orgnico de normas, subordinandose a princpios prprios; e, neste caso, adquirindo carter permanente, ora constitui ramo ou sub-ramo do direito, (...) ora constitui, apenas, um corpo de lei, ou disposies legais, aplicvel a certas relaes, ou a certas pessoas, (...).52 Ainda de acordo com Jos de Oliveira Ascenso, o contedo de cada ramo deve ser estruturado por intermdio de princpios gerais prprios desse ramo. Isto permite um aprofundamento coordenado das matrias nele abrangidas.53 Diante de toda a argumentao levada a efeito neste trabalho, parece evidente que somente a um ramo jurdico especial e autnomo cumpriria o adequado estudo, entre outros aspectos: (a) do conceito de Terceiro Setor; (b) das formas de constituio, organizao e funcionamento das entidades privadas no lucrativas que dele fazem parte; (c) das diferentes finalidades sociais dessas entidades; (d) das possveis certificaes estatais que podem ser conferidas a essas entidades, assim como os efeitos decorrentes dessas certificaes; (e) das atividades de relevncia pblica por tais entidades desenvolvidas; (f) das formas de atuao isolada ou colaborativas (em parceria) dessas entidades; (g) das relaes de trabalhos travadas entre tais entidades e as pessoas fsicas, com especial destaque ao voluntariado; (h) da tributao dessas entidades; (i) das formas e dos instrumentos de fiscalizao e de controle dessas entidades.
ASCARELLI. Problemas das sociedades annimas e direito comparado, p. 84. RO. O direito e a vida dos direitos, p. 238. ASCENSO. O Direito: introduo e teoria geral, p. 333.
51 52 53
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Os aspectos acima listados formam, em seu conjunto, o objeto do Direito do Terceiro Setor. Assim sendo, como um novo ramo jurdico, ainda em evoluo, entendemos o Direito do Terceiro Setor como o ramo do Direito que estuda o Terceiro Setor, disciplinando, em especial, a organizao e o funcionamento das entidades privadas sem fins lucrativos, as atividades de interesse pblico por elas levadas a efeito e as relaes por elas desenvolvidas entre si, com rgos e entidades integrantes do aparato estatal (Estado), com entidades privadas que exercem atividades econmicas eminentemente lucrativas (mercado) e com pessoas fsicas que para elas prestam servios remunerados ou no remunerados (voluntariado). Obviamente, a autonomia deste ramo jurdico ser conquistada na medida em que seja possvel aos juristas evidenciarem os princpios gerais que lhe so prprios, pois o objeto do Direito do Terceiro Setor, em nosso ponto de vista, encontra-se suficientemente delineado.
6 Consideraes finais
Assiste-se atualmente a uma renovao dos estudos cientficos em torno da sociedade civil, assim como dos possveis papis que os centros de poder social nela includos desempenham no mundo contemporneo. Nesse ambiente, identifica-se hodiernamente uma duplicidade de espaos na esfera pblica. De um lado, sustenta-se a existncia de uma esfera pblica poltica ou esfera pblica estatal, representada pelo Estado enquanto organizao poltico-administrativa; de outro, a existncia de uma esfera pblica no-estatal, espao no qual desponta, no Brasil, o denominado Terceiro Setor. No entanto, foroso concluir que em nosso pas a criao de entidades privadas desprovidas de finalidades lucrativas, direcionadas ao desenvolvimento de atividades nos campos da defesa e da promoo dos direitos sociais, anterior constituio e formalizao do prprio Estado Brasileiro. que fundao da Santa Casa de Misericrdia de Santos em 1543, seguiu-se a instituio de diversas outras entidades privadas, externas estrutura estatal, destitudas de finalidades lucrativas, e originalmente vocacionadas a exercer atividades geradoras de resultados de relevncia pblica. Ao Estado coube, por isso, disciplinar por meio da edio de legislao e regulao especiais, no somente as possveis formas de organizao jurdica dessas entidades, mas tambm as atividades por elas desenvolvidas
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e as relaes por elas estabelecidas com o prprio Estado e com outros atores sociais. Dessarte, produziu-se um corpo legislativo e um ambiente regulatrio do Terceiro Setor no Brasil, cuja atual e vigente conformao encontra suas bases na Constituio de 1988. Entretanto, foi atingido o ponto em que se torna absolutamente obrigatria a ordenao e a sistematizao das matrizes jurdico-normativas do Terceiro Setor em nosso pas. Nesse sentido, aos poucos consolida-se um novo e especial ramo jurdico, denominado Direito do Terceiro Setor, cujo ciclo de autonomizao estar completado no momento em que for possvel identificar e arrolar um conjunto de princpios gerais, que lhe sirvam de base e de sustentao.
Abstract: In Brazil, the discussion concerning the non profit organizations and the public interest activities they perform is wide-ranged and assorted. As a consequence of the fast development of the nowadays known as Third Sector, during the last decade of the 20th century, added to the hasty increasing number of non profit organizations, it is possible to advocate that a new legal branch has emerged, known as Third Sector Law. The following article presents the constitutional and legal basis of the Third Sector in Brazil, suggesting a concept of the Third Sector Law, also pointing towards the paths of development and evolution of this new legal branch. Keywords: Civil Society. Third Sector. Non-governmental Organization (NGO). Public Interest Civil Society Organization (OSCIP). Third Sector Law.
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