Histoire 2008

HI S T OI RE
DU DROI T I NT E RNAT I ONAL P RI VE

B E R T R A N D A N C E L

UNI V E R S I T E PA NT HE ON- AS S A S ( PA R I S I I )

BE R T R A ND ANC E L
2008

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L'histoire, dans la civilisation occidentale, est une dimension de la
connaissance dont chacun, plus ou moins, a la familiarit. Il est peine
besoin de la dfinir. On se contentera banalement d'y voir une perspective,
vrai dire une rtrospective, que ceux qui s'y engagent garnissent d'une
multitude d'vnements et de mouvements constitutifs de la vie des
hommes et qui prsentent cette particularit d'tre d'ores et dj
accomplis; en quoi, s'chelonnant ou s'allongeant dans un temps rvolu,
ils appartiennent au pass. Ce n'est pas leur seule qualit, mais c'est leur
qualit distinctive.
Quoique pur produit de la mme civilisation occidentale, le droit
international priv ne saurait, encore l'heure actuelle, se prvaloir de la
mme familiarit. Dans la mesure o cette discipline offre son pass aux
regards de l'histoire, il importe donc de la dfinir. Mais prcisment parce
qu'il s'agit ici d'histoire et que celle-ci met au jour divers avatars de la
matire, la dfinition doit tre comprhensive, libre de la problmatique
contemporaine et suffisamment gnrale pour embrasser ses tats
successifs. Il faut alors poser que le droit international priv est la branche
du droit qui est charge de grer la rencontre des rapports d'intrts
privs avec la diversit des ordres juridiques. Pareille dfinition appelle
un peu d'explication.

Intrts privs. Id quod interest : ce qui importe, ce qui donc justifie
l'action, ce qui met le sujet en mouvement. Les interts ici en cause sont
ceux qui dterminent les personnes prives, personnes physiques ou
morales, prendre part la vie sociale
1
. Il s'agit, selon la distinction

1
Faut-il prciser qu'aujourd'hui ces intrts peuvent aussi tre ceux de personnes publiques :
l'Etat ou ses manations (pour le dire en langage contemporain) ? Certes, ces personnes de
droit public sont institues pour le service des intrts de la collectivit, d'intrts par
consquent communs l'ensemble des membres du corps social et qui, pour cela, demandent
une gestion collective, exerce selon des modalits particulires. Mais si, pour remplir leurs
missions d'intrt public, ces personnes morales de droit public ont besoin de ressources et de
moyens, ceux-ci ne sont pas tous ncessairement placs sous un rgime exorbitant du droit
commun; l o la bonne excution du service public ne requiert pas une telle rglementation

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traditionnelle dans les systmes romano-germaniques, des intrts
patrimoniaux que protgent le droit des biens et le droit des obligations et
des intrts extra-patrimoniaux que vient garantir le droit des personnes et
de la famille. Classification prouve, dsormais presque banale, sur
laquelle il n'est nul besoin de s'attarder.

Relations d'intrts privs. Il s'agit de la forme bnigne d'une ralit
quotidienne : le conflit d'intrts privs. Dans la vie sociale, l'action, le
mouvement que dclenche l'intrt portent le sujet au contact de ses
semblables; il nouera ainsi des rapports d'intrts dans la mesure o
l'intrt d'autrui est ou risque d'tre affect par cette action, par ce
mouvement.
La relation peut nanmoins tre paisible. Les titulaires des intrts
antagonistes ont pris les arrangements appropris : le vendeur a reu la
somme d'argent qui lui faisait dfaut, l'acqureur le bien qu'il convoitait.
Ou plus simplement, chacun se conforme un modle de conduite qui, s'il
lui impose aujourd'hui quelque sacrifice l'avantage d'autrui, lui assurera,
demain en d'autres circonstances, le profit dont autrui supportera la
charge. Ce modle de conduite est dict par la rgle de droit.
Mais le conflit d'intrts peut prendre aussi une forme maligne. Il donne
lieu alors un litige, lequel en se coulant dans une procdure devant une
juridiction dbouchera sur un jugement qui le tranchera en fixant les droits
et obligations de chacun des adversaires.
Il est vrai que, dans la pratique, l'antagonisme des intrts ne semble pas
dcouler fatalement de la pluralit des titulaires. Des institutions aussi
prouves que le mariage ou la socit imposent la figure de l'alliance et
de la complmentarit. L'affectio coniugalis, l'affectio societatis expriment
clairement la convergence des intrts dterminant une entreprise
commune. Cependant cet esprit de concorde et de coopration ne prend un
relief juridique que dans la perspective de sa dfaillance, laquelle
engendre les conflits - ventualit que prcisment la mise en place de ces
institutions se propose de prvenir ou, dfaut, de contenir.

drogatoire, les ressources et moyens des personnes de droit public relvent du rgime des
intrts privs. Ainsi, les intrts privs dont s'occupe le droit international priv sont ceux des
personnes prives et ceux des personnes publiques qu'il n'est pas ncessaire de soustraire au
droit commun.


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Ordres juridiques. Ceux-ci constituent l'autre terme de la rencontre qui
est l'objet du droit international priv. Aujourd'hui, le plus souvent aux
yeux du juriste, les ordres juridiques concident avec les Etats; mais, en
vrit, ils existent et ont exist sous d'autres formes : les cits antiques, les
tribus d'Israel, les peuplades barbares, les communes mdivales, les
Eglises, les congrgations religieuses, la franc-maonnerie, les
corporations, les ligues sportives, les institutions de convivialit (clubs,
confrries, socits savantes) etc C'est que, dans la gnralit de la
notion, un ordre juridique rassemble les relations entre individus qui,
parce qu'elles se modlent avec une constance suffisante sur un fonds
homogne de valeurs gnralement acceptes et un systme commun de
rgulation des comportements, se constituent en un rseau formant un
corps social diffrenci. Cette dfinition a une valeur opratoire
incontestable en ce qu'elle permet de cerner toutes les formes de vie
sociale juridiquement constitue gnralement au moyen d'un systme
juridique
2
plus ou moins dvelopp selon l'ampleur du champ que se
propose de rgir l'ordre considr et dont la ralisation la plus acheve est
aujourd'hui offerte par l'Etat moderne.

Pluralit des ordres juridiques. Ces ordres juridiques, chacun en son
temps, coexistent ou coexistaient avec d'autres. C'est que l'homme, ainsi
qu'Aristote l'enseignait, est un animal social, il vit en socit. Mais si une
socit se forme en stabilisant, sur la base d'une intercomprhensibilit
immdiate, un systme d'change social optimal entre les individus, le
caractre limit des moyens de communication de toute nature
(gographique, conomique, juridique, linguistique, culturelle, sociale etc)
qu'il lui faut pour cela mettre en oeuvre, empche d'atteindre aussitt
l'universalit du "village global". Les hommes se rpartissent en socits
relativement restreintes, distinctes les unes des autres et le monde est ainsi
morcell en ordres juridiques spars. Cependant, mme vou vivre et
s'panouir au sein d'une communaut sociale constitue, l'homme est aussi
un tre dou de mobilit sociale, capable de s'accomplir chez les autres
comme chez lui, l'tranger comme dans sa patrie. Il tend ou se propose

2
On dfinira alors le systme juridique comme le corps des rgles en vigueur dans un ordre
juridique et qui se runissent en un ensemble structur sur le plan formel (du point de vue de
la validit, des sources, des comptences et de l'organisation) et coordonn sur le plan
substantiel (du point de vue de la teneur des rgles et de leur articulation en institutions).

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d'tendre ainsi les changes au del des frontires de son ordre d'origine
3
.
Dans certains cas, qu'il faudra dlimiter sans plus tarder car ils sont ceux
sur lesquels le prsent ouvrage veut porter le regard de l'historien, cette
aptitude soulve aussitt deux questions.

Un bref survol de la nomenclature l'instant esquisse dvoile que les
ordres juridiques ne sont pas tous gaux devant le risque d'interfrence
inhrent leur pluralit. Deux catgories se distinguent. Il est vident que
les incompatibilits entre les statuts d'une ligue sportive et ceux d'une
socit savante sont une ventualit toute marginale; la grande majorit
des membres de la Socit d'Histoire du Droit qui sont aussi licencis de
la Fdration Franaise de Lawn-Tennis vivent paisiblement leur double
allgeance et ils peuvent mme envisager sans crainte d'tre admis au
Comit franais de droit international priv ou d'tre reus dans la
Confrrie des Chevaliers du Taste-vin. La spcialisation de ces divers
ordres suffit abriter des conflits d'obissances ou de devoirs, des
Pflichtenkonflikten. Mais il y a aussi des ordres juridiques dont le champ
d'action est gnral en ce qu'il peut s'tendre tous les aspects de la vie
sociale. Ainsi en va-t-il de certaines glises ou communauts
confessionnelles que l'Etat contemporain s'efforce de ramener dans un
primtre plus troit; ainsi en va-t-il aussi de l'Etat contemporain lui-
mme comme de ses prfigurations : cits, empires, royaumes etc. Ce sont
ces ordres juridiques vocation gnrale qui, ds que la personne prive
disperse entre eux ses intrts, crent par leur dynamique propre un risque
permanent d'interfrence; ce sont ceux-l qui ont aliment l'histoire du
droit international priv par les rponses qu'ils ont apportes aux deux
questions que soulve cette aptitude de l'tre humain nouer des relations
au travers des frontires.

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Si, faute de tmoignages positifs, la personne prive ne peut prtendre avoir la premire
engag le commerce avec l'tranger, les structures de gouvernement, les prfigurations de
l'Etat moderne ne disposent pas davantage de preuves d'une quelconque antriorit dans
l'tablissement, au niveau collectif, de relations de puissance puissance. Il n'est nullement
invraisemblable que lorsqu'ils ne leur ouvrirent pas l'accs des autorits trangres, les
marchands furent eux-mmes les premiers ambassadeurs, mais rien n'exclut que les rapports
collectifs dbutrent sur le mode de la guerre, de la razzia, du pillage. Au dela de cette
question de priorit historique, il reste que des relations se nourent deux niveaux diffrents,
celui du commerce priv et celui des relations entre puissances publiques. Seules les premires
seront ici considres titre principal.


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La premire de ces questions est celle de la dtermination de l'extranit :
quoi se reconnat-il qu'une relation s'tablit avec l'tranger ? quels sont
les lments susceptibles de donner une relation un caractre
international ?
La seconde question est celle de la lgitmit de ce commerce priv
impliquant des ordres juridiques distincts. Il ne va pas de soi que ce
pouvoir de l'individu d'entrer en rapport d'intrts privs avec l'tranger
garantisse de lui-mme son libre exercice.

Le caractre international. A la premire question, la rponse est qu'une
relation prend un caractre international de ce que l'un au moins des
lments qui la composent la relie un ordre juridique diffrent de celui
sur lequel convergent les autres. Ainsi est-il admis aujourd'hui que forme
une relation internationale celle qui s'tablit entre deux sujets de
nationalits diffrentes
4
, ou celle qui rsulte d'un acte ou un fait survenu
mme entre deux compatriotes mais en un territoire tranger
5
, ou encore
entre les mmes et dans leur commun pays mais propos d'un bien situ
ailleurs
6
, ou enfin celle qui est soumise l'apprciation d'un tribunal
relevant d'un autre Etat
7
. Quatre types de circonstances peuvent ainsi
marquer d'extranit le rapport de droit priv (tenant respectivement aux
sujets, la source, l'objet et au juge de la relation). Mais ce nombre est
tributaire de la reprsentation contemporaine de l'Etat, devenue forme
canonique de l'ordre juridique. Dans le pass et pendant fort longtemps,
l'lment territorial n'a pas revtu la mme signification et il aurait t
difficile de dceler l'extranit dans la relation noue par deux Athniens
hors de leur commune cit ou par deux sujets du Roi Gondebaud hors
du Royaume des Burgondes. L'ordre juridique n'est pas inluctablement
bi-dimensionnel
8
.

4
Exemple : le mariage entre un Bolivien et une Espagnole (v. P. MAYER et V. HEUZE, Droit
international priv, 8
e
dition, 2004, n. 1)
5
Exemple : un contrat conclu Genve entre France Tlcom et la Compagnie de Suez.
6
Exemple : le mme contrat conclu Paris entre les mmes et emportant cession de
marchandises entreposes dans le port de Gnes.
7
Exemple : le mme contrat mais portant sur des marchandises entreposes Marseille et
comportant une clause d'lection de for dsignant le Tribunal de commerce de Luxembourg.
8
En vrit, l'ordre juridique en sa forme canonique est tri-dimensionnel, personnel, territorial
et juridictionnel; mais ce dernier paramtre concourt le plus souvent avec l'un des deux autres
et ce n'est que dans des cas de figures procduraux particuliers qu'il n'opre plus ratione personae
vel loci.

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La lgitimit du commerce priv international. La rponse la seconde
question, celle de la lgitimit de telles relations prives internationales,
n'est pas moins volutive. Elle forme la substance de ce qu'on pourrait
appeler le volet subjectif du droit international priv. Il s'agit en effet de
dterminer si la personne prive a la capacit d'entretenir commerce priv
au travers des frontires, entre ordres juridiques distincts, en somme si elle
est sujet de droit international priv. Une rponse ngative aurait expos
l'individu ayant transgress l'interdit du commerce avec l'tranger une
sanction; la relation ne pouvant se nouer, l'internationalit n'aurait pu
apparatre et le droit international priv se serait rsum en sa propre
ngation. Mais il ne semble pas que la rponse ait jamais t absolument
ngative.

Volet subjectif. Toujours certains rapports ont t admis, sous quelques
conditions, si bien que mme dans les temps les plus reculs o a pu
dominer l'ide que celui qui n'appartenait pas la communaut est, en
principe (et relativement celle-ci), dpourvu de personnalit juridique,
diverses exceptions taient tolres, comme s'il tait impossible de nier
l'utilit de l'homme pour l'homme. Le commerce des vivres et des
marchandises, les stratgies matrimoniales, la ncessit de renforcer la
scurit des personnes incitaient mnager l'tranger et lui reconnatre,
en tant que de besoin, la qualit de sujet de droit. Cette reconnaissance
comme les exigences auxquelles elle rpondait se sont largies avec le
temps et progressivement, de faon plus ou moins dlibre, s'est instaur
un statut de l'tranger. Corrlativement, il a fallu, dans chaque ordre
juridique, distinguer ceux qui taient soumis ce statut et ceux qui, par
leur appartenance la population constitutive, jouissaient du plein accs
aux droits et institutions qui y avaient cours. C'est ainsi que ce volet
subjectif du droit international priv se compose aujourd'hui du droit de la
nationalit qui permet de discriminer l'tranger et le citoyen et du droit de
la condition des trangers qui mesure la capitis deminutio que ceux-ci
doivent endurer. Ce volet subjectif ouvre son tour sur un volet objectif.

Volet objectif. Si le commerce avec l'tranger est licite, les relations
prives qui l'animent rencontrent alors, leur tour, le phnomne de la
pluralit des ordres juridiques et il en rsulte deux sortes de problmes,
correspondant aux deux versions du conflit d'intrts. S'inscrivant, d'une
manire ou de l'autre dans deux ou plusieurs ordres juridiques distincts, la

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relation est confronte deux ou plusieurs rglementations diffrentes,
deux ou plusieurs modles de conduite diffrents, entre lesquels il faut
choisir si le caractre international ne justifie pas la multiplication des
conditions de formation et l'addition des effets prvus par chacun de ces
ordres. Et cette relation prendrait-elle une allure contentieuse, aux juges
duquel de ces ordres conviendra-t-il de l'adresser ? Le volet objectif runit
ainsi des questions touchant au choix du droit applicable et des questions
touchant la juridiction; il s'agit des conflits de lois et des conflits de
juridictions.

Faut-il en faire l'histoire ?

II. - Intrts de l'histoire du droit international priv. Au del des
intrts gnriques auxquels rpond toute tude d'histoire du droit,
l'histoire du droit international priv peut se flatter de deux utilits
supplmentaires. Il n'est donc pas indispensable de clbrer ici les plaisirs
de l'rudition, ni la ncessit d'une "redcouverte" des "racines" (?), ni
mme l'opportunit peu contestable de l'enrichissement culturel; il
convient tout de mme de rappeler plus srieusement d'abord que "plus
encore que la connaissance du pass, l'esprit juridique qu'elle engendre est
ncessaire au juriste qui veut s'lever de l'exgse des rgles l'tude des
concepts; c'est sa formation historique qu'il devra surtout 'cette
comprhension du monde d'aujourd'hui et du monde de demain' qu'on
attend de lui"
9
et ensuite, comme en corollaire, que la pratique de l'histoire
"offre l'esprit d'analyse et au sens critique, ces deux vertus du juriste
accompli, un excellent terrain d'exercice"
10
.
Il faut surtout souligner deux lments spcifiques qui paraissent ici
dterminants : la continuit et la technicit de la discipline.

La continuit de la discipline. La continuit est un caractre commun
la plupart des composantes du systme juridique mais ce caractre ne s'y
affirme pas uniformment. Le droit civil, la plus vnrable (et la plus
fondamentale) des matires, a connu parfois des transitions brutales,

9
H. BATIFFOL, J. ELLUL et P.-C. TIMBAL, Histoire du droit et droit compar dans
l'enseignement des Facults de droit , D. 1957, chron., p. 205, spc. p. 206, en rponse A.
TUNC, Sortir du nolithique (Recherche et enseignement dans les facults de droit) , D.
1957, chron, p. 71, qui devait rpliquer par Les Facults de droit et les grands problmes du
monde contemporain , D. 1958, chron., p. 189 .
10
M. HUMBERT, Institutions politiques et sociales de l'Antiquit, Dalloz, av. propos, p. XIX

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10
presque des ruptures, qui ont t pargnes au droit international priv. De
cela, 1804 donne une belle illustration. Aprs le code civil des Franais, si
soucieux que celui-ci ait t de conserver ce qui pouvait l'tre, il n'est plus
possible de raisonner en droit civil comme on raisonnait auparavant,
mme si Pothier, Domat ou Du Moulin ne sont pas disqualifis. En
revanche, le code a bel et bien disqualifi le droit romain comme le fonds
coutumier
11
; il a destitu ceux-ci de leur fonction de jus commune, en se
voulant la source suprme et, croira-t-on mme pendant un moment,
exclusive du droit civil, se revendiquant ainsi tout ensemble droit positif et
droit savant. Il a inaugur en France une manire nouvelle de "faire du
droit" que formalisera le positivisme lgaliste du XIX
e
sicle. Le droit
international priv, pour sa part, a chapp la codification s'il n'a
entirement chapp au code civil; les dispositions que celui-ci lui
consacre sont incidentes, partielles, ponctuelles et, comme par exception,
bien loignes de rpondre aux exigences de la notion de codification qu'il
met en uvre. Les innovations qu'il impose n'carteront gure la pratique
des ses errements antrieurs
12
; et si la codification de 1804 constitue
nanmoins, comme il sera montr plus loin, un vnement capital dans le
dveloppement de la discipline, elle ne reoit ce rle que de son action
long terme sur les systmes et donc sur les ordres juridiques, qu'elle lie
dsormais aux Etats souverains. Cet arrimage, le droit international priv
saura le prendre en compte sans renier son pass. Il ne souffrira d'aucune
relle solution de continuit, sachant puiser dans sa propre histoire, dans
le capital de son exprience et aussi dans le thesaurus des doctrines par
celle-ci suscites, les moyens d'absorber les contraintes nouvelles des
invitables transformations de l'organisation de la vie des hommes en
socit et donc de la structure des ordres juridiques - si bien qu'il semble

11
Lequel fonds coutumier tait plus srement un fonds doctrinal procdant de la
"confrence" des coutumes, de leur consolidation, voire de leur rduction.
12
J.-P. NIBOYET, Cours de droit international priv, Sirey, 1946, observait voici un demi-sicle
(n394, p. 362) : "Journellement les tribunaux appliquent des rgles dont certaines remontent
parfois au XIIIe ou XIVe sicle, puisque ce droit n'a pas t codifi dans son ensemble. Tout
rcemment encore, la Cour de cassation a rendu un arrt de principe sur les successions
mobilires [Labedan, Civ., 19 juin 1939, Grands arrts, n18] dans lequel elle a appliqu un vieil
adage datant de plusieurs sicles, qui fait partie du droit coutumier lgu par l'ancien Droit.
C'est ici que l'on peut dire que le droit international priv est essentiellement au sens technique
du mot, un droit historique, c'est--dire un droit qui s'applique tel que l'histoire l'a fait et non
tel que le lgislateur l'a conu"

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11
accompagner l'volution beaucoup plus que la subir
13
. La discipline est
ainsi essentiellement historique, reflchissant constamment son pass dans
son prsent et se donnant ainsi une exprience qui vaut d'tre tudie non
pas seulement pour clairer, comme de l'extrieur, ses modes de
fonctionnement actuels, mais bien aussi pour comprendre, de l'intrieur,
sa ralit positive. Le fil de l'histoire est ici le fil de l'explication
14
.

vrai dire, cette particularit tient aussi un autre caractre de la matire.

La technicit de la matire. Le terme technicit qui voudrait dsigner cet
autre caractre est tout approximatif; certes, le droit international priv
utilise des mcanismes, des procds, des raisonnements qui, pour
dterminer une solution, demandent se combiner dans de longues
chanes d'oprations dont le sens est rarement perceptible par le profane.
Mais la trop courte vue du profane ne supprime pas les fins plus lointaines
auxquelles sont ordonnes ces oprations. Pas plus qu'une autre discipline
juridique, le droit international priv ne dtache sa machinerie des
objectifs qu'il s'assigne. Seulement la machinerie dconcerte; c'est qu'elle
comprend un forte proportion de rgles qui, plutt que de prescrire leurs
destinataires le comportement observer dans la situation o ils se
trouvent, s'occupent de dfinir la validit et l'applicabilit des normes
auxquelles cette mission peut tre confie
15
. L'importante prsence de

13
Comp., modrant l'emballement du nophyte, Ph. FRANCESCAKIS, in Droit naturel et
droit international priv , Mlanges J. Maury, t. 1. 113, spc. p. 119 : "Cette branche du droit est
et demeure traditionnelle. Nous entendons par l qu'elle prolonge un enseignement ancien
on s'accorde gnralement pour le faire remonter l'cole romaniste des post-glossateurs []
et n'est pas encore arrive se dbarrasser compltement des obscurits et des
inconsquences qui affectaient les leons initiales, qu'elle n'a pas encore russi difier leur
place une construction rationnelle qui satisfasse aux exigences d'aujourd'hui []".
14
"Parmi tous les domaines du droit, aucun ne dpend un tel degr de son histoire que le
droit international priv. En droit international priv, l'histoire est tout [] L'histoire du droit
internatioanl priv constitue pour ceux qui la connaissent (d'aprs l'espression heureuse de
[Joseph] KOHLER), la "bousssole" qui indique l'orientation de ides et leur degr d'importance.
Son aiguille montre en mme temps les tendances du dveloppement futur", M. GUTZWILLER,
Le dveloppement historique du droit international priv , Rec. cours La Haye, 1929. IV. 287,
pp. 292-293.
15
D. ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale privato, Roma-1925, reproduit in Corso di
diritto internazionale privato e processuale (F. Salerno ed.), Padoue 1996, parle (p. 387) de norme di
applicazione et D. J. EVRIGENIS, Tendances doctrinales actuelles en droit international
priv , Rec. cours La Haye, 1966. II, t. 118, 313, spc. p. 319 voque "un droit sur l'application
du droit, un Rechtsanwendungsrecht".

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rgles indirectes
16
, normes secondaires dans la terminologie de N.
BOBBIO
17
ou de H.L.A. HART
18
, qui dictent les conditions auxquelles est
habilite intervenir la norme primaire ou rgle matrielle qui attache
l'hypothse qu'elle vise la sanction que les intresss escomptent, cre un
effet d'optique qui loigne le droit international priv de ses justiciables.
Cette distance est la contrepartie d'un choix originel en vertu duquel les
relations prives marques d'extranit doivent obir l'un ou l'autre des
droits des ordres juridiques au sein desquels elles se dveloppent. Pareil
choix impose de dpasser la problmatique familire du droit matriel qui
traite le conflit des intrts privs pour ce qu'il est, dans un cadre normatif
homogne. Il eut t concevable et d'ailleurs l'ventualit s'est ralise trs
tt, mais sur une chelle limite, de soumettre de la mme manire les
relations marques d'extranit des rgles primaires propres au
commerce priv international
19
. Il n'aurait pas t ncessaire alors
d'intercaler entre l'attente des parties et la solution qui leur sera impose,
ces oprations intermdiaires de dsignation du droit applicable ou de
dtermination des rgles primaires susceptibles de rgir le conflit
d'intrts privs considr; le caractre de technicit eut t plus discret.

