Reflexiones Acerca Del Objeto De La Prueba En El Proceso Civil.

Prof. Dr. Mario Alberto Fornaciari. El presente trabajo integra el capitulo de igual ttulo y autor del libro "Derecho Procesal en vsperas del siglo XXI", en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaqun Al Salgado Publicado por la Fundacin de Estudios Superiores e Investigacin (FUNDESI) y su publicacin en este medio ha sido debidamente autorizada. 1.- Planteamiento Del Tema Al referirnos al objeto de la prueba debemos realizar unas previas precisiones. La idea de objeto debe ser separada de la de causa o principio y de la de finalidad. No intentamos abordar los fundamentos de la prueba ni su particular tlesis. Nuestras reflexiones tienden a caracterizar la materia sobre la que recae la actividad probatoria; ese sustrato configurativo de un ncleo o punto de imputacin de determinadas consecuencias jurdicas. En otras palabras intentamos una aproximacin al qu de la prueba, dejando de lado el quin, el cmo y para qu de la misma. 2.- Discrepancia Doctrinaria. La divergencia de los autores acerca del objeto de la prueba se encuentra polarizada bsicamente en dos grandes grupos. Los que sostienen que en el proceso deben probarse los hechos y los que sustentan que la prueba debe recaer sobre las afirmaciones que las partes hacen de esos hechos. Entre los que se ubican en el segundo de los sectores encontramos, en primer lugar, a Sentis Melendo quien sostiene que habitualmente se dice que se prueban los hechos a lo que califica de errneo, desde que los hechos existen y la materia probatoria recae sobre las afirmaciones referidas a esos hechos. Las partes, sostiene este autor, afirman lo que saben y requieren al juez la verificacin o comprobacin de sus aseveraciones. Los justiciables averiguan y afirman el resultado de esa bsqueda, el magistrado verifica (1). En similar posicin se ubica Carnelutti quien a partir del lenguaje comn conceptualiza a la prueba como "comprobacin de la verdad de una proposicin, slo se habla de prueba a propsito de alguna cosa que ha sido afirmada", para concluir que las partes afirman y el juez comprueba (2). Asimismo Couture sostiene que probar es demostrar la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin. Para este autor la prueba civil es "...comprobacin, demostracin, corroboracin de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio". Empero atena un tanto su afirmacin al sustentar que el objeto de la prueba lo constituye el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes (3).

En esta lnea doctrinaria se ubica tambin Herrero quien afirma que prueba el juez cuando forma conviccin acerca de la probabilidad de una afirmacin (4). En antittica posicin a la consignada, se sostiene que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos. En tal sentido Chiovenda distingue claramente entre hechos y afirmaciones. Dice el autor citado:"Los hechos de influencia en el proceso civil deben de ordinario ser afirmados por las partes para que el juez pueda tenerlos en cuenta... tales hechos, deben, regularmente, ser probados por las partes para que puedan considerarse existentes"(5). En igual sentido se pronuncia Alsina, para quien los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende constituyen el objeto de la prueba; agrega que no hay derecho que no provenga de un hecho y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos (6). Este criterio doctrinario parte de la distincin entre alegaciones, donde se invocan hechos de los hechos mismos. En el acto alegatorio las partes afirman o niegan la existencia de un hecho o la aplicabilidad de una norma jurdica (7). Por lo tanto la afirmacin forma el ncleo objetivo de la alegacin, no de la prueba (8). Como atinadamente seala Devis Echanda(9), de aceptarse la tesis que considera a las afirmaciones como objeto de la prueba, habra que concluir que, cada uno de los medios probatorios debera estar constitudo tambin por esas afirmaciones. Empero la realidad demuestra la falsedad de tal inferencia. Los testigos declaran sobre los hechos que han percibido sensorialmente con independencia de las afirmaciones de las partes y generalmente en la ignorancia de tales aseveraciones. Los documentos pueden suministrar conocimiento de situaciones no alegadas y los informes pueden aportar circunstancias y elementos desconocidos para los sujetos de la relacin procesal. Si llevamos an ms all estas reflexiones, podemos observar que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art.163 inc.6o ap.2) establece que "La sentencia podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos". De lo expuesto se infiere que la afirmacion no es el necesario antecedente de la consecuencia configurada por la conviccin judicial. En otras palabras, puede producirse prueba sobre hechos no alegados pero vinculados inmediatamente y directamente a la cuestin debatida. La concepcin que acepta lo afirmado como objeto de prueba tiene un enfoque parcializado de la cuestin, toda vez que centra el ncleo argumental en la actividad de las partes obviando la figura del juez. Es cierto que tanto actor como demandado intentarn probar el fundamento fctico de sus afirmaciones pero el magistrado tiene facultades suficientes para

