El delito urbanístico

Conferencia pronunciada por D. Ángel Núñez, fiscal de medioambiente de la audiencia provincial

de Cádiz.

(Fuente: www.lalaja.org)

Buenas tardes, tengo que empezar lógicamente agradeciendo la invitación que me dirigieron para
poder estar hoy aquí con ustedes, porque en relación con lo que a continuación diré es obvio que
debo ser yo el que esté agradecido.
Hace unos días leía un artículo de un jurista mejicano, autoridad del Derecho Ambiental, en la
revista de Derecho Ambiental cuyo título era “Las cien caras del Derecho Ambiental”. Y ahí
encontraba una conclusión que me parece absolutamente evidente en relación con esta materia que
vamos a tratar. Decía Ojeda Mistre que es imposible concebir o entender esta rama jurídica sin
invocar la presión y la participación social. A mi me parece fundamental la labor que se lleva a cabo
desde el movimiento ecologista, desde los distintos grupos asociativos en el logro de lo que
entiendo que es el primer fundamento de apuntalamiento para la solución de este tipo de problemas
que es la sensibilización social.
El Derecho Urbanístico es lógicamente una parte del Derecho Ambiental a pesar de que se alcen
voces discrepantes. El otro día escuchaba en una de estas cavernas mediáticas radiofónicas en la
que se comentaba el nombramiento de un Fiscal de Sala, Delegado de Medio Ambiente,
Urbanismo y Patrimonio Histórico, uno de estos tertulianos que son especialistas en todo decía
¿pero qué tendrá que ver el urbanismo con el medio ambiente?
Bueno, aparte o al margen de esta opinión no sé hasta qué punto autorizada, es obvio que el
urbanismo y más concretamente la ordenación del territorio es una parte esencial del Derecho
Ambiental, en la medida en que en este ámbito se conjugan valores que tienen dimensión
constitucional y que tienen que ver con la gestión de los recursos, con la articulación de las forma
de vida, con la salvaguarda en definitiva de la calidad de vida. Es obvio que el Derecho Urbanístico
es una parte del Derecho Ambiental.
Por eso, nuestro Código Penal de 1995, recoge estos delitos bajo un título común en el que se
engloban los delitos contra la ordenación del territorio, los delitos contra el patrimonio histórico y
los delitos contra el medio ambiente.
Lo cierto es que se ha avanzado mucho en la sensibilización social en relación con las cuestiones
estrictamente medioambientales. Yo creo que si echamos la vista atrás de los últimos veinte años
hasta ahora, ya hay verdaderamente una conciencia social en relación con los vertidos, con la
necesidad de depuración, con las instalaciones en las que se gestionan residuos peligrosos o
residuos tóxicos, con la necesidad de hacer una gestión integral de esto, con todos estos aspectos.
Pero esa sensibilización, lamentablemente, no ha llegado en modo alguno al ámbito del derecho
urbanístico. Y no ha llegado porque ni siquiera ha llegado al propietario de un pequeño terreno la
idea de que su propiedad, también la suya, no la de la gran multinacional, cumple una función
social y a modo del pionero del lejano oeste que en el trozo de tierra de la que tomaba posesión
podía construir lo que quisiera, esa es la imagen, la idea que sigue estando en la opinión pública
aún hoy después de diez años de vigencia del Código Penal.
Lamentablemente, esta falta de sensibilización no es sólo social, esta falta de sensibilización se da
en el segundo basamento, - el primero decía que era la opinión pública, la sociedad-, el segundo es
el frente primero en el que se abordan estos problemas que son las Corporaciones Locales. Las
Corporaciones Locales han hecho dejación históricamente de sus competencias en esta materia y el
planteamiento de ejercicio de funciones de inspección, o de funciones de disciplina urbanística por
parte de los ayuntamientos suena, más que a problemas jurídicos, a sarcasmo.
 Y si no quedara ahí la cosa, el tercer elemento que es, lógicamente, el ámbito judicial, pues no ha
quedado atrás respecto de los dos anteriores que acabo de mencionar. Yo decía hace un mes
escasamente, en un artículo de opinión en El País que la Administración de Justicia no estaba a la
altura de las responsabilidades que el legislador de 1995 le atribuyó.
Utilizaba la expresión Administración de Justicia para hacer menos sangre. Yo no me consideraba
dentro de aquellos que han hecho dejación de sus responsabilidades ni creo que la Fiscalía haya
estado. Por eso utilizar el término Administración de Justicia era algo más global que utilizar
concretamente el término de los Juzgados y Tribunales o de Juzgados del Orden Penal.
Se cumplen ahora mismo diez años de la entrada en vigor del Código Penal de 1995. La ley se
aprobó el 23 noviembre de 1995, pero después de un período de vacatio legi entró en vigor creo
que el 25 de mayo de 1996. Y después de estos diez años, el balance en el aspecto jurídico que es al
que yo ahora me voy a referir, lamentablemente, no es positivo.
Hay algo en lo que todo el mundo estaba de acuerdo en 1995, y es que la razón de que aparecieran
en el Código Penal delitos contra la ordenación del territorio, delitos urbanísticos, estaba, de una
parte, lógicamente en el valor esencial que tiene el bien jurídico que estos delitos protegen, al que
ya me he referido - la ordenación del territorio en tanto que ámbito en el que se conjugan valores de
muy distinta naturaleza, desde la gestión de los recursos, hasta el régimen de las formas de vida, en
definitiva a la calidad de vida-; y de otra parte la constatación histórica de la ineficacia de la
Administración a la hora de hacer valer las regulaciones legales en esta materia.
De manera que el legislador decidió, en una actitud que algunos definen como la huída al Derecho
Penal, atribuirle a los Tribunales del Orden Jurisdicional Penal, la posibilidad o la obligación,
mejor dicho, de resolver este problema mediante la creación de unos tipos que castigaban las
conductas más gravemente lesivas contra la Ordenación del Territorio.