Mais ce caractre fait aussi que le droit international priv, n'tant pas en
prise immdiate avec les intrts opposs des parties, n'est que
modrment affect par les bouleversements qui, de temps autre,
viennent secouer les principes du droit matriel et ceci explique la
remarquable aptitude de cette discipline absorber le changement. Moins
vulnrable l'vnement, le droit international priv lisse les courbes de
l'histoire. En change, celle-ci droule la srie complte des premires

16
H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, t.1, n245, p. 412; J. MAURY, Rgles
gnrales des conflits de lois, Rec. cours. La Haye, 1936. III. 325; P. G. VALLINDAS, La
structure de la rgle de conflit , Rec. cours La Haye, 1960, t. 101, 327, spc. p. 340, propos de
la rgle du droit international priv, parle d' "une rgle indirecte, [d']un jus supra jus".
17
N. BOBBIO, Nouvelles rflexions sur le normes primaires et les normes secondaires, in La
rgle de droit, d. Ch. Perelman, Bruxelles, 1971, p. 104. Cette terminologie offre l'avantage
d'autoriser le regroupement, sous le mme pavillon, des rgles de conflit de lois et des rgles
de conflit de juridictions, y compris les rgles de comptence judiciaire internationale qui,
quant elles, ne sont pas des rgles indirectes.
18
H.L.A. HART, Le concept de droit, Bruxelles, 1976, p. 103, p. 119.
19
Ces rgles primaires reoivent des spcialistes la dnomination de rgles matrielles de
droit international priv ou encore, lorsqu'elles interviennent dans le domaine des relations
commerciales internationales, celle de Lex Mercatoria, qui voudrait exciter un argument
historique.

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13
occurrences de tous ces mcanismes, procds et raisonnements
qu'appelle la spcificit des oprations de dsignation de l'ordre juridique
solliciter. La professio iuris, le renvoi, le conflit mobile, les lois de
police, l'exception d'ordre public etc., toutes ces figures emblmatiques
sont nes de circonstances particulires et ont revtu une signification
concrte, voire parfois toute prosaque.
L'histoire le montre comme elle montre aussi que la gymnastique mentale
particulirement exigeante que rclame aujourd'hui le maniement de cet
outillage rsulte des efforts, souvent admirables et fconds, dploys par
les auteurs dans la vue d'enfermer dans des thories les inventions de la
pratique et d'orchestrer, pour ainsi dire, les diverses solutions que celle-ci
dgage. Restituant l'exprience, l'histoire vient alors rattacher les
diffrents moyens aujourd'hui rangs dans l'arsenal du droit international
priv, aux circonstances particulires et concrtes qui en ont dtermin
soit l'apparition, soit l'volution. Renouer ainsi avec le fait est d'autant
plus secourable pour la raison en qute de comprhension que s'avrent
puissants et varis les efforts qu'une doctrine, consciente de sa fonction,
prodigue inlassablement en vue de s'approprier les modes d'agir de la
discipline. Relativisant les mrites de la production scientifique, l'histoire
est ici encore plus qu'ailleurs l'antidote du dogmatisme et l'indispensable
auxiliaire de qui entreprend de connatre le droit international priv
d'aujourd'hui.

La ncessit d'tudier l'histoire du droit international priv tant tablie,
le moment est venu de prendre parti sur une question la fois dlicate et
importante. Elle est celle du commencement de l'histoire.

III. Le commencement de l'histoire. Faut-il remonter le cours des
temps jusqu' l'pisode biblique de la Tour de Babel
20
qui serait le dbut
de la diversit des socits humaines et, partant, des ordres juridiques ?
Mais est-on assur de son caractre historique ? La rponse pourrait bien
tre du domaine de la foi Est-il alors permis de se fier l'apparition de
la dnomination droit international priv ? L'acte de naissance se placerait
cette fois trs prcisment en 1834. Empruntant et dveloppant
l'expression International Law que Jeremy BENTHAM avait intronise ds
1780
21
, le grand juriste amricain Joseph STORY (1779-1845), professeur

20
Gense, XI, 1-9
21
J. BENTHAM, Principes de la morale et de la religion, 1780

2008

14
l'Universit de Harvard et juge la Cour Suprme des Etats-Unis, semble
tre le premier user de l'appelation Private International Law
22
dans la
premire dition de son clbre trait Commentaries on the Conflict of
Laws. Nanmoins, Story aurait t fort surpris de se voir pour cela
attribuer la paternit de la matire; il ne se prive pas lui-mme d'appeler
au soutien de sa doctrine l'autorit de nombreux prdcesseurs, ce qui
laisse penser que la discipline existait bel et bien avant 1834 et que dj
elle avait fait l'objet d'une laboration scientifique. Il faudrait ici voquer
L. Boullenois, auteur d'un Trait de la personnalit et de la ralit des
lois
23
, et plus tt, les auteurs Hollandais, notamment J. Voet
24
et U.
Huber
25
. Mais ceux-ci, volontiers convoqus par Story, s'taient inspir
notamment de la doctrine de B. d'Argentr
26
lequel avait t fort critique
l'endroit de ses devanciers, etc. A remailler de la sorte la chane
doctrinale, il sera possible d'atteindre les prcurseurs Carolus de Tocco et
Aldricus au XII
e
sicle Faudra-t-il pour cela situer les origines du droit
international priv cette poque ? Ce serait adopter un parti thorique sur
la nature de la discipline. Lier l'existence de celle-ci au dveloppement de
travaux doctrinaux, c'est la considrer comme un droit savant
27
, un droit
de professeurs, Professorenrecht. Cette conception est relativement
courante et marque bien l'importance de la rflexion et du discours des
auteurs dans la formation de la matire. Il n'est pas interdit d'y adhrer et
de rejoindre ainsi une bonne compagnie o figureront par exemple
Armand Lan
28
et, sa suite, bien des auteurs contemporains
29
. D'ailleurs,

22
La version franaise sera adopte par J.J.G. FOELIX, Trait de droit international priv ou du
conflit des lois de diffrentes nations en matire de droit priv, 1843, et aussitt reprise par A. MAILHER
DE CHASSAT, Trait des statuts ou du droit international priv, 1845.
23
Louis BOULLENOIS, Trait de la personnalit et de la ralit des loix, coutumes, ou statuts,, par forme
d'observations, 1766
24
Johannes VOET, De statutis, in Commentarius ad Pandectas, 1698
25
Ulrich HUBER, De conflictu legum diversarum in diversis imperiis, in Praelectiones iuris Romani et
hodierni, 1689
26
Bertrand d'ARGENTRE, Commentarii in patriae Britonum leges seu Consuetudines generales
antiquisimi Ducatus Britanniae, 1584.
27
B. OPPETIT, Le droit international priv, droit savant, Rec. cours La Haye, 1992.III, p. 335,
v; spc., p.376 et s.
28
A. LAINE, Introduction au droit international priv, 2 vol. Paris 1888, reprint Glasshtten im
Taunus, 1970; cette introduction est essentiellement historique; elle expose le dveloppement
doctrinal de la matire depuis le XIII
e
jusqu'au XVIII
e
sicle et peut encore aujourd'hui se
parer du titre d'ouvrage de rfrence en ce domaine.

2008

15
dans les pages qui suivent, le XII
e
sicle ouvrira une poque de l'histoire
du droit international priv, celle de la formation de la tradition
continentale, une longue poque qui se refermera avec le XVIII
e
sicle,
pour laisser place une priode plus courte d'un sicle et demi.

Cependant, faire commencer l'histoire au coeur du Moyen ge est trop
rducteur. L'humanit a travers beaucoup de sicles avant les XII
e
-XIII
e

et elle a dvelopp des relations d'intrts privs qui n'ont pas pu toutes
rester abrites de la diversit des ordres juridiques. Les ordres juridiques
ont t dfinis plus haut comme des rseaux de relations entre individus
qui se constituent en corps sociaux diffrencis parce que les relations qui
les composent se modlent avec une constance suffisante sur un fonds
homognes de valeurs gnralement acceptes et un systme commun de
rgulation des comportements; aussi bien les tribus d'Israel ou les cits
grecques comme les empires et monarchies qui se succdrent dans le
moyen-orient formaient des ordres juridiques d'o la prsence de
l'tranger n'tait pas radicalement exclue. Il faudra donc s'y intresser, au
moins brivement; mais sans esprer obtenir un tableau homogne, ni
dvelopper une chronologie continue, ni dgager le fil d'une volution ou
seulement esquisser un mouvement historique. La dure est trop longue
qui court de la Grce classique la chute de Rome et les documents et
tmoignages de cette histoire prdoctrinale trop rares et pars pour
autoriser, non pas une prsentation synthtique, mais seulement une
perception d'ensemble. Il s'agira en somme d'un droit international priv
anecdotique, grenant les moments d'une histoire sans commencement.

Plan :

- Titre I
er
: Le droit international priv anecdotique de l'Antiquit grco-
romaine;
- Titre II : La formation de la tradition continentale du droit international
priv;
- Titre III : L're de la pluralit des systmes de droit international priv.

29
V. par exemple Ph. FRANCESCAKIS, op. cit, p. 120 : "la doctrine du droit international priv est
une discipline essentiellement historique" (italique ajout, BA).


2008

16

TI TRE 1
e r
.
LE DROI T I NTERNATI ONAL PRI VE ANECDOTI QUE
DE L ANTI QUI TE GRECO- ROMAI NE

ALLIOT (Michel), Les conflits de lois dans la Grce ancienne, thse, Paris 1953
AYMARD (Andr), Les trangers dans les cits grecques aux temps classiques,
Rec. Soc. J. Bodin, t. IX, p. 119
BIERZANEK (Remigiusz), Le statut juridique des trangers dans l'antiquit grco-
romaine, Mlanges Sfriads, vol. II, p. 578.
GARDEES SANTIAGO (Miguel), Reflexiones sobre los origines historicos del
derecho internacional privado, 3AEDIPr , 107 [2003]
HAMZA (Gabor), Racines du droit international priv dans l'Antiquit grco-
latine, OIR, 1, 1995, 110-128.
Did private international law exist in the Imperium Romanum ?
Reflections on a Vexata Quaestio), Il ruolo della buona fede oggettiva
nell'esperienza giuridica storica e contemporanea, vol. II, Padova, 2003, 323-
331.
LEWALD (Hans), Conflits de lois dans le monde grec et romain, Rev.crit dr. int.
pr. 1968. 419 et 615.
NIEDERER (Werner), Ceterum quaero de legum imperii romani conflictu, Rev.crit
dr. int. pr., 1960. 137.
PEREZ MARTIN (Elena), Los extranjeros y el derecho en la antigua Grecia,
Madrid, 2001.
PREAUX (Claire), Les trangers l'poque hellnistique (Egypte - Dlos -
Rhodes), Rec. Soc. J. Bodin, t. IX, p.141.
RUILOBA SANTANA (E.), Conflictos de leyes y jus gentium en el mundo romano
(visin retrospectiva desde la dogmtica permanente del derecho internacional
privado), Estudios en homenaje al profesor Santa Cruz Teijeiro, U. de Valencia,
1974, p. 347.
SANTIAGO ALVAREZ (Rosa-Araceli) et GARDEES SANTIAGO (Miguel),
Interaccin de poblaciones en la antigua Grecia : Algunos ejemplos de especial
inters para el Derecho internacional privado, Faventia 24/1, 2002, 7-36
STURM (Fritz), Comment lAntiquit rglait-elle ses conflits de lois, JDI, 1979.
259.
TAUBENSCHLAG (Raphael), The Law of Greco-Roman Egypt in the Light of the
Papyri, 2
e
d. Varsovie, 1955.


2008

17
Remonter au dluge ? Les indications bibliques sont trs clairsemes bien
que le problme de la pluralit des ordres juridiques soit abord; il l'est
assurment, on l'a vu, avec l'pisode de la Tour de Babel, mais cet pisode
prcisment voudrait aussi montrer que la communication avec l'tranger
est pour le moins chose difficile. Il ne faut donc pas compter sur une
banalisation des relations prives internationales qui aurait pu alimenter
dans les temps bibliques une vritable rflexion sur la manire de grer la
diversit des ordres juridiques. Certes les Ecritures relatent des
vnements moins dcourageants que celui de la Tour de Babel, mais de
manire gnrale, leur teneur juridique reste faible
30
. Par ailleurs, il est
pour le moins audacieux de considrer la Bible comme un livre d'histoire.
Force est donc d'abandonner ce monde trop discret pour aborder celui de
l'antiquit grco-romaine qui peut paratre moins pauvre en informations.

Seulement le droit international priv de l'antiquit grco-romaine est
anecdotique. La formule signifie que cette priode ne livre qu'une
collection de cas dans lesquels le caractre international tait apparent et a
fait l'objet d'une considration particulire. Le nombre limit des donnes
et la difficult de les relier les unes aux autres empchent de discerner un
vritable mouvement, une ligne d'volution gnrale. Dans ces conditions,
ce ne serait pas sans une grande tmrit que l'expos de cette poussire
d'affaires, de tmoignages isols, s'carterait de la simple succession
chronologique. Choisir un plan qui ne soit pas purement numratif, ce
serait suggrer un certain ordre et donc un ensemble de relations entre les
diverses espces et oublier ainsi que, hormis le flux du temps qui passe,
rien de sr en vrit ne permet de les associer en une figure un peu
homogne; ce serait offrir une reconstruction de l'histoire qui ne

30
V., par ex., J.-L. ELHOUEISS, Personnalit et territorialit en droit international priv, thse Paris II,
2000; au del des quelques textes cits par cet auteur et tendant dissuader de manire
gnrale les membres du peuple lu d'entrer en relation avec l'tranger - qui ne participe pas
au culte de Yahv - il faut relever divers passages qui montrent un Hbreu pousant une
trangre, ainsi Samson, au Livre des Juges, ch. XIV, convolant avec une Philistine, qui le
trahira, ou le roi Salomon, au Troisme Livre des Rois, ch. III, obtenant la fille du Pharaon, roi
d'Egypte Il ne faut cependant pas se hter de dduire que la qualit d'tranger ne fait pas
obstacle la conclusion d'une union lgitime avec un Hbreu; l'histoire de Ruth ne doit pas
tre nglige en ce qu'elle montre, d'abord, les fils d'Elimelech et de Nomi, Hbreux
originaires de Bthlem de Juda, se mariant l'un et l'autre avec des filles du peuple de Moab
sur le territoire duquel la famille s'tait tablie, puis et surtout, l'une de ces Moabites devenue
veuve, accompagner Nomi retournant Bthlem et y pouser Booz dans le respect des
rgles juives - mais Ruth avait confirm sa renonciation l'allgeance moabite pour se joindre
au peuple d'Israel sous l'invocation du Seigneur, Ruth, I, 17

2008

18
respecterait pas la nature parse des donnes singulires et masquerait le
caractre chaotique des manifestations du droit international priv de cette
priode. Pour limiter ce risque, il convient donc de s'en tenir une
division chronologique. H. Lewald en avait propose une
31
. Il n'y a pas
lieu d'en inventer une autre. Il faut simplement avertir que le danger n'est
pas pour autant conjur et que la construction interne de chaque chapitre
cre le risque d'une prsentation inexacte.
Malgr cela, on s'autorisera le pari - car il y a tout de mme de srieux
indices en ce sens - que le problme des relations avec l'tranger, en ces
temps reculs, a repos sur le paradigme d'une exclusivit de l'ordre
juridique fonde sur l'appartenance personnelle et accordant un poids
considrable ce volet subjectif du droit international priv voqu plus
haut (supra, p. 6); les internationalistes parlent ce propos de la
personnalit des lois, laquelle veut en principe que chacun rgle son
comportement dans la vie sociale sur les lois de la collectivit laquelle il
se rattache par des liens d'allgeance personnelle, rsultant gnralement
des rapports familiaux.

Chapi t re 1
e r
: La Grce cl assi que (de 500 350 env. av. J. C. )
Chapi t re 2 : La pri ode hl l ni st i que (de 332 30 av. J. C. )
Chapi t re 3 : Le droi t romai n gnral
Chapi t re 4 : LEgypt e romai ne.

31
H. Lewald, Conflits de lois dans le monde grec et romain , Rev. crit dr. int. pr. 1968. 419
et 615.

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19

Chapi tre 1
er
: La Grce classi que
(de 500 350 env. av. J. C. )

Section I: La condition des trangers.

Une hypothse se place au dpart de lhistoire de la condition des
trangers dans la Grce classique ; cette hypothse est celle de
lexclusivisme de la cit, en vertu duquel seules les personnes qui ont la
qualit de citoyen ont accs aux instituions et droits assurs par celle-ci. Il
en rsulte que ltranger ne peut tre sujet de droit et quil faut le
considrer comme un objet de droit, avec cette consquence que le citoyen
qui peut sen saisir ne sera pas en tort de le dpouiller de ses biens
(ouov), voire de sa vie, en tout cas de sa libert pour le tenir en
esclavage. Sil en est ainsi, il est primordial de dterminer qui est citoyen
et qui ne l'est pas.
En rgle gnrale, la citoyennet se reoit par la fialition ; est Athnien
celui qui est n de pre athnien. Du moins en est-il all ainsi Athnes
jusqu ce que Pricls en 451 impose le double lien de filiation paternelle
et maternelle ; il sagissait de contenir le flux des attributions de
citoyennet dans une cit o le dveloppement dmographique mettait en
pril de fonctionnement des institutions, lesquelles risquaient en effet de
seffondrer ou de se dnaturer sous la pression deffectifs trop importants.
Mais la rforme impliquait que le fils mme de son promoteur, n
dAspasie, une femme trangre, ne pouvait plus tre compt au nombre
des citoyens et il fallut lintervention Pricls pour surmonter lobstacle.
Lanecdote indique en tout cas que des relations pouvaient stablir entre
Athniens et trangers. Au demeurant, les unions mixtes ntaient pas
exceptionnelles et Mgacls, lanctre de Pricls, tait mari une
trangre. De fait, la clture de la cit na sans doute jamais t absolue.
La collaboration des trangers tait une ncessit. Elle a conduit
lutilisation de procds de contournement de lexclusivisme et aussi
une ouverture de la cit.


2008

20
1. La technique de linterposition de personne

A.- Linterposition dun citoyen, personne
physique : tocvio, proxnie
32
.

Grace linstitution de la proxnie, l'tranger se place sous la protection
d'un citoyen et il peut agir comme un citoyen dans tous les secteurs de la
vie sociale o la considration de l'identit de la personne reste un facteur
secondaire (ce qui exclut les rapports personnels et familiaux) : l'tranger
se prsente sous le couvert de son proxne, comme s'il oprait au nom et
pour le compte de celui-ci, alors qu'en ralit son action n'engage que lui-
mme et ne profite qu' lui mme. L'interposition du proxne entre
l'tranger et son partenaire est une simple apparence, une fausse
reprsentation, qui ne trompe personne.

B. Linterposition dune personne morale : _oivev, socit.

La technique est ici plus labore. Elle repose sur la personnalit morale
de la socit : les trangers fondent une socit Athnes; ainsi tablie
Athnes la socit est athnienne et agit dans la vie conomique comme
un citoyen athnien, ce qui ouvre aux associs trangers l'accs aux droits
patrimoniaux. Les oprations ralises par le canal de la socit
bnficient de la protection des lois et juridictions athniennes.

2. Louverture de la cit

A. Diffrents facteurs douverture sont venus dmanteler lide
dexclusivisme de la cit. Le premier dentre eux est sans doute la
proximit culturelle et linguistique qui permet les communications entre
les citoyens et les ressortissants des cits et rgions avoisinantes. Jointes
cela, les affinits religieuses contribuent laffirmation dune certaine

32
Proxne : citoyen rsidant en sa patrie, auquel une cit trangre a dcern ce titre en ce
qui la concerne; ce titre est hrditaire (ainsi l'athnien Alcibiade tenait de ses ascendants le
titre de proxne de Sparte, que d'ailleurs il fit revivre aprs un long interlude impos par son
grand-pre hostile Sparte; ainsi Thucydide, proxne de Pharsale Athnes, ou Pindare,
proxne des athniens Thbes etc. V. G. TENEKIDES, Droit international et communauts
fdrales dans la Grce des cits [V
e
-III
e
sicle av. J.-C.], Rec. cours La Haye, 1956. II. 469, spc.
p. 535). V. aussi R.A. SANTIAGO ALVAREZ et M. GARDEES SANTIAGO, Interraccion ,
art. prc., p. 25 et s. prsentant quatre inscriptions portant institution de proxnes .

2008

21
unit de civilisation qui garantit une intercomprhensibilit immdiate
favorisant les changes de toute nature et permettant de rpondre aux
ncessits de la dfense par ltablissement dalliances et de ligues comme
aux beoins de la vie conomique.

B. Cette ouverture sur ltranger
33
proche se manifeste par la conclusion
de conventions entre cits (ou|ooi) qui garantissent linviolabilit
(oouio, do nous vient asile) de leurs ressortissants respectifs et, dans
quelque mesure, lassimilation iootoitcio, isopolitie ; otccio,
exemption de la fiscalit spciale des trangers et iootccio, galit
fiscale avec les citoyens). A vrai dire, ces privilges peuvent aussi, pour
favoriser lactivit commerciale, tre octroys unilatralement par
lautorit locale certaines catgories dtrangers
34
.
Cette ouverture sur ltranger de la cit dtermine aussi la cration,
notamment Athnes, dune juridiction commerciale maritime devant
laquelle tout capitaine de navire marchand peut agir en demande comme
en dfense, quil soit citoyen ou non.
Last but not least, il faut signaler laccueil demeure des Mtques ( :
"ceux qui habitent avec"), pourvu qu'ils se fassent enregistrer et se placent
sous la protection d'un prostats (toototq, : patron). Mais ces trangers
admis rsider et commercer n'ont aucune vocation devenir citoyens;
l'ouverture comporte des limites.

Naturellement, cette ouverture sur ltranger conditionne ltablissement
de rapports juridiques entre citoyens et non-citoyens. Se pose alors la
question du rgime de ces rapports.

33
V. G. GLOTZ, La cit grecque, le dveloppement des institutions, d. Evolution de lhumanit,
Albin Michel, 1988, p. 271 et s.
34
V. R.A. SANTIAGO ALVAREZ et M. GARDEES SANTIAGO, Interraccion , art. prc., p.
21 et s. o est prsente linscription de Pistiros (Thrace, Bulgarie) portant un dit accordant
aux Grecs commerant dans cette cit ces divers privilges y inclus lEnktesis et lautonomie
judiciaire (pour les litiges entre compatriotes)

2008

22

Section II : Les conflits de lois

1. Le voile du droit commun des Grecs.

A. Le lieu commun des _oivoi vooi.

Il ne serait pas impossible que lide dune rglementation uniforme des
oprations commerciales ait prospr avec un certain naturel dans les
esprits clairs. Certains tmoignages suggrent lexistence active dune
tendance lunit du droit rfchissant une inclination proprement
culturelle reconnatre entre les cits grecques une certaine communaut
de droit au moins sur le plan des changes conomiques. Ainsi, propos
dune opration du commerce maritime revtant un caractre
international, en loccurrence un prt la grosse aventure, Dmosthne au
milieu du IV
e
sicle dans on plaidoyer contre Lacrite
35
en vient se
demander La loi nest-elle pas la mme pour tous ? Le droit qui rgit les
actions commerciales nest-il pas le mme ? . La conviction pouvait donc
se rpandre quil y avait pour les relations daffaires internationales, un
droit matriel commun. Cette conjecture reoit une confimation avec la
fameuse loi qui traversera les sicles, la Lex Rhodia de iactu, sur le
rglement des avaries communes
36
.

B. Les pratiques dunification juridique : l'imitation ou l'emprunt.

Au del de ce sentiment dune certaine communaut de droit, au moins
sur certains chapitres, se remarquent occasionnellement des pratiques
dunification.
Celles-ci peuvent concerner la lgislation ; lexemple en est fourni par une
inscription du IV
e
sicle trouve Delphes
37
et consignant ladoption du
vooo tci teu ovceu (la loi sur les parents tablissant la charge
des enfants une obligation alimentaire au bnfice de leurs ascendants) ; il
sagit dune disposition que Solon avait introduite en droit athnien.