determinar la existencia y sustento de los hechos (10). Las facultades instructorias de los jueces existen con independencia de las afirmaciones de las partes con la nica limitacin del "thema decidendum". Cuando las partes han determinado el alcance del litigio, queda a cargo del juez hacer lo necesario para el esclarecimiento de la cuestin planteada (11). Llegados a este punto podemos observar que la tesis de las afirmaciones ha quedado un tanto debilitada en su contenido; no alcanza para explicar todas las situaciones en que pueden aparecer como probados hechos que nunca fueron afirmados y excluye la figura del juez que siempre ser un heterocompositor ajeno a los justiciables y a sus alegaciones. La generalidad de la doctrina se inclina a aceptar los hechos como objeto de la prueba, incluyendo en ellos la ley extranjera, la costumbre y segn algunos las reglas de experiencia y los juicios que se emitan sobre los hechos (12). Sin embargo, la multiplicidad de cuestiones que pueden suscitarse determina que los autores tiendan a buscar un concepto de "hecho"que los involucre a todos. En este orden se ha dicho que objeto de la prueba judicial son los hechos pasados, presentes o futuros y los que pueden asimilarse a ellos (costumbre o ley extranjera). Se trata de tomar el trmino en sentido amplio y no gramatical (13). Empero estas afirmaciones requieren de un anlisis detenido. 3.- Una Digresin Gramatical. En su primera significacin gramatical, la voz "hecho" es partcipio pasado irregular del verbo hacer. En su forma sustantivada, el vocablo indica accin u obra; asunto o materia de que se trata; caso sobre el que se litiga. En el uso corriente da idea de algo acontecido, pasado o realizado. Volvamos ahora sobre la aseveracin doctrinal formulada al cierre del captulo anterior. All se dijo que los autores intentan ampliar el trmino "hecho" hasta exceder su acepcin gramatical. Siguiendo tal criterio se equiparan al mencionado vocablo las conductas humanas; los hechos de la naturaleza; cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material; la persona humana (en cuanto a su existencia y condiciones fsicas o mentales); estados o hechos squicos o internos del hombre (14). Es evidente que se trata de una concepcin demasiado amplia, sin embargo no es an exorbitante respecto al contenido regular del trmino en anlisis. Pueden si intentarse algunas precisiones. En este orden la persona humana no es en si misma un hecho, lo son su existencia, su capacidad, su estado fsico,

