LECTURA N 04-A: FORMAS DE DIVORCIO EN EL PERU Maria Cecilia Guevara Acua Abogada, Especialista en Derecho de Familia.

INTRODUCCION A raz de la dacin de la Ley No 29227 de fecha 15 de Mayo ltimo, que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias, trajo nuevamente al tapete la discusin sobre el divorcio, por parte de representantes de diversas instituciones, generando polmica, muchos polticos la consideran necesaria para aliviar la carga procesal del Poder Judicial, mientras que la Iglesia Catlica a travs del Representante de la Conferencia Episcopal Peruana ha manifestado que la nueva ley va en contra de lo establecido por la Constitucin Poltica del Per porque no fortalece el matrimonio, sino por el contrario lo debilita y propicia su ruptura o separacin, olvida uno de los derechos fundamentales de los nios, que es justamente a crecer en el seno de una familia bien constituida, por otro lado la Representante del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social ha expresado que esta norma impedir el maltrato psicolgico de los nios, producto de la presencia de stos cuando se dan las situaciones de violencia entre sus padres. Es importante tambin conocer la opinin de los ciudadanos peruanos, quienes han visto solucionados sus problemas conyugales con la publicacin de esta norma, finalmente cerca de 81 mil parejas de todo el pas, que buscan disolver su vnculo matrimonial de mutuo acuerdo, se beneficiarn con la entrada en vigencia del reglamento que normar la aplicacin de la citada Ley del Divorcio. Es por este motivo que me permito contemplar y analizar el tema del Divorcio y sus diversas formas en nuestro pas.

I. DIVORCIO: DEFINICION, EVOLUCION HISTORICA Si tenemos planificado analizar de manera integral al divorcio en este artculo, es necesario precisar en primer trmino a la institucin del Matrimonio, el cual es considerado como la institucin social ms importante en que a travs de esta se establece la integracin de una familia, derivada de la ley biolgica que exige la perpetuidad de una especie, nuestro Cdigo Civil lo define en su artculo 234 como la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer , legalmente aptos para ella , a fin de hacer vida en comn El matrimonio se disuelve de dos maneras: a) Por la muerte de uno de los cnyuges. b) Por el divorcio. Un matrimonio se divorcia cuando los integrantes de la pareja deciden que ya no pueden continuar viviendo juntos y no quieren seguir estando casados. Acuerdan firmar ciertos papeles con validez legal que les permiten volver a ser solteros y casarse con otras personas si lo desean. Aunque esto puede parecer sencillo, no resulta fcil para una pareja decidir ponerle fin a su matrimonio. A menudo, antes de decidir divorciarse, se toman un largo tiempo para intentar resolver los problemas que existen. Sin embargo, en ocasiones, no pueden resolver esos problemas y deciden que el divorcio es la mejor solucin. Es decir que el divorcio es sinnimo de rompimiento absoluto y definitivo del vnculo matrimonial entre los esposos, por la intervencin de una autoridad judicial, notarial o municipal, facultada por las leyes. 1.1 EVOLUCION HISTORICA La institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitan por cuestiones religiosas, sociales o econmicas. La mayora de las civilizaciones que regulaban la institucin del matrimonio nunca

la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vnculo el carcter de indisoluble. Generalmente, el motivo ms comn de divorcio era el adulterio, aunque en muchas sociedades antiguas tambin era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio poda ser pedido por cualquiera de los cnyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte. - Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia comn o naturales de una pequea localidad o comarca), excepto los nobles que solan tener ms de una esposa. Era habitual la prctica de contraer matrimonio por un perodo establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero tambin era habitual el divorcio. Los hombres hebreos, en cambio, podan repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud. Tambin exista el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un anlisis ms riguroso que las del hombre. Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la repudiacin, pero el hombre deba restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separacin. - En Roma no se tena el divorcio sino hasta el siglo II a.C y tuvo similares caractersticas que en Grecia, aunque las mujeres que eran ricas por herencia de su padre y descontentas con sus esposos, solan abandonarlos y divorciarse de ellos sin mayores inconvenientes. - En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X eran los tribunales eclesisticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teora del carcter indisoluble del vnculo, aunque se admiti la separacin de cuerpos. Sin embargo, la Reforma de Lutero, admiti el divorcio aunque nicamente en casos

muy graves. Esta reforma, incluso provoc que Inglaterra Iglesia de Roma no se lo permita.