35
V. W.E. THOMPSON, An Athenian Commercial Case : Demosthenes , 34, TvR, 1980.
137
36
V. E. CHEVREAU, La lex Rhodia de iactu : un exemple de la rception d'une institution
trangre dans le droit romain , 73 TvR 67 (2005).
37
Inscription dcouverte en 1937 et publie par M. LERAT, Rev. philologie ancienne, 1943, 62 et
s., cit par H. LEWALD, art. prc., p.423

2008

23
Il est arriv aussi, mais sans doute de manire plutt exceptionnelle, que
lemprunt soit judiciaire ; ainsi lorsquune cit ntait plus en mesure,
pour des raisons dengorgement ou de partialit des tribunaux, de traiter
de manire adquate certains procs, elle faisait appel un ou plusieurs
juges dune cit voisine et amie (les Aikootoi ctotcttoi
38
).
Enfin, contribue galement dvelopper la communaut de droit la
pratique conventionnelle, par exemple lorsquelle impose la rception
globale du droit de lle de Kos aux deux cits de Tos et de Lebedos en
Asie Mineure, qui ont fait lobjet dun trait de fusion ou synoecisme
39
.
Pareille opration de transplantation dun systme juridique en son entier
dune cit lautre, non seulement fortifie la conviction dune
communaut de droit, mais encore suppose que cette conviction est bien
tablie et bien partage.

Cependant, cette conviction peut-tre dominante pour certains aspects de
la vie sociale, nest pas telle dans les autres domaines quelle masque la
ralit de la diversit et occulte la perspective de conflit de lois.

2. Lmergence du conflit de lois

A. La dtection du conflit de lois

Dcel, le conflit de lois nest pas tranch, mais esquiv comme si ds
cette poque taient utiliss les escape devices et autres chappatoires
quune doctrine contemporaine prtendra dtecter dans la patique
moderne du droit international priv. En fait, tant dans le monde des
affaires que dans le cadre des rapports familiaux, il sagit de ractions qui
se caractrisent par leur fraicheur et leur simplicit.

1. Affaires patrimoniales

38
H. LEWALD, art. prc., p.426, citant ROSTOVITZEFF, The social and Economic History of the
Hellenistic World, 2, 613.
39
Inscription de Tos, in W. DITTENBERG, Sylloge inscriptionum graecarum, 3
e
d. Leipzig, 1915,
n344 ; v. aussi G. GLOTZ, La cit grecque, op. cit., p. 115, indiquant que ce droit de Kos tait lui-
mme constitu par le code quau VI
e
sicle av. J.C., Charondas avait donn Catane ; C.
PREAUX, op. cit., p. 142 ; H. LEWALD, art. prc., p. 424 ; H. TSIROYANNIS, Lenfant naturl en droit
attique et le droit international priv, Mmoire DES Histoire des institutions, Paris II (J. Mlze-
Modrzejewski, dir.), p. 14.

2008

24

La diversit des lois des cits au contact desquelles un contrat est conclu
est une source vidente dembarras ; il nest pas possible de satisfaire
tout coup lensemble des lois que touche la relation contractuelle. Une
manire de se soustraire la difficult du cumul des lois ou du choix du
droit applicable est de soustraire le contrat toute loi ; cest la figure du
contrat sans loi. Elle a t exprimente trs tt puisque Dmosthne,
dans son plaidoyer contre Lacrite, sappuie pour obtenir lexcution dun
contrat de prt la grosse aventur sur la stipulation que celui-ci comporte
et qui nonce : A lgard de tous ces points [convenus], rien ne pourra
prvaloir sur la prsente ouvo|o |sungrapha : contrat crit| ; et
dajouter qu aux termes du contrat rien ne doit prvaloir sur ce qui est
crit et il nest permis dallguer ni loi, ni dcret, ni quoi que ce soit
contre la ouvo|o
40
. M. Alliot cite dans le mme sens les emprunts de
la ville dArksin
41
.

2. Affaires familiales

Dans le domaine du droit de la famille, si une drobade devant le conflit
de lois peut tre dtecte, cest que le conflit lui mme a t discern. A
vrai dire, plutt que de suspecter la supercherie, il vaut mieux prendre
laffaire telle quelle se prsente et admettre quil a pu arriver que les
intresss aient une claire conscience que la pluralit des lois eut t
source dembarras et que cest trs lgitimement quils ont constat quen
dfinitive le choix leur tait pargn parce que les lois en concurrence
offraient toutes un contenu identique, de telle sorte quil ny avait pas
vritablement conflit de lois et quil tait inutile den lire une et dexclure
les autres. Cette absence de conflit de lois a assur la notorit un

40
V. M. ALLIOT, op. cit., p. 121 ; v. aussi sur le droit du commerce maritime, ctoio,
aliment par un usage qu'on pourrait dire international, L. GERNET Droit et socit dans la Grce
archaque, p. 5 et s., p. 89 et s.
41
"Il est convenu de la part des Arksiniens que rien ne pourra prvaloir contre le prsent
contrat, ni loi, ni rsolution, ni stratge, ni magistrat dcidant autre chose que ce qui est crit
dans le contrat, ni rien au monde par quelque dtour ou sous quelque prtexte que ce soit";
comp. A lpoque contemporaine l'affaire des Messageries Maritimes, Cass. civ., 1
re
, 21 juin 1950,
Grands arrts, n22.

2008

25
plaidoyer dIsocrate, dat de 393 av. J.C.
42
et connu sous la dsignation
dEgintique dIsocrate
43
.

B. La rsolution du conflit de lois

1. Affaires familiales

Les relations familiales paraissent offrir au rgime de la personnalit des
lois son domaine privilgi, mais c'est aussi celui o ce rgime se heurte
aux plus graves difficults et rencontre ainsi ses limites. Il est ais
d'admettre que les affaires de famille doivent tre rgies par la loi
personnelle des intresss et et il y aurait l une vritable rgle de conflit
de lois
44
; mais cette ventualit ne dissout pas les relles difficults qui
rsultent du caractre individuel de la personnalit des lois.

a) Le mariage de Mgacls (VI
e
sicle : 571 av. JC). Mgacls, pre de
Clisthne, grand-pre de Xanthippos et arrire grand-pre de Pricls a
particip au concours organis par le tyran Clisthne de Sicyne en vue de
dterminer qui sera digne dpouser sa fille. Le favori stant discrdit en
senivrant et se livrant des danses indcentes, lautre candidat athnien,
Mgacls lui est finalement prfr. Clisthne de Sicyne dclare alors lui
donner sa fille Agarist en mariage selon les lois dAthnes . Il y a ici
option de lgislation, mais celle-ci est un peu particulire car il semble

42
V. G. S. MARIDAKIS, Isocrate, Egintique. Contribution l'histoire du droit international
priv , Mlanges Streit, 1939. 575; M. ALLIOT, op. cit. p.
43
Comp. Cie Royale Belge, Cass. civ., 1
re
, 13 avril 1999, Rev. crit., 1999. 698, note B. Ancel et H.
Muir Watt, JDI 2000. 315 note B. Fauvarque-Cosson, D. 2000. 268, note E. Agostini, JCP
2000 II2061, note G. Lgier, Gaz. Pal.., 2000, n 61-62, p. 42, obs. M.-L. Niboyet, et dj, Bao
Da, Cass. civ., 1
re
, 11 juillet 1988, Rev. crit., 1989. 81, note P.-Y. Gautier
44
C'est la position dfendue par Mme E. MARTIN PEREZ (op. cit. p. 220-231) qui en cherche
la confirmation dans Les suppliantes d'Eschile, qui montre les Danades sollicitant l'asile Argos
en faisant valoir qu'elles ont t contraintes de fuir leur Egypte natale parce qu'on voulait les y
marier contre leur gr : l'assemble de la cit d'Argos juge la demande en s'assurant que
d'aprs le droit gyptien de leur patrie, les Danades taient en droit de refuser les partis qu'on
prtendait leur imposer; ainsi d'une part aurait t admise la comptence des autorits d'Argos,
et d'autre part l'applicabilit d'une loi trangre juge prfrable en la cause la loi du for, ce
qui correspondrait la problmatique du conflit de lois. Il faut cependant, avec M. GARDEES
SANTIAGO, Reflexiones, op. cit., rappeler que Les suppliantes est une oeuvre thtrale et non un
texte juridique.

2008

26
bien que le propos rapport par Hrodote (VI, 126
45
) exprime, mieux que
le choix du droit applicable, l'assentiment du pre au transfert de sa fille
sous les lois d'Athnes ds lors que celle-ci pousait un Athnien et qu'elle
chappait ainsi son autorit. Il y aurait plutt acceptation formelle du
mariage avec Mgacls et cette acceptation rvlerait la solution du conflit
de lois, qui placerait l'union sous la loi du mari

b) Le testament de Xouthias (V
e
sicle : inscription de Tge
46
).
Xouthias, citoyen de Sparte (suppose-t-on), a cherch le moyen
d'chapper aux lois de sa cit prohibant la dtention de capitaux; il a
dpos dans d'un temple de Tge, lieu protg par son inviolabilit, des
sommes assez considrables en indiquant leur destination. Mais ayant sans
doute accru sa fortune avant de mourir, il a fait marteler la plaque de
bronze sur le recto de laquelle (face A) tait grav son testament et au
verso (face B) a fait inscrire de nouvelles dispositions :

Face A (martele) :

A Xouthias, fils de Philachaios, 200 mines.
S'il vit, il viendra et les retirera.
S'il meurt, elles appartiendront ses
Enfants, cinq ans aprs qu'ils auront
Atteint l'ge de la pubert. S'il n'y
A pas d'enfant, elles appartiendront
Aux ayant droit ; le peuple de Tge
Dcidera, conformment la coutume

Face B :

A Xouthias, fils de Philachaios, dpt, 400 mines d'argent.
S'il vit, il le retirera lui-mme. S'il ne vit pas, ses fils lgitimes
le retireront cinq annes aprs qu'ils auront atteint l'ge de la pubert.
Si ceux-ci ne vivent pas, les filles lgitimes retireront.
Si celles-ci ne vivent pas, les nothoi retireront.
Si les nothoi ne vivent pas, les parents les plus proches retireront.
S'il y a contestation entre eux, le peuple de Tge dcidera conformment la coutume

45
"Et j'engage mon enfant, Agarist, au fils d'Alcmon, Mgacls, conformment aux lois
des Athniens", HERODOTE, d. Bud, trad. Ph. E. Legrand, p. 121.
46
V. M. ALLIOT, op. cit, p. ; H. TSIROYANNIS, op. cit., p. 57.

Il semble ici que l'option de lgislation (la professio iuris, comme on dit
savamment aujourd'hui) constitue un mode de solution spontan, naturel,
puisque pratiqu ds l'aube du droit international priv. Il convient
cependant de remarquer que, derrire ce procd de la professio iuris, il y
a le postulat de l'quivalence des lois en concours, c'est--dire l'ide que
relativement la question de la dtermination des successibles et en dpit
de leurs teneur diffrente, les lois de Tge et de Sparte sont d'gale
valeur, qu'il n'y a pas de raison qui impose l'application de l'une plutt que
celle de l'autre, que par consquent le choix - puisqu'il faut bien choisir -
peut tre laiss la discrtion du disposant; mais cette solution, qui s'en
remet celui qui est le mieux plac pour savoir quelle loi correspond le
mieux sa volont, confre l'option un caractre "contenuistique"
(contenutistico) ou substantiel qui la met au service exclusif de l'intrt
priv. Avec ce mcanisme de choix du droit applicable, la liaison entre la
personne et sa loi se dfait : l'acte du spartiate est rgi par la loi tgenne,
comme le mariage d'Agarist, ressortissante de Sicyne, obit la loi
d'Athnes.

2. Affaires patrimoniales.

Spcialement dans le domaine de la responsabilit dlictuelle, deux
attitudes sont adoptes dans les traits entre cits.

a) La premire consiste tablir des rgles applicables au fond, sans
renvoi l'un ou l'autre des ordres juridiques d'origine de la victime ou du
dfendeur, ou du lieu d'arrestation de ce dernier ou encore de commission
du dlit. C'est le cas du trait de Stymphalos
47
. Le conflit de lois est ici
supprim par l'diction de rgles matrielles conventionnelles ralisant
dans leur domaine une unification du droit entre cits contractantes.

b) La seconde voie est celle des traits qui, ds le V
e
sicle, plutt
que de dfinir, pour une matire circonscrite un droit commun aux deux
cits contractantes, procdent la dtermination de la juridiction

47
V. L. WINKEL, Quelques remarques sur les traits d'assistance juridique et sur l'existence
de droit international priv dans l'Antiquit, Mlanges Fritz Sturm, vol. I, p. 569, spc. p. 571 et
tudi par Ph. GAUTHIER, Symbola, Les trangers et la justice dans les cits grecques, Nancy, 1972, p.
295 et s., et G. THR et H. TAEUBER, Prozessrechtkliche Inschriften der griechischen Poleis, Vienne,
1994, p. 158 et s.

2008

28
comptente et du droit applicable ( : en gnral, de la cit dorigine du
dfendeur). Ce type de trait qui unit par exemple Athnes et Phsalis ou
Athnes et Trzne se pratiquera pendant des sicles ; non seulement il se
rencontrera au I
er
sicle av. J.C. entre Sardes et Ephse, mais encore
beaucoup plus tardivement, au Moyen-ge. Il semble ne pas avoir
toujours t observ avec ponctualit, ainsi les tribunaux d'Athnes
acceptaient facilement de connatre des contestations o figurait, en
demande ou en dfense, un citoyen d'Athnes
48
.

Conclusion : 1) sans tre dmentie, la prmisse de l'exclusivisme de
l'ordre juridique de l'appartenance personnelle, qui est une prmisse
d'exclusion de ltranger, n'est pas non plus intgralement confirme; elle
apparat comme une hypothse rationnelle la base d'un rgime de
personnalit des lois. Le temprament qui vient l'inflchir permet
l'tranger d'exercer des droits privs, de dfendre ou promouvoir ses
intrts dans la cit laquelle il ne ressortit pas. S'il exerce des droits, c'est
qu'il en a la jouissance, laquelle implique la reconnaissance de la qualit
de sujet de droit. Mais l'tranger est un sujet de droit de second ordre, car
il subit de nombreuses restrictions; il est tout de mme un sujet de droit au
regard d'un ordre juridique qui n'est pas le sien.
2) L'ide parat avoir perc selon laquelle il y a lieu, pour organiser
convenablement l'exercice des droits dans les rapports avec l'tranger, de
rgler le problme des lois concurrentes; il y a discernement du conflit de
lois. Mais face ce problme, les ractions sont varies et se dploient en
un vntail qui va de la ngation du conflit sa rsolution.
- la ngation : elle n'est pas ncessairement dnue de pertinence, comme
le montre l'Eginetique si les lois sont effectivement identiques, comme le
montre aussi Dmosthne si, en ralit, il y a une loi commune, ou un
droit commun des Grecs; mais elle peut aussi tre contestable, avec le
contrat sans loi, par exemple.
- la rsolution : deux formes ici sont relever. La premire forme, l'option
de lgislation, est illustre par le testament de Xouthias, mais on ne sait
pas s'il fut excut; en revanche, si le mariage de Mgacls et Agarist a
certainement t consomm et rput rgulier puisqu'il est l'origine de la
famille de Alcmnodes laquelle appartinrent Clisthne et Pricls, il
n'est pas vident qu'il y ait eu une vritable option de lgislation. La
seconde forme de rsolution du conflit est celle de la dsignation de

48
A. AYMARD, op. cit., p. 132 ; G. GLOTZ, op. cit., p. 275.

2008

29
l'ordre juridique comptent qui lie comptence judiciaire et comptence
lgislative de la cit de celui qui s'oblige et s'expose ainsi l'application
de la contrainte.
Toutefois, la raret des espces interdit d'esquisser seulement un systme
de solution aussi bien d'ailleurs que de conclure l'existence de rgles
gnrales ou de principes de solution.

_

_ _


2008

30

Chapi tre 2 : La priode hl l ni sti que
(de 332 30 av. J. C. )

Alexandre et ses successeurs; lEgypte des Lagides, l eldorado de la
bureaucratie producteur dun amas de paperasses, les papyrus,
instantans de la vie ordinaire que le sol dEgypte nous a conservs (H.
LEWALD).

Section I : Dimension subjective

1 Un patchwork dmographique

A. Les Egyptiens

B. Les Grecs
49

1) Les cits indpendantes : Naucratis, Alexandrie, Ptolmas (Thbes)
2) Les minorits dans les villes gyptiennes et dans les campagnes.

C. - Les Juifs
50

1) Le cas dAlexandrie : un modle dautonomie communautaire (v. C.
PREAUX, op. cit., p. 156 et s.).
2) Les colonies juives.

D. Les autres (Syriens, Perses, Phniciens, etc.)

2 Un ordre juridique complexe

A. Une extranit variable

1) Les ressortissants : les Egyptiens (avec leurs lois et leurs tribunaux, les
Laocrites), les Grecs des minorits urbaines et aussi des campagnes (avec
leurs lois de leurs cits dorigine respectives et leurs juges, les

49
J. MELEZE-MODRZEJEWSKI, Le droit hllnistique et la famille grecque, Nonagesimo Anno,
Mlanges en l'honneur de Jean Gaudemet, p. 261
50
J. MELEZE-MODRZEJEWSKI, Les juifs d'Egypte de Ramss II Hadrien, 2
e
d., Paris, 1997 (coll.
Quadrige).

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31
Chrmatistes, le tribunal des dix); chaque membre dun groupe tant
tranger lautre, mais aucun ntant tranger au monarque qui au besoin
lgifre pour tous (oioooto).
2) Les trangers : Les Grecs des cits, trangers aux Egyptiens, mais pas
tout fait aux autres Grecs, trangers aux autres trangers; les Juifs,
trangers aux Egyptiens, mais pas tout fait trangers aux ootoi de
certaines cits ni aux autres Juifs; les autres trangers, trangers tous.

B. Une extranit relative. Laquelle se traduit par des incapacits
relatives de jouissance : plus lextranit est accuse, moins large est la
possibilit de nouer des rapports interthniques.

Section II. Dimension objective.

1 Le choix du droit (ou la conscience du conflit).

A. Le procs grec des deux Juifs et linvocation du droit athnien;
toitikoi vooi et veq tq oikoiototq (Lewald, p. 436)

B. Un Athnien, vendeur de bl, et une clause pnale assortie de
lexcution pare limite aux biens (rfrence au droit dAthnes)

2 Les solutions de conflit

A. Lalignement des comptences judiciaire et lgislative : le papyrus
du crocodile, une ordonnance de Ptolme Evergte II, sur les conflits en
matire contractuelle
51
. Linversion de la hirarchie : priorit de la loi
applicable.

B. Le critre du choix : de la charge de lobligation la volont des
parties : le procs grec des deux Juifs, l Athnien vendeur de bl, le
trait Sardes-Ephse et le papyrus du crocodile (choix de la langue du
formulaire et donc de la figure contractuelle). Electio iuris contre lex
debitoris.

51
Papyrus de Tebtunis, n5, II, 207-220, publi par B.P. GRENFELL et A.S. HUNT, v. C.
PREAUX, op. cit., p. 174, H. LEWALD, op. cit., p.438.

2008

32
Conclusion : Le conflit nest plus masqu ds que pressenti; le recours au
droit commun des Grecs ne parat plus tre un subterfuge, mais bien
rpondre une certaine ncessit (droit de cit dorigine inconnu ou
ineffectif); au contraire, on sefforce dapporter au conflit des solutions
qui semblent varier selon la nature du rapport juridique en cause ; la
liaison forum-ius est toujours pratique mais ce nest plus ncessairement
le choix du juge qui commande celui de la loi applicable.

_

_ _


2008

33

Chapi tre 3 : Le droi t romai n gnral

Sources abondantes, en gnral, assurant une bonne information sur le
droit romain tant public que priv; mais, dans le domaine particulier du
droit international priv, la situation est contraire, peu de sources et de
bien faible dbit. Dment perus par F. K. SAVIGNY
52
, quelques chos
chez Gaius ou Ulpien, et aussi dans la littrature gnrale (v. Les Nuits
attiques, dAulu Gelle, Pline le Jeune, Tite Live, v. aussi Ciceron).

Section I : Dimension subjective

Autre version du modle appliqu par la Grce classique ( : ltranger-
objet de droit
53
, Adversus hostem perpetua auctoritas esto
54
, L. XII Tables,
la clientle, lhospitium), mais avec complications : suprmatie de la
citoyennet romaine lintrieur de lempire, dune part, et gnralisation
de cette citoyennet, dautre part. Nanmoins, il reste vrai que la diversit
des peuples se traduit en un ordre juridique complexe.

1 La diversit des personnes.

A. Avant la Constitutio Antoniniana

1. Les citoyens romains.

a) Les cits

52
Trait de droit romain, 356
53
V. H. LEVY-BRUHL, Esquisse d'une thorie sociologique de l'esclavage, Rev. gn. dr., 1931,
et la mise au point de J. GAUDEMET, L'tranger dans le monde romain, Studi Clasice, 1965. 37-
47
54
auctor : celui qui "donne son fondement une situation juridique", P. NOAILLES, Fas et Jus,
p. 274, il faut donc comprendre la formule de la Loi comme exigeant de l'hte-tranger qu'il
obtienne la recommandation d'un civis pour lgitimer ses activits Rome; il s'agit d'une
caution morale car l'auctoritas ainsi requise de manire perptuelle et qui est "ncessaire pour
donner valeur juridique un acte ou une situation, ne comporte aucune rfrence un
avenir en fonction duquel l'auctor assumerait une responsabilit", selon L. GERNET, Le temps
dans les formes archaques du droit, Journ. Psycho., 1956. 379, repr. in Droit et Institutions en Grce
antique, p. 144

2008

34
i. Rome : attribution a patre de la qualit de civis romanus fonde sur
lorigo (combinant gographie et gnalogie + quelques falsifications;
galement attributifs : adoption, allectio et affranchissement
55
)

ii. Patrie locale et patrie romaine :
- Les municipes
56
: le municeps jouit des droits civils de la citoyennet
romaine (y compris le connubium
57
), mais non des droits politiques
(civitas sine suffragio, formule qui dissocie dimension horizontale et
dimension verticale de la citoyennet); v. M. HUMBERT, Municipium et
civitas sine suffragio, Rome 1978.
- Les colonies : - cits de droit romain (citoyens romains, v. g. :
Narbonne, ds 118 av. J.-C., Arles, Cordoue, Carthage, etc.)
- cits de droit latin
58
(vocation devenir citoyen romain
par lexercice dune charge publique, le citoyen de droit latin participe la

55
"Philippe V de Macdoine, face l'oliganthropie affligeant les cits grecques, donne en
exemple les Romains qui vont jusqu' accorder la citoyennet aux esclaves : Lorsqu'ils les ont
librs, ils leur accordent la citoyennet et les font participer aux magistratures; ainsi, non
seulement ils ont dvelopp leur patrie, mais galement ils ont fond soixante-dix colonies !"
(214 av. J.C.), A. GIARDINA, L'homme romain, p. 18.
56
Villes italiennes qui n'ont pas t fondes par Rome et taient donc peuples de non-
citoyens romains lors de leur passage sous la puissance romaine. Cependant le terme la
longue a t utilis improprement, titre ornemental pour dsigner des cits de droit latin,
qu'on entendait promouvoir V. A. CHASTAGNOL, Considrations sur le municipes latins,
cit infra, p. 73 et s. E. FILIPPI, Droit priv et autonomie juridique des municipes de cives sine
suffragio soumis la juridiction des praefacti iure dicendo, RHD 2005.533.
Sur l'organisation des collectivits relevant de Rome, v. M. HUMBERT, Institutions politiques et
sociales de l'Antiquit, n315 et s., n475 et s.
57
Droit de contracter un iustum matrimonium avec un(e) citoyen(ne) romain(e), alors que le
commercium est le droit pour un non-Romain d'tre partie un acte du ius civile avec un civis
romanus. AULU GELLE, Les nuits attiques, coll des Universits de France (srie latine), texte tabli
et traduit par Y. Julien, Paris 2002 : "Les municipes sont donc des citoyens romains se servant
de leurs propres lois et de leur propre droit, participant seulement avec le peuple romain un
munus honorarium; de leur ardeur assumer ce munus, ils tiennent leur nom sembe-t-il, sans tre
lis par aucune autre obligation ni aucune loi du peuple romain, si ce n'est celles dont leur
peuple s'est port garant".
58
V. Ch. SAUMAGNE, Le droit latin et les cits romaines sous l'empire, Paris, 1965; M. HUMBERT, Le
droit imprial : cits latines ou citoyennet latine, Ktma, 6 (1981), p. 207 et s., P. LE ROUX,
Municipe et droit latin en Hispania sous l'empire, Rev. hist. dr. fr. tr., 64 (1986), p. 325; A.
CHASTAGNOL, Considrations sur les municipes latins du premier sicle aprs Jsus-Christ, in
L'Afrique dans l'Occident romain (coll de l'Ecole franaise de Rome, 134), Rome 1990, p. 351, A
propos du droit latin provincial, Iura, 38, 1987, p. 1, repris galement dans La Gaule romain et le
droit latin, d. de Boccard, Paris.

