You are on page 1of 10

I CONGRESO ARGENTINO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES. I.CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE NEGOCIOS INTERNACIONALES Y ARBITRAJE.

TEMA: CONTRATOS EN PARTICULAR. TITULO: "LAS TASAS DE INTERS EN LAS OPERACIONES BANCARIAS". Por Eduardo M.FAVIER DUBOIS (h) y Luca SPAGNOLO. PONENCIA: -Por su relevancia macro y microeconmica las tasas bancarias de inters deben tener lmites fijados por la ley. -El pacto sobre tasas bancarias no puede remitir a la que fije unilateralmente el banco ni puede inferirse de resmenes no impugnados. -En ningn caso puede admitirse una tasa usuraria. El concepto de tasa "usuraria" no debe establecerse en comparacin con otras tasas bancarias, pblicas o privadas, sino con el rendimiento general de las actividades econmicas en el mercado (tasa natural).

-Toda vez que los gastos incurridos por el banco para atender sus operaciones, en tanto costos, forman parte de la tasa de inters aplicada, no corresponde adicionar a los intereses cargos por servicios ni comisiones. FUNDAMENTOS. 1.-El sistema financiero argentino. La actividad bancaria est ligada a la tenencia y utilizacin del dinero de los dems, como deca el clebre Louis D. Brandeis, luego juez de la corte norteamericana, hace un siglo. Por tal motivo se la considera de inters pblico en una doble lnea: macroeconmica por la formacin de una masa de fondos destinados a la produccin y al empleo, o sea a la economa en general y que, por ende, interesa a la comunidad. Y microeconmica por la necesidad de tutelar a los ahorristas-depositantes frente a su disparidad de poder respecto del banco. En nuestro pas, y luego de la creacin del Banco Central, pueden distinguirse tres grandes sistemas de regulacin bancaria. En primer lugar un sistema que puede calificarse como liberal en cuanto a que los depsitos pertenecen a los bancos quienes libremente los prestan cobrando tasas de inters no asumiendo el Estado la garanta de devolucin. Tal fue el sistema tradicional desde la fundacin del Banco Central de la Repblica Argentina. En segundo lugar, un sistema que puede reputarse como intervencionista en el cual todos los depsitos son recibidos por cuenta y orden del Banco Central que es el que dispone a quien se le van a prestar, con qu destino y a que tasa, abonndose una comisin a los bancos por la captacin. El Estado garantiza la devolucin de los depsitos y fue el sistema de los gobiernos peronistas clsicos.

Finalmente, se puede sealar un tercer sistema tambin liberal pero a ultranza, iniciado en el ao 1977 y perfeccionado a partir de los aos 90, donde a la libertad bancaria se fueron sumando disposiciones que llevaron a un sistema de mxima conveniencia de los bancos privados, a saber: posibilidad de captacin de todos los depsitos, en forma gratuita o pagando los depositantes (bancarizacin forzada), sin efectiva competencia de la banca pblica, fijando los bancos libremente las tasas y los destinatarios de los fondos, con una superintendencia flexible y una autorizacin para funcionar abierta a todo interesado nacional o extranjero, de carcter gratuito, a perpetuidad y considerada como derecho adquirido (Porcelli, Luis Races normativas de la crisis monetaria y financiera, LL 24-5-02). En este ltimo sistema la funcin del Banco Central estuvo sumamente acotada en tanto por va de la ley de convertibilidad haba declinado la fijacin de la poltica cambiaria y de la poltica monetaria, y por su carta orgnica posea limitadas facultades para conceder redescuentos (poltica crediticia) y ninguna ingerencia en la fijacin de las tasas de inters de plaza y de los destinos de los prstamos. En ese contexto sobrevino una crisis bancaria sin precedentes con enormes fugas de fondos del sistema financiero (u$s 20.000 millones en el segundo semestre de 2001) lo que llev a imponer el corralito (depsitos a la vista) como mecanismo necesario para evitar el drenaje de fondos y, luego de la devaluacin y libre flotacin del dlar, el corraln (depositos a plazo fijo). No es el propsito de este trabajo analizar la crisis bancaria, sus causas y consecuencias materia que por su gravedad requiere un estudio muy profundo- sino llamar a la reflexin general respecto de cul es el sistema financiero que necesita nuestra patria para salir delante en la difcil coyuntura que atraviesa y, en particular, sobre la funcin de los bancos y las tasas de inters.