abrazara la misma

debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la

- En Espaa, el Fuero Juzgo lo admita en casos de sodoma del marido, induccin a la prostitucin de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas lo prohibieron. - En la legislacin Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesistico y sagrado, pero a partir de la Revolucin de 1739, se abri la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el Divorcio- Contrato y posteriormente surge el Divorcio- Sancin. Cabe hacer mencin que esta norma francesa sirvi de antecedente a muchas legislaciones. - Italia en 1970 y Espaa en 1981 fueron algunos de los ltimos pases europeos en aprobarlo definitivamente. - En los aos 80, Argentina no aceptaba el divorcio y menos las segundas nupcias. - En Chile, en el ao 2004 se aprob la nueva Ley de Matrimonio Civil, que por primera vez en la historia de Chile permiti el divorcio de las parejas, tuvo una larga y complicada gnesis en el Congreso Nacional. 1.2 EVOLUCION HISTORICA DEL DIVORCIO EN EL PERU Siguiendo a Carren Romero podemos sealar que el Cdigo Civil de 1852 estableca que el matrimonio era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extingua, acorde con la concepcin catlica del matrimonio. Sin embargo, los cnyuges podan separarse de cuerpo por determinadas causales, que contenan supuestos de incumplimiento de los deberes del matrimonio por parte del otro cnyuge, cuya probanza era difcil. La separacin judicialmente declarada pona

trmino a los deberes conyugales en cuanto al lecho y habitacin, y disolva la sociedad legal de bienes (artculo 208); empero, subsista el vnculo matrimonial, que impeda que los separados contrajeran nuevas nupcias. A diferencia del anterior cdigo, el Cdigo Civil de 1936, reconoci el divorcio absoluto, es decir la disolucin del vnculo matrimonial y la posibilidad de contraer nuevas nupcias; as como introdujo el mutuo disenso como causa de separacin de cuerpos (divorcio relativo), despus de transcurridos 2 aos de la celebracin del matrimonio (artculo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto al ao de declarada judicialmente la separacin de cuerpos. Este rgimen, a semejanza del anterior, prevea causales referidas al incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del otro cnyuge, estando prohibido fundar la accin de divorcio en hecho propio (artculo 249). Sin embargo, el reconocimiento del divorcio absoluto y el mutuo disenso como causal de separacin de cuerpos y ulterior divorcio absoluto, cambi la anterior concepcin del matrimonio, separndose de la concepcin catlica de la indisolubilidad que imper en el anterior rgimen e incorporando la concepcin contractualista del matrimonio, expresada en la extincin matrimonial por mutuo acuerdo de una relacin creada tambin de igual manera. El Cdigo Civil de 1984, sin cambio alguno, en su texto original reprodujo el rgimen anterior. En el ao 2001, se promulg la Ley 27495, como respuesta a las urgencias de la poblacin, a la dificultad de la probanza de la causa ajena para demandar el divorcio absoluto, esta situacin produjo que muchas parejas se separaran y vivieran informalmente divorciadas, llegando a establecer nuevas relaciones convivenciales, en muchos casos, denominadas en ese entonces, como adulterinas con hijos no reconocidos para evitar la denuncia por el delito de adulterio y a un rgimen de bienes distorsionado atribuyendo propiedad exclusiva a nombre del o la conviviente, para evitar hacer partcipe en el dominio a la esposa. Con esta nueva norma se esperaba solucionar la situacin de muchas parejas que informalmente viven como separadas, divorciadas, permitiendo

formalizar las nuevas relaciones de convivencia impropias, gracias a esta nueva de Ley de Divorcio, en nuestro pas se ha flexibilizado la forma de extinguir una relacin de pareja. Sin embargo, esta nueva ley del divorcio no resulto del todo favorable para algunos, puesto que vieron dilatarse sus procesos judiciales debido a la excesiva carga procesal en el Poder Judicial, obteniendo fecha para la audiencia nica muchas veces despus de cinco o seis meses de iniciado el proceso de separacin convencional y divorcio ulterior, entre otros inconvenientes, teniendo 3.6 millones de expedientes de divorcio en el Poder Judicial esperando respuesta; siendo conscientes de estos problemas, una parlamentaria especialista en temas de Derecho de Familia, Dra. Rosario Sasieta, presenta una propuesta el da 12 de Octubre del 2006, iniciativa orientada a desjudicializar el Proceso de Separacin Convencional, es decir convertirlo en una separacin administrativa e incluir. Esta iniciativa est orientada a desjudicializar el proceso de Separacin Convencional, es decir convertirlo en una separacin administrativa, e incluir a las municipalidades. Esta iniciativa conlleva el explcito propsito de generar ahorro al Estado y a los ciudadanos y busca contribuir a un adecuado y eficiente manejo del sistema judicial. Se present alternativa y posteriormente una iniciativa para incluir a las Notaras, propuesta que fue aprobada por el Congreso a travs de la Ley No 29227, de mayo ltimo, ley que regula el Proceso No Contencioso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias, y habindose sido elaborado su Reglamento por parte del Ministerio de Justicia, donde se sealan los requisitos a fin de poder solicitarse la separacin convencional y divorcio ulterior ante las Municipalidades, siempre y cuando soliciten su autorizacin y cumplan con ciertas prerrogativas y ante las Notaras. 1.3. TEORIAS SOBRE EL DIVORCIO DIVORCIO SANCION.- Esta teora presupone la comisin de inconductas o faltas por parte de un cnyuge, al que se le denominar culpable, no se puede fundar en hecho propio, le interesa la causa del conflicto e identificar al culpable.