Fines o valores que, como ya les he dicho, tienen una relevancia constitucional y, por tanto, no se
pueden justificar en una mera conversión en delito de infracciones formales que antes estaban en las
leyes urbanísticas. Y, aunque así fuera, en la medida que no era de aplicación, en la medida en que
aquello era papel mojado, eso hubiera justificado igualmente la creación de esta figura en el Código
Penal.
Aunque he tomado como punto de referencia 1995, aunque la aparición en el Código Penal de
estos delitos fue una innovación de este texto, no fue algo sorpresivo. Las labores de reforma penal
en la democracia comenzaron en 1980 con una propuesta de Código Penal que ya recogía delitos
contra la ordenación urbanística. Todavía no se relacionaba con claridad estos delitos en aquel
proyecto con el Medio Ambiente, con una consideración global del Medio Ambiente; pero a partir
de los textos que siguen a este primer proyecto -y aunque ninguno de ellos llegó a ser derecho
positivo, pero marcaron en definitiva lo que iba a ser el Código Penal de 1995-, ya aparecen los
delitos urbanísticos como algo necesario para salvaguardar los valores a los que estamos haciendo
alusión.
La propuesta del nuevo Código Penal de 1983, ya recoge por primera vez esa rúbrica conjunta de
delitos urbanísticos contra el Medio Ambiente y contra el Patrimonio Histórico. Y por primera vez
además, no lo hacía el proyecto de 1980, entiende que la creación de figuras delictivas relacionadas
con el urbanismo, exige, ineluctablemente, la atribución a los Tribunales del Orden Penal de
facultades de ordenar la demolición de lo ilegalmente construido como única forma de restablecer la
realidad física alterada. Los siguientes textos legales, los proyectos de textos legales, reprodujeron
en líneas generales este mismo planteamiento y así aparecieron en definitiva en 1995.
Son tres los delitos que recoge el Código Penal vigente. Están en los artículos 319 y 320.
Uno primero se refiere a la realización de construcciones no autorizadas en una serie de
suelos de valor especial. Se trata del suelo de Dominio Público, de viales, de zonas verdes, de
suelos que tengan reconocido un valor especial digno de protección. En el párrafo segundo del
artículo 319, se castiga la edificación no autorizable en suelo no urbanizable. De manera que
el legislador distingue esos suelos especialmente protegidos, en donde considera delito la
construcción y el suelo no urbanizable genérico, que no tiene un valor especial más allá de la
clasificación urbanística que no permite con carácter general la urbanización, donde no basta
con el concepto de construcción sino que exige algo más al utilizar el término edificación.
Para que les quede claro, un pequeño almacén para los aperos de labranza es una construcción,
pero en términos de la legislación urbanística en la Ley de Ordenación de la Edificación, no tiene el
concepto de edificación. Una edificación sería el local donde estamos ahora mismo, una obra
destinada a ser habitada por personas con carácter temporal o definitivo. En definitiva, el legislador
a este punto exige un plus respecto del tipo base.
Y por último regulaba una figura especial de la prevaricación, que era, en el artículo 320, para los
supuestos de concesión de licencias ilegales, en contra de la legalidad urbanística, o la emisión de
informes por los técnicos que participan en los expedientes que concluyen con la concesión o
denegación de las autorizaciones o de las licencias cuando estos informes, igualmente, se emiten en
contra de la legalidad urbanística.
Fíjense. Estos días he estado repasando algunos manuales de 1995 para recordar cuáles fueron las
primeras valoraciones que hizo la doctrina legal respecto de estos delitos. Y es curioso que algunos
autores, no precisamente caracterizados por su sesgo conservador en sus planteamientos
ideológicos, decían que a quién se le puede ocurrir que se vaya a producir una construcción en suelo
destinado a zonas verdes, o a viales, o a suelos de Dominio Público. Evidentemente Marbella ha
deshecho todos los pronósticos. Pero lo cierto es que tenían indicios que apuntaban a una situación
que, al cabo del tiempo, lógicamente, se ha consolidado.
Desde la entrada en vigor del Código Penal, refiriéndome ya a lo que fue la actuación de la
Fiscalía y más concretamente de la Fiscalía de Cádiz en la que yo me integro, nosotros nos
planteamos la importancia que tenía estos tipos penales en el ámbito de nuestro territorio, por la
situación de presión urbanística a la que se veía y se ve, lamentablemente, sometido el litoral, por
las barbaridades que estábamos viendo y que se estaban produciendo; y entendimos que requería
una actuación especial, por razones evidentemente de política criminal, la persecución de estos
delitos.
Sin embargo, el balance como les decía, es, si no desalentador, porque, como nos suele recordar el
Defensor del Pueblo en las reuniones que periódicamente mantenemos, a nosotros no nos desanima
nadie, si no desalentador decía, entendemos que, como se decía de aquellas fincas que se sometían
a los planes de Reforma Agraria, el balance si es manifiestamente mejorable.
El primer problema al que nos enfrentamos, los Tribunales, fue el del sujeto activo de estos
delitos. El legislador de 1995 en lugar de decir que el que realizara una construcción no
autorizada en suelo destinado a viales, utilizó los términos: el promotor, el constructor o el
técnico director que realizara una construcción. Esto, que no era sino el intento del legislador de
acotar con la mayor precisión posible las distintas figuras personales que podían llevar a cabo las
conductas ilícitas, fue utilizado por los Tribunales para considerar que el legislador lo que había
establecido en el artículo 319, era un “delito especial propio”. ¿Qué es un delito especial propio?
Pues un delito especial propio es un delito que sólo puede ser cometido por determinadas personas
que tienen unas cualificaciones personales o profesionales características. De manera que la
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales entendió que el delito urbanístico sólo podía ser
cometido por los profesionales de la construcción. Que por promotor se entendía a quien se
dedicaba con habitualidad a la promoción, por constructor el que se dedicaba
profesionalmente a la construcción y por técnico director por el arquitecto técnico o
arquitecto que elaboraba un proyecto.