2.-La actividad bancaria. La actividad bancaria ha sido definida como una actividad de "empresa", "comercial", "industrial" y "profesional". Es una actividad empresaria porque consiste en la organizacin de los factores de produccin para brindar servicios al mercado. En comercial porque el banco intermedia en el mercado comprando y vendiendo dinero (arts.1 y 8 inc.1 del cod.com.). Cabe destacar que la operacin de banco (art.8 inc.3 del cdigo de comercio) implica dos actos: tomar dinero en prstamo, a cierta tasa de inters (denominada pasiva) y volverlo a prestar a otra tasa (denominada activa), lucrando con la diferencia (spread). Vale decir que la clave es prestar dinero ajeno. Cuando las operaciones de banco tienen lugar en forma "habitual" se configura el presupuesto que hace aplicable la ley de entidades financieras (art.1 ley 21.526). Tambin la actividad bancaria es "industrial" porque el banco crea medios de pago: como el banco que recibe un depsito solo debe retener como garanta una parte (encaje mnimo) y puede prestar el resto, la reiteracin de esta operatoria con clientes que vuelven a depositar los prstamos en el sistema bancario lleva a la multiplicacin de los medios de pago, creando "moneda fiduciaria" (el m2.) y expandiendo la base monetaria. Finalmente, se trata de una actividad "profesional" sujeta a una idoneidad muy especial y a conocimientos sofisticados de matemticas financieras que permitan el "encaje" entre operaciones pasivas y activas de diversos plazos, lo que determina una responsabilidad especial (art.512 del cdigo civil). 3.Las tasas de inters. Las tasas de inters corresponden a la actividad "comercial" del banco.
4

El problema de la legitimidad y cuanta de tas tasas de inters se viene discutiendo desde la antigedad. Cuando Aristteles en su Poltica teoriz sobre la "economa" como el arte de la adquisicin tendiente a la creacin de los medios necesarios para cubrir las necesidades de la familia y del Estado, la distingui de la "crematstica" corno fenmeno distinto y propio consistente en una actividad orientada a obtener la mayor ganancia posible, dentro de la que ubicaba al comercio y al oficio de los usureros que, deca, obtienen su ganancia del dinero mismo y no de las cosas para las que se invent el dinero. Por eso sostena que la crematstica trastorna a la economa impidindole cumplir su funcin. Durante la Edad Media la Iglesia Catlica prohibi el prstamo a inters por considerado inmoral. Sin embargo, los prstamos a inters se siguieron haciendo y la Revolucin Francesa legitim, entre sus libertades, la de pactar intereses. Modernamente, y salvo contados casos de pases musulmanes donde rige plenamente la ley sharia, se admite la legitimidad de los intereses, como adecuada retribucin por el uso de un capital ajeno, trasladndose la discusin a su cuanta, o sea al costo que tiene para el tomador del prstamo o deudor. 4.-La relevancia macroeconmica. Las tasas de inters tienen gran incidencia macroeconmica. Tngase en cuenta al respecto que en EE.UU. la fijacin de las tasas de inters por la Reserva Federal (FED) es un instrumento de poltica econmica vinculado al control de los precios y al fomento del empleo. A esos fines y desde enero del 2001 la tasa fue reducida del 6,5% al 1, 75% anual para luego volver a subir hasta el 3,5% anual al presente. Es que la nocin clsica segn la cual es necesario un nivel importante de las tasas de inters para inducir un ahorro suficiente fue severamente criticada por Keynes ("Teora General")
5