2008

35
vie politique locale avec les citoyens romains, v.g. : Nmes, Cavaillon,
Aix, Carcassonne).

b) Les extensions de la citoyennet

i. Les extensions collectives :
- Les lois Julia (-90), Plautia Papiria (-89), aprs la guerre sociale,
tendent la citoyennet romaine aux Latins et aux allis italiens; au milieu
de ce premier sicle avant J.C. la loi Roscia (-49) procde de mme pour
la Gaule cisalpine.
- Des privilges impriaux concdent la citoyennet la Sicile (44 av.
J.C.), aux Provinces espagnoles (73), aux ressortissants de Gads, Italica,
Utique, Volubilis
59
, etc

ii. Les extensions individuelles (viritanes) sont opres en reconnaissance
de services rendus. Il faut par exemple voir l-dessus CICERON, Pro L.
Cornelio Balbo, in Discours, t. xv, (Les Belles Lettres, 1997, p. 241 et s.),
o l'orateur dfend la cause d'un gaditain d'origine qui le bnfice de la
citoyennet romaine a t accorde par Pompe en vertu d'une habilitation
confre par le Snat et en rcompense de services militaires minents,
mais est conteste au motif que la perte de la citoyennet gaditaine n'a pas
t autorise par la cit de Gads, comme cela aurait t requis en
l'absence de trait entre les deux cits (duarum civitatum civis noster esse
iure civili non potest).

2. Les sujets de lempire

Les sujets de lempire sont des personnes tablies sur le territoire sans
jouir de la citoyennet mais sans souffrir la condition servile. Mais
lintrieur du groupe des citoyens romains, il y a aussi des distincitons
faire, prcisment en fonction du lieu dtablissement du domicile.
Lextranit est en somme relative ; elle se marque par rapport la patria
communis, avec le prgrins, et elle se marque aussi par rapport la patria
localis, avec lincola.

a) Le prgrin (/Rome)

59
Toutes cits prgrines ainsi directement converties en municipes de citoyens romains

2008

36
Le non-citoyen romain, ressortissant dune cit libre et allie ou dune cit
autonome toujours tranger Rome et tranger la cit dont il nest pas
originaire, le prgrin na ni les droits politiques, ni les droits civils (pas
plus le connubium que le commercium) lis la civitas romana
60
.
Nanmoins il jouit de la protection des droits privs qu'il tient de sa cit
d'origine et que le prteur prgrin, son juge particulier Rome, est prt
sanctionner.

b) Lincola (/cit)
Rsidant dans la cit dont il na pas la citoyennet : il s'agit tantt d'un
citoyen romain qui n'a pas l'origo mais qui est partiellement intgr dans
la cit par le domicilium, par ltablissement principal assorti de l'intention
de demeurer indfiniment (factum et animus manendi), tantt d'un
indigne issu du territoire de la colonie romaine et qui y est demeur sans
avoir reu la citoyennet romaine et est donc prgrin au lieu de son
domicile (ainsi les Salasses Aoste ou les Tricastins Orange). L'incola
n'a pas de droit politique, mais il bnficie des droits et services sociaux :
panem et circenses
61

B. Avec la Constitutio Antoniniana (212, ap. JC)

1. Le nivellement par le haut. LEdit de Caracalla (In orbe Romano qui
sunt ex constitutione imperatoris Antonini cives romani effecti sunt,
Ulpien, D. 1.5.17) gnralise la citoyennet au bnfice de toutes les
catgories de sujets de l'Empire, sauf aux dditices. Linspiration nest pas
seulement humanitaire, elle est aussi raliste (les successions prgrines
ntaient pas soumises limpt pesant sur les successions romaines,
lequel venait dtre augment)

60
V. F. de VISSCHER, La condition du prgrin Rome jusqu la Constitution antonine de
lan 212, Rec. Soc. Jean Bodin, t. IX, Ltranger, p. 204 ; J. S. RICHARDSON, Les peregrini et lide
romaine dempire sous la Rpublique romaine, Rev. hist. dr. fr. tr., 1990. 147 .
61
V. A. CHASTAGNOL, Coloni et Incolae, note sur les diffrenciations sociales l'intrieur des
colonies romaines de peuplement dans les provinces de l'occident, Splendissima Civitas, Etudes
d'histoire romaine en hommage Franois Jacques, Paris, 1996; Y. THOMAS, Le droit dorigine
Rome. Contribution ltude de la citoyennet, Rev. crit. dr. int pr., 1995. 253, Origine et
commune patrie, tude de droit public romain (89 av. J.C.-212 ap. J.C.), De Boccard, Ecole
franaise de Rome, 1996.

2008

37
2. Le maintien de la diversit. A propos de lextranit, J. GAUDEMET
observait que le "concept tait li, antithtiquement, celui de civitas.
Lorsque l'Empire succde la cit, la notion de prgrin perd son sens
62
" ;
cependant cela n'empche pas que perdurent les distinctions de statuts :
libertatis, civitatis, familiae, ni que continuent de prosprer les diffrences
locales. La division de l'Empire en provinces jouissant chacune d'un
rgime propre en raison de l'inclination respecter les droits et coutumes
locaux comme de la territorialit frquente des constitutions impriales et
de la marge d'autonomie laisse aux gouverneurs, s'oppose
l'uniformisation du droit. Se met en place hors de l'Urbs un systme de
double allgeance, de double degr de romanit qui d'ailleurs se rvlera
incapable d'absorber les mutations dmographiques de l'Empire lorsque
s'intensifiera l'implantation des Barbares, lesquels seront en quelque sorte
des no-prgrins.

2 Un ordre juridique complexe.

A. Relations dordre personnel

1. Ius civile proprium Romanorum, pour les Romains de Rome et pour les
Romains de province (en dpit de linscription de Chios, mentionnant un
snatus-consulte de 80 av. J.-C. paraissant imposer aux citoyens romains
tablis Chios de respecter les lois de cette cit)

2. Lois prgrines : lois des cits et peuples subjugus. Suis legibus
utuntur; v. Gaius, III. 120 et IV. 37 : lhritier de la caution prgrine
succde-t-il lengagement du dfunt, contrairement ce que prvoit le
ius civile ? La rponse appartient la loi de la cit d'origine du prgrin.
Ulpien, 20. 14, le testament du prgrin
63
.

62
J. GAUDEMET, Ltranger au Bas-Empire, Rec. Soc. Jean Bodin, t. IX, Ltranger, p. 215
63
"Le Latin Junien [esclave irrgulirement affranchi et n'ayant pu ainsi accder la
citoyennet romaine, mais tant nanmoins libre sans tre rattach une cit], de mme que
celui qui est au nombre des prgrins dditices, ne peut faire de testament. Le Latin parce que
cela lui a t expressment interdit par la loi Junia; celui qui est au nombre des prgrins
dditices, parce qu'il ne pouvait tester en tant que citoyen romain, civis Romanus - puisqu'il est
prgrin - ni en tant que prgrin - puisqu'il n'est d'aucune cit qui lui permettrait de tester
selon les lois de sa propre cit" (trad. M. HUMBERT, op. cit. , in Ktma 6, [1986], p. 214).

2008

38
La loi de lorigo sapplique la personne et son extension dtermine celle
de la jouissance des droits de lintress, qui na accs quaux institutions
que cette loi connat et non aux institutions organises par les autres lois.

B. Droit des relations conomiques

1. Ius gentium; uvre du prteur prgrin appuy la naturalis ratio
(Gaius, 1, 189) laquelle a permis, dune part, de slectionner parmi les
institutions, pratiques et usages ceux qui convenaient le mieux au
commerce international et, dautre part, grce son autorit universelle,
lapplication de ce droit aux Romains dans leurs rapports avec les
prgrins. Ainsi prennent figure la vente, le louage, le mandat, la socit
et se transforme le mutuum (prt), qui traverseront les sicles pour vivre
encore aprs le Code civil.
(La question du matrimonium juris gentium. [le dsaccord des auteurs, H.
LEWALD et F. STURM, lequel fait tat de dispositions drogatoires
autorisant le mariage de soldats avec des prgrines]).

2. Droit commun des Grecs dont la Constitutio Antoniniana ne parat
pas avoir gn lvolution.

Les besoins du commerce imposent le dveloppement des rapports mixtes
et dune rglementation plus ouverte et uniforme. Ainsi la lex Rhodia de
jactu qui organise le rglement de l'avarie commune conquiert l'ensemble
du commerce maritime mditerranen, mme si elle reoit des
interprtations et des rgimes diffrencis
64
.

Section 2 : Dimension objective

Le paradigme serait celui de la personnalit des lois, mais oprant sur une
hypothse d'ingalit des lois personnelles, traduisant la suprmatie du
point de vue de l'ordre jrudique romain du ius civile. Le point de dpart est
bien l'application chacun de la loi de la collectivit laquelle il
appartient : quid est civitas, nisi iuris societas ? demande Ciceron (de Rep.
6, 13, 13). Gaius, I. 92 : mariage secundum leges moresque peregrinorum;

64
V. E. CHEVREAU, La lex Rhodia de iactu : un exemple de la rception d'une institution
trangre dans le droit romain, 73 TvR 67 (2005).

2008

39
III. 120 et IV. 37 : lhritier dun fidepromissor prgrin rpondra de
lengagement souscrit par son auteur si, comme dit plus haut, la loi
personnelle de celui-ci en dispose ainsi: nisi si de peregrino
fidepromissore quaeremus et alio iure civitas ejus utatur. Cependant, la
mise en uvre rencontre quelques difficults (1), et la rgle n'est pas
absolue, le paradigme est dbord par le droit positif (2)

1 Les figures du conflit interpersonnel

A. Problmes dquivalence

V. Ciceron (Ep. ad familiares, 13. 19) priant Servius Sulpicius Rufus,
propos de la succession de lun de ses clients, C. Maenius Gemellus,
citoyen romain mort en exil Patras dont il avait acquis le droit de cit, de
bien vouloir considrer opposable aux hritiers romains, ladoption quil
avait faite de linstitu selon les lois de Patras (Comp. Req. 12 avril 1931,
Ponnoucannamale, Rev. dr. int., 1932. 526, rapp. Pilon, note Niboyet)

B. Conflits mobiles

Lacquisition de la citoyennet romaine et la validit des actes passs sous
lempire de la loi personnelle antrieure. Cf. AULU GELLE, Noctes Atticae,
la collation de la citoyennet aux ressortissants dune cit dont les lois
considraient les fianailles comme obligatoires, libre-t-elle les fiancs
de leurs engagements selon ce que dcide le droit romain ?

2 Le dpassement de la personnalit

A. Les artifices favorisant lapplication territoriale du droit romain

1. Roma nostra communis patria : Les citoyens romains de province
prsents Rome (V. ARANGIO RUIZ, Sul problema della doppia
cittadinanza nella Repubblica e nell'Impero romano, Scritti Carnelutti, IV,
1950, 53, F. de VISSCHER, La dualit des droits de cit et la mutatio
civitatis, Studi in onore de P. de Francisci, I, 1954, 39)
2. Si civis romanus esset (fiction donnant accs lactio furti, lactio
legis Aquilae). "Si modo iustum sit eam actionem [i.e.legibus constitutam]
etiam ad peregrinos extendi " (Gaius, III, 37)


2008

40
B. Les lois fixant leur propre champ dapplication.

Daprs W. NIEDERER (Ceterum quaero, op. cit.), lautolimitation par
chaque loi de son champ dapplication tait la rgle, chacune dduisant de
son propre contenu son domaine dans lespace, v. lexemple de
ladoption, adrogatio, (p. 148, note 1) parce que selon le jus civile, elle
demande l'intervention des autorits et de l'assemble des comices
curiates, l'institution n'est accessible qu'aux citoyens romains; ainsi
l'conomie de l'institution assure le monopole des citoyens romains et
exclut les non-citoyens
65
: la loi est implicitement mais ncessairement
d'application personnelle
66
. Mais il y a galement des lois prcisant de
manire expresse leur champ d'application, soit territorial
67
soit personnel.

1. Lois dapplication territoriale
Gaius III. 121 & 122 : Lex Furia tantum in Italia locum habet; Lex Furia
tantum in Italia valet, Apuleia vero in ceteris provinciis; Legis Apuleiae
beneficium extra Italia superest (la division par parts viriles de
lengagement des co-garants dune obligation c. lengagement au tout de
chaque garant assorti dun recours du solvens contre les co-garants).
Ulpien, Disputationes III 3 : le lieu o lengagement a t pris ou doit
tre excut (et non le lieu o lobligation garantie a t souscrite), et le
Digeste confirme : contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur, in quo
ut solveret se obligavit (D. 44, 7, 21 : Julien) et contractum autem non

65
Cependant rien n'empchait "les juridictions locales de tenir ces formes pour valables dans
le chef de leurs ressortissants, s'il plaisait ceux-ci d'y recourir" (F. de Visscher, La condition
des prgrins Rome jusqu' la Constitution Antonine de l'an 212 , Rec. Soc. J. Bodin,
L'tranger, p. 203) c'est--dire de singer Rome - au regard de laquelle les actes ainsi passs
restent jure peregrino, une simple contrefaon.
66
Mais, peut-tre faut-il admettre avec FRANCESCAKIS, op. cit., p. 127 ad notam 32, que
"l'aptitude de cette loi s'appliquer aux rapports internationaux [v. g., l'adoption par un
citoyen romain d'un prgrin] en raison de son contenu est diffrente et ultrieure"
67
E. VOLTERRA, L'efficacia delle costitutzioni imperiali per le provincie et l'istituto
dell'expositione , Scritti, t. VI, p. 7-8 mentionne la lettre par laquelle Pline le Jeune au dbut de
2
e
sicle ap. J.C. demande Trajan s'il faut appliquer en Bithynie, o il est proconsul, la
constitution impriale permettant la restitution de l'enfant abandonn son pre pourvu que
celui-ci acquitte les frais exposs pour la protection de l'enfant. L'empereur rpond qu'il n'y a
pas lieu d'appliquer en Bithynie cette constitution qui n'a t faite que pour certaines
provinces et il fait ainsi respecter la territorialit de sa loi.

2008

41
utique eo loco intelligitur quo negotium gestum sit, sed quo solvenda est
pecunia (D. 42, 5,3 : Gaius)
68
.

2. Lois dapplication personnelle
Lex Sempronia (II
e
sicle av. JC) : extension aux socii nominis Latini,
cranciers de citoyens romains, des lois dictes contre les usuriers : une
loi romaine ainsi s'impose des non-citoyens
69
.
Lex Aelia Sentia (4 ap. JC) interdisant laffranchissement in fraudem
creditorum, dclare ex auctoritate divi Adriani (Gaius II, 47) applicable
aux prgrins.

_

_ _

68
V. F. STURM, Unerkannte Zugnisse rmischen Kollisionsrechts , Festschrift Schwind, Wien
1978.323.
69
Comp. Cass. civ.,10 aot 1813, Meyer-Bodenheimer c. Schwendt, Jurisprudence gnrale Dalloz, V
Lois, chap. 5, art. 5 : Des lois de police et de sret qui obligent les trangers p. 188, n 453,
et note 1.

2008

42

Chapi tre 4 : LEgypte romai ne.

V. ARANGIO-RUIZ, Lapplication du droit romain en Egypte aprs la
constitution antoninienne, Bull. Inst. Egypte, XIX (1948), 83; A. SEGRE,
Lapplicazione del diritto romano nelle provincie orientali dellImpero
dopo la costituzione antoniniana, Riv. It. Sc. Giur., srie II, voL 11 (1948),
419: J. MELEZE-MODRZEJEWSKI, Diritto romano e diritti locali, in Storia
di Roma, t. III, 1993, p. 985-1009, L'Egypte, in Rome et l'intgration de
l'Empire 44 av J.C.-260 ap. J.C., Approches rgionales de Haut Empire
romain, Paris 1998.

Section 1 : Dimension subjective.

1 Dveloppement du droit uniforme (relations daffaires).

Romanisation du droit commun des Grecs

2 Survie du rgime de personnalit (rapports personnels)

La rgle de lapplication exclusive de la loi de la communaut dorigine.

A. - Mais influence du droit local sur le droit romain, hllnisation (la
prescription libratoire, dorigine grecque) Le civis romanus en Egypte est
soumis un droit qui se spare du jus civile proprium Romanorum;
rciproquement le droit romain peut influencer le droit local et le droit
commun des Grecs.

B. - Consquences : largissement de la jouissance des droits.

Le civis romanus a dsormais accs des institutions ignores du jus
civile proprium Romanorum.

Il nest pas sans exemple que le Grec soit soumis une loi qui nest pas
celle de sa cit dorigine, v. la Ptition de Dionysia qui montre des Grecs
entrant en des mariages de droit gyptien.


2008

43
Cette volution explique que lon rencontre alors des mariages entre une
citoyenne romaine et un prgrin; il ne sagit l toutefois que de
tempraments qui ne dtruisent pas le principe de la personnalit, mais
ladaptent au brassage des populations (v. le cas de lhritire, citoyenne
romaine qui, ayant reu paiement dune crance de la succession de sa
mre et voulant en donner quittance au dbiteur, doit se conformer aux
exigences du droit romain et solliciter lintervention dun tuteur, ce que ne
peut tre son mari, prgrin).

Section 2 : Dimension objective

1 Figures du conflit interpersonnel

A. - La question de lquivalence

La ptition de Dionisya (Oxy, 237. VIII, 3-6) : le divorce for, le mariage
non-crit (ooo, oo,) et la puissance paternelle (v. R.
TAUBENSCHLAG, op. cit., p. 13A.; SEGRE, Note sullEditto di Caracalla,
Rendiconte della Pontificia Accademia romana di Archeologia, vol. XVI,
1949. 200; Barbara ANAGNOSTOU-CANAS, Mariage et puissance
paternelle dans l'Egypte romaine : le procs de Dionysia, Actes du
colloque Mariage-Mariages, AFAD, Facult Jean Monnet, Centre Droit et
Socits rligieuses, Paris 2001).

B. - Le conflit mobile

Le papyrus Cattaoui (P.M. MEYER, Archiv. fr Pap. Forsch., 3. 1906, p.
85) : La dmarche de Chrtis auprs de M. Rutilius Rufus, Prfet
dEgypte, en faveur de Thodoros, fils dIsodoros (sur ce papyrus et le
problme du mariage des militaires, v. M. HUMBERT, Libertas id est
civitas. Autour d'un conflit ngatif de citoyennets au II
e
sicle av. J.C., 88
Mefra (1976), p. 221
70
; J. GAUDEMET, Un tmoignage mconnu sur la
formation du iustum matrimonium, Pap. Cattaoui, Recto, Col.VI, Satura

70
O est propose une interprtation indite de l'affaire : "La solution romaine (prononant
la nullit du mariage d'un soldat, citoyen d'Alexandrie, conclu avec une femmme de la mme
cit) aurait d rattacher les enfants la mre et les considrer comme Alexandrins; mais la
rgle de conflit romaine est paralyse par la loi locale qui exclut les btards de la citoyennet;
les enfants de l'union ne sont donc pas rattachs la cit de leur mre et ne seront pas inscrits
sur les registres des citoyens d'Alexandrie" M. HUMBERT, op. cit, p. 233, ad notam.

2008

44
Roberto Feenstra, Fribourg, 1985, p117 et s. et sur le problme des droits
successoraux des enfants de soldats, v. J. GAUDEMET, Droit priv romain,
p. 301, la Lettre d'Hadrien au prfet d'Egypte Q. Rammius Martialis
71
).

2 Lois fixant leur propre champ dapplication

Ldit gnral du prfet, Edictum provinciale.

A. Lois dapplication personnelle

Le mariage des citoyens dAntinoopolis
72
avec des indignes, malgr
linterdiction de leur loi dorigine (et contrairement aux lois de Naucratis,
pourtant empruntes par Hadrien pour sa nouvelle cit).

B. - Lois dapplication territoriale

La publicit foncire, les Bi|iotqkq cktqocev (registres immobiliers)
et lEdit de Mettius Rufus de 89 ap. JC, destin rtablir et garantir la
gnralit dapplication sur le territoire gyptien des rgles du rgime de
publicit foncire dans lintrt de la scurit du commerce juridique,
abstraction faite de la qualit des alinateurs et acqureurs de droits rels.

Concl usi on : La modestie des sources sur cette priode de l'Antiquit
courant sur plusieurs sicles commande la modestie de la conclusion. Des
quelques affaires connues et des quelques textes rattachs au problme de
la loi et du juge comptents sur un rapport mixte, il ressort que prdomine
un rgime de personnalit des lois. Cette personnalit est double action :
action externe, dexclusion absolue de ltranger, non-sujet de droit;
action interne, de compartimentage des populations places sous le mme
rgime politique, qui entretiennent entre elles des rapports dextranit
relative. Il ny a pas tanchit parfaite : par voie de trait,
ou|oo, foedus, ltranger absolu est intgr dans le jeu interne lequel
saccommode dans la dure dune certaine mobilit sociale des personnes

71
V. M. HUMBERT, La juridiction du Prfet d'Egypte , in Aspects de l'Empire romain, 1964.
122; A. HANKUM, Die Haltung des Praefectum von Aegypten RIDA, 3
e
s. 18, 1971, p.
370.
72
V. F. STURM, Ha conferito Adriano uno statuto personale speciale agli antinoiti ? IURA,
XLIII, 1992. 83.

2008

45
passant dune catgorie une autre. Par ailleurs, le rgime de personnalit
est susceptible damnagements, par le moyen de la simulation ou de la
fiction, et aussi de drogations, avec les lois qui dfinissent elles-mmes
leur champ dapplication territorial ou personnel. Quant la technique du
conflit de lois, elle parat tout fait rudimentaire, encore le plus souvent
mle celle du conflit de juridictions et laissant une place significative
aux choix individuels.

_

_ _


2008

46

TITRE II.

LA FORMATION DE LA TRADITION CONTINENTALE DU
DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Introduction.

A lchelle du continent, dans sa partie occidentale, le droit international
priv va dsormais conqurir son identit en se dotant dune branche
savante. Il ny a pas seulement des solutions plus ou moins spontanment
coordonnes entre elles par la pratique qui les forge et les ajuste ses
besoins; il y a en plus un effort ingal de construction intellectuelle de la
discipline, cherchant dgager des principes gnraux lgitimant les
solutions et permettant de les relier les unes aux autres et les intgrer en
un vritable systme. Lentreprise est dautant plus remarquable quelle se
dveloppe sur plusieurs sicles et sollicite les matres les plus prestigieux :
Carolus de TOCCO, ACCURSE, J. BALDUINI, J. de REVIGNY, P. de
BELLEPERCHE, G. de CUN, BARTOLE, BALDE, DUMOULIN, dARGENTRE,
BURGUNDUS, RODENBOURG, les VOET, HUBER, BOULLENOIS, BOUHIER
etc..
Pourtant une aussi puissante cohorte, en aucune de ses composantes ne
parviendra laborer un systme de solution rpondant aux rsultats de la
pratique pris dans leur ensemble ; cette pratique dbordera toujours les
thories proposes par les auteurs, lesquels le cas chant, ne
rencontreront le succs que brivement, partiellement et, bien souvent,
posthumment.

I. - Les grandes invasions (qui, au dpart et jusqu'au V
e
sicle, n'ont rien
de conqurant puisque les Barbares sont invits par voie de foedus
s'installer sur le limes o leurs capacits militaires leur donnent le bnfice
de l'hospitalitas et la condition de ltes
73
) mnagent le rgime de la
personnalit des lois, lequel rsistera aux ambitions des nouveaux matres

73
V. J. BOUINEAU, Trait d'histoire europenne des institutions, Litec, 2004, n277 et s., p. 188 et s.,
J.-M. CARBASSE, Introduction historique au droit, n53, p. 95. J. BALON, Les ltes chez les Francs
TvR, 1966. 41.