Una solución que a algunos nos pareció una barbaridad y también a algunos autores; recuerdo a
una profesora de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, que decía que eso llevaba a la
situación absurda de considerar que el promotor que se dedica profesionalmente, las primeras
construcciones ilegales que realizara tampoco serían constitutivas de delito porque todavía no tenían
habitualidad en su actividad. Habría que esperar, a lo mejor, a la quinta o a la sexta, esto quedaría en
manos de la jurisprudencia, para entender en qué momento teníamos que enfrentarnos al promotor
como sujeto activo de delito.
La situación era muy grave, lo sigue siendo, no ya por esto, porque como veremos se resolvió,
sino porque en el sistema procesal vigente en España, no podemos llegar al Tribunal Supremo salvo
en casos excepcionales. Estos delitos, con la pena que tenían prevista, se juzgan en Primera
Instancia ante el Juzgado de lo Penal y es posible un Recurso de Apelación ante la Audiencia
Provincial. De manera que teníamos cincuenta Tribunales Supremos Provinciales en España: la
Audiencia Provincial de Palencia consideraba que el delito lo podía cometer cualquiera, la
Audiencia Provincial de Cádiz que el delito únicamente lo podían cometer los profesionales, la
Audiencia Provincial de Córdoba que promotor y constructor podía ser cualquiera pero técnico
director sí requería una cualificación académica; esa era la situación.
Esa era la situación en el aspecto jurídico, porque en la práctica qué sucedía. Pues sucedía que los
Ayuntamientos, la Delegación Provincial de Obras Públicas, la Delegación Provincial de Medio
Ambiente nos remitía a la Fiscalía los expedientes en los que aparecían indicios de construcciones
ilegales cometidas por particulares. Yo llevaba a cabo la investigación, auspiciaba a la Policía
Autonómica para que investigara, en su caso también la participación de profesionales, pero como
no compartía la opinión de la Audiencia Provincial y la Audiencia Provincial no es el Tribunal
Supremo, la Fiscalía seguía manteniendo los escritos de acusación.
Durante un tiempo los Jueces de lo Penal condenaban en Primera Instancia y era la
Audiencia la que absolvía cuando se planteaban los Recursos de Apelación. Ya llegó un
momento en que los Jueces de lo Penal dijeron, bueno, “para qué vamos a trabajar en balde”
mejor absolvemos nosotros, directamente, que siempre poner una sentencia absolutoria es
más cómoda que poner una condenatoria porque exige menos fundamentación. De manera
que absolvían en Primera Instancia, nosotros, el Ministerio Fiscal, planteábamos el Recurso de
Apelación y la Audiencia Provincial terminaba confirmando la absolución.
Con lo cual habían pasado dos años, dos años y medio, después de los cuales devolvíamos el
expediente a la Delegación de Obras Públicas, a la de Medio Ambiente, al Ayuntamiento de turno
para que continuara con los procedimientos de disciplina urbanística y restablecimiento de la
legalidad. Probablemente para entonces la vivienda había sufrido dos o tres transmisiones. El
propietario que la había adquirido no tenía para nada que ver con el que la construyó, con lo cual se
quedaba sin efecto cualquier posibilidad de restablecimiento del orden jurídico.
Afortunadamente, en un caso excepcional, en Orense, en el que la construcción ilegal se producía
en un parque natural y concurrían una serie de circunstancias, y además había un concurso con otros
delitos que tenían penas más graves, fue posible que el caso se enjuiciara en Primera Instancia en la
Audiencia Provincial; la Audiencia Provincial absolvió, el Ministerio Fiscal recurrió y el Tribunal
Supremo dictó una sentencia en la que dejaba claro que el artículo 319 era un delito común,
que decía que constructor es el que construye, promotor el que promueve aunque sea para si
mismo y técnico director es el que dirige la construcción.
Nos las prometíamos felices en aquellos ámbitos provinciales en los que las Audiencias habían
considerado los delitos urbanísticos como un delito especial. Pero no. Nuestro gozo en un pozo,
porque la Audiencia Provincial de Cádiz se descolgó con que eso era una única sentencia y
para que haya jurisprudencia se requiere una línea aceptada en varias resoluciones. De
manera que pese a que el Tribunal Supremo había dicho que era un delito común, en la medida en
que nuestro sistema procesal no implica necesariamente el sometimiento, en el ámbito penal, a la
línea jurisprudencial del Supremo, pues la Audiencia de Cádiz continuó dictando sentencia
absolutoria, pese a que una y otra vez en los Recursos de Apelación les recordábamos la sentencia
del Tribunal Supremo.
Y hubo que esperar hasta el año 2003, cuando por otra de esas casualidades procesales, fue
posible que una segunda sentencia en esta materia, llegara al Tribunal Supremo y el Tribunal
Supremo, por segunda vez, dijo lo que ya había dicho un año y medio, casi dos años antes: que se
trataba de un delito común.
A partir de ese momento empezaron, a finales del año 2003, las sentencias condenatorias
por delitos urbanísticos en la Audiencia Provincial de Cádiz.
Pero como no hay una verdadera sensibilidad con el problema, como se condenaba un poco por
obligación, como no cuesta trabajo cargarle cinco años a quien realiza un robo con intimidación,
pero duele la mano de tratar de poner un año y seis meses por realizar una construcción en un
espacio natural, pues había que buscar alguna otra forma de paliar lo que había sido con claridad la
voluntad del legislador.
Y entonces nos tuvimos que enfrentar, y este fue el segundo paso, al problema del “error”.
En Derecho Penal, a pesar de que en nuestro Ordenamiento Jurídico hay un precepto del
Código Civil que señala con claridad que la ignorancia del Derecho no exime de su
cumplimiento, todos los sistemas penales tienen una claúsula de escape para supuestos
excepcionales que es el error, la posibilidad de error. Un error que puede ser de dos tipos. Lo
que se llama el “error de tipo” o el “error de prohibición”. Por ponerles un ejemplo, error de
tipo sería el del que se lleva una cosa pensando que es suya, -aunque sabe que el hurto está
prohibido, pero el error se planteaba en que creía que eso era suyo-; y el error de prohibición
es el del que cree que la conducta que realiza es una conducta lícita.