etc. En lo que hace a estados internos de la mente habr de estarse a su exteriorizacin merced a sntomas y comportamientos. Distinta cuestin plantean los juicios emitidos sobre los hechos materia de prueba. Existe una cierta inescindibilidad entre la situacin fctica y la idea o juicio que sobre ella tenga la persona que la percibi. Sin embargo, an cuando hecho y apreciacin subjetiva no puedan separarse, siempre ser aqul y no el juicio a su respecto el objeto de la prueba. En cuanto a la ley extranjera recordemos que la nota al art.13 del Cdigo Civil la asimila a un hecho. En realidad, al requerirse la prueba de la ley fornea, se requiere la prueba de una serie de hechos, a saber: la existencia de la norma, su vigencia y aplicacin temporal a la cuestin sustancial debatida. Otro tanto cabe decir de los usos y costumbres en la medida que se requiere su prueba. Esta siempre estar referida a conductas reiteradas en el tiempo con conciencia social de su obligatoriedad. Finalmente, las reglas o mximas de experiencia no son, segn la doctrina casi unnime (15), objeto de prueba sino normas destinadas a orientar el criterio del juzgador que a lo sumo pueden admitir una prueba contraria (16). Con lo hasta aqu expuesto podemos afirmar que el contenido del trmino hecho no ha sido demasiado forzado en el intento de la doctrina por abarcar la mayor cantidad de situaciones de posible planteamiento. Empero existe una particular situacin que debemos estudiar con cierto detenimiento. 4.- Los Hechos Que Nunca Se Han De Producir. Recordemos que la doctrina nos habla de hechos pasados, presentes y futuros como objeto de la prueba en el proceso. Sin embargo hay algunas situaciones de particular relevancia jurdica que no pueden incluirse en ninguna de esas posibilidades. En efecto, supongamos que un destacado deportista profesional sufre un serio accidente que interrumpe por un prolongado lapso el desarrollo de su actividad. El disvalioso efecto econmico estar dado por la prdida de premios o mejoras contractuales. En similar condicin puede encontrarse una afamada modelo o un simple vendedor remunerado por porcentajes o comisiones. En cualquiera de estos supuestos cabe reclamar el lucro cesante (art.519 y 1069 del Cdigo Civil). Ahora bien, el reclamo en cualquier caso, estar dirigido al resarcimiento de lo que debi percibirse y no lo fue en gracia al evento

daoso sufrido por la vctima. La prueba debe versar sobre un hecho que no se produjo y nunca se ha de producir. As se ha decidido que "...debe sealarse que el lucro cesante, la ganancia esperada, como entidad en s misma, no tiene existencia real ni la tendr en el sentido de que no es un mero dato de hecho que se deja tomar o apreciar como un objeto corpreo. En realidad, el lucro cesante debe considerarse, pura y exclusivamente, como una repercusin patrimonial de un determinado hecho". (17) Nuestro problema consiste ahora en determinar si puede o no incluirse dentro del concepto el hecho como lo entiende la doctrina. En primer lugar debemos observar que las situaciones descriptas no corresponden a la idea de hecho como acontecimiento pasado, ya demostramos que los supuestos de lucro cesante son acontecimientos presuntivos que nunca aparecern en el mundo real. En segundo lugar y como corolario de lo dicho, es incorrecto ubicarlo como hecho futuro. Debemos recordar que la doctrina conceptualiza como objeto de la prueba los hechos pasados, presentes o futuros. En el caso que nos ocupa, ningn acontecimiento ha de producirse en tiempo por venir. Finalmente, calificar nuestra particular situacin como hecho hipottico no dice nada en s misma a menos que la sometiramos a una serie de precisiones, lo que intentaremos ms adelante. Por ahora nos encontramos con una dificultad prcticamente insalvable: la doctrina mayoritaria sostiene que el objeto de la prueba son los hechos y en la situacin planteada debemos probar algo que se aproxima a un "no hecho". Es llegado el momento de preguntarse si cobra nuevamente vigencia la doctrina de las afirmaciones. 5.- La Cuestin Desde El ngulo De La Lgica Aplicada. Para responder al interrogante planteado al trmino del captulo anterior, es imprescindible colocar nuestro problema dentro del mbito de los autores que asignan a las afirmaciones el carcter de objeto de la prueba. Volvemos a Couture. Sostiene este autor que probar es demostrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin. Agrega que probar, en el campo cientfico, es tanto la operacin tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto. Concluye que en el mbito procesal, la prueba es ambas cosas: un mto de averiguacin y un mtodo de comprobacin. La prueba penal es normalmente averiguacin, bsqueda; la prueba civil es normalmente comprobacin, demostracin, corroboracin de la verdad o falsedad de las