para quien el ahorro es una funcin del ingreso y no de las tasas de inters. Y como dicho ingreso depende de la inversin, por la va del efecto multiplicador el ahorro est, a fin de cuentas, determinado por la inversin, que es una funcin decreciente de la tasa de inters. As, altas tasas de inters llevan a una cada de la inversin y del ahorro y entran en conflicto con el crecimiento y el empleo. En Argentina el BCRA no fija la tasa de inters para el sistema bancario y las peridicamente fijadas para los ttulos pblicos no obedecen a polticas macroeconmicas sino a imperiosas necesidades de financiamiento por lo que no pueden ser una referencia vlida. Al respecto, las elevadsimas tasas de inters de la deuda pblica, primero producto de la tasa flotante de la deuda vieja y luego de las operaciones de "blindaje" y "megacanje", llevaron a la deuda externa a un nivel absolutamente impagable cuando, de haberse aplicado tasas internacionales razonables la deuda hubiera estado en gran parte cancelada con los pagos realizados. Por su lado, las exorbitantes tasas cobradas por los bancos durante la dcada del noventa, que llevaron a multiplicar por siete veces la deuda en un perodo sin inflacin, y a representar un spread neto promedio del 30,58 % entre los aos 1994 y 2000, con una utilidad bruta del 591 % anual neto de inflacin, fueron elementos determinantes de la imposibilidad de los deudores de devolver los prstamos ya que ninguna actividad productiva del pas originaba tal ganancia. Ello produjo, por un lado, el debilitamiento del sistema financiero y, por el otro, el cierre y la quiebra de muchas empresas, lo que a su vez llev a la consecuente reduccin de los ingresos fiscales obligando al Estado a endeudarse mas y a reducir sus prestaciones sociales. En definitiva, tanto el "default" de la deuda externa cuanto la "recesion" y la "crisis bancaria" aparecen vinculados a los altos niveles de las tasas de inters aplicadas durante los diez aos anteriores.
6

En consecuencia, la relevancia macroeconmica de las tasas de inters bancarias exige su regulacin legal. 5.-La cuestin microeconmica. En la relacin banco-cliente la primera cuestin radica en el monto de la tasa de inters en s, normalmente expresado corno un porcentaje respecto del capital nominal. Pero la tasa de inters nominal no refleja el costo total del dinero para el deudor si no se ponderan otras variables tales como: a)-La relacin de la tasa con el ndice de inflacin, lo que determina tasas "positivas" o "negativas" y, en su momento, motiv en nuestro pas una revolucin jurisprudencial en pocas de tasas negativas permitiendo adicionar al capital nominal el reajuste para reparar la depreciacin monetaria de modo de salvaguardar el derecho constitucional de propiedad. b)-La variabilidad de la tasa y si ella juega por voluntad del acreedor o por variables externas. c)-La posibilidad de anatocismo, o sea de que los intereses generen a su vez intereses (capitalizacin), lo que la legislacin (Art. 623 del cdigo civil) restringe a ciertos casos especficos que la Corte Suprema entiende taxativos. Tambin la frecuencia o periodicidad de tal capitalizacin. d)-El sistema de amortizacin utilizado, esto es, la proporcin de imputacin de los pagos parciales a capital y a intereses, de lo que depender la reduccin o no de la deuda durante el tiempo de la cancelacin de las cuotas, siendo tristemente clebre el sistema "francs" donde de las primeras cuotas solo se imputa un 5% para cancelar el capital y el resto se imputa todo a intereses. La combinacin de estas variables, no siempre tenidas suficientemente en cuenta, llev en los aos ochenta a la prdida de miles de propiedades de deudores hipotecarios por aplicacin de la Circular 1050 del B.C.R.A. que "actualizaba" el capital por tasas de inters, tasas que ya
7