DIVORCIO REMEDIO.- A travs de esta teora se buscar dar solucin a una situacin conflictiva en la que se incumplen los deberes conyugales. No interesa quien es el cnyuge culpable, le interesa dar salida al conflicto matrimonial.

II. CAUSAS DEL DIVORCIO Las causas de divorcio estn contenidas en el artculo 333, el cual se plantea como motivo de divorcio las siguientes causales: 2.1 ADULTERIO Etimolgicamente deriva del trmino latino ALTERIUS y TORUS que significa lecho del otro. Se tiene por adulterio a las relaciones sexuales con una persona distinta del cnyuge. Constituye una trasgresin, vulneracin al artculo 288 del Cdigo Civil que declara el deber de fidelidad que tienen los cnyuges, por este motivo el cnyuge inocente exige el divorcio. El trato ntimo no debe darse entre personas del mismo sexo, pues ello constituye otra causal: homosexualidad sobreviviente al matrimonio. Como es obvio suponer, en la generalidad de los casos, el adulterio suele efectuarse con todas las precauciones posibles, de tal manera que resulta difcil probar esta causal en casos que no exista acta de nacimiento de hijo extramatrimonial del cnyuge, sin embargo ya los magistrados especializados en derecho de familia como lo son las seoras vocales de la Segunda Sala de Familia de Lima hacen inferencia lgica de las pruebas que fundan la demanda de adulterio, con el estudio de pruebas contundentes: videos, fotos, registros de hotel. A travs de jurisprudencia podemos sealar que para la comprobacin del adulterio como causal de divorcio debe admitirse la prueba indirecta, habida cuenta de que el medio directo para la comprobacin de esa causal es casi

imposible, como ya se expreso en el prrafo anterior, no menos cierto es que ese medio de conviccin indirecto debe encaminarse a demostrar precisamente la conducta infiel del cnyuge demandado, as como la mecnica del adulterio y por tanto el demandante tiene la carga de probar en el proceso las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjeron los hechos, de los cuales se pretende deducir que el culpable tuvo relaciones sexuales con personas distintas de su cnyuge, para as satisfacer las exigencias legales y el Juez pueda apreciar la conducta indebida imputada al demandado. 2.1.1 CADUCIDAD DE LA ACCION Caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. (Art. 339 CC) Esto ha generado un grave problema en los magistrados no teniendo un criterio nico a la hora de determinar si la caducidad se da a los seis meses de conocida o a los cinco aos de producida la causa. 2.1.2 LIMITES Art. 336 Cdigo Civil No puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoc, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al adulterio impide iniciar o proseguir la accin. PROVOCAR.- Incitar a ejecutar o realizar algo, en este caso la provocacin estara referida a que uno de los cnyuges conscientemente a travs de actos, conductas empuje a su cnyuge a ser infiel. CONSENTIR.- Significa aprobar, mostrar conformidad a la realizacin de un hecho; referido a la causal, implicara que el cnyuge no muestra rechazo ni repudio a la infidelidad del otro cnyuge. PERDON.- Puede ser expreso o tcito como lo reconoce el mismo artculo al sealar que la cohabitacin posterior a la falta constituye un perdn.

2.2 VIOLENCIA FISICA O PSICOLOGICA QUE EL JUEZ APRECIARA SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS Son aquellos actos que implica manifestacin de violencia fsica, lesiones graves y leves y violencia psicolgica, que se produzca reiteradamente, por parte de un cnyuge a otro. Consiste en los actos vejatorios realizados con gran crueldad por uno de los cnyuges contra el otro con el propsito de hacerlo sufrir fsica o moralmente. Se funda en la violacin del deber de asistencia y de respeto a la integridad fsica o moralmente. Se funda en la violacin del deber de asistencia y de respeto a la integridad fsica del otro cnyuge cuyo sufrimiento continuo o reiterado no solo hace insoportable la vida en comn sino que altera gravemente las relaciones familiares. El divorcio por violencia es una triste realidad que crece da a da. Existen estadsticas que demuestran que el divorcio por violencia tiene ndices altsimos. El problema de los divorcios por violencia fsica o psicolgica ha alcanzado todos los niveles sociales y culturales en el Per. Aunque es necesario reconocer que en los estratos inferiores donde estas conductas son menos reprobadas y por lo tanto mas frecuentes. Probablemente son tambin otros factores como el alcohol, drogas los que producen situaciones de violencia. 2.2.1 CADUCIDAD La accin de separacin de cuerpos basada en la causal de violencia fsica o psicolgica caduca a los seis meses de producida la causa. 2.3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CONYUGE Es el acto voluntario, intencional que uno de los cnyuges realiza contra el otro para quitarle la vida. Es la tentativa de homicidio, que luego hara peligrosa la vida en comn.