proposiciones formuladas en juicio. Es as que la prueba civil se parece a la prueba matemtica: una operacin destinada a demostrar la verdad de otra operacin (18). Puede advertirse que el citado jurista al calificar a la prueba de demostracin y asimilarla a la verificacin matemtica, est, de alguna manera, caracterizando el objeto por el mtodo. Pero an as podemos seguir su criterio y colocar la cuestin en el mbito de la lgica material o aplicada. Lo primero que debemos observar es la pretendida similitud con la comprobacin matemtica. Como bien ensea Yungano (19)"...en la ciencia matemtica la verificacin implica comprobar, para un valor determinado, la verdad de una frmula, ya sea encontrando un resultado conocido previamente o bien que el caso en cuestin se reduce a una identidad...". Puede advertirse que esto aleja a la verificacin matemtica de la prueba en el proceso, toda vez que en ste la pretendida "verificacin debe recaer sobre hechos alegados y controvertidos, en otras palabras, la proposicin bsica est "b initio" cuestionada. La segunda cuestin que suscita la opinin en anlisis, es la identificacin de prueba y demostracin. Para ello debemos ubicarnos en el plano de la lgica material. En el mbito de la doctrina lgica de la argumentacin se distinguen claramente prueba y demostracin. La primera responde a las reglas del mtodo inductivo, la segunda a las del deductivo. La demostracin comprende la proposicin que debe ser demostrada, que suele denominarse "tesis". Si la tesis es de ndole terica se llama teorema, si lo es prctica, problema. La proposicin a partir de la cual se desarrolla la demostracin es el fundamento. Reiteramos que en esta materia predomina el mtodo deductivo. Por el contrario, en el mbito de la prueba campea el mtodo inductivo y las proposiciones son fundamentalmente distintas. En la demostracin su objeto est constituido por proposiciones abstractas, en la prueba por proposiciones fcticas que versan sobre realidades concretas (20). Es de advertir, sin embargo, que en la prueba el mtodo inductivo empleado es el que se denomina "induccin reconstructiva", es el que pasa de un hecho a otro hecho, va de lo particular a lo particular. En tal sentido seala Dellepiane: "Todas las ciencias reconstructivas recurren al mismo mtodo para establecer las verdades que le conciernen; todas ellas tratan de ir de los rastros dejados por las cosas, hechos o seres, a estos mismos seres, hechos o cosas"(21). Ahora bien si nos detenemos un momento en lo afirmado acerca de que las proposiciones objeto de la prueba son "fcticas" y se refieren a porciones concretas de la realidad, descubriremos que estamos en un mbito familiar al derecho.

En efecto toda norma jurdica comprende un tipo legal y una consecuencia jurdica enlazadas por el "deber ser". En la primera parte (hiptesis o hecho especfico legal) se describe una conducta que puede constituir un supuesto jurdico o un hecho jurdico, el primero est generalmente constituido por tipos abstractos emergentes de la creacin normativa que intenta abarcar todos los casos posibles, el segundo por acontecimientos reales, es decir, las conductas a las que en definitiva se aplicarn las consecuencias jurdicas. Estas son las proposiciones fcticas pertinentes a la prueba. Todo el sector normativo correspondiente al tipo legal o hiptesis es lo que se denomina "fattispecie" o "tatbestand"(22). Esta proposicin fctica o supuesto de hecho, esa porcin concreta de la realidad constituye el objeto de la prueba. Sostiene Rosemberg, que "hecho" es todo lo que pertenece a la tipicidad de los preceptos jurdicos aplicables y forma la proposicin menor del silogismo judicial para concluir que es lo que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurdico(23). Esos presupuestos de la consecuencia jurdica contenida en la norma, son objeto de la prueba. A partir de este criterio, ya no es necesario contender con la mayor o menor amplitud de la significacin gramatical del trmino "hecho"; simplemente basta para caracterizar al objeto de la prueba, su condicin de presupuesto de una determinada consecuencia jurdica. En este orden, deja de presentar dificultades el lucro cesante y su particularidad de no materializarse en momento alguno. 6.- A Manera De Conclusin. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece en su art.377, segundo prrafo:"Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare...". Fcilmente se advierte el criterio seguido por la norma. Sin embargo el dispositivo va ms all. Debe notarse que est refirindose a la carga de la prueba y esta funciona como sucedneo o sustituto de la actividad probatoria cuando sta es insuficiente y el juez recurre a aquella para aplicar una consecuencia jurdica disvaliosa para la parte que dej de probar. Pero esta carga de la prueba no se distribuye en razn de las afirmaciones de los justiciables, sino de los hechos que la norma jurdica conceptualiza como presupuesto condicionante de la operatividad de sus efectos (24). La tarea final del magistrado al dictar su sentencia responde a la subsuncin de una situacin o proposicin fctica en el tipo legal de una norma jurdica. Como ensea Calamandrei, el hecho cuya certeza se ha establecido no es un juicio sobre la simple existencia de ese hecho sino sobre sus caracteres jurdicos.