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47
Wisigoths (Edit de Thodoric, 458; code d'Euric, 476; lex romana
wisigothorum ou Brviaire d'Alaric, 506), Burgondes (Lex Burgondionum,
"Gombette", 502; Lex romana Burgondionum ), Lombards (Edit de
Rotharis, 643
74
) et Francs (Lex salica 507-511, Constitution de Clotaire)
75
;
ces nouveaux matres, qui sont dbarrasss depuis 476 (dposition de
l'Empereur d'Occident) de la rfrence un pouvoir central, ft-elle
devenue depuis longtemps symbolique et de pure lgitimation, et plus
encore leurs successeurs rvent de territorialit, mais la realpolitik les
porte aux concessions.

II. - Raisons de cette rsistance de la personnalit : le calcul politique face
une donne dmographique dlicate, la qualit technique du droit gallo-
romain, sans doute; mais surtout le droit subjectif de chacun vivre sous
sa loi, sous la loi de sa communaut dorigine, qui participe du sentiment
didentit et qui est un lment de la civilisation des anciens Germains (V.
E.M. MEIJERS
76
); quoi on ajoutera lautorit de lEglise qui est aussi
celle des lettrs (F. STURM
77
) et lavantage quelle trouvait, comme les
Gallo-romains, jouir de la protection que l'application du droit romain
assurait aux situations tant personnelles que patrimoniales dont il avait
permis lacquisition
78
.

III. - Consquences de cette personnalit des lois : en matire de capacit
dexercice, de succession (loi personnelle de celui dont il s'agit, de cujus),
dans la procdure (le Romain prouve contre le Lombard selon le droit
romain), la vente (il faut suivre la loi du vendeur, car au fond il s'agit
essentiellement de transporter la proprit de la tte du vendeur celle de
l'acheteur; le transfert est la prestation caractristique), le mariage

74
Chap. 357 : "Tous les trangers qui sont venus de l'extrieur dans les limites de notre
royaume et se sont soumis notre puissance doivent vivre selon nos lois lombardes, sauf si
notre pit leur permet d'invoquer une autre loi"
75
Sur ces "lois des peuples", v. J. Gaudemet, Les naissances du droit, p. 101 et s.
76
Lhistoire des principes fondamentaux , Rec. cours La Haye, 1934. III. 547, p. 549; cette
conception de la personnalit comme son volution sont l'objet de dbats v. M. BELLOMO,
Societ e Istitutzioni dal Medioevo agli inizi dell'Et Moderno, 7
e
d. Rome 1997, p. 36.
77
JDI 1979. 259
78
Id constituimus observandum quod ecclesiastici canones decreverunt et lex romana constitutit, Concile
d'Orlans, 511; Secundum legem Romanam qua Ecclesia vivit, L. Ripuar., tit. LVIII 1

2008

48
(l'union mixte doit satisfaire aux lois respectives des poux
79
) Ce sont l
les consquences habituelles de la personnalit des lois, d'aprs laquelle
l'individu ne doit obissance qu'aux lois ou au systme juridique du
groupe auquel il appartient.

IV. - Dclin de la personnalit. Disparition des lois personnelles : le
brassage des populations et la pratique de la professio iuris
80
, la
dissociation de lidentit et de lorigine (affranchissement per denarium /
per cartam, lacquisition dun petit fief pour changer de loi), leffacement
de la connaissance des lois dorigine et leur mlange, laction des
lgislateurs. Affaiblissement du rgime de la personnalit : limmeuble
face la famille (htrognit des indivisions : la pluralit des
indivisaires relevant de lois diffrentes nouait un cheveau inextricable de
droits se contrariant les uns les autres), limmeuble et lautorit publique
(la loi de la concession).

V. Affirmation de la territorialit. Facteur politique : affaiblissement du
pouvoir central et mergence des pouvoirs locaux (seigneurie). Facteur
juridique: vide lgislatif compens par le plein coutumier. Facteur socio-
conomique : redimensionnement du cadre social et repliement rural.

79
P. C. TIMBAL, Histoire des institutions et des faits sociaux, 3
e
d. 1966, n171, p. 73 remarque
:"En matire de mariage, les futurs conjoints soumis des lois diffrentes devaient respecter
les conditions de forme de chacune d'elles, mais ils n'observaient souvent que les rites d'une
seule loi, ce qui rendait possible la rupture de l'union; pour sauvegarder l'indissolubilit, le
concile de Tribur (895) affirme que le mariage est dfinitivement valable, ds lors que les
prescriptions d'une des lois ont t respectes". Rappr. Cass. req., 14 mars 1933, Cousin de
Lavallire, S. 1934.1.161, rapp. E. Pilon, note H. Solus, RTDciv, 1933. 452, note G. Lagarde :
un administrateur aux colonies qui a particip une crmonie de mariage l'unissant deux
pouses (surs) indignes selon le rite prescrit par la coutume laquelle celles-ci
ressortissaient n'a pu contracter un vrai mariage correspondant l'union sanctionne par le
code civil franais; il aurait donc fallu doubler la clbration coutumire par une clbration
devant l'offcier de l'tat civil qui, sans doute, aurait prouv quelque difficult prter son
ministre pour l'tablisssement d'un lien polygamique (v. I. FADLALLAH, La famille lgitime en dr.
int. pr., Dalloz, 1977, n14 et s.).
80
E. M. MEIJERS, Histoire op. cit. , p. 559 ne s'tonne pas ainsi de lire "dans un acte de
Bolzano (Bolsen), Tyrol, qu'un forgeron nomm Lantemann, qui a fait une donatoin sa
femme, quod in Teotonica lingua dicitur morgengab, cependant au moment qu'il reoit la dot de sa
femme professus fuit se vivere lege Romana" (Acte de 1237, Voltellini, Acta Tirolensia, I, n592).

2008

49
Dsormais, dans cette rgion de lEurope
81
, les rapports mixtes
stablissent sur une structure diffrente : il ne sagit plus de rapports
entre individus habitant le mme territoire et relevant en raison de leur
origine de lois personnelles diffrentes, mais de rapports o les habitants
dune seigneurie ou d'une commune, dote dun droit local autonome,
figurent face des biens, des faits ou des personnes localiss en une autre
seigneurie ou commune.

L'tranger
82
lui-mme a chang de silhouette : comme l'observe
Marguerite BOULET-SAUTEL (L'aubain dans la France coutumire du
Moyen ge, Rec. Soc. J. Bodin, t. IX, L'tranger, vol. 2, 65 et s. , p. 70) :
l'tranger ou, comme on le dsigne, "l'aubain, c'est celui qui n'a pas
d'allgeance personnelle vis--vis du seigneur sur la terre de qui il se
trouve, et n'importe quel seigneur, n'importe quel rang de la hirarchie
fodale, peut dcrter d'tranget un nouveau venu dans son domaine ds
lors que son suzerain ne le lui interdit pas ou n'a pas la possibilit de le lui
interdire". Cette estranget, qui s'apprcie par rapport l'autorit
territoriale, au droit de ban (V. B. d' ALTEROCHE, De l'tranger la
seigneurie l'tranger au royaume, XI
e
-XV
e
sicle, thse, Paris II, 2000,
LGDJ, 2002), pse fortement sur la condition personnelle de l'aubain.
Ainsi, en certaines rgions, il est, comme les personnes de condition
servile, assujetti aux droits de formariage et de chevage (Vermandois,
Picardie, Champagne, etc.) et, de manire gnrale, il est expos
l'application du droit d'aubaine : il est priv du droit de disposer de sa
succession laquelle, s'il n'a hritier de son corps, choit au seigneur local
et, paralllement, il est priv du droit de recevoir par voie de libralit
cause de mort. Mais cette qualit d'aubain et la capitis deminutio qu'elle
entrane peuvent tre vites par l'aveu du nouvel arrivant qui, dans l'an et
jour
83
, se dclare "homme du seigneur" et peut ainsi prendre place son

81
Dans le secteur central et oriental, le rgime de la personnalit des lois semble perdurer,
indemne des tentatives dlaboration doctrinale, v., par ex., le Code des lois (1349) de
lempereur des Serbes Etienne Dusan ( 1308-1355) : Zakonik Tsara Douchana, art. 9 : Si un
infidle prend une chrtienne, il accepte la chrtient, sil le veut ; sil ne veut pas tre baptis,
il sera spar de la femme et des enfants et sera expuls
82
V. M. ASCHERI, Lo straniero nella legislazione e nella letteratura giuridica del Tre-
Quattrocento : un primo approcio, Riv. Storia Dir. It., LX, 1987.
83
V. Ph. de BEAUMANOIR, Coutumes de Beauvaisis, Ch. XLV, n19 (d. Beugnot) : "Et encore y
a il de tix terres quant un frans hons qui n'est pas gentix hons de lignage, y va manoir, et il y

2008

50
rang dans la seigneurie ou la ville dpendant du seigneur
84
. Par ailleurs,
cette qualit d'aubain va se transformer dans le temps avec la
gnralisation de la suzerainet du roi, qui va dplacer la frontire de
l'estranget ; cette frontire ne ceindra plus la seigneurie, mais le royaume
et l'octroi de lettres de bourgeoisie puis de lettres de naturalit pourra en
quelque sorte l'abolir ou la dplacer au profit de leurs bnficiaires (V. B.
d' ALTEROCHE, op. cit.).

Cette volution n'empchera pas, au contraire, que les conflits de lois et de
juridictions ne se dveloppent au sein du royaume, car celui-ci reste divis
en une multitude de ressorts ou dtroits coutumiers : coutumes
particulires, coutumes locales, coutumes gnrales, etc
85
. Seulement ces
conflits apparaissent dsormais aussi sur le plan spatial
86
: il sagit
toujours du problme que soulvent les lois mises au contact les unes des
autres par des rapports entre personnes obissant des lois diffrentes,
mais la soumission aux lois dpend maintenant de critres qui, tantt sont
personnels, tantt sont territoriaux, selon les matires.

La premire moiti de la priode tudie, qui couvre le Moyen ge,
sefforcera de matriser cette nouvelle donne qui paratra plus banale
partir des Temps Modernes.

est rsidens un an et un jour, qu'il devient, soit hons, soit feme, sers au seigneur desoz qui il
veut tre rsidens"
84
La diversit des coutumes locales oblige nuancer; ainsi dans le Maine, l'antique
hospitalit perdure sous des formes renouveles :"nul ne peut tre appel aubain, moins qu'il
ne vienne sur une terre et que, sur celle-ci, il n'ait ni parent, ni ami, ni hte de quelque sorte
que ce soit et qu'il ne soit que de passage", aff. Moines de l'abbaye Saint Vincent c. Gervais de
Chteau-du-Loir, fin XIe dbut XIIe sicle, Cartulaire de l'Abbaye Saint Vincent du Mans, "qui
nec domos, nec coniuges ibi habent", aff. Prieur de Tess c. Chapelain de l'Eglise de Sourches, 1167,
Cartulaire des Abbayes de Saint Pierre de la Couture et de Saint Pierre de Solesmes, cits par
B. d'ALTEROCHE, op. cit., p. 26-27.
85
Au XV
e
sicle, la fin du Moyen-ge, on dnombre 700 coutumes : chaque province,
chaque ville, chaque bourg, avait sa coutume, ses usages ou son style particuliers; la fin de
l'Ancien Rgime, aprs la Rdaction, les chiffres baissent 60 coutumes gnrales et 300
coutumes locales.
86
M. BLOCH, La socit fodale, Paris, 1968; R. BOUTRUCHE, Seigneurie et fodalit. Le premier ge
des liens d'homme homme, 1968; G. FOURQUIN, Seigneurie et fodalit au Moyen-ge, 2
e
d. Paris
1977, Structures fodales et fodalisme dansl'Occident mditrranen Xe -XIIIe sicles, Rome, 1980, P.
VACCARI, La territorialit come base dell'ordinamento giuridico del contado nell'Italia medievale, Milan,
1963

2008

51

SOUS- TI TRE 1
e r
: LE MOYEN GE.

ASCHIERI (Mario), Lo straniero nella legislazione statutaria e nella
letteratura giuridica del Tre-Quattrocento : un primo approcio, Riv. Storia
Dir. It., 60 (1987) 179.
GUTZWILLER (Max), Le dveloppement historique du droit international
priv, Rec. cours La Haye, 1929. IV. 39.5.
- Geschichte des Internationalprivatrechts; Ble-Stuttgart, 1977
LAINE (Armand), Introduction au droit international priv contenant une
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1892.
MEIJERS (Eduard Maurits), Histoire des principes fondamentaux du droit
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- Etudes dhistoire du droit international priv, trad. P. C. Timbal
et J. Metman, Paris, 1967
NEUMEYER (Karl), Die Gemeine rechtliche Entwincklung des
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TIMBAL (Pierre-Clment), La Coutume, source du droit priv franais,
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-La confiscation dans le droit franais des XIII
e
et XIV
e
sicles,
RHD 1943-1944
- La contribution des auteurs et de la pratique coutumire au droit
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SOCIETE JEAN BODIN, Recueil, t. IX, L'tranger,

De la fin du XIIe sicle au XVIe sicle. On distinguera les solutions de la
jurisprudence des constructions de la doctrine.


2008

52
Chapi tre 1
er
: Les sol uti ons de l a juri sprudence.

Section 1. La procdure.

Matire clef. Assurment rgle par la lex fori, la loi du juge saisi : il y a
un double lien, rationnel et formel, entre linvestiture du juge et le
rglement de son activit, qui dfinit les modalits de lexercice du
pouvoir quil a reu
87
.

Pourquoi introduire ici demble la considration de la lex fori et ne pas
envisager d'abord les hypothses non contentieuses ? Aujourd'hui, il serait
rpondu que chaque ordre juridique a ses propres solutions de conflit de
lois et que, ds lors, il n'est possible en droit international priv de
raisonner que du point de vue d'un ordre juridique dtermin et que la
manire la plus simple de tenir ce point de vue est de se reprsenter
comme un organe, un interprte autoris de cet ordre ; le juge est le
prototype de linterprte autoris. Cette rponse ne vaut pas pour l'poque
mdivale o domine l'ide - sinon toujours la ralit - d'un systme de
rglement des conflits de lois commun l'ensemble des juridictions. Aussi
la priorit reconnue l'hypothse judiciaire est sans doute assez
banalement relie la circonstance que la familiarit des auteurs du temps
avec les problmes de conflits a d'abord rsult de leurs activits de
praticiens comme au fait que les tmoignages du droit de l'poque (les
sources de l'historien) ici retenue ont t produits pour la plupart par les
tribunaux, prcisment l'occasion des litiges qui leur taient soumis.

Cependant, la procdure n'absorbe pas tous les aspects du procs et la lex
fori ne prend pas toute la place sans laisser aucun espace aux autres lois,
ou statuts ou coutumes. ventualit fcheuse, qui n'aurait fait connatre
qu'aprs coup aux particuliers la rgle de droit quils auraient d suivre

87
Rationnellement (ou matriellement) l'exigence d'impartialit inhrente la fonction de
juger interdit celui qui l'exerce d'tre "juge et partie"; il doit tre un tiers dsintress
s'astreignant personnellement et soumettant les plaideurs une discipline stricte, qui ne saurait
varier en fonction des personnes sans raison objective : l'acte de juger implique l'observation
d'une procdure dtermine. Pareille mission a pu, dans des temps ou des milieux plus
primitifs, tre sacralise prcisment parce qu'elle place celui qui l'accomplit au desssus des
parties.
Formellement, cette procdure dtermine est la manire de faire impose au juge par
l'autorit qui l'a investi de sa fonction : sortant des voies dfinies par les rgles de procdure, le
juge enfreindrait la fonction et contredirait la qualit qu'il a reues de cette autorit.

2008

53
lorsquils agissaient pour obtenir le rsultat juridique quils recherchaient;
enclose dans le droit du juge, la rgle ne leur aurait t connue qu'une fois
le juge saisi, bien aprs la formation du rapport litigieux, au moment o
celui-ci est discut en justice. Cette rgle de droit dont, dans une
perspective continentale, on attend qu'elle fournisse le modle de conduite
adopter dpendrait ainsi de la juridiction saisie par le demandeur et ne
serait accessible au dfendeur quau temps du procs et non pas au temps
de laction. La rgle de droit ne serait plus une rgle de conduite, mais
seulement une rgle de jugement. Pour viter ce phnomne contraire
toute scurit juridique et contraire mme une conception traditionnelle
sur le continent de la fonction de la rgle de droit, la lex fori doit se
cantonner la procdure au sens troit de manire laisser jouer la loi ou
les lois sur lapplication desquelles les parties ont pu ou d tabler au
moment o elles dterminaient leur conduite.

Mais le juge est li par la lex fori; cantonner celle-ci la procdure a t
une entreprise assez laborieuse en certains pays :
- Receswind, rois des Wisigoths (653-672), en Espagne dans son Liber
iudiciorum
88
(654), prohibe lapplication des leges romanae, car la loi
nouvelle suffisait assurer une pleine justice
89
.
- Traits en matire dlictuelle, d'abord "unilatraux" : Pise-Amalfi
(1126), Naples-Gate (1129) puis "bilatraux", par exemple dj entre
Naples et Narbonne (1132), entre Sienne et Chiusi de 1232 : si un habitant
de Chiusi veut obtenir satisfaction dun habitant de Sienne, quil se rende
Sienne pour former sa demande qui sera juge selon la loi locale et vice
versa
90
(Actor sequitur forum rei, comp. le trait entre Ephse et Sardes,
supra, p. 3, et aussi Zakonik tsara Douchan, art. 123).

88
Aliene gentis legibus ad exercitium hutilitatis in bui et permittimus et optamus, ad negotiorum vero
discussionem et resultamus et proibemus cum sufficiat que codis huius series agnoscitur continere, nolumus
sive Romanis legibus sive alienis institutionibus amodo amplius convexari
89
Receswind suit les errements habituels des monarques soucieux de leur autorit, en quoi il
ne fait qu'imiter Justinien voulant, en sens inverse, imposer l'application du droit romain
l'ensemble de l'empire, v. G. MARIDAKIS, L'inapplicabilit du droit tranger Byzance, Liber
amicorum Baron Louis Frdricq, Gand,1966, vol. 2, p. 719 et s.
90
Ut quicumque de Clusinis voluerit petere ius de aliquo vel ab aliquo senense, veniat Senas petiturus et
recepturus, et similiter quicumque Senensis voluerit petere ius de aliquo Clusino, veniat Clusium petiturus et
recepturus ; et petenti observetur ius et constitutum illius terrae, in quae petitio fuerit, rapport in K.
NEUMEYER, op. cit., t. 2, p. 7

2008

54
- Plus remarquable, la Common Law dAngleterre qui, jusquau XVIII
e

sicle, reste rfractaire lide dune ventuelle application par ses juges
dun droit qui ne serait pas le leur (v. A. N. SACK, Conflicts of Laws in
the History of the English Law, in Law : A Century of Progress, 1835-
1935, vol. 3, p. 342 et s.).

Cette difficult semble avoir t beaucoup moins considrable dans la
France coutumire, o la distinction entre organisation du procs et
rglement des intrts des parties tait pour ainsi dire naturelle, car un
juge ou un tribunal ou une cour tendait souvent, mais trs normalement,
sa comptence sur plusieurs dtroits coutumiers et n'tait pas, pour ce qui
tait de sa manire de fonctionner, li par le droit matriel renferm dans
la coutume de son sige ou de la situation de quelque autre lment de
l'affaire trancher
91
: la Coutume de Paris nest pas la lex fori du
Parlement, lequel a des rgles procdurales propres (stilus curiae) quil
suit toujours que ce soit pour prononcer au fond selon la Coutume de
Senlis ou celle de Mantes et Meulan ou que ce soit pour statuer en
application de la coutume de France (seule la concidence du ressort
juridictionnel et du dtroit coutumier suggre l'unit du forum et du jus,
des normae decidendi et des normae agendi). Cette dissociation de la
procdure et du fond permet ainsi au Parlement de Paris dappliquer au
fond, le cas chant, le jus scriptum qui ne rgit pas son travail
juridictionnel : Arrt de 1202 qui fait application, contre le seigneur du
lieu qui prtend recueillir une succession en se rclamant dun usage
constant, du jus scriptum qui tait observ Chlons. Mais cest de
manire gnrale que la distinction sopre tant lgard de la coutume du
lieu de situation de limmeuble qu lgard de la loi personnelle.

1 Face la consuetudo terrae

Saisi dune demande dexcution du douaire de la veuve notamment sur
des biens fonds situs en Bretagne, lEchiquier de Normandie par une
dcision de 1211 dlaisse la coutume de Normandie et tranche par
application de la loi du lieu de situation des biens : Lexercice du douaire
du tiers de ses biens constitu son pouse par le dfunt, lun et lautre

91
Le Parlement se trouve alors dans la situation qui est aujourd'hui celle de la Cour de justice
des Communauts europennes : quel systme de qualification faut-il adopter ? v. M. AUDIT,
L'interprtation autonome du droit international priv communautaire, JDI 2004. 789.

2008

55
Normands, est admis sur les immeubles de Bretagne aprs que le tribunal
sest assur, par laudition de tmoins autoriss, que la coutume de
Bretagne le permet dans cette quotit (art. 41 Trs Anc. Cout. Bretagne) :
l'Echiquier carte sur la question du douaire la coutume de Normandie, du
lieu o il sige (normalement en la ville de Caen), au profit de la coutume
de Bretagne, du lieu de situation des immeubles
92
.

Le Parlement de Paris, propos dun litige successoral portant sur des
immeubles dAgen en Guyenne, prvoit lapplication de la coutume du
lieu de situation de prfrence au stilus curiae alors mme quil statue sur
le mode de preuve qui aurait pu tre considr comme matire de
procdure : Dictum fuit per arrestum quod super consuetudinibus, super
quibus inquirendum est, inter regem Angliae et executores testamenti
comitis Pictavensis, inquiretur per testes singulares, cum terra Agenensis
regatur jure scripto
93
.

2 Face la loi personnelle.

92
L. DELISLE, Recueil de jugements de l'chiquier de Normandie au XIIIe sicle, (1207-1290), 1864,
n90, repr. in MEIJERS, Etudes hist.dr. int. pr., p. 109 ; trad. fr. : Messire Foulques Paignel,
agissant au nom de Dame Lucie, sa fille, veuve dAndr de Vitr, demande Messire Allard de
La Bretonnire, gardien du fils ain dudit Andr, la tierce partie des immeubles de son mari
tant en Normandie quen Bretagne, en excution du douaire prfix quelle a reu par contrat
de mariage de son mari. Allard rpond quil ne veut dlivrer le douaire de la tierce partie des
terres de Bretagne sans lavis des barons de Bretagne, ni de Normandie sans lavis des Barons
de Normandie. Jug quelle aura la tierce partie des immeubles dAndr en Normandie selon
ce qui est fix dans lcrit quelle tient dAndr. Dcid de mme pour les terres de Bretagne
en prsence de lvque de Dol, de W., Snchal de Rennes, de Messire W. de Fougres, de
Messire Pierre Ruant, de Messire Pierre de Saint Hilaire, de Messire Herv de Vitr, ceux-ci
ayant tmoign par lettres patentes, comme Messire le roi le leur avait demand par lettres,
quun chevalier ou un baron peut donner son pouse la tierce partie de ses immeubles en
Bretagne : Evque de Dol, evque de Saint Maclou, Geoffroy de lEpine, Messire Jean de Dol,
Messire W. de Montfort, Eude fils du comte, Geoffroy de Chateaubriand.
Et praedictus Aelardus in misericordia remansit pro difforciatione .
93
Il fut dit par arrt que sur les coutumes, dont il sagit de dterminer la teneur, entre le roi
dAngleterre et les excuteurs du testament du comte de Poitou, il serait enqut par voie de
tmoignages individuels puisque la terre dAgen relve du droit crit Pt. Paris, 1287 Olim, t.
II, p. 268, n6, cit par MEIJERS, Histoire, op. cit., p. 25 ad notam 22, TIMBAL, La coutume, op . cit.,
p. 139 (tait en cause la succession dAlphonse de Poitou, frre du roi Louis IX, qui Louis
VIII avait donn en apanage, outre le comt de Poitou, certaines terres en Guyenne alors sous
la suzerainet du roi Edouard 1
er
dAngleterre). Et pour l'enqute par turbe, solution
semblable, v. arrt de 1317, Olim, III, 1148, n. LX, cit par MEIJERS, eod. loc.