eran positivas y, luego, aplicaba un inters "puro", todo en el marco de un proceso inflacionario y con sistema francs de amortizacin. Este tema ha sido actualizado con motivo de la aplicacin del CER a los prstamos pesificados (Circ. A 3507 BCRA), aun cuando cabe sealar que, en forma inversa a la 1050, el CER no ajusta al capital por tasas de inters sino por ndices (inflacin minorista del mes anterior) y se prev la adicin de una tasa de inters mxima. Pero la cuestin de las tasas no termina aqu ya que tambin se discute qu tasas deben aplicarse a deudas de dinero que no nacen de un prstamo sino de otros contratos (comerciales, civiles, laborales, etc.) o de una relacin no contractual (impuesto, aporte, multa, hecho ilcito, etc.). En el punto las discusiones se refieren a la aplicacin de la tasa" activa" (la que cobran los bancos a sus clientes), de la tasa "pasiva" (la que pagan los bancos a los ahorristas) o de otro tasa fijada por alguna norma especial (vgr.AFIP) o por el juez segn las circunstancias del caso. Ahora bien, cuando la relacin nace de un contrato y existe tasa pactada la regla es que ella la que debe aplicarse. Sin embargo, el concepto de tasa pactada debe interpretarse en forma restrictiva y no puede comprender situaciones en las cuales se deja librada a la voluntad del banco la fijacin de la tasa, en tanto ello vulnera la prohibicin del art.1355 del cdigo civil. Tampoco puede considerarse pactada una tasa por el hecho de no haber sido impugnados los resmenes que la contienen en tanto, si el cliente se encuentra en descubierto y se halla vigente la cuenta corriente, no tendr la libertad suficiente para hacerlo. Por otro lado, las tasas encuentran lmites en las facultades judiciales de reduccin cuando se aprecien contrarias al orden, pblico, la moral o las buenas costumbres (art. 953 del cdigo civil), lmites que tambin son objeto de controversia no en su existencia sino en su
8

cuantificacin. 6.-La usura. Tambin las tasas pactadas pueden cuestionarse en caso de "usura" o sea cuando mediante el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia de una persona se le impusieren intereses desproporcionados (Art.175 bis del cdigo penal y Art. 954 del cdigo civil). Lo que ocurre es que el concepto de "desproporcionados" debe ser juzgado en cada caso sin que pueda tenerse como suficiente su relacin con las tasas del mercado bancario ya que ello implicara excluir a priori a los bancos como autores del delito penal o civil. Por lo contrario, consideramos que la desproporcin debe establecerse con el rendimiento general de la economa, o sea con la rentabilidad promedio de las empresas. De tal suerte si el promedio general anual entre ingresos y egresos va de un 20 al 40% ninguna tasa de inters podr superar tales lmites ya que, en tal caso, no podr ser compensada por ninguna actividad econmica. el que se integra por tres variables fundamentales; los costos, los riesgos y el lucro del prestamista. En otros trminos, es tasa usuraria la que excede el concepto de tasa natural acuado por la economa poltica. 7.-Los gastos y comisiones. En muchos casos, junto con las tasas de inters, los bancos pretenden percibir compensaciones por los gastos de las respectivas operatorias. Ahora bien, en la estructura de la tasa se encuentran tres componentes: a) los costos; b) el riesgo; y c) la ganancia del banquero. Siendo ello as, como la tasa ya incluye a los gastos, no corresponde que el banco recargue las
9

operaciones bancarias con gastos adicionales a las tasas que ya aplica. 8.-Conclusiones. -Por su relevancia macro y microeconmica las tasas bancarias de inters deben tener lmites fijados por la ley. -El pacto sobre tasas bancarias no puede remitir a la que fije unilateralmente el banco ni puede inferirse de resmenes no impugnados. -En ningn caso puede admitirse una tasa usuraria. El concepto de tasa "usuraria" no debe establecerse en comparacin con otras tasas bancarias, pblicas o privadas, sino con el rendimiento general de las actividades econmicas en el mercado (tasa natural). -Toda vez que los gastos incurridos por el banco para atender sus operaciones, en tanto costos, forman parte de la tasa de inters aplicada, no corresponde adicionar a los intereses cargos por servicios ni comisiones.

Eduardo M.Favier Dubois (h).

Luca Spagnolo.

10