A partir de la sentencia del Supremo empiezan a aparecer sentencias en las Audiencias
Provinciales que aplican el error. Con unas consecuencias devastadoras. Aquellas Audiencias
Provinciales que entienden que en estos casos concurría en los sujetos error de tipo, no era
necesario que distinguiera, como hace el Código Penal, entre si ese error de tipo era vencible o
invencible. Error de tipo que, poniendo un poco más de aplicación, lo hubiera subsanado o que en
cualquier caso no lo hubiera podido subsanar. Daba igual, porque nuestro Código Penal lo que
establece es que en los casos en que el error de tipo fuera vencible, el delito se castigará en su caso,
como imprudente. Como una construcción ilegal no se puede realizar con imprudencia –uno la
realiza porque la quiere realizar-, la solución en ambos o casos era la misma: la absolución. Y
empezamos a encontrar sentencias absolutorias.
La Audiencia Provincial de Cádiz fue de las que se inclinó no por la tesis del error de tipo,
sino por la tesis del error de prohibición. Es decir, la gente cuando construye no sabe que para
construir hay que pedir licencia, no sabe que hay un Derecho que se llama Derecho
Urbanístico y que los actos urbanísticos están sometidos a licencia; y le aplicaban error de
prohibición. Vencible. Esto implica la rebaja de la pena en uno o dos grados, con lo cual nos
encontramos con penas que se convierten en penas de multa; en penas de multa que el Código Penal
obliga a señalar con arreglo a la disposición económica del infractor, - es decir, si uno no tiene nada
habrá que ponerle la pena en una cantidad exigua- y además, como la Audiencia Provincial, y a eso
me referiré ahora, desestima una y otra vez la petición que le hacemos para que acuerde la
demolición, pues realizar una construcción ilegal costaba antecedentes penales durante dos años,
que si uno no se va a dedicar a delinquir con la suspensión de condena a los dos años se le
cancelará, y ahí queda la casa y eso no hay quien lo tire. Esa era la situación durante mucho tiempo.
Algunos hacíamos ver que la jurisprudencia histórica del Tribunal Supremo en relación con el
error lo plantea como algo absolutamente excepcional; como algo que ha de ser probado por quien
lo invoca y como algo que no exige el conocimiento preciso, decía el Tribunal Supremo, de los
datos del delito que se está cometiendo, sino basta con una conciencia genérica de publicidad. ¿Qué
quiere decir esto? Que basta con que el individuo que haya estado poniendo ladrillos sepa que
algo tendría que haber pedido, que a lo mejor tendría que haber pasado por el Ayuntamiento
y preguntar. Basta con eso. Pero las Audiencias Provinciales modificaron, desde la, quizás
vaya a utilizar un término un tanto inadecuado pero ahora no se me ocurre otro, desde la
impunidad que le supone que esa sentencia no podía llegar a ser revisada por el Tribunal
Supremo, modificaron lo que había sido el tratamiento del error durante los últimos cuarenta
o cincuenta años en el Derecho Penal español.
De un tiempo a esta parte, y por mérito de algunas publicaciones que hemos hecho algunos, de
algunos recursos que hemos interpuesto, va desapareciendo la aplicación del error en las
sentencias. Por otra parte, en las actuaciones de la Red de Fiscales de Medio Ambiente de
Andalucía, a la que después quiero referirme, le poníamos de manifiesto a la Junta de Andalucía
la necesidad de que realizara campañas divulgativas de que en suelo urbanizable no se puede
construir, de que para realizar obras hay que pedir licencias, algo tan evidente como eso pero
que nos permitiera argumentar que habían existido esas campañas y que por tanto no se
puede invocar el error.
Y lo cierto es que en este punto si se constata un avance. Como ven, la situación sigue siendo
crítica pero experimentamos leves mejorías. Ya no tenemos un delito especial, ya no se va aplicando
el error, pero el problema sigue siendo el de la demolición, el del restablecimiento de la realidad
física alterada.
El tercero de los problemas al que nos hemos enfrentado no es imputable a los jueces. Es
imputable al legislador. La regulación que se hizo en 1995 de los delitos urbanísticos, dejó fuera,
consideró como atípico lo que es la madre de todas las infracciones que son las parcelaciones
ilegales en suelo no urbanizable.
De manera que, el origen del problema se deja a la versión de la Administración que ya hemos
visto que no reacciona, y hay que esperar a que se produzcan las construcciones, las parcelas que
fraudulentamente se han situado físicamente en el espacio de que se trate, para que pueda tener
intervención el Derecho Penal.
El Defensor del Pueblo realizó un Informe sobre Parcelaciones Ilegales en Andalucía importante.
Se sostenía en él algunos planteamientos inadmisibles en términos jurídicos, como que la
parcelación ilegal podía considerarse como acto preparatorio del delito urbanístico, como una fase
previa. Eso realmente planteaba insalvables obstáculos, desde el punto de vista probatorio y desde
el punto de vista de las garantías procesales, que tenemos lógicamente que observar en este ámbito
y, por tanto, lo cierto es que las parcelaciones continúan siendo atípicas.
Nosotros logramos empezar a formular acusaciones en algunos supuestos de parcelaciones cuando
se trataba de parcelaciones que tenían lugar en suelo protegido y en las que existían ya algún tipo de
obras que permitían una identificación nítida de las parcelas. El caso más evidente fue el que llevó a
cabo la Fiscalía de Córdoba en relación con parcelaciones ilegales en el entorno de Medina
Zahara. Allí el parcelador, por parcelador entiendo aquel que vende en supuesto pro indiviso su
finca, en muchas ocasiones había realizado viales, había realizado pequeñas casetas para la toma de
electricidad en algunas parcelas y en la medida en que esos viales y esas casetas, ese tipo de obra,
tienen la consideración de, si no de edificación si de construcción, y tratándose de un suelo
especialmente protegido, entendíamos que la conducta era atípica y por ahí formulábamos el escrito
de acusación.