2008

56
A. - Parlement de Paris au XIIIe sicle

1259 : le mariage de Ptronille (Olim, I, 84, nXXI, MEIJERS, Et. hist. dr.
int. pr., p. 94). Ce mariage d'une fille ge de onze ans n'a pas t clbr
conformment la consuetudo patrie. Le Parlement admet la nullit au
motif qu' "il est prouv que, selon la coutume personnelle, les parents de
la dite Ptronille auraient d tre prsents la clbration du mariage alors
qu'aucun n'y participa". MEIJERS indique qu'il n'est pas avr qu'il y eut
conflit entre les coutumes dont relevaient respectivement les poux, mais
qu'il est certain que le Parlement n'a pas tranch le problme en se rfrant
la lex fori, laquelle ne s'occupe pas du consentement mariage, mais
seulement de procdure.

1260 : la demande ptitoire fonde sur un droit de succession, forme
aprs lchec dune demande de mme nature fonde sur une donation,
irrecevabilit selon le stilus curiae
94
, malgr la position contraire du droit
crit - lequel est observ dans le lieu du domicile du demandeur et forme
donc sa loi personnelle : cette dernire reste sans prise sur une question
juge tre de procdure, alors qu'un systme de personnalit des lois en
eut impos l'application..(Olim, I, p. 409, n6, cit par TIMBAL, op. cit., p.
164)
1272 : id. toutes les exceptions doivent tre prsentes en mme temps
(Olim, I, p. 892, n4, cit par MEIJERS, op. cit., p. 24 et TIMBAL, op. cit.,
eod. loc.).

1266 : Gilbert de Malesmains c. Richard Goelons (Olim, t. I. p. 630, n1,
repr. in MEIJERS, op. cit, p. 111, cit par TIMBAL, op. cit., p. 165)
Retrait lignager, dlai dexercice dan et jour, preuve de lexpiration du
dlai ; irrecevabilit de la contramandacio ad usus et consuetudines
Normannie, mais admissibilit devant le Parlement de Paris de la
recordatio ad usus Normannie
Ladmissibilit du mode de preuve (recordatio) nappartient pas la
procdure, elle chappe la lex fori pour obir la lex causae; en
revanche ladministration de la preuve (contramandacio) relve du stilus

94
Comp. Cass. ass. pln., 7 juillet 2006. Bull. A.P. n 8 p. 21, D. 2006. 2135, note L. Weiller,
JCP 2006. 1. 183, obs. S. Amrani-Mekki, Droit & Patrimoine, 2006. 113, obs. S. Amrani-Mekki,
Procdures, 2006-10, n 10, p. 10, obs. R. Perrot. RTDciv., 2006-10, n 4, p. 825-827, obs. R.
Perrot : "Mais attendu qu'il incombe au demandeur de prsenter ds l'instance relative la
premire demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature fonder celle-ci"

2008

57
curie
95
. Cette rpartition des problmes de preuve entre lex fori et lex
causae ne sera de longtemps remise en question; elle sera pratique aux
XVI
e
-XVII
e
sicles (v. LAINE, JDI 1885, p. 260, reproduisant BRODEAU
sur LOUET, litt. C., sommaire XLII, n3) mais elle ne l'est plus aujourd'hui
o l'admissibilit des modes de preuve relve d'une solution alternative
prvoyant que si "la loi de la juridiction saisie" (lex fori) est applicable,
c'est du moins "sans prjudice du droit pour les parties de se prvaloir
galement des rgles de preuve du lieu tranger de l'acte"
96
. Cependant ce
qui est noter, c'est que sur l'administration de la preuve, G. de
Malesmains, domicili en Normandie, ne peut se prvaloir de sa loi
personnelle, parce qu'il s'agit l d'une question de procdure qui relve
alors et toujours de la procdure.

B. Parlement de Paris au XIVe sicle

1. Qualification.

1309 : Comte dArmagnac c. Comte de Foix ( Olim, t. III, p. 387, n24,
cit par TIMBAL op. cit., p. 164)
Le Parlement refuse dhomologuer un asseurement
97
donn devant lui par
le second au premier, parce quil comporte des rserves que le stilus
curiae nadmet pas ; il ordonne lemprisonnement du Comte de Foix
qui, pour recouvrer la libert, il faudra une grce royale, ce qui, comme
une exception, confirme le principe de lapplicabilit du stilus curiae.

5 mars 1323 (X 1A 5, f292 v, cit par TIMBAL, op. cit., p. 164).
Le Parlement confirme la sentence des maires et chevins d'Amiens qui
avaient prononc un dfaut en application de la coutume notoire de leur
ville et qui en avaient dj t approuvs par le bailli d'Amiens, sans qu'on
dt s'arrter la protestation du dfaillant remontrant que cette coutume
ne lui tait pas applicable parce qu'tranger Amiens.

95
Rappr. P
t
Paris, 1287, supra, o il peut y avoir, pour l'admissibilit des moyens de preuve de
la coutume, hsitation entre le droit du ressort coutumier et la lex causae, mais non le stilus curie
96
Cass. civ. 1
re
, 25 novembre 1981, Rezki, Rev. crit., 1982. 701 note B. Ancel et dj Cass. civ.,
27 juin 1959, Isaac, Rev. crit., 1959. 368, note Y. L., D. 1959. 485, note Ph. Malaurie
97
Promesse de ne pas continuer ni mettre effet les menaces qu'on a fait peser sur la
scurit de la personne et des biens du destinataire.

2008

58
28 juin 1337 (X 1A 7, f220 v, cit par TIMBAL, op. cit., p. 136 : Jeanne
de Belleville et Olivier de Clisson c. V
ve
Guy de la Forest, au nom de son
fils mineur).
La dormition des actions ptitoires concernant le sous-g relve des
rgles ayant cours dans la juridiction devant laquelle le litige a commenc.

2 dc. 1335 (X 1A 7, f88, cit par TIMBAL, op. cit., p. 164). Lopposition
tardive la complainte de novellet est soumise l'application du stilus
curiae, malgr le droit crit contraire dont se prvalent les dfendeurs
originaires du Rouergue.

Il est clair que la distinction entre les ordinatoria litis et les decisoria litis
(pour parler comme les romanistes du temps) est acquise et pratique avec
prcision ds cette poque.

2. Rattachement.

1318 : Le commissaire envoy par le Parlement pour enqute en
Auvergne a pu procder secundum stillum et consuetudinem Curie nostre,
a qua commissio sub hoc processerat
98
. En revanche, si la commission
rogatoire est confie une autorit locale, celle-ci procde selon la loi
locale (la distinction est encore pratique aujourdhui
99
)

28 aot 1365, Simon de La Forest c. Guillemette et Guillaume son fils :
les formes de lacte dappel se rattachent la procdure de premire
instance, de sorte que le style du premier juge doit tre observ
100
et non
pas, comme en droit canonique et en procdure aujourdhui, linstance
dappel elle-mme, ce qui imposerait alors le style de la juridiction
dappel.

Section 2 : Le fond

98
Parlement de Paris, 1318, Olim, t. III, 1420, n. LXI
99
V. Cass. civ. 1
re
, 22 mai 2007, Rev. crit. 2008. 278, note D. Foussard
100
V. G. DU BREUIL, Stilus curie Parlamenti, d. Aubert, XX, 4 et5, v. aussi les arrts de 1322 et
1334 cits par GUILHIERMOZ, Enqutes et procs, app. III, p. 393 et p. 422, et larrt de 1388 cit
par J. LE COQ, Quest . 158 (M. BOULET, Questiones Johannis Galli, Paris, 1944, quest. 163)

2008

59

Les solutions dgages par la jurisprudence pour le traitemetn des
questions de droit touchant le fond des rapports intercoutumiers, touchant
aux dcisoria litis (selon la terminologie des civilistes) se laissent ranger
assez naturellement selonle scatgories du droit matriel : les personnes,
les biens , les obligations, de droit patrimonial de la famille.

Sous-section 1
re
: Ltat et la capacit des personnes.

La loi qui gouverne la personne, son tat et sa capacit est, dans le cadre
du systme seigneurial, dtermine par le domicile, cest--dire le lieu o
lindividu est levant et couchant (manant) ; il en va ainsi dans le
Royaume, alors quen Italie, par exemple, subsiste, semble-t-il, le
rattachement par lorigo, par lorigine mais sans doute tempre dune
petite dose de fiction, car les gnalogies sont incertaines, dont les arbres
sont aisment monds et greffs selon la vanit ou les besoins des
dernires bourgeons, ce qui fait que la diffrence est mince dans la mesure
o le systme seigneurial impose une certaine stabilit au domicile
101
.
Domicile ou origo, le rattachement atteste que lindividu ne tient sa
personnalit et partant son statut et son aptitude agir dans la vie sociale
que du groupe auquel il appartient (c'tait avant le droit-de-l'hommisme).

1 Le statut familial.

Lemprise du droit de lEglise, qui parat gnrale depuis le IX
e
sicle,
pargne les conflits relatifs ltat de la personne proprement dit : la
naissance (baptme), le mariage
102
et le dcs sont contrls par
linstitution ecclsiastique, qui consigne ces vnements sur ses registres
et prside aux crmonies auxquelles ils donnent lieu, voire leur confre
une dimension sacramentelle
103
. Mais les droits et prrogatives issus des
liens familiaux tombent finalement dans le giron du droit profane.

101
Pour lEspagne v. P. DOMINGUEZ LOZANO, Las circumstancias personales determinantes de la
vinculacion con el derecho local. Estudio sobre el derecho local altomedieval y el derecho local de Aragon,
Navarra y Catalua (siglos IX-XV), Madrid 1986, c.r. Rev. crit. dr. int. pr. 1990. 238
102
v. cep. P
t
Paris, 1259, "Le mariage de Ptronille", prc. supra
103
V. A. LEFEBVRE-TEILLARD, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris ,
1996, p. 127 et s.; J.-Ph. LEVY et A. CASTALDO, Histoire du droit civil, Paris, 2002, p. 53

2008

60
2 Ltat individuel

La dtermiantion de ltat individuel de al personne obit au principe
domiciliaire. La solution pourrati tre reprsetne comme une
consquence naturelle de la prdominanence du fait coutumier. La
outume se relie troitement par son mode formation la personne : celle-
ci est tenue par la coutume llaboration de alquelle elle a contribu ; en
laissant se dvelopper, voire en alimentant par son propre comportement
un usage observ et accept de longue date par la collectivit laquelle il
appartient par son domicile, le sujet sengage a sy soumettre. P. de
Belleperche affirmera que la cause de la coutume est la volont tacite du
peuple ; appliquer lindividu la coutume du lieu o il est levant et
couchant, cest respecter cette volont tacite, quil exprime dans le faits en
conservant son domicile. A vrai dire, cest peut-tre l une analyse
optimiste car elle parat sous-estimer la dpendance de lindividu non pas
seulement lgard de la collectivit coutumire, mais aussi lgard de
lautorit seigneuriale ou municipale qui nest pas moins attentive
maintenir la coutume.

1263 : Chaptre de Notre-Dame de Paris c. Jean de Chevilly
104
.
La coutume du domicile dtermine si un individu est serf et quelles
infriorits il est soumis.
La solution n'interdit pas le changement de domicile : il y a des villes o
l'air rend libre de sorte que la personne de condition servile qui parvient
s'y tablir accde la condition d'homme libre
105
(tel aurait t le cas de
Toulouse, v. P. BONIN, Bourgeois, bourgeoisie et habitanage dans les
villes du Languedoc sous l'Ancien Rgime, thse Paris II, 2000, p. 291, et
peut-tre mme aussi de Paris, v. eod op., p. 300).

1265 : Le litige oppose le bailli de Senlis et les hritiers d'une personne
dcde La Fert Milon. Les hritiers rclament la remise des biens du
dfunt que le bailli a saisis, au motif que ceux-ci appartiennent au roi,
selon la coutume de La Fert Milon. Le fondement de cette appropriation
serait que le dfunt n'avait pas fait aveu dans l'an et jour suivant son
tablissement en cette ville; en consquence, il tait devenu serf du roi,

104
Olim, I, nXXIV, p. 446
105
V. Ph. de BEAUMANOIR, op.cit., Ch. XLV, n36 (d. Beugnot), o l'accs la condition
d'homme libre est subordonne la non-revendication une anne durant.

2008

61
homo de corporis regis et les biens laisss son dcs revenaient au roi en
vertu de la mainmorte. Les hritiers objectaient que leur pre tait un
homme libre, de la commune de Crpy, et qu'il n'avait sjourn La Fert
Milon que pour affaires, spcialement dans la vue de vendre une fort
qu'il y possdait. L'enqute rvle cependant que le dfunt habitait La
Fert Milon depuis plusieurs annes et qu'il n'y avait fait aucun aveu. Il fut
jug que ses biens taient acquis au roi, par l'effet de la mainmorte, c'est-
-dire que, selon la coutume de son domicile, il tait de condition servile
et devait tre trait comme tel.

1270 : Jean de Quantain c. Eustache de Bouteny
106
.
Lincapacit rsultant du bannissement relve de la loi du domicile, sauf
exception fonde sur la condition de rciprocit.

1351 : Matthieu de Trie et son frre c. Jeanne de Sancerre, comtesse
douairire de Dammartin et Jean de Chatillon, son deuxime mari. : la
dtermination de la majorit en vue de dfendre en matire de fiefs.

Sous section 2 : Le statut des biens

1. Les immeubles.

Sur limmeuble se projette un faisceau dintrts qui lui confre une
importance sociale majeure. Pour le seigneur du lieu, dont le pouvoir
dpend largement de la dtention des moyens matriels de la contrainte, le
territoire est laire ncessaire de son autorit ; aussi bien est-il peu dispos
tolrer dans le primtre de sa puissance la diversit de rgimes
juridiques que risquerait de produire lventuelle applicabilit de rgles
trangres certaines parcelles ou certains lments immobiliers
lintrieur de la seigneurie. Pour les villes qui ont bnfici de franchises
et qui assument les charges de la scurit des personnes tablies en leur
sein, le foncier bti ou rural qui compose le territoire de leur autonomie
est tout aussi utile leur dfense et leur conomie. Pour les familles et

106
Olim, I, p. 814, nIII : "Considerato itaque quod Cameracenses et alii de imperio jus et legem non
denegant hominibus bannitis de regno nec bannos regni observabant, pronunciatum fuit quod propter bannum
Cameracensem non denegant Curia jus et legem dicto Eustachio qui erat de regno", cit par TIMBAL, La
coutume , op. cit., p. 182.

2008

62
autres communauts institues, notamment celles dEglise, la possession
des immeubles est le support de la prennit et de la prosprit ; par sa
perptuit et sa productivit limmeuble assure la subsistance et la
survivance. Mais aussi il dtermine le rang social et signale la fortune et le
prestige de la famille.

La loi de limmeuble, celle qui fixe son statut et dfinit les droits dont il
peut tre lassiette est dnomme consuetudo terrae : le problme est de
savoir comment cette coutume de la terre est identifie. Ds lpoque
franque, limmeuble drange le rgime de la personnalit des lois : il
conserve sa loi dorigine, celle qui a prsid au titre dattribution
originaire et il ne suit pas celles de ses possesseurs successifs. Aussi bien
lorsque les lois, capitulaires et actes de la pratique saccordent soumettre
ds le IXe sicle la transmission de limmeuble la consuetudo terrae
(modalits du transfert, constitution de droits par dmembrement), ils
entendent consacrer cette dissociation entre la chose et la personne.

Cette dissociation a conduit lapplication de la loi du lieu de situation,
mais cette solution qui est celle du droit international priv contemporain
na pu tre atteinte quaprs leffacement du rgime fodal au profit du
rgime seigneurial.

A. Lemprise du modle fodal.

Le modle fodal, rseau hirarchis de liens personnels gnrateurs de
charges et de devoirs rciproques manifeste son emprise sous deux formes
qui conduisent lune lapplication de la loi de la concession et lautre
la loi du concdant.

1. La loi de la concession est parfois contenue dans lacte de concession
lui-mme, qui dtermine directement les solutions applicables au fonds
concern, par exemple en dfinissant un ordre de succession spcial au
fief concd, mais cest l un phnomne plutt rare qui suppose chez le
concdant une autorit quasi souveraine. Il est vrai que lautre voie
dapplication de la loi de la concession parat aussi avoir t pratique par
des concdants que la conjoncture avait rendu tout-puissants. Ainsi
Guillaume le Conqurant, aprs 1066, distribue des fiefs en Angleterre en
prcisant que ceux-ci obissent la coutume de Normandie. De mme,
aprs avoir cras lhrsie des Albigeois et multipli les confiscations,

2008

63
Simon de Montfort rcompense ses compagnons par des fiefs en
Languedoc que les statuts quil impose au parlement de Pamiers
(1212) soumettent la coutume dle de France, sa coutume personnelle
qui devait les rgir pendant des sicles
107
. Mais dj cette exigence
rejoint lapplication de la loi du concdant.

2. La loi du concdant, qui nest pas celle du lieu de situation, ni celle du
forum rei sitae, mais une loi personnelle applique aux matires fodales
gouverne ainsi lhommage, les devoirs du vassal et leur sanction (la
commise), la transmission du fief. Son application est illustre notamment
par les affaires quau milieu du XIII
e
sicle lvque de Beauvais dut
soutenir en Parlement pour faire respecter ses droits de suzerain. Ce
contentieux rvle les vicissitudes rencontres par lordonnance de
Philippe Auguste du 1
er
mai 1209 abolissant le parage, une institution qui,
dans les successions fodales en ligne directe, confiait au seul fils an la
charge de porter lhommage au suzerain pour la totalit du fief, ft-il
partag entre les enfants, et corrlativement lui attribuait la prrogative, en
ce cas, de recevoir lhommage de ses cadets respectivement pour leur part.
Cette abolition ne fut pas accepte par les droits locaux et son application
resta exceptionnelle. Cest une de ces exceptions que proposent les procs
de lvque de Beauvais. En 1254
108
, celui-ci qui a reu directement
lhommage de la sur cadette de Dreux de Milly, soppose ce dernier
qui, prtendant au parage, a exerc la commise. Lvque soutient que ses
prdcesseurs et lui-mme sont en saisine de suivre lordonnance de
1209
109
laquelle constitue alors ici la loi du concdant et supprime le
devoir de la cadette de prter foi et homamge son an. Le Parlement de
Paris sarrte largument : il ordonne une enqute sur la ralit et la
consistance de cette saisine. Le rsultat de lenqute nest pas connu, mais
une seconde affaire, dans laquelle cette fois lvque soppose au
chtelain de Beauvais, montre que le Parlement tient la loi du concdant

107
TIMBAL, La contribution des auteurs et de la pratique , op. cit., p. 23, La
coutume op. cit, p. 171, v. aussi Un conflit dannexion au Moyen ge : lapplication de la coutume de
Paris en pays dAlbigeois, 1950, p. 184 ; MEIJERS, Histoire, op. cit., p. 74
108
Olim, t. I, p. 424, n11, cit par TIMBAL, La coutume , op. cit., p. 117
109
Cest--dire, selon lexplication fournie par A. CASTALDO, Pouvoir royal, droit savant et
droit commun coutumier dans la France du Moyen ge. A propos de vues nouvelles. 46
Droits (2007), 117, spc. p. 144, que lvque allgue la possession que ses prdcesseurs et
lui-mme ont acquise de gouverner leurs terres selon lordonnance ; il sagit donc dun usage
particulier au concdant.

2008

64
pour applicable : sur la preuve de la saisine, il donne par un arrt de
1258
110
satisfaction lvque, alors mme que lordonnance nest pas
reue par le droit local.

Pareille solution, qui conduit lapplication aux immeubles du mme lieu
de lois diffrentes, a pour effet un miettement du rgime foncier,
gnrateur de complexit et donc dinscurit juridique lesquelles
stendent aux censives, dont le rgime se calque sur celui des fiefs. Cette
inscurit est aggrave par la reprise dalleux en fiefs
111
et par les
changements de mouvance
112
. Cependant le roi, sans doute pour des
raisons politiques, maintient les fiefs entrant dans sa mouvance sous
lempire de la consuetudo terrae originaire de sorte que limmeuble est
ainsi dtach, non seulement de la personne de celui qui le tient, mais
aussi de la personne du concdant.
Cette sparation saccentue avec la patrimonialit du fief (qui passe
lhritier et mme peut tre alin entre vifs).

B. - Lemprise du modle seigneurial

La concurrence du systme seigneurial fond sur la dtention des
moyens matriels et juridiques de la contrainte dassiette territoriale et
du rgime fodal fond sur les liens personnels quoique appliqu au sol,
donc dassiette mixte tourne lavantage du premier. La territorialit,
qui a lapparence dune ide simple, convient au seigneur, ses juges
comme ladministration de ses finances ; elle convient aussi aux
dtenteurs de fiefs et de censives qui elle apporte une certaine scurit.

110
Olim t. I., p. 47, n13, cit par TIMBAL, La coutume , op.cit., p. 118
111
Lalleu est une terre libre, tenue par un homme libre hors de tout lien fodal, par
opposition soit la censive qui est exploite par un tenancier oblig de verser un cens
recognitif de seigneur et partant plac sous la dpendance dudit seigneur, soit surtout au
fief qui est concd par le suzerain son vassal pour assurer le soutien matriel et social de
celui-ci et lui permettre de remplir ses devoirs fodaux et tenir son rang ; la reprise dalleu en
fief est lacte par lequel le propritaire alleutier renonce son indpendance et se place sous la
protection dun suzerain duquel il reoit en retour sa propre terre en fief, lequel toutefois
obit dsormais la loi du concdant ; v. F. OLIVIER-MARTIN, Histoire du droit franais des
origines la Rvolution, 1992, n. 190-191, LEVY et CASTALDO, op. cit., n288 et s.
112
La mouvance est le rapport hirarchique par lequel le fief servant sembote dans le fief
dominant et qui double sur le plan rel le lien personnel entre bnficiaire et concdant, ou
entre suzerain et vassal : si le titulaire du fief dominant change, la loi du concdant se modifie
pour le fief servant galement.

2008

65

Cest bien en ce sens qu propos dun retrait lignager sur un fief situ
Marecq se prononce au XIV
e
sicle la consultation dlivre dans laffaire
du Chapitre cathdral de Cambrai et publie par N. DIDIER
113
. En fait, la
consultation ninnove pas ; la solution parat acquise au Parlement de
Paris ds le XIII
e
sicle. Ainsi, par exemple, dans laffaire Amaury de
Meudon c. certains bourgeois de Paris, juge en 1261
114
, le Parlement
accueille la prtention par laquelle, en sappuyant sur la consuetudo
generalis terrae, le censier rclame avec succs aux censitaires un double
cens en raison du mariage de sa fille et de laccession de son fils la
qualit de chevalier (adoubement). Dans laffaire de la Communaut des
Comte et Comtesse de Blois, qui mettait cette dernire aux prises avec le
Comte d'Alenon, hritier de son mari, le Parlement ordonne en 1280 une

113
N. DIDIER, Le droit des fiefs dans le comt de Hainaut, p. 160, cit par TIMBAL, op. cit., p. 173 :
Cette question de droit fodal doit, dans ses causes et les arguments qui ensuivent, tre
dbattue et tranche en la ville de Marecq o est situ le fief, en prsence de personnes
fodales dputes ou dputer par le chapitre selon la coutume du comt de Hainaut ; pour
ce premier motif que, de droit, lorsque la cause est relle ou fodale, elle doit tre dbattue et
tranche l o se situe la chose ou le fief ; encore, pour cet autre motif que ladite cause
fodale doit tre dbattue dans la ville de Marecq et selon la coutume du comt de Hainaut
parce que savoir o et en quel lieu doit se dbattre et trancher la question de fief relve de la
coutume du pays o est situ le dit fief, cest--dire de la coutume du comt de Hainaut
114
Olim, t. I, p. 661, n3, repr. in MEIJERS, op. cit., p. 112; v aussi J. BEGOU, Les origines
doctrinales , p. 9 : La question oppose dune part, Amaury de Meudon, chevalier, et, dautre
part, certains bourgeois de Paris qui de lui tiennent Svres une censive, sur laquelle, en
invoquant la coutume gnrale du lieu, Amaury, parce quil marie sa fille et quil fait son fils
chevalier, demande quils versent le double du cens quils lui doivent. Ces bourgeois objectent
quils ne sont pas obligs de faire cela parce quil sont bourgeois de Paris et qu linstar des
autres bourgeois, ils paient dj la taille royale sur tous leurs biens o quils soient situs ; ils
ajoutent que ni eux-mmes, ni leurs prdcesseurs qui tenaient les mmes terres, nont jamais
pay cette charge, alors mme que les circonstances qui la font demander se produisirent
plusieurs reprises ; pourquoi ils demandent rester en saisine de ne pas acquitter ce qui leur
est rclam. A cela Amaury rpondait que la coutume tait telle que, mme si depuis
longtemps ils avaient cess de payer cette charge, ils devaient nanmoins la lui verser, moins
quil ne prtendent une exemption ou une libert particulire, sur quoi il demandait quil lui
soit fait droit, sils savaient que la coutume tait telle ; mais sils le niaient, il demandait quune
enqute soit faite et se dclarait prt rapporter la preuve de la coutume. L-dessus, les parties
demandant que droit leur soit fait selon ces conclusions, sur leur dclaration que la coutume
du pays tait bien telle lgard des paysans et des autres, mais non leur gard ni lgard
des bourgeois parisiens, sans quils puissent prtendre ni reprsenter la libert particulire dont
ils jouiraient, il fut arrt et dit pour droit quils ne devaient pas tre entendus contre ladite
coutume gnrale, mais quils devaient payer ce qui leur tait demand .