Segn Azpiri, se requiere que el acto haya comenzado a ejecutarse y que sea idneo para lograr el fin propuesto, es decir, el homicidio. Quedan fuera de esta causa los actos preparatorios que no hayan llegado al comienzo de la ejecucin; por ejemplo, si un esposo compra un revolver, se tratar de un acto preparatorio que por s mismo no encuadra en ninguna causal, pero si dispara a la persona del cnyuge y no da en el blanco, all si habr existido tentativa. Tampoco configura esta causa las amenazas de muerte o la declaracin frente a terceros de tener la intencin de cometer el homicidio, an cuando pueden encuadrar dentro de la causa de injurias graves. 2.3.1 CADUCIDAD La accin de separacin de cuerpos basada en esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso, a los cinco aos de producida. 2.4 INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN Sobre el particular, y segn se aprecia del articulo 333 inciso 4, la injuria grave ser apreciada por el Juez teniendo en cuenta la conducta de ambos cnyuges. Baqueiro Rojas y Buenrostro BAez, sealan que las injurias graves consisten en toda expresin o accin ejecutada para manifestar desprecio a otro. Esta causal viola el derecho al buen trato y la cortesa que debe prevalecer en toda relacin humana, y con mayor razn entre personas que hacen vida en comn. La injuria puede expresarse en palabras o actitudes, y queda a juicio del juez la calificacin de su gravedad, es por eso que el magistrado debe conocerlas tal y como se dijeron, o como se realizaron los hechos. Sin embargo, depende del tipo de cultura o medio socio- econmico que determinadas palabras o actitudes constituyan injuria, lo que para otros equivale a un trato normal. 2.4.1 CADUCIDAD Esta accin caduca a los seis meses de producida la causa. educacin, costumbre y

2.5 ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL Supone alejamiento unilateral inmotivado y voluntario con el propsito de sustraerse de las obligaciones conyugales, por ms de dos aos continuos, o sumados los perodos de abandono superen este plazo. La generalidad de la doctrina seala como el acto voluntario y malicioso del abandono del hogar, implica que quedan excluidos los supuestos de cese de la cohabitacin por razones ajenas a la voluntad de ambos cnyuges y adems tal calificacin del abandono excluye los casos en que el alejamiento se debe a conductas del otro cnyuge. Se configura el abandono ya que el cnyuge ya no vive en el domicilio conyugal, elemento que casi siempre se pretende probar con una denuncia policial, lo que resulta insuficiente por considerar que se trata de una denuncia de parte por lo que se debern agregar otras pruebas. Por otro lado lo injustificado se deriva de las sustracciones de sus obligaciones como padre y esposo, por parte del cnyuge que abandona. No solo es la constancia de la polica pueden ser tambin verificaciones in situ, constancias actualizadas, constataciones policiales peridicas, movimientos migratorios, testigos, declaracin de hijos. 2.5.1 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. 2.6. CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN Es una causal genrica y subjetiva, que pueden tener un contexto diferente en el criterio de cada persona. Deben de acreditarse una secuencia de actos deshonestos que afectando la personalidad del otro cnyuge causan en l un profundo agravio, que perjudican gravemente la integridad y dignidad de la familia, atentando contra la estimacin y respeto mutuo que debe existir entre los cnyuges de modo tal que no sea soportable la vida en comn o su reanudacin.

Esta causal no puede agotarse en un solo acto sino esta referida a un estilo de vida, a una secuencia de hechos. 2.6.1. CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan 2.7. USO HABITUAL DE DROGAS ALUCINOGENAS O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANIA Citando a Azula Camacho podramos sealar que esta causal comprende lo que generalmente suele denominarse como drogadiccin o toxicomana, que ocurre por el uso o consumo reiterado de sustancias alucingenas o estupefacientes, como marihuana, cocana, herona, etc.. Todas estas sustancias son txicas y determinan alteraciones de ndole fsica y psquica en quien las consume, por lo cual modifican su comportamiento y, por ende, producen desquiciamiento en la comunidad matrimonial. 2.7.1 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. 2.8. ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISION SEXUAL CONTRAIDA DESPUES DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO Consiste en la adquisicin culposa o dolosa por parte de un cnyuge de una enfermedad grave de transmisin sexual, de carcter crnico contagioso y de serias consecuencias para la descendencia, contrada despus de la celebracin del casamiento. Esta causal explica y justifica la razn del divorcio. Se quiere proteger a la pareja del contagio venreo que supondra seguir manteniendo vida sexual con el enfermo; a la vez, se evita traer una progenie con taras mentales. Las llamadas ETS son enfermedades de naturaleza infecciosa o parasitaria que se transmiten