Pero cuando se trataba de suelo no urbanizable genérico, como el caso del Marquesado en Puerto
Real, como el caso de El Pago Melilla en Chiclana, las posibilidades de intervención del Derecho
Penal eran nulas hasta que cada uno de los copropietarios iniciaba la construcción en su parcela
concreta.
Con lo cual, además se planteaba un problema porque, evidentemente, en la escritura pública
aparecen cincuenta copropietarios que compran pro indiviso, pero después no hay un concierto
delictivo entre ellos para construir. Porque uno construye, otro no construye, de manera que había
que tramitar procedimientos penales separados para cada uno de los casos y quedaba siempre fuera,
porque resultaba imposible probar que el propietario inicial de la parcela vendía para que se
construyera, quedaba siempre fuera el verdaderamente responsable que es el parcelador, el que
dividía su finca.
 Como consecuencia de las últimas reuniones con el Defensor del Pueblo, y a su instancia, se creó
una comisión de la que tuve el honor de formar parte, para realizar una propuesta de modificación
del Código Penal, en la que intervenía personal de la Oficina del Defensor del Pueblo de Andalucía
y dos miembros de la Red de Fiscales de Medio Ambiente de Andalucía y está pendiente de la
presentación por parte del Defensor en el Parlamento de Andalucía una de las modificaciones que se
propone que es la tipificación de las parcelaciones ilegales. Se ofrecen dos posibilidades diversas.
Una tiene el defecto de que prácticamente sustituye íntegramente a lo que hasta ahora son
meramente infracciones administrativas y otra tiene el defecto de que el parcelador no queda
siempre suficientemente delineado como sujeto activo. Pero creo que, difícilmente, modestia aparte,
se puede considerar una tipificación de este fenómeno de forma más avanzada sin que queden fuera
ninguno de los distintos elementos activos que intervienen.
Ha sido también importante en este ámbito, y hemos trabajado mucho para tratar de conseguirlo,
el cambio de actitud de los notarios y los registradores en la materia. Los notarios hasta hace poco
otorgaban escritura pública de lo que fuera y los registradores inscribían lo que fuera.
Fue importante la función de la Dirección General de los Registros, en relación con un caso de
Medina, en el que se asumía el planteamiento que nosotros manteníamos. Ha habido reuniones del
coordinador de la Red de Fiscales de Medio Ambiente con los Poderes Notariales y del Registro de
la Propiedad y con la Directora General de los Registros Notariados y, también desde este punto,
sí cabe señalar como resultado una mejora en el planteamiento de los notarios y los registradores.
Ahora nos enfrentamos a una segunda generación delincuencial; esto es como los programas de
software que se mejoran constantemente. Ahora lo que se hace es que no se vende directamente a
cincuenta copropietarios sino que le se vende a una sociedad de la que los cincuenta copropietarios
compran su correspondiente participación. De manera que el notario dice que no está vendiendo a
cincuenta propietarios, sino que vende a “fulanito de tal sociedad limitada”; si después fulanito de
tal s.l. tiene cincuenta partícipes, yo no puedo suponer ahí que existe una parcelación ilegal.
Pero lo cierto es que la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, ya en la última reforma
prevé esa posibilidad y obliga a los notarias a considerar esa circunstancia como un índice de la
realización de construcciones ilegales.
También es muy frecuente, respecto a las construcciones en las Zonas en Servidumbre de
Dominio Público Marítimo Terrestre, otra de estas elaboradas técnicas delincuenciales. Se solicita
de la Dirección General de Costas, de la Demarcación de Andalucía-Atlántico, un certificado de si
esta finca, y el individuo identifica sólo su parte, -que es consecuencia de la parcelación ilegal-,
invade o no invade la Servidumbre del Dominio Público Marítimo Terrestre; y la Dirección General
de Costas, hasta ahora -en que ya afortunadamente le hemos podido poner coto-, informaba que
no, que conforme a los datos que se dan, esa finca, desconociendo que no se trata de una finca
registral si no una parte por la que el individuo le pregunta, no invade la Servidumbre de
Protección. Claro lo que hemos tenido que gestionar es que las certificaciones de la Dirección
General de Costas se refieran a la finca registral, no a un trozo de la finca registral que se ha
dividido como consecuencia de una parcelación ilícita. Se trata de constantes innovaciones para
tratar de salvar estos trámites.
Por otra parte todo este tipo de comportamientos delictivos llevan otros asociados. El más
frecuente es el de la emisión de certificados, por parte de arquitectos técnicos o peritos, de que una
determinada construcción tiene más de cinco años de antigüedad. El delito urbanístico prescribe
a los tres años y la facultades administrativas para ejercer la disciplina urbanística, salvo en
casos excepcionales, prescriben a los cuatro. De manera que, con este certificado, la escritura
pública que se consigue a partir de ahí y de su inscripción en el Registro, la vivienda deviene como
inatacable; se queda en la situación jurídica de construcción fuera de ordenación, que la regula la
Disposición Adicional Primera de la LOUA, pero eso no hay quien lo tire. O sea que las
posibilidades de intervención en esa edificación son muy limitadas, están reguladas en esa
Disposición Adicional, pero la casa ahí queda.
 Existen arquitectos técnicos en Chiclana e ingenieros que tienen más de cincuenta denuncias de la
Fiscalía por estos temas. Y llega la desfachatez hasta el punto de que me comentaba un inspector de
la Policía Autonómica que estaba realizando los atestados que uno de estos individuos, en una de las
ocasiones en que lo citaron a declarar como imputado en las dependencias policiales, le dijo que si
no sería posible, cada vez que lo citaran, fotocopiara las declaraciones que ya tenía hechas para no
tener que venir desde Chiclana cada vez que se descubría uno de los certificados falsos que había
emitido.