2008

66
enqute pour dterminer si les raisins et les poissons sont considrs
meubles ou immeubles par les coustumes des leus o les choses sont
115
.

La solution marque clairement l'emprise de la coutume du lieu de situation
des biens et elle ne correspond pas celle qui, aujourd'hui, est
gnralement recommande
116
, mais qui, l'poque, tait impossible
mettre en uvre : la qualification lege fori, laquelle suppose qu'au stilus
curiae sont associes des rgles de fond pour constituer un systme
juridique complet (procdure et fond) suffisamment outill pour fixer le
statut des biens et par consquent pour oprer au pralable les distinctions
ncessaires; tel n'tait point le cas l'poque (v. supra) et le Parlement ne
disposait en propre d'aucune rgle de droit matriel dfinissant ce que
pouvait tre un meuble ou un immeuble. Sans doute la coutume du lieu de
situation s'est-elle impose parce qu'elle rpondait un rattachement
particulirement solide en matire immobilire et qu'il s'agissait en somme
de dterminer quels biens pouvaient lui chapper. La force du
rattachement s'affirme. De trs nombreuses autres dcisions vont dans le
sens de cette affirmation, spcialement en matire de droit patrimonial de
la famille (v. infra, s.-sect. 4).
Ainsi est-on pass de la consuetudo terrae la lex rei sitae, de la foi
fodale la force seigneuriale.

2 Les meubles

Les XII
e
et XIII
e
sicles dans lItalie du Nord, dans la France septentrionale
et dans les Flandres forment une priode dexpansion conomique tout
fait remarquable ; la production des biens atteint un volume qui permet de
dgager des surplus qui, joints laccroissement de la masse montaire
disponible, vont alimenter le commerce et les changes de marchandises,
objets mobiliers corporels. La mobilit des biens tempre trs fortement
la tentation territorialiste : succomber celle-ci nirait pas sans
inconvnient parce quil faudrait saccommoder de ce que les droits dont
le bien est lobjet se modifient chaque fois que celui-ci est dplac dun

115
Olim, t. II, p. 164, n30, cit par MEIJERS, op. cit. , p. 68, ad notam 112 et TIMBAL, p. 174
116
V. par exemple P. MAYER et V. HEUZE, Droit international priv, n157; mais, v. trs
solidement argument en faveur de la qualification lege rei sitae, J. HERON, Le morcellement des
successions internationales, Thse Caen, d. Economica, 1986, n209, p. 171 et L. D'AVOUT, Sur les
solutions du conflit de lois en droit des biens, thse Paris II, 2005, d. Economica, 2006, n. 220 et s.,
p. 310 et s.

2008

67
lieu un autre. Aussi le rgime de personnalit, qui assure relativement
une meilleure stabilit du droit applicable, rsiste-t-il en dpit des apptits
de la territorialit.

A. La rsistance du rgime de personnalit.

Le meuble a partie lie avec la personne de son possesseur : mobilia
sequuntur personam, mobilia ossibus inhaerent diront les Commentateurs
et, leur suite, les coutumiers. Tous les meubles qui ne sont pas rattachs
un immeuble le sont une personne. Lexcution force des obligations
se fait par la saisie corps et biens (mobiliers) du dbiteur : alors que par sa
dimension familiale et sociale, limmeuble dpasse lindividu qui na
sur eux que des prrogatives limites comme sil ntait jamais quun
dtenteur provisoire, la dimension individuelle de la possession mobilire
dtermine un pouvoir qui sexerce de manire autonome et qui mesure sur
cette libert ltendue de la responsabilit personnelle. Le lien entre
pouvoir et responabilit, le lien duniversalit attache le meuble la
personne. Si ce lien fonde le rgime de la personnalit des lois en ce
domaine, le maintien de ce rgime sappuie notamment aux rgles de
comptence judiciaire et lautorit des seigneurs sur la personne.

1. La comptence judiciaire : les causes mobilires relvent de la
comptence du juge du domicile comme le rappelle lOrdonnance de
Philippe-le-Bel de 1287 sur la bourgeoisie royale, prcisant que le juge
royal, comptent sur la personne, est aussi comptent sur ses meubles.
BEAUMANOIR
117
(Coutume de Beauvaisis, n214) constate : "Si devons
savoir que, par coutume gnral et de droit commun, les demandes qui
touchent le cors ou qui sont pour muebles ou pour chateus doit estre
demandes par devant les seigneurs dessous lesquels cil sont couchant et
levant qui l'en demande".

2. Le pouvoir seigneurial sexerant sur la personne (levant et couchant)
sexerce aussi sur ses meubles, notamment dans le cadre des peines

117
Philippe de Remi, sire de BEAUMANOIR, auteur en 1283 des Coutumes du Beauvaisis, qualifi
le "plus admirable de la socit mdivale, le chevalier pote et juriste" par Marc BLOCH (La
socit fodale, p. 179) a t d'abord bailli seigneurial de Robert, Comte de Clermont (en
Beauvaisis), frre cadet du roi Louis IX, de 1279 1284, ensuite successivement snchal royal
du Poitou (1284-1287) et de Saintonge (1287-1288), puis bailli royal de Vermandois (1289-
1291), de Touraine (1291-1292) et enfin de Senlis (1292-1296).

2008

68
pcuniaires, voire des confiscations assortissant les condamnations des
peines criminelles ; en matire dlictuelle, en effet, les arrts sont
nombreux en ce sens, lallgeance de lindividu envers son seigneur
justifiant aussi bien cette comptence et ce droit de confiscation. La
protection seigneuriale sur lindividu est indissociable du pouvoir de juger
celui-ci dans ses comportements et de le contraindre, le cas chant,
samender ou se racheter ; en somme, cest pour son bien quon le prive
de ses biens
118
. Mais cest sur ce point de la confiscation que loffensive
territorialiste se fait la plus pressante
119
.

B. La pression de la territorialit.

1. Les apptits seigneuriaux conduisent dtacher la personne et ses
meubles : en cas de confiscation, les meubles vont dsormais au titulaire
de la justice dans le ressort de laquelle ils se trouvent au moment de la
condamnation, quoique celle-ci ait t prononce ailleurs (par le justicier
du domicile ou du lieu darrestation). A quoi sera donne une explication
savante (G. de Cun, Bartole, n51) : le condamn encourant la
confiscation perd sa capacit de possder des meubles, lesquels
deviennent bona vacantia et comme tels sont acquis par voie doccupation
par le seigneur local Largument stend aux autres droits profitables :
dshrence, btardise Mais la vrit est la position de force du seigneur
local.

2. Les droits privs portant sur les meubles soulvent dautres difficults
quil est commode de faire arbitrer par la loi du lieu de situation : ainsi
lorsque deux personnes relevant de coutumes diffrentes se disputent un
meuble et sopposent leurs coutumes respectives et divergentes
NEUMEYER rapporte une dcision autrichienne de 1353
120
: le procs
opposant le propritaire dun cheval vol et celui qui la acquis dun

118
Parlement de Paris 1259, Olim, I, p. 94, n9, 1260, Olim, I, p. 108, n12, 1262, Olim, I, p.
157, n7, cits par TIMBAL, La coutume op. cit., p. 177
119
Sur la confiscation, v. P.-C. TIMBAL, La confiscation dans le droit franais des XIII
e
et
XIV
e
sicles , RHD, 1943-1944, 26 et La contribution , op. cit., p. 26.
120
K. NEUMEYER, Die geographische Ausbreitung der gemeinrechtkichen Lehren vom
internationalen Privatrecht , TvR 33 [1965] 198, p. 206 : et hic collige quod actor et reus consuetudines
et iura locorum in quibus litigant observare debent, licet fortassis in aliis locis ubi alia vigent iura residentiam
habeat corporalem; unde cum dicitur quod actor forum rei sequi debet, ibi rei potest exponi pro causa, ita quod
genitivus huius nominis res et non tantum huius nominis reus, sicut patet in casu presenti.

2008

69
marchand ltranger est de la comptence du juge et de la loi de
Bodenstadt o se trouve le cheval le commentateur justifiant la solution
en indiquant que le tribunal est ici le forum rei (confondant reus et res).

La tendance sparer la personne et ses biens est beaucoup moins
accentue propos des meubles qu propos des immeubles et les progrs
de la territorialit niront pas jusqu primer mobilia ossibus inhaerent
qui trouvera encore sappliquer l o les meubles sont considrs ut
universi, cest--dire dans leur rapport avec les obligations pesant sur leur
possesseur.

Sous-section 3 : Le statut des obligations.

Il y a lieu de disjoindre les obligations extra-contractuelles ou non-
contractuelles des obligations contractuelles pour cette raison que leur
rgime sur le terrain des conflits dpend de leur source et que, fonde sur
la ngation, lopposition du contrat ce qui nest pas contrat parat
irrductible. Au demeurant, la distinction simpose avec dautant plus de
force au Moyen ge, que la responsabilit dlictuelle ou du fait de
lillicite est fortement imprgne de droit pnal ; au contraire du contrat,
le dlit civil nest pas vraiment civil et son rgime sen ressent.

1 Les obligations extra-contractuelles.

Lesprit rpressif qui pntre le droit des obligations extra-contractuelles
est la base des transformations que connat le droit des conflits en ce
domaine ; il est aussi la base de lunit du forum et du jus, de la
dtermination conjointe de la juridiction comptente et du droit
applicable.
La comptence, dans la ligne des sicles antrieurs o la sanction relevait
de la justice prive, reste dabord tributaire du rgime de la personnalit
des lois, mais progressivement lvolution sinflchit vers la protection de
lintrt public et promeut ainsi la comptence locale.

A. Comptence personnelle.

La comptence de ce quil faudrait appeler lordre juridique personnel
(puisquelle couvre autant le juge que le droit) constitue le principe initial,

2008

70
mais celui-ci, gros de consquences exigeantes, est tempr par des
exceptions.

1. Le principe - Le principe nest que mise en uvre de lallgeance de la
personne sur le double plan du conflit de lois et du conflit de juridictions.
Si la personne nest pas de condition libre, elle doit alors rpondre de ses
actes devant son seigneur (ou ses juges). Si la personne jouit du droit de
bourgeoisie, elle relve de la justice de sa ville, selon ce quattestent, par
exemple, l'art. 4 de la Confirmation de la Charte communale de Noyon
par Philippe Auguste (1182)
121
- "Quelconques choses aient adjugie le
jurez, ilz ne pourront estre trais ou convenus hors la cit" ou encore les
privilges de nombreuses villes des Pays Bas mentionns par MEIJERS
122
,
tandis que, revtant la qualit de vilain (paysan de condition libre), elle
doit tre attraite devant le juge son domicile : Li homs doit estre justisi
l o il couche et live
123
.

2. Les consquences - Cette solution dveloppe ses consquences dans les
mcanismes de lextradition et du renvoi vers le juge naturel de la
personne ; en effet, ces formes de coopration simposent entre la
juridiction du lieu de larrestation et la juridiction de jugement ; cette
dernire peut rclamer lextradition du prvenu lui ressortissant, lequel
peut, de son ct, au besoin demander son renvoi (ladveu emporte
lhomme, comme ladmet le Parlement de Paris, jugeant en 1284 que si
lesdits individus prsents au juge de Crcy et refusant de rpondre mais
savouant hommes de labb et du couvent, sont dtenus par le juge de
Crcy, le juge de Crcy, la demande de labb et du couvent, rendra ces
hommes leurs soins selon ce quils savouent, moins quils naient t
pris en flagrant dlit ). Le Parlement surveille de prs cette ncessaire
coopration des autorits locales afin de garantir le respect du principe de
la comptence personnelle, ainsi quil appert par exemple de larrt de
1258, intimant aprs enqute quil soit ordonn que, pour ce fait ledit
Guillaume et autres susdits soient pris et jets en prison ; et, si on ne les
trouve pas sur les terres du roi, il est prescrit quil sera ordonn au comte

121
Publie par A. LEFRANC, Histoire de la Ville de Noyon, Paris 1887; la mme poque, la
solution est aussi rpandue en Espagne v. P. DOMINGUEZ LOZANO, La circumstancias personales,
op. cit., p. 92, analysant le Fuero de Estella, Lib. II, n70, de 1164.
122
MEIJERS, Histoire, op. cit., p. 46, notes 70-71
123
Pierre de FONTAINES, Conseil un ami, Ch . III, 7, p. 15

2008

71
de Blois quil sen saisisse, sils sont sur ses terres, et les conduise la
prison du seigneur roi ; et sil ne le fait pas, que le bailli du roi le
fasse .

3. Les exceptions
124
- La premire est celle de prsent mesfet
125
, de
flagrant dlit. Mme H. GAUDEMET-TALLON souligne justement que si la
comptence personnelle de principe se fonde sur laspect privatiste du
dlit, la rserve ici faite de lhypothse de flagrance qui attribue
comptence au juge du lieu du dlit qui est aussi celui de larrestation,
montre que laspect de droit public nest pas compltement nglig : le
trouble de lordre public que cause toute infraction est en effet bien plus
manifeste, bien plus vident, si le coupable est surpris en flagrant
dlit
126
.
En revanche, la seconde exception conserve tout son relief laspect
privatiste puisquelle autorise le juge auquel le dlit est dnonc
connatre de la cause si le prvenu comparait volontairement ou savoue
son justiciable pourvu du moins que lextradition de ce dernier ne soit
pas demande par son juge naturel.
Enfin un dernier type dexception est admis comme le rsultat de
lexclusivit de certaines comptences, telles celle des juges royaux sur
les personnes qui sont sous la sauvegarde du roi ou celle du juge qui a
reu lasseurement dont la violation est poursuivie.

B. Comptence locale.

1. - Laffirmation de la comptence du juge du lieu de commission du
dlit (forum loci delicti commissi)

a) Dispositions coutumires: - Le principe de la comptence personnelle
du juge et de la coutume du domicile du prvenu nest pas reu
uniformment dans le royaume. Ainsi, daprs les coutumes dAnjou et de

124
MEIJERS, Histoire, op. cit., p. 31.
125
BEAUMANOIR, Coutumes de Beauvaisis, d. Salmon, ch. xxx, n. 911 : Nus ne ra sa court
dhomme qui est pris en prsent msfet, soit en mellee, soit en damage fesant autrui, ainsois
en appartient la connaissance au seigneur en qui terre la prise est fete. Mes se li maufeteres
sen part sans estre arest, la connoissance en appartient au seigneur dessous qui il est
conchans et levans .
126
H. GAUDEMET-TALLON, Recherches sur les origines de larticle 14 du code civil. Contribution
lhistoire de la comptence judiciaire internationale, Paris 1964, p. 26

2008

72
Touraine, au XIII
e
sicle, par leffet dune espce de division du travail qui
entame le principe, si le prvenu arrt dans le ressort o le dlit a t
commis doit tre remis son seigneur pour tre jug, il sera, le cas
chant, restitu au juge de larrestation aux fins dexcution de la
condamnation. Mais ce modle de coopration judiciaire table sur la
bonne volont ou la docilit du juge du lieu du dlit, lequel pourtant nest
pas assur du retour du condamn et pour se prmunir de ce risque est
enclin refuser dextrader le dfendeur vers son juge naturel et tenir
ainsi en chec le principe de la comptence personnelle. Aussi bien les
versions postrieures de ces coutumes, abdiquant devant la difficult, se
rendent au principe adverse de la comptence du juge dans le ressort
duquel ont t commis les faits dlictueux.

b) La pratique des tribunaux : - MEIJERS signale aux Pays-Bas une
tendance des juridictions ngliger le principe de la comptence
personnelle et prfrer la comptence du tribunal du lieu du dlit
127
. En
labsence dune cour suprieure qui put effectivement rgler de juges, la
coopration entre les juridictions quexige le respect des rgles de
comptence ne peut stablir et cette attitude dindpendance sencourage
de limpunit. Le mme auteur observe que le Conseil de Flandres au XIV
e

sicle proclame le principe de la comptence personnelle mais pour mieux
le limiter, notamment lorsque les protagonistes relvent de juridictions
diffrentes
128
.
A vrai dire, dj le Parlement de Paris tait engag dans la voie dun
renversement du principe de la comptence personnelle ou plutt de sa
conversion en un temprament dont il assortissait la comptence locale.
Ainsi, en 1299, il carte la coutume du lieu de linfraction et dssaisit la
juridiction locale au motif que, tranger au ressort, le prvenu tait
dispens de se conformer aux rgles exorbitantes qui y avaient cours. En
mme temps quelle implique le principe de la comptence locale, la
solution de cet arrt Gilbert de Gages
129
offre ainsi une prfiguration de
lexcuse dignorance lgitime du droit applicable
130
.

127
MEIJERS, Histoire, op. cit. , p. 40.
128
MEIJERS, Histoire, op. cit. , p. 50.
129
Parlement de Paris, fvrier 1299, Olim, II, nXXXIV, p. 428, repr. in MEIJERS, Histoire, op.
cit., p. 113 ; trad. fr. : Les dlgus, jurs et autres recteurs de la commune de Tournai, en
leur nom et en celui de leurs concitoyens et de leur commune nous exposent dans leur requte
que notre aim et fidle comte de Hainaut a pris et arrt injustement Gilbert de Gages, leur
concitoyen de Tournai, la retenu captif et arrt et ensuite lui a fait rcrance charge dune

2008

73

2. Les facteurs de la promotion du forum loci delicti.

Le triomphe du locus delicti est le produit de la conjugaison de trois
facteurs. La rpugnance des juges, jaloux de leur fonction, se dessaisir
dune affaire qui a troubl la paix civile dans leur ressort a trs bien pu
sassocier au sentiment que la justice la plus approprie la cause tait
celle qui y avait cours et quil leur incombait de garantir. La considration
de la publica utilitas avait reu lonction du droit canonique et le second
facteur a sans doute t ici linfluence de la doctrine plus moderne des
Dcrtistes et Dcrtalistes, prconisant depuis longtemps une
territorialit tempre, au bnfice de ltranger, par lexception
dignorance excusable de la loi applicable
131
. Enfin les apptits
seigneuriaux se portant sur le profit des condamnations ont pu aussi agir
puissament sur lvolution en faveur du locus delicti.

Conclusion : le rgime seigneurial conduit la territorialisation de la
responsabilit. On observe dans le domaine de la responsabilit extra-
contractuelle cette tendance ajuster les champs des comptences pour

forte pnalit ; lesdits dllgus, jurs, citoyens et recteurs susmentionns demandent que la
rcrance de Gilbert soit convertie en libration et quil soit fait rparation de sa capture et
arrestation ; de la part du comte, il fut allgu devant nous que la coutume en vigueur en son
comt tait telle que ds lors quen son comt quelquun perptrait un homicide, tous et
chacun de la parentle dans lanne suivant lhomicide devaient se prsenter la Cour comtale
et renier lhomicide et que, si aucun omettait de faire ainsi, il serait rput prvenu et coupable
du crime et puni comme homicide, sil venait reparaitre dans le comt ; et comme un parent
consanguin de Gilbert avait commis un homicide dans le comt et comme Gilbert ntait pas
venu renier comme lexige la coutume, le comte prit et arrta Gilbert ensuite reparu dans le
comt, le retint puis lui fit rcrance comme dit ci-dessus ; lesdits dlgus, jurs et citoyens
ont rpliqu quils ntaient daucune manire justiciables dudit comte et, sur diverses raisons,
ont allgu quils ntaient pas tenus dobir cette coutume ; sur quoi, entendus les diffrents
arguments de part et dautre, il fut prononc par notre Cour en jugement que lesdits dlgus
et jurs, citoyens et recteurs et leurs sujets ntaient pas tenus dobserver ladite coutume ni de
supporter la pnalit susdite sils nobservaient pas la dite coutume ; et ils furent expressment
dispenss dobir l-dessus audit comte et la rcrance reue par ledit comte pour Gilbert fut
anantie par le mme jugement et transforme et rcrite en libration pure et simple. Au
mois de fvrier .
130
Rappr., cite par B. d'ALTEROCHE, op. cit., p. 176, la concession de loi accorde en 1239
par Baudouin Buridan aux habitants de Walincourt et autres localits de Picardie, prcisant
que si un tranger est pris sur un chemin interdit et ne peut prouver par serment qu'il ignorait
l'interdiction enfreinte, il sera condamn une amende de 2 deniers
131
V. L. SIRI, L'apport, op. cit., p. 52 et s.

2008

74
statuer (potestas statuendi) et pour juger (potestas adjucandi) sur celui de
la comptence pour contraindre (potestas cogendi), qui caractrise le
mouvement qui a conduit l'effacement du rgime fodal au profit de
rgime seigneurial
132
.

2 Les obligations contractuelles et la rgle Locus regit actum

Le lieu gouverne lacte . La rgle ne sera ainsi formule quau XIV
e

sicle par Cinus de Pistoie, matre de Bartole, qui avait recueilli Orlans
lenseignement de Pierre de Belleperche et avait lu et peut-tre entendu
Guillaume de Cun ; ceux-ci avaient dgag la solution au dbut de ce
sicle : cette rgle (semble-t-il, dj admise par les canonistes
133
) rpondait
sans doute la pratique franaise, au fondement assez sr mais de porte
incertaine.

A.- Le fondement : Ex pacto nudo, ius non oritur

1. Mme si les auteurs coutumiers, permables sur ce point la doctrine
canoniste, annoncent lavnement du consensualisme, la pratique
mdivale marque une certaine fidlit au formalisme et maintient le
principe que ex pacto nudo nulla actio oritur ou dans le langage de
Boutillier que paction sans stipulation est nue et nengendre pas
daction . Lobligation ne se conoit pas sans sa sanction et il faut
attacher celle-ci lengagement ds lchange des consentements. Pas
dobligation sans sanction, pas de sanction sans formalit ; cest en effet
cette dernire qui mnage le concours du pouvoir judiciaire pour quen
offrant une actio, il mette la contrainte publique, quil sefforce
dorganiser et de rguler, au service du crancier. A cette fin, il faut relier
lengagement la juridiction - ce qui placera le contrat dans son ressort et
dterminera ainsi tout ensemble la comptence judiciaire et le droit
applicable.

132
La territorialisation va de pair avec l'affirmation du pouvoir; six sicles aprs Receswind
(v. supra), Alphonse X le Sage, en Espagne, rappelle en 1265 que : Todos aquellos que son del
Seorio del facedor de las leyes, sobre que las pone, son tenudos de las obedescer, juzgarse por ellos, e' no por
otro escrito de otra ley fecha in ninguna manera (Siete Partidas, I 1, 15) : Tous ceux qui relvent du
pouvoir de l'auteur des lois sont, quant ce qu'elles disposent, tenus d'y obir et de les
observer, de se rgler sur elles et d'aucune manire sur le prescrit de quelque autre loi.
133
V. L. SIRI, L'apport, op. cit., p. 64 et s.

2008

75
a) La liaison peut stablir par une solennit, par acte public, devant les
chevins ou des hommes de justice (v. supra, lobjet de la recordacio
propose par R. Goelons), qui tmoigneront devant le juge du lieu o ils
sigent de lexistence et de la consistance de lengagement.

b) La liaison peut aussi stablir par lcrit notari ; le notaire ou tabellion,
officier ou secrtaire de juridiction rdige le contrat et y appose le sceau
de celle-ci, garantissant de la sorte la comptence du tribunal et au besoin
lexcution force du contrat (aux conditions pratiques par ce tribunal).