por la relacin sexual: ladillas, gonorrea, sfilis, herpes genital, VHI (SIDA), chancro, etc. La prueba es bsicamente mdica. 2.8.1 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motiva. 2.9. HOMOSEXUALIDAD SOBREVI-NIENTE AL MATRIMONIO Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona de su mismo sexo, homosexualidad que debe haber operado durante la vigencia del matrimonio. La atraccin fsica entre personas del mismo sexo configura homosexualismo y el tema se plantea de presentarse en uno de los esposos. Tal situacin creara a no dudarlo un estado insostenible para el matrimonio, lo que ha llevado a constituirlo como causal de divorcio. 2.9.1. CADUCIDAD Esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. 2.10. CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD MAYOR DE DOS AOS Esta causal se funda en el quebrantamiento de una obligacin tico-moral que implica el matrimonio y, desde luego, en la deshonra que significa la imposicin de una condena a uno de los consortes por la conducta delictuosa asumida en forma consciente y deliberada. La condena que autoriza el ejercicio de la accin es la que tiene lugar durante el matrimonio: quien se decida a contraer matrimonio con persona ya condenada acepta la suspensin forzosa de la vida en comn y el unirse en vnculo matrimonial con un delincuente. Sin embargo, la condena anterior puede ser ignorada por el otro cnyuge, en tal caso si procede la causal de divorcio. La prueba determinante de esta causal ser la copia certificada de la sentencia

definitiva en donde conste la condena del cnyuge por delito de carcter doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a los dos aos. 2.10.1. CADUCIDAD Esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. 2.11. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL Consiste en la desavenencia entre los cnyuges en tal grado que no pueda alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Las situaciones que pueden imposibilitar la convivencia son imposible de enumerar dada la variedad de circunstancias que puede presentar la vida real producirse situaciones nuevas. A ttulo de ejemplo sealaremos: las diferencias de carcter, aberraciones sexuales, ausencias peridicas del hogar sin nimo de abandono, falta de aseo, etc La imposibilidad de hacer vida en comn puede deberse a diversos factores psicolgicos, funcionales, econmicos, familiares, sexuales e incluso religiosos. Importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hacen imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte, quien con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio. Al hablar de debidamente probada en proceso judicial, no significa probar en proceso previo, es el mismo proceso de divorcio, felizmente la Corte Suprema ya zanjo esta duda. Sin embargo, debemos manifestar que al ser esta causal abierta es confusa y resquebraja la tesis de la autonoma de las causales. 2.11.1 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motiva. 2.12. SEPARACION DE HECHO

Causal introducida por la Ley No 27495 del 06 de Julio del 2001. Causal que regula el cese de la convivencia conyugal por voluntad de uno o ambas partes, lo que implica una separacin sin intervencin judicial y que entraa dejar de lado el deber marital de la convivencia. Carlucci concibe a la separacin de hecho propio como el estado jurdico en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos. Conforme se desprende del artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil: a) Es causal de separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. b) Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. Es una causal de divorcio remedio, en tanto lo nico que debe acreditarse para su procedencia es la separacin fctica por los trminos sealados, sin interesar si ello se debe a una de las partes o fue un acuerdo de los cnyuges por lo tanto la causal puede ser demandada incluso por aquel que provoco el rompimiento de la vida en comn. 2.12.1 REQUISITOS Cumplimiento de la obligacin alimentaria, el Juez velara por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado as como la de sus hijos, fija indemnizacin por dao personal o adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. 2.12.2 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motiva. 2.13 SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR La separacin convencional es en realidad una causal de divorcio. Como no es posible divorciarse directamente por esta causal, es necesario, iniciar primero una demanda de separacin de cuerpos y transcurrido dos meses

de haberse notificado la sentencia, cualquiera de los cnyuges solicitar el Divorcio por esta causal. Esta causal no atribuye culpabilidad a ninguno de los cnyuges. En definitiva se considera la separacin convencional, como el mutuo acuerdo para poner fin a los deberes conyugales. 2.13.1 REQUISITOS ESPECIALES: Que, estn de acuerdo ambos cnyuges. Que hayan transcurrido 2 aos de celebrado el matrimonio. Debe adjuntarse a la demanda de separacin convencional la Propuesta de