En algunos casos, además, la prueba es absolutamente incontrovertible; con los sistemas de
ortofotografía de la Consejería de Obras Públicas tenemos la concreta parcela en una fecha
determinada en que la construcción ni siquiera ha sido iniciada y el certificado del individuo que
dice que tiene más de cinco años
Otro problema importantísimo, tampoco imputable a los Tribunales de Justicia, se plantea
en el ámbito de la prevaricación. Porque la verdadera problemática de la prevaricación en el
ámbito urbanístico, quitando los casos de Marbella y algún otro, no es la que se deriva de la
concesión de licencias ilegales o la emisión de informes conscientemente contrarios a las normas
urbanísticas, sino la que es consecuencia de la omisión del ejercicio de las facultades de disciplina
urbanística.
Primero a mí me piden una licencia que es manifiestamente legal y yo no me pronuncio, con lo
cual la concedo por silencio administrativo. O bien miro para otro lado. El caso del Pinar de Coi
es uno de estos supuestos. Yo hice una valoración jurídica cuando tramité esa diligencia
informativa, conforme a la que consideré la posibilidad de articular ahí una prevaricación por
omisión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es absolutamente restrictiva al respecto y por eso
el Fiscal está impulsando el desarrollo de ese procedimiento judicial respecto de las construcciones
en una zona del Sistema General de Espacios Libres como es el Pinar de Coi.
Con todo, al procedimiento todavía le quedan algunos pasos y habrá que ver si en última instancia
es posible o no es posible realizar esta construcción que tiene mucho de artificioso, no en el sentido
de contravenir los principios rectores del Derecho Penal, si no que exige mucha finura técnica
porque, con mucha frecuencia se plantean problemas, algunos tan evidentes como la falta de
conocimiento por parte del imputado de los hechos que están teniendo lugar. El alcalde dice que
no conoce todo lo que se hace en su municipio y que no tiene por qué saber que allí se estaba
realizando una piscina o que aquel otro señor estaba construyendo en lo que es una vía pecuaria.
Pero ese es un problema fundamental. Sería necesario, y sería un mecanismo que pondría
firme a más de un Ayuntamiento, alguna forma de tipificación de conductas omisivas de
prevaricación en relación con el Derecho Urbanístico. Con todas las garantías, con todas las
cautelas, con todos los requisitos que se quieran, pero establecer algunas formas omisivas de
prevaricación en el ámbito urbanístico.
Y con esto llegamos al problema fundamental. Porque hemos visto que poco a poco hemos ido
avanzando y hemos ido logrando ganar sucesivas batallas, en el sujeto activo, en el error, en las
parcelaciones ilegales, pero nos seguimos enfrentando al problema fundamental que es el de la
demolición.
Yo en algunas ocasiones he dicho que en relación con el delito urbanístico ha pasado un poco
como pasaba con el delito fiscal que no había verdaderamente una conciencia social de que eso
fuera un delito. Qué maldad la del Ministerio de Hacienda con la pobre Lola Flores que lo único
que había hecho era no pagar o no hacer la declaración, porque ni siquiera sabía que tenía que
hacerla.
Esto ha cambiado lógicamente y hoy sí existe una cierta concienciación de que hay que cumplir
con las obligaciones fiscales, sobre todo porque quienes no la suelen cumplir son los que no son
precisamente los que tienen menos posibilidades económicas para hacerlo.
 Con el delito urbanístico sucede algo similar, lo que pasa es que el suelo es un bien escaso. El
dinero no se va a terminar, aunque casi siempre vaya a las mismas manos, pero el suelo es un bien
escaso y si cuando logremos que los tribunales adquieran la sensibilización de la que carecen, queda
suelo, será un logro del que yo no estoy convencido vaya a producirse.
La doctrina señaló desde el primer momento que la demolición es el punto esencial para el logro
de efectos preventivos generales en este ámbito. No hay que ser muy perspicaz para saber que en el
momento en que los tribunales acordaran dos o tres demoliciones, la gente se tocaría la ropa antes
de empezar a poner ladrillos. Porque hoy por hoy la percepción social es que a mí me pondrá una
multa el Ayuntamiento o los tribunales, mejor si son los tribunales porque la multa será menor
porque están obligados a ponérmela conforme a mis capacidades económicas, y la casa, el chalé o la
piscina ahí se quedan.
Hay que tener en cuenta algo fundamental que además las sentencias no contemplan. La
Administración nunca ha ejercido la facultad de demolición. Hay un estudio del Instituto
Interuniversitario Andaluz de Criminología referente a la Costa del Sol, del año 2003, que señalaba
como una de sus conclusiones que, y esto es curioso verlo ahora con una dimensión retrospectiva
respecto de lo que está pasando, que se observa una aplicación generalizada de la demolición de
construcciones, como medida de reposición de la realidad física alterada y disuasoria de posibles
comportamientos infractores. Y concluía que con ello se fomenta la convicción de que una vez
finalizada la obra, las irregularidades en las que se haya podido incurrir se podrán legalizar en todos
los casos.
Esto es así, era así en 1995, y estos defectos que este Informe del Instituto de Criminología
localizaba en la actuación administrativa, son perfectamente imputables a las resoluciones
judiciales. En la medida en que no se hace uso con carácter general de la demolición, se está
contribuyendo a extender esa percepción social de la impunidad de estas conductas, se está
desprotegiendo el bien jurídico, incumpliendo por tanto las responsabilidades que el legislador les
atribuye y se está produciendo un efecto llamada. Hasta el punto de que en ocasiones leemos en las
sentencias que se absuelve a individuos que realizan una construcción en suelo no urbanizable
porque dicen que ya en este ámbito el bien jurídico, la ordenación del territorio, estaba
deteriorada. Ya había muchas construcciones allí de manera que esta nueva no ha dañado el
bien jurídico.