La certidumbre proviene, generalmente, de la prueba que debe apuntar al presupuesto de hecho o proposicin fctica que guarda relacin inescindible con una especfica consecuencia jurdica.

BIBLIOGRAFIA. 1) Santiago Sentis Melendo, "La Prueba", 1979, p.12 y ss.; p.57 y ss. 2) Francesco Carnelutti, "La Prueba Civil", 1982, p.37; ver asimismo el apndice de esa obra escrito por Giacomo P.Augenti, p.226. 3) Eduardo J.Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", 1977, p.215 y p.219. 4) Luis Ren Herrero, "La Prueba Judicial, un concepto inasible y problemtico", 1996, p. 11 y ss. 5) Jos Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", t.II, Madrid l977, p.258. 6) Hugo Alsina, "Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t.III, 1971, p.239. 7) Lino Enrique Palacio, "Derecho Procesal Civil", t.IV, 1984, p.320. 8) Palacio, op. y loc. cit. p.343,n*32. 9) Hernando Devis Echanda, "Teora General de la Prueba Judicial", t.I, 1974, p.156. 10) Gian Antonio Michelli, "La carga de la Prueba", Bogot 1989, p.101, n*20. 11) Clemente A.Daz, nstituciones de Derecho Procesal", Parte General, t.I, l968,p.345. 12) Leo Rosemberg, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t.II, 1955, p.209 y ss.; Friedrich Stein, "El conocimiento privado del Juez", Bogot 1988, p.14; Devis Echanda, op. y loc. cit. p.157. 13) Devis Echanda, op. y loc. cit. p.155 y 157. 14) Ibidem. 15) En contra, Rosemberg, op. y loc. cit. p. 211 y ss. 16) Couture, op. cit. p.229. 17) Augusto C. Belluscio (director), "Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado",t.2, 1979,p.721. 18) Couture, op. cit. p.215 y ss. 19) Arturo R.Yungano, "La Sentencia Judicial", L.L.diario del 7-3-95, p.4, n*32. 20) Jaime Mans Puigarnau, "Lgica para Juristas",Barcelona 1969,p.197 y ss.; Morris Cahen y Ernest Nagel, "Introduccin a la lgica y al mtodo cientfico",t.2, 1990, p.181 y ss.; t.1, p.174. 21) Antonio Dellepiane, "Nueva Teora de la Prueba",Bogot 1983, p.23. 22) Roberto A.Brebbia, "Hechos y Actos Jurdicos", t.I, 1979, p.13. 23) Rosemberg, op. y loc. cit. p.209; acerca de la cuestin del pretendido silogismo judicial y la posicin de los hechos en la premisa menor, ver: Olsen A.Ghirardi "Lecciones de Lgica del Derecho", 1982, p.111 y ss. 24) Devis Echanda, op. y loc. cit.p.156. 25) Piero Calamandrei, "La gnesis lgica de la sentencia", en "Estudios sobre el Proceso Civil'1961, p.4/5.
Para citar este documento: FORNACIARI, Mario A. Reflexiones acerca del Objeto de la Prueba en el Proceso Civil. [En Lnea] Disponible en: www.enj.org [Fecha de Consulta]
Tomado de: http://www.salvador.edu.ar/ua1-for1.htm