Convenio. 3. DIVORCIO ADMINISTRATIVO La Ley No 29997, regula el procedimiento no contencioso competencia de separacin convencional y divorcio ulterior en municipalidades y notarias. Dicha norma establece los requisitos para llevar a cabo el referido divorcio, por ejemplo que los alcaldes o notarios deben pertenecer a la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o donde se celebr el matrimonio. Tambin que para realizar el procedimiento la pareja de interesados no debe tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. En el caso de tenerlos, los cnyuges debern tener sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida conforma a ley respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos. Adems exige carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, tener Escritura Pblica inscrita en Registros Pblicos, de sustitucin o liquidacin de rgimen patrimonial. El dispositivo seala que una vez recibidos y certificados los documentos que exige la ley, el alcalde o notario, en un plazo de 15 das, convoca a audiencia nica. En la audiencia los cnyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separacin convencional. De ratificarse, el alcalde o notario declarar la separacin convencional por resolucin de alcalda o por acta notarial,

segn corresponda. En caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges por causas debidamente justificadas, el alcalde o notario convocar a una nueva audiencia en el plazo no mayor de 15 das. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges se declarar concluido el procedimiento. Fuente: Revista Jurdica IPEF, N 35.

Lectura N 04- C: CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA LA CONFIGURACIN DE LAS CAUSALES DE SEPARACIN DE HECHO E IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN PARA DEMANDAR EL DIVORCIO. Fuente: Aurelio Edilberto Camara Tinoco ,Temas de Derecho de familia, en Revista Jurdica del IPEF, N 24.

Antecedentes: Que, entendiendo que las causales referidas a la separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn, cuyo objeto de anlisis se solicita son las que en forma especifica se encuentran contenidas en nuestro Cdigo Sustantivo en materia civil, podremos citar, entonces, como antecedentes las que seala nuestra legislacin y previamente rememorar algunos conceptos ligados al tema: Separacin de Cuerpos y Divorcio.Conforme lo seala el Dr. PERALTA ANDIA, la separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decision judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitacin, y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. La doctrina moderna considera a la separacin de cuerpos como una institucin absolutamente independiente de la figura del divorcio. En la separacin de cuerpos solo se produce el decaimiento conyugal y no precisamente su terminacin o disolucin, por eso podra ser tomado como una causa de divorcio, es decir como un medio de llegar a el, pero no como divorcio mismo. PERALTA ANDIA, agrega, que en nuestro ordenamiento civil la separacin de cuerpos ha sido regulada independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto (disolucin del vinculo conyugal) como a las dos caras de una misma moneda. CORNEJO CHAVEZ seala sobre la separacin de cuerpos y el divorcio que, ambas figuras se distinguen en forma esencial en que mientras en la primera el decaimiento del nexo conyugal no permite a los casados la formacin de un hogar distinto, en la segunda que destruye totalmente el vinculo- cada uno de los exconyuges esta facultado para contraer nuevo matrimonio con distinta persona. As, reitera que el divorcio consiste en que los cnyuges, despus de un tramite mas o menos lato, obtienen la declaracin de que su matrimonio ha terminado y de que pueden, en consecuencia, contraer otro.

CDIGO CIVIL.Articulo 333.- Son causas de separacin de cuerpos: (...) 11.- La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial 12.- La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el articulo 335.. (...) Articulo 335.- Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio. (....) Articulo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el articulo 333 incisos del 1 al 12.... Divorcio-Sancin y Divorcio-Remedio.Sabemos que nuestra legislacin vigente seala expresamente que la separacin de cuerpos o el divorcio solo pueden ser decretados por rgano judicial ante la alegacin y prueba de hechos culpables (salvo el caso de la separacin convencional), debiendo circunscribirse las causas a las reguladas expresamente por ley. Si los hechos fueran probados el Juez deber amparar la demanda, significando una sancin contra el cnyuge culpable, que se trasluce en los efectos de dicha decision. La concepcin del divorcio-sancin se sustenta entonces en que el mismo solo se deber al incumplimiento graves y reiterado de los deberes conyugales imputable a uno de los cnyuges, lo que devendra en la frustracin del fin matrimonial; mientras el divorcio-remedio se fundamenta esencialmente en la trascendencia de la frustracin de la finalidad del matrimonio, no importando a cual de los cnyuges se le pudiera imputar dicho resultado. Siendo as tenemos claro que mientras el primero considera la causa del conflicto matrimonial como la causa del divorcio, el segundo considera que el problema en si se encuentra en el conflicto mismo y no en la causa.