A mí me gustaría ver que en el caso de que a un individuo le pongan una navaja en un barrio
marginal, absuelvan al autor del robo porque el bien jurídico “propiedad” en esos barrios no tiene el
valor que tiene en urbanizaciones de lujo o en los centros urbanos que están más protegidos. No, ahí
directamente se impone la sanción. En estos casos, sin embargo, parece ser que el realizar estas
construcciones obtiene el aval judicial porque cuando se realiza una posterior el bien jurídico ya
está deteriorado y por tanto esa conducta no es merecedora de castigo, no es merecedora de
reproche.
Por otro lado, solemos escuchar, solemos leer en estas resoluciones que no les corresponde a
los tribunales suplir la inactividad de la Administración. Lo cual es cierto. El legislador no le
está diciendo que supla la inactividad de la Administración; el legislador le está diciendo, en el
Párrafo Tercero del artículo 319, que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar a
cargo del autor del hecho la demolición de la obra. Y este “podrán”, ese verbo que
lamentablemente se introdujo en este precepto, es al que se agarran. Y como es “podrán” pues no
queremos. “Podrán” es queremos o no queremos y ellos lo interpretan con una facultad
absolutamente discrecional y sistemáticamente no la acuerdan.
Cuando una interpretación correcta del término “podrán” es la que se entiende en el sentido de
que si en el Procedimiento Penal se ha acreditado suficientemente que la construcción no es
legalizable, es decir que no va poderse convalidar solicitando posteriormente la licencia, llevando a
cabo el expediente administrativo de que se trate, en ese caso tendrán que acordar la demolición. Y
si hay duda en el abstendrán de pronunciarse sobre la demolición y lo remitirán a la Procedimiento
Penal de si esa construcción es o no legalizable, o el Fiscal ha estado torpe y no lo ha acreditado
suficientemente, pues se Administración.
Yo entiendo que así debe interpretarse el término “podrán”; no como una facultad graciosa que el
legislador le da a los tribunales para que según les venga aquí acuerden o no la demolición. Porque,
además hay un elemento absolutamente claro en este punto. En otras ocasiones del Código Penal en
las que el legislador le atribuye facultades discrecionales a los tribunales, le está diciendo siempre
con arreglo a qué criterios debe tomar la decisión. Por ejemplo, la sustitución de penas privativas de
libertad por penas de multa, o por penas de trabajo en beneficio de la comunidad, le dice el
legislador: tendrán en cuenta el carácter del hecho, la peligrosidad social del infractor, la existencia
de antecedentes penales; en materia de suspensión de condenas: tendrán en cuenta la gravedad del
hecho. Siempre se dan una serie de requisitos. Cuando en tipos especiales, por ejemplo el que
castiga, artículo 514, al que acuda con armas a una manifestación, permite la posibilidad de rebajar
la pena un grado teniendo en cuenta la peligrosidad del medio que llevaba. Es decir, siempre se dan
elementos hermeneúticos para que el juzgador sepa si tiene que hacer uso o no de esa facultad.
En el artículo 319.3, el legislador omite cualquier elemento hermeneútico y lo omite porque
estaba considerando que lo que tiene que hacer el juzgador es acordar la demolición pues se
acuerda porque ha quedado acreditado que las construcciones son legalizables.
Lamentablemente aquí no hemos obtenido ningún resultado. El último ha sido una
sentencia de marzo de 2005 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz;
logramos que el Juzgado de lo Penal acordara la demolición, se plantea un Recurso de
Apelación por la Defensa, la Audiencia confirma la condena por delito urbanístico, pero
estima el Recurso parcialmente y deja sin efecto la demolición.
Lo justifica exclusivamente en que no les corresponde a ellos suplir la inactividad de la
Administración y que la Administración tiene más medios para saber si es o no es legalizable.
Es curioso como nadie le puede poner un defecto al conocimiento del Derecho que poseen los
jueces, pero aquí reconocen abiertamente que la Administración sabe más que ellos, así que deja en
sus manos la decisión de acuerdo o no de la demolición.
En otras ocasiones el argumento que emplean para desestimar las peticiones de demolición
es la desproporcionalidad. Esto es ya curiosísimo. Unas declaraciones del Presidente del Tribunal
Supremo, una de tantas declaraciones peculiares que ha hecho, como la de comparar el catalán con
el traje de flamenca, y otras similares, pretenden con motivo de la inauguración del Instituto de
Estudios Ambientales que el Consejo General del Poder Judicial creó en Sevilla, dos días antes
había habido una reunión de Fiscales de Medio Ambiente en la que habíamos puesto una vez más el
acento en la necesidad de la demolición como medida de prevención general y le preguntaron los
periodistas al respecto. Contestó que eso no podía ser así porque hay que tener en cuenta que a
veces demolición puede suponer un grave perjuicio para el que ha construído. Es como si se le dice
al que robó El Grito de Münch que no lo devuelva, porque si lo devuelve se queda el pobre hombre
sin el cuadro en el salón de su casa, no era suyo, cierto, pero le supone un grave perjuicio.
Con base en esto, con más rigor técnico pero de manera igualmente insostenible, se habla de
proporcionalidad, cuando se desconoce por completo que la jurisprudencia contencioso-
administrativa viene dejando muy claro desde siempre que no cabe hablar de proporcionalidad
cuando no existen opciones de actuación. Es decir, cuando hay una construcción ilegal, estoy
ahora hablando del ámbito contencioso-administrativo, la Ley de Ordenación Urbanística
obliga a la Administración a realizarle al constructor e infractor un requerimiento de
legalización. Se tramita el correspondiente expediente, y si no cabe la legalización, la única
opción posible es la demolición; de manera que ahí no cabe hacer planteamiento de
proporcionalidad. Planteamiento este si hay otra opción distinta.