La opcin legislativa vigente en materia de divorcio por causal esta inspirado preeminentemente en el concepto de divorcio-sancin, encontrando algn rasgo del divorcio remedio, esencialmente en la nueva causal de separacin de hecho (inciso 12 del articulo 333 del Cdigo Civil), pues solo en dicho supuesto se acepta la inaplicacin del articulo 335 del mismo cuerpo normativo, en cuanto cualquiera de los cnyuges puede accionar, no importando quien haya incurrido en el incumplimiento de los deberes conyugales, aunque en el mismo proceso siempre se observara dicha situacin, e inclusive habr un pronunciamiento sobre ello en cuanto a un resarci-miento patrimonial, y que tambin podra tomarse en cuenta para la toma de otras decisiones inherentes a los efectos del termino del vinculo matrimonial (tenencia de los hijos , por ejemplo). Hechos caractersticos de las causales.Que, los hechos constitutivos de la causa determinante de la separacin de cuerpos o divorcio son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cnyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales, en virtud de ello, segn BELLUCCIO, todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: LA INJURIA GRAVE,. que vendra a ser as la causal nica de divorcio que subsume a las dems, las cuales no serian sino casos particulares de ella; debiendo agregar que, para el caso peruano, la causal de imposibilidad de hacer vida en comn queda reservada para los hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las dems causales, por lo que se trata ahora de la causal residual en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las dems- pero no de una causal genrica. (De coleccin jurdica Cdigo Civil Comentado.-) CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: Reformas esenciales en causales por Ley 27495: Injuria grave.Que, una de las modificaciones esenciales respecto a las causales del la separacin personal y divorcio vincular se da justamente en el articulo 4 del

articulo 333 del Cdigo Civil, pues adiciona a la injuria grave el elemento referido a la intolerancia de la convivencia en comn. Resulta interesante entonces apreciar lo que dice la jurisprudencia respecto a dicha causal; y, en especial de la jurisprudencia anexa al presente trabajo; asi podremos afirmar que resulta claro que la misma ha establecido que la injuria grave, consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge, produciendo en forma intencional y reiterada por el cnyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en comn. Resulta tambin ilustrativo citar algunos fundamentos de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente 018-96 sobre Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el texto del articulo 337 del Cdigo Civil, en la cual sealo sobre la injuria grave, que la gravedad es condicin para que la injuria constituya causal; que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la vctima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del sentido de honor que ella tenga de s misma. A su vez, afirma que el honor interno de cada persona, es decir la apreciacin que de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo que es la percepcin que tienen los dems respecto a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamacin, incide slo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparacin que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciacin externa de terceros. Y fue con estas premisas que el Tribunal opino que la gravedad de la injuria para convertir a sta en causal de separacin de cuerpos o de divorcio, s debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supuestamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de intensidad, segn la educacin, costumbres o conductas de la persona y de la pareja. Agrego, que el juez deber investigar si el hecho presuntamente injurioso hiri gravemente el honor interno del demandante y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera que no constituye, para

ese individuo en particular, una injuria grave, capaz de ocasionar la separacin de cuerpos o el divorcio. Asi pues la indagacin del juez debe referirse al honor interno de la vctima y a la relacin con su pareja, sin que sea gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca. Causal de imposibilidad de hacer vida en comn.El. Dr. Placido VILCACHAGUA seala que esta causal se sustenta en la falta de inters social en mantener en el plano jurdico un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escndalos. Aunque la causal en referencia parece ab initio puramente objetiva, esto no resulta tan simple porque en esta tambin continua vigente el principio de invocabilidad, es decir que aquellos hechos que originan la imposibilidad de hacer vida en comn, no podrn ser sustentados en una presunta accin por el que los cometi. sino por el cnyuge inocente. Por lo expuesto en el transcurso del presente estudio, y la jurisprudencia existente, siendo prcticamente una causal residual con respecto a las dems expresamente sealadas en nuestro Cdigo Civil, resulta pues una gran variedad de situaciones fcticas vinculadas o no a las dems causales, y en todo caso que no se ajusten idneamente a ellas, como hechos que sustenten esta causal, recogiendo los ejemplos esgrimidos por el Dr. Placido: Abusos de uno de los cnyuges contra el otro; acciones judiciales; actitudes impropias de la condicin de casado; cuestiones patrimoniales; cuestiones sexuales; deficiencias de carcter; falta de aseo; incumplimiento de deberes derivados del matrimonio, relaciones con parientes; que por cierto, se dan encontrndose viviendo o no los cnyuges. Debemos resaltar que todas estas figuras fcticas al no encuadrarse dentro de las dems causales de separacin personal y divorcio vincular, lo que por cierto ya ha sido definido en mayor o menor magnitud por los criterios jurisprudenciales utilizados para la invocacin de dichas causales, podrn ser esgrimidas a la presente causal siempre y cuando dicha situacin haga viable en efecto una verdadera imposibilidad de hacer vida en comn de los cnyuges. Separacin de hecho de los cnyuges.-

Que, ab initio, se podra considerar que la posicin mayoritaria en doctrina, en cuanto a nuestro pas, de que nuestra regulacin normativa actual corresponde bsicamente al sistema del divorcio-sancin, con algunos rasgos del dirvorcioremedio, motivo por el cual muchos inclusive optan por que en la actualidad nos rige el sistema mixto, pierden vigencia en cuanto con esta causal se trasluce transparentemente que nos encontramos ante una causal objetiva del divorcio remedio (lo que incidira sobre el sistema mixto imprenta en nuestro sistema). Pero tambin objetivamente, debemos sealar que en dicha causal se denota claramente su elementos constitutivos: el objetivo, como el cese efectivo de la vida conyugal; su elemento subjetivo, como la intencionalidad de interrumpir la convivencia; ,y su elemento temporal, que solicita el plazo de dos aos de separacin de hecho cuando los cnyuges no tiene hijos, y cuatro si los tienen. El problema que se observa en lo que podra considerarse una causal tpica objetiva del divorcio remedio, es que teniendo como elemento subjetivo la intencionalidad de uno de los cnyuges para interrumpir la convivencia, lo que se deriva de la tercera disposicin complementaria y transitoria de la Ley 27495, que seala que no se considerara separacin de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, teniendo que acreditarse inclusive el cumplimiento de la obligacin alimentaria y otra pactada por los cnyuges, y asimismo de la interpretacin concordada del articulo 289 del Cdigo Civil, entonces tenemos que TAMBIN ENTRA EN EL ANALISIS DE LA PROPIA SITUACION FACTICA DE SEPARACION DE HECHO LAS CAUSAS que motivaron dicha interrupcin de la cohabitacin, y si fuera imputable a unos de los cnyuges pues la causal se constituira. Siendo as, esta causal aunque ab initio resulta pareciendo objetiva, en realidad no lo es tanto, porque resultara siendo objeto de anlisis la causa que motivo la interrupcin de la cohabitacin, y no solo por cierto visto como una causal de improcedencia de la accin, sino que en ese mbito de acuerdo a su probanza, se determinara la existencia del elemento subjetivo, y si se constituyera esta, pues inclusive tendr que ser tomado en cuenta por el Organo Judicial Especializado de Familia para determinar la indemnizacin para el cnyuge perjudicado y en otros aspectos de la decision final de la instancia; y en dicho

contexto nos encontraremos con que por lo menos en la actividad probatoria se podrn analizar dar casi la variedad de situaciones fcticas, por cierto tambin residuales de las otras causales, tal como sucede en el articulo 11 del articulo 333 del Cdigo Civil, analizado precedentemente, pero esta vez observada ya no con el elemento objetivo de observar si la vida en comn se hace insoportable, sino que exista la intencionalidad del cnyuge de interrumpir el deber de cohabitacin; Por todo lo expuesto, tendremos que concluir ineludiblemente que las figuras facticas en cuanto al incumplimiento de los deberes matrimoniales en referencia a las diez primeras causales sealas en el articulo 333 del Cdigo Sustantivo en materia civil, que ya cuentan con practicamente una determinada linea de criterio juriprudencial para su encuadramiento, podra ser utilizada residualmente, si no se encuadraran en dichos supuestos, en las causales que fueron legisladas posteriormente. BIBLIOGRAFIA Cdigo Civil Comentado Coleccin.- Ediciones GACETA JURDICA.TOMO III.- 2004.- Articulo del Dr. Manuel MURO ROJO - Articulo del Dr. Alex PLACIDO VILCACHAGUA - Articulo de la Dra. Carola BUSTAMANTE ROSALES - Articulo de la Dra. Carmen Julia CABELLO MATAMALA Derecho Familiar Peruano.- Hector CORNEJO CHAVEZ.- Editorial GACETA JURDICA.- Tomo I.- 1999 Exgesis.- Derecho de Familia: Sociedad Conyugal.- Max ARIAS SCHEREIBER PEZET.- TOMO VII.- 2002 Dialogo con la Jurisprudencia : Respuestas Jurisprudenciales.- El Divorcio.- Boletn Mensual.- Editorial Gaceta Jurdica.- Octubre 2003 Divorcio.- Alex PLACIDO VILCACHAGUA.- Editorial GACETA JURDICA.Tomo I.- 2001 Las Nuevas Fronteras del Derecho de Familia.- Yuri VEGA MERE.Editorial Normas Legales.- Tomo I.- 2003

 Divorcio, Filiacin y Patria Potestad.- Enrique VARSI ROSPIGLIOSI.Editorial Grijley.- Tomo I.- 2004 Derecho DE familia.- Javier Rolando PERALTA ANDIA.- Editorial IDENSA.Lima.-1995 Manual de Derecho de Familia.- Augusto Cesar BELLUSCHIO.- Editorial De Palma.- Buenos Aires.- 1981 Dialogo con la Jurisprudencia 2003-2004.- Jurisprudencias.- Anexos