Únicamente en supuestos excepcionales, la jurisprudencia ha creado un concepto que se llama el
principio de “menor demolición”; pero esto es para casos absolutamente excepcionales. Por ejemplo
un caso de una escalificación: un individuo que consigue una determinada volumetría y se excede
de manera casi insignificante; no tiene ningún sentido que en ese supuesto se produzca la
demolición. O el caso de escasa entidad cuantitativa de la obra de que se trata respecto de lo que sí
es legal; lógicamente, en ese supuesto tampoco procede la demolición.
Y en supuestos muy excepcionales, y esto creo yo que sí es lo criticable, pero en cualquier caso
aquí sí hay una jurisprudencia aceptada, en el caso de situaciones fácticas impuestas a lo largo de un
período largo de tiempo; sería el supuesto del que realiza una construcción en El Marquesado
cuando hay ya dos mil. Si no le acuerdan a él la demolición podría tener su lógica; condénenlo por
un delito urbanístico, porque evidentemente el delito ha existido, y podría justificarse que ese caso
no se acordara la demolición.
Lo que sucede es que con eso se está avalando la situación a la que ahora y hoy nos enfrentamos,
que lo de Derecho Urbanístico parece una contradicción en los términos: el planeamiento no es tal
sino que va siempre a remolque de las situaciones dadas. El caso de Chiclana con la legalización de
este número de viviendas da cuenta de ello. Y nunca es un punto y final, siempre es un punto de
partida para el siguiente proceso de legalización que a partir de ese momento se inicia, porque si se
legaliza hasta aquí se comienza construir inmediatamente después. Por tanto el planteamiento de la
proporcionalidad no tiene entidad técnico-jurídica como para justificar la desestimación de la
demolición.
Lo cierto es que este es el panorama al que nos enfrentamos. Somos conscientes los Fiscales de
que en el Tribunal Supremo existe mucha mayor sensibilidad en esta materia, lo ha demostrado, por
ejemplo, en relación con el delito medio ambiental, los vertidos, los delitos contra la flora y fauna.
Lo ha demostrado en las dos ocasiones en las que ha podido pronunciarse en relación con el delito
urbanístico. Pero lamentablemente no es posible, hoy por hoy, acceder al Tribunal Supremo. Hay un
proyecto de modificación del Recurso de Casación, que se está tramitando, que permitirá que todas
las sentencias de las Audiencias Provinciales sean recurribles en Apelación ante los Tribunales
Superiores de Justicia y que ampliará las posibilidades de acceder al Tribunal Supremo aunque sea
por razones de unificación doctrina y evitar que las cincuenta Audiencias Provinciales cada una
tenga su planteamiento jurisprudencial en esta materia. Pero hoy por hoy la situación es esa.
Para no terminar con este sabor de boca, que insisto podía ser peor porque algunos logros se están
obteniendo, hay que señalar que se están produciendo sentencias condenatorias. No tengo muy
seguro, muy claro si esas sentencias condenatorias logran fines preventivos generales, porque
insisto si la pena es una pena que no implica cumplimiento efectivo y paralelamente no se produce
el restablecimiento de la realidad física alterada, pues es como si a alguien le roban en su casa y al
ladrón se le condena y se le obliga a devolver sólo una parte de lo que se llevó y la otra parte se le
permite que la lleve con él.
En cualquier caso, desde la Fiscalía sí hay ahora mismo, en este período político, una
preocupación especial por estos temas. Se ha demostrado con varias circulares en aspectos
referentes a incendios forestales, a delitos contra el Medio Ambiente y a delitos urbanísticos. Se
constata con la creación de la figura del Fiscal de Sala Delegado de Medio Ambiente, Urbanismo y
Patrimonio Histórico que ha sido nombrado recientemente, Antonio Berchel, uno de los sabios
fundamentales en esta materia no sólo en España. Y, en cualquier caso, nuestros planteamientos en
la medida en que no sean desautorizados por el Tribunal Supremo los vamos a seguir manteniendo.
La Fiscalía de Cádiz está a la cabeza de todas las Fiscalías de Andalucía en cuanto al número de
tramitación de diligencias de investigación. En el año 2005 en esta materia se tramitaron ciento
trece, de las cuales ciento dos fueron en materias urbanísticas, ocho en materias medioambientales
de otro orden y tres en materias de patrimonio histórico; estas ciento dos se formularon denuncias
en ochenta y cuatro casos que están dando lugar a los correspondientes procedimientos penales en
los que estamos manteniendo la acusación y solicitando la demolición al margen de este
planteamiento de la Audiencia.
Por otra parte, se creó en Andalucía, como consecuencia de un convenio de la Fiscalía General
del Estado y tres Consejerías de la Junta, Obras Públicas, Medio Ambiente y Cultura, la Red de
Fiscales de Medio Ambiente de Andalucía. Estamos orgullosos en el sentido de que el modelo de
que aquí hemos desarrollado es el que se pretende implantar a nivel nacional, a través de la labor
del Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado en esta materia y la Red nos está
permitiendo, primero garantizar el principio de unidad de actuación en esta materia que es esencial
en este punto, frente a esa dispersión doctrinal de las Audiencias. Nos está permitiendo también
lograr modificar pautas de conductas desordenadas de la Instancia Administrativa, me refiero tanto
a Corporaciones Locales como a la Junta, como consecuencia de la reunión de coordinación que
tenemos con esta última. Y, paralelamente, como ya les decía, a través de labor inestimable que
realiza el Defensor del Pueblo, con las reuniones que anualmente tenemos en el Parlamento de
Andalucía o en la sede del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, algunas tareas que no puede
ejercer el Ministerio Fiscal, como es la de dirigirse a los Ayuntamientos o dirigirse a los Notarios y
a los Registradores, las estamos logrando articular por medio del Defensor del Pueblo. También en
este punto estamos logrando resultados.
No quiero terminar con un planteamiento pesimista; lo voy a hacer aludiendo una vez más a las
palabras de Pepe Chamizo, insisto, “aunque el panorama pudiera resultar desalentador, a nosotros
no nos desanima nadie”. Muchas gracias.