Cest dans ces conditions quil est permis de dire que le droit du lieu o il
se forme gouverne lacte. Mais la formule na pas une valeur absolue.

2. Le droit des contrats de foire

Le commerce des foires sest considrablement dvelopp partir du XII
e

sicle au point de constituer un vritable rseau frial par linterconnexion
de ces marchs priodiques et organiss. Ces marchs, par dfinition,
concentrent une forte activit contractuelle et peu peu gnrent leurs
propres usages et rgles pour adapter leurs modes de fonctionnement aux
exigences conomiques : instruments de lchange, les contrats qui son t
conclus dans les foires, les contrats de vente qui prvoient la livraison en
foire et les contrats de transport de marchandises destination dune foire
sont soumis aux juridictions et aux coutumes de la place concerne. L'ide
- qui n'est pas encore prime - est au fond qu'est applicable la loi du
march toute opration qui se dveloppe sur cette place laquelle
constitue pour ainsi dire l'ordre juridique vers lequel est tourne l'attention
des parties. La liaison avec la juridiction sobserve ici encore sans quelle
passe ncessairement par la localisation du contrat, mais bien plutt par la
fonction conomique de celui-ci.
Le formalisme est alors moins ncessaire car la participation lactivit
du march justifie la comptence de la juridiction friale (custodes
nundinarum), laquelle opre selon des procdures rapides, simplifies et
particulirement efficaces dbouchant sur des dcisions dont la
reconnaissance et lexcution sont assures dans toute la France et au del
daprs la coutume des foires, avec possibilit de forcer la rsistance du

2008

76
juge ad quem et, en dernier ressort, de frapper dexclusion le dbiteur
rcalcitrant
134
.

B. - Les applications de locus regit actum.

Lapplication de locus regit actum parat ne rencontrer aucun obstacle
lorsquil est question de la forme de lacte; en revanche, elle est nettement
moins sre lorsque la cause touche le fond du contrat.

1. La forme du contrat.

Quant la forme de lacte, la solution de lapplication de la loi du lieu de
confection est illustre de manire particulirement dmonstrative par des
affaires o taient en cause de la procuration donne par un plaideur fins
de reprsentation en justice et o donc entrait en lice le stilus curiae. Or
devant le Parlement de Paris et gnralement en pays de coutumes, de
telles procurations ntaient admises quautorises par lettres de grce,
tandis quen pays de droit crit, cette formalit ntait pas requise. Le 17
mai 1337, le Parlement, dans un procs opposant le co-seigneur et le juge
de Limoux (en pays cathare, chef lieu du comt de Razs, pays de droit
crit), reconnat la rgularit en la forme de la procuration tablie en cette
ville et non assortie de lettres de grces. La solution est ritre par arrt
du 27 mars 1342 au sujet de la procuration des excuteurs testamentaires
de Marie Ganca qui reprennent le procs dans lequel celle-ci tait
engage au temps de son dcs ; donne en Espagne o les lettres de grce
ne sont pas exiges, la procuration est juge valable (v. aussi P
t
Paris, 30
mai 1365). En la forme, il est clair que le lieu gouverne lacte.

2. Le fond de lacte.

Il est beaucoup plus difficile de conclure en ce sens en ce qui concerne le
fond de lacte. Le contentieux contractuel est peu abondant sur ce point.
Les meilleurs auteurs citent deux dcision du Parlement de Paris qui, ni
lune ni lautre, ne paraissent se contenter de la rgle locus regit actum,
alors mme que la doctrine du temps, on le verra, semble favorable cette
solution.

134
H. PIRENNE, Le jus mercatorum au Moyen ge, Rev.hist.dr.fr.tr. 1926. 564, J. BART, la Lex
mercatoria au moyen-ge : Mythe ou ralit? Mlanges Ph. Khan, p. 9; v. R. SZRAMKEWICZ,
Histoire; J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, n.12, n.20 et s., et p. 56.

2008

77

Le premier arrt est de 1272
135
. Il est prononc propos dune convention
de sauvetage conclue un jour de tempte par un batelier avec les habitants
de la commune de Belleville promettant ceux-ci la moiti de la
cargaison de vin quil transporte si elle chappe au naufrage ; le Parlement
mentionne bien la lex loci contractus mais, pour carter le moyen que le
batelier prtendait tirer de la contrainte qui aurait vici son engagement, il
se fonde son choix en faveur de la validit surtout sur les ncessits du
commerce: considerato eciam a Curia quod, quanquam hoc durum
videatur, contrarium tamen, si fieret, valde posset esse periculosum
mercatoribus et dampnosum, quando sunt in naufragii periculo
constituti
136
. La solution chappe ainsi la coutume locale et relve dune
rgle matrielle du droit du commerce fluvial intercoutumier, sorte de lex
mercatoria fluvialis.

La seconde dcision (Jean Teisson c. Henri dAvaugour) a t prononce
le vendredi des Rameaux 1314
137
. Henri d'Avaugour le dfendeur est le
fils d'un noble breton du mme nom, qui a fait donation son gendre Jean
Teisson, au moment du mariage, d'une rente annuelle de 200 muids de
froment prendre sur un bien situ en Normandie. Lorsque le dfendeur
succde son pre et reoit le fonds grev, il s'oppose au paiement de la
rente au motif que Jean n'a pas respect la coutume de Bretagne qui
exigeait qu'il lui fasse foi et hommage. Jean plaide que le contrat n'est pas
soumis cette coutume de Bretagne, mais que, conclu Avranches en
Normandie o le bien charg de la rente est situ et o le service de celle-
ci tait convenu, le contrat de donation obissait la coutume normande,
comme le montraient les diverses conditions apposes la libralit; or,
cette coutume ne prescrivait pas au crdirentier de prter foi et hommage
au dbirentier. Le Parlement juge que les obligations incombant au
bnficiaire du contrat de donation sont dfinies par la loi de lacte, qui est
la coutume de Normandie, identifie partir des clauses quil comporte
beaucoup plus qu partir du lieu de son excution ou de sa conclusion.

135
P
t
Paris, 1272 (Olim, I, 413, n XXIII, cit par MEIJERS, op. cit., p. 54)
136
Etant considr par la Cour que, si rigoureux que cela puisse paratre, le contraire, sil
tait admis, assurment pourrait tre dangereux et prjudiciable aux marchands quand ils
seraient mis en pril de naufrage
137
Olim, II, 608, nXXII, cit par MEIJERS, op. cit., p. 53 et repr p. 115, v. aussi TIMBAL, La
coutume, op. cit., p. 174

2008

78

Plutt que consacrer la rgle locus regit actum, cet arrt semble pratiquer
la mthode du groupement des points de contacts dans la vue de dduire
de ce que les parties ont fait ce quelles ont voulu quant la loi
applicable ; le locus contractus a longtemps entretenu lhsitation entre le
lieu dexcution et le lieu de conclusion de lacte et une rfrence
lintention des parties pouvait tre un moyen de surmonter la difficult.
Ctait alors sengager avec quelques sicles davance sur la voie de la loi
dautonomie
138
. Si cette interprtation reste alatoire, il semble bien que
relativement au fond la volont des contractants nest pas assujettie
locus regit actum comme elle lest en ce qui concerne la forme.

Sous-section 4. Le droit patrimonial de la famille.

Le droit patrimonial de la famille compore deux volets. Le premier
organise les effets que le lien conjugal produit sur les rapports
patrimoniaux des poux ; plutt que de rgime mantirmonial, cest de
droit du mnage quil sagit alors. Le second volet gouverne les effets que
le lien lignager produit sur le sort des biens dont le dcs dessaisit
lindividu ; il sagit du droit des successions. Initialement, dans le conflit
intercoutumier, ces deux catgories semblent lune comme lautre avoir
t absorbes par le rgime des biens ; cependant, la premire amorce ds
le Moyen ge son accession lautonomie tandis que la seconde, au
contraire, reste incluse dans le statut rel.

1 Rapports patrimoniaux des poux

Il nest pas sr que, ds cette poque, il y ait un rgime matrimonial au
sens contemporain de lexpression; il y a la communaut et le douaire en
pays de coutume, il y a la dot en pays de droit crit et, de part et dautre, la
question des libralits entre poux. La mise en uvre de ces institutions
peut tre conventionnelle; il y a des contrats de mariage, comportant
ventuellement des donations propter nuptias et diffrentes clauses
amnageant le fonctionnement ou la liquidation des rapports patrimoniaux
des poux. Mais ceux-ci ne sont pas souds par un concept global ni
organiss dans une structure densemble et la question du droit applicable

138
V. Cass. civ. , 5 dcembre 1910, American Trading C, Grands arrts, n11.

2008

79
se rgle, sinon au dtail, du moins selon des distinctions fondes sur la
nature et lorigine des biens.

A. - Les immeubles.

Les biens immobiliers traduisent sur le plan des conflits la dpendance du
droit des rapports entre poux lgard du rgime gnral des biens. Ils
restent soumis en principe la loi du lieu de leur situation, comme si
ltablissement du mnage restait sans incidence en ce domaine. La
dimension personnelle de lunion conjugale nest point ressentie.

1. Pour le rglement de la communaut, le Parlement de Paris sest
prononc en ce sens notamment
139
par un arrt du 20 juin 1327, dans une
affaire Etienne de Grevies c. Etienne Leprestre
140
:
Adeline et ses deux maris successifs, Jean Bossart et Etienne Leprestre, ont
eu leur domicile Villeneuve-sur-Yonne (Villanova Regis). Au cours de
leur union, Adeline et Etienne Leprestre ont acquis des immeubles dans les
localits de Dixmont et des Bordes.
Etienne de Grevies est le gendre d'Adeline, poux de Jeannette ; il agit
pour le compte de celle-ci et pour celui de Jean, son beau-frre, issu de la
premire union
141
. Il demande l'application de la coutume de Lorris,
laquelle se rfre celle de Villeneuve, qui stend Dixmont et aux
Bordes. Il s'agit pour les enfants du premier lit d'obtenir contre Etienne
Leprestre le quart des meubles et acquts dans la seconde communaut, du
chef d'Adeline (aux hritiers de laquelle revient la moiti, celle-ci se
divisant entre les deux lits). Le Parlement rgle les droits respectifs par
application de la coutume de Villeneuve en ce qui concerne les meubles et
aussi les immeubles acquis Dixmont et aux Bordes; pour les autres biens

139
MEIJERS, Histoire, op. cit., p. 69, note 115 cite dans le mme sens des arrts de 1261,
Olim, I, p. 139, n. III et p. 517, n. X, de 1264, Olim, II, p. 196, n. III, de 1276, Olim, p. 74, n. X .
140
Parlement de Paris, 20 juin 1327, (AN, X
1A
5 f 510, cit par TIMBAL, op. cit., p. 184

141
Diagramme des rapports personnels entre les litigants :

Jean BOSSART Adeline Etienne LE PRESTRE

Et. de Grevies Jeannette Jean (enfants)


2008

80
immobiliers, il prescrit de se reporter la coutume du lieu de leur
situation.
Cest dire que si, dans les rapports entre poux, la coutume de leur
domicile rgit les meubles, cest la coutume du lieu de leur situation qui
gouvenre les immeubles

2. Variant dans son tendue selon les coutumes, le douaire doit tre exerc
secundum usus et consuetudines locorum in quibus terre site sunt , quil
sagisse du douaire coutumier
142
(en labsence de conventions
matrimoniales) ou mme, semble-t-il au moins primitivement, du douaire
prfix
143
(convenu par contrat de mariage).

B. - Les meubles

Les biens mobiliers sont en principe soumis la loi personnelle de qui les
possde. Cette rgle sapplique dans le cadre des rapports entre poux et
elle dsigne alors la coutume du domicile matrimonial, qui est celui du
mari, celui auquel le mari conduit son pouse aussitt aprs le mariage.
Cette cristallisation du rattachement au premier domicile des poux
garantit limmutabilit de la dsignation et, par voie de consquence,
limmutabilit du rgime des biens. Jointe au caractre volontaire du
domicile, la cristallisation a pu encourager lide que cette dsignation
correspondait lintention des poux et, plus avant, que si celle-ci tait
autre, il ne leur tait pas interdit dexprimer leur choix de la loi applicable.
Ainsi a-t-on pu passer de la coutume du domicile matrimonial la
coutume convenue.

1. La coutume du domicile matrimonial

Il ne semble pas que le rattachement la coutume du premier domicile des
rapports entre poux portant sur leurs biens mobiliers ait jamais fait
difficult. La solution procdait du rgime de la personnalit des lois et,
mme avec cette marque dorigine, elle sacclimatait naturellement au
droit intercoutumier. Sur ce point aussi laffaire Etienne de Grevies c.
Etienne Leprestre juge par le Parlement de Paris le 20 juin 1327 peut

142
Arrts du Parlement de Paris de 1264, Olim, t. 1, p. 195, n. III, et de 1277, Olim, t. 2, p. 94,
n. XXVIII
143
V. Echiquier de Normandie, 1211 Foulques Paignel c. Allard de la Bretonnire, trad. supra.

2008

81
servir dillustration : il y est dcid en effet que le partage des meubles de
la communaut se fera selon la coutume de Villeneuve, localit o les
poux avaient leur domicile. Mais la solution apparat nettement plus tt
ds le dbut du XIII
e
sicle dans le Manuscrit 141 de la Bibliothque
municpale dAvranches
144
qui renferme une consultation dlivre, nous dit
MEIJERS
145
, par un matre de lUniversit parisienne naissante : Voici la
question pose. Supposons que, daprs la coutume de la ville de Paris,
lorsque quelquun contracte mariage et que ce mariage est dissous par le
dcs de lpouse, le mari doive avoir la moiti des biens qui ont t
donns propter nuptias, tandis que, daprs la coutume de la ville de
Chartres, si le mariage est dissous par le dcs de lpouse, le mari
naurait rien. Supposons que quelquun se soit mari dans la ville de Paris
et sen soit all ensuite dans la ville de Chartres et y ait demeur un an et
plus et que lpouse y soit morte ; ce mari rclame la moiti de la donation
propter nuptias. On demande sil le peut, parce que les hritiers veulent
que cette affaire soit rgle selon la coutume de Chartres et non selon la
coutume de Paris. Mais celui qui rpond ici dit que le mari peut bon
droit rclamer . Et sil le peut, cest que la coutume du premier domicle
matrimonial, la coutume de Paris, est applicable.
La solution est reprise un sicle plus tard par le Parlement, soit avant, soit
aprs larrt Etienne de Grevies c. Etienne Leprestre, dans laffaire
Guillaume de Dicy c. Jean Haudry s qualits, tranche le 4 avril 1315
146
,

144
Manuscrit 141, fol. 248-v de la Bibliothque municipale dAvranches (1200 env., selon
MEIJERS, L'histoire des principes fondamentaux , op. cit., p. 585 o l'avis est reproduit, v.
aussi J.-P. Niboyet, Trait de droit internatioanl priv, t. III, 1944, p. 62-63).
145
MEIJERS, eod. loc.
146
Parlement de Paris, 4 avril 1315 Olim, t. III, p. 1010, nLXVI, repr. in MEIJERS, Histoire,
op. cit., p. 160 :

Jean HAUDRY Gilles Haudry Batrice Guillaume de DICY

enfants Haudry

Le procs est dirig contre Jean Haudry, en qualit de tuteur de ses neveux, les enfants
Haudry, par Guillaume de Dicy, second mari de leur mre Batrice, lequel prtend que la
communaut ayant exist entre lui-mme et Batrice lui revient en totalit par l'effet d'un don
mutuel que les poux se sont consentis. Il s'appuie sur un acte notari dress Villeneuve-sur-
Yonne qui est conforme aux coutumes des chtellenies de Sens et de Villeneuve, o les poux
taient domicilis et il rclame la totalit des meubles. Jean Haudry rpond que le don mutuel
n'est pas autoris par la coutume et qu'il faut donc liquider la communaut sans en tenir
compte et ainsi attribuer la moiti des meubles aux enfants Haudry, du chef de Batrice.

2008

82
et dans une affaire Mathieu Aucot, fils de Flore de Follaye c. Raymond
Porte
147
, tranche le 23 dcembre 1329.

2. La coutume convenue

Lide de soumettre le rgime matrimonial la loi choisie par les poux
lors de leur mariage est classiquement impute DU MOULIN qui laurait
promue et porte au succs par sa Consultation LIII de 1525 (v. infra). En
ralit, sans insister sur le prcdent incertain du mariage de Mgacls (v.
supra), il y a lieu de croire quelle avait dj t mise en oeuvre au Moyen
ge. En ce sens pourrait tre produit le tmoignage recueilli par
NEUMEYER aux termes duquel, en 1154, un citoyen de Bari promet un
concitoyen comme lui tabli Palerme de faire venir en cette ville sa fille
pour la lui donner en mariage secundum usum et consuetudinem civitatis
Bari
148
. Il nest pas interdit cependant de juger plus probants les
documents plus tardifs prsents par TIMBAL tel celui par lequel, en 1311
Jacques Mne de Fons et Bernarde de Crusoulz font choix de la coutume
de Figeac dont ils sont originaires alors quils se marient Paris o ils

Le Parlement ordonne une enqute sur la coutume; l'issue de l'enqute est favorable
Guillaume. Le Parlement examine ensuite la question de savoir si cette coutume s'applique
aussi aux meubles situs Paris, o le don mutuel ne peut tre exerc en prsence d'enfants.
L encore l'issue est favorable au demandeur : la communaut et, avec elle, le don mutuel
relvent de la seule coutume du domicile. Guillaume l'emporte sur toute la ligne.
Mais il ne s'agissait que de meubles et en 1327, dans l'affaire Et. de Grevies c. Et. Leprestre, le
Parlement soumettra les immeubles la lex rei sitae.
147
Parlement de Paris, 23 dcembre 1329 AN, X
1A
6, f 72, repr. in MEIJERS, op. cit., p. 161,
cit par TIMBAL, La coutume, op. cit., p. 183 :

AUCOTE Flore de FOLLAYE Lambert PORTE

Matthieu Gillette Raymond

L'affaire est plutt complique; elle a donn lieu plusieurs dcisions du Parlement de Paris.
En 1329 celui-ci dcide que
- le premier domicile matrimonial des poux Porte-de Follaye tait fix Paris - avant qu'il
n'ait t transfr par les poux Prigueux,
- la coutume de Paris s'applique aux rapports patrimoniaux des poux en ce qui concerne les
meubles; que les 500 apportes en mariage par Flore Lambert sont, en qualit de biens
meubles, tombes dans la communaut et ne sauraient donc tre prleves par Mathieu et
Gillette Aucot - qui peuvent prtendre la moiti de la communaut, du chef de Flore et en
l'absence d'enfants ns de l'union Porte-de Follaye.
148
NEUMEYER, Gemeinrechtliche Entwicklung, op. cit., II, p. 43, cit aussi par GUTZWILLER, Le
dveloppement historique , op. cit., p. 299, et TIMBAL, La coutume, op. cit., p. 185.

2008

83
sont tablis
149
ou encore celui par lequel, en 1322, lauteur du Stilus
Curiae Parlamenti
150
, Guillaume du Breuil, et son pouse, galement
originaires de Figeac tablis Paris, font le mme choix
151
.
Si dmonstratives que puissent tre ces pices qui nmanent point du
Parlement, mais peuvent reflter sa position, elles ne fournissent aucune
indication sur leur porte exacte. Notamment le choix auquel il y est
procd concerne le sort des biens mobiliers, mais stend-il au sort des
immeubles ? La question mrite dtre pose, mais elle restera en suspens
puisque deux sicles plus tard, elle sera encore pose au Parlement de
Paris et en recevra une rpsonse positive que daucuns jugeront alors
novatrice
152
.

2 Les successions

Sur les "Particularits du droit successoral de l'ancienne France", v. J.-Ph.
LEVY et A. CASTALDO, Histoire du droit civil, n795, p. 1109 et s.).
Le problme du testament, quant la forme, relve de locus regit actum :
Parlement de Paris, 22 septembre 1341 (AN, X
1A
9, f210, cit pat
TIMBAL, p. 168 : de passage Toulouse, un Auvergnat tablit son
testament en la forme locale, devant trois tmoins et non sept comme
lexige le droit commun des pays de droit crit ; le Bailli des Montagnes
dAuvergne admet la validit et le Parlement confirme); c'est bien la
solution que donne J. BOUTEILLER la fin du XIV
e
sicle
153
. Quant la
dvolution, quelle soit volontaire ou lgale, elle obit la distinction des
meubles et des immeubles
154
. Cest sans difficult que la succession

149
AN, JJ 46, n30, cit par TIMBAL, eod. loc.
150
V. AUBERT (F.), Guillaume Du Breuil. Stilus Curie Parlamenti, Paris, 1909; l'ouvrage de Du
Breuil est de 1330.
151
AN, JJ 423, cit par TIMBAL, eod. loc.
152
V. infra la Consultation LIII de Ch. DU MOULIN et larrt de 1527 et la raction de B.
DARGENTRE.
153
J. BOUTEILLER, Somme rural, d. Charondas le Caron, Paris, 1603, "Quelque chose que l'en
die le droict, regarde tousiours la coutume o tu veux faire testament"
154
"Lois en le Salle Lille, que se uns homs muert, et unne femme, et il ont hiretages,
moeubles et cateulx gisans desoubs pluseurs seigneurs, il se partiront al us et coustume des
lieux dont li hiretages sont tenut, et li moeuble se partiront tout la ou li corps quet. Ce dist
Robiers d'Englos, Haipnis de Fourmelles, Jehan Magrs, Bietremieux Hangouwars et Simon

2008

84
mobilire est soumise la coutume du dernier domicile : mobilia
sequuntur personam, mobilia ossibus inhaerent (v. Ch. FREYRIA, La loi
applicable aux successions mobilires en droit international priv
franais. La maxime mobilia sequuntur personam, thse, Lille, 1944). Les
successions immobilires seront soumises la lex rei sitae, mais la
solution ne sest pas impose sans rsistance.

A. Les rsistances la territorialit

1. La maison mortuaire en Flandres

Les Flandres constituent une vritable citadelle de la personnalit des lois
et de lunit de la succession : Charte de la Ville dYpres (1170-1174), art.
25 : Et quiconque meur bourgois de la ville dYpres, tous les biens quil
a au tans de son trespas, hiritages et meubles, doibvent etre parti a le loy
as us et coustumes de la vile en quelconques liu quil soient; v. aussi, Ch.
FREYRIA, Les conflits de coutumes en matire de successions dans le droit
coutumier urbain des Flandres sous lancien rgime, Rev. crit., 1947.249 :

Jugements de chevins de Saint Omer :

- 1317 (FREYRIA, Rev. crit., 1947, p. 254 : o la coutume du kiefms est
prfre la coutume de Saint Omer, bien que le dfunt y eut droit de
bourgeoisie

- 1321 (Ibidem) et 1333 (MEIJERS): les immeubles dun bourgeois de
Saint Omer doivent tre partags selon lusage de Saint Omer mme sils
se trouvent en une autre juridiction, comme ceux dun bourgeois de Gand,
ft-il btard, doivent tre partags selon la coutume de Gand Il y a donc
unit de la succession, laquelle obit la loi personnelle. La loi du lieu de
situation, mme en ce qu'elle vince les btards, ne parvient pas
s'imposer.

Conseil de Flandres :

de Le Deule" in R. MONIER, Les lois enqutes et jugemetns des Pairs du Castel de Lille (1283-1406),
Lille, 1937

2008

85
- 19 juillet 1357, succession de Laurent de Moor, btard, bourgeois de
Bruges : le bailli de Houtscher qui a mis la main sur les immeubles que le
dfunt possdait hors lchevinage de Bruges est condamn les dlivrer
aux hritiers que dtermine la coutume de Bruges.
- 18 juin 1375 (MEIJERS, op. cit., p. 121), Griele van Brien c. Margriete
Heebins : arbitrant entre le droit du fief dominant et celui du fief servant
(lieu de situation) le Conseil dclare que le bien devait tre partag
daprs la coutume de la maison mortuaire selon le droit commun du
pays;
- 15 mars 1377 (MEIJERS op. cit., p. 123), Beele, v
ve
de Clais Boidarts c.
Robert van der Douvye : appliquant la coutume de Waerstine parce que
Clais en tait bourgeois et privant ainsi ses hritiers de la succession en
raison de sa btardise, mais nattribuant Robert, seigneur du lieu de
situation du bien (o le ventre se rompit), la succession que pour
autant que les biens se trouvaient dans sa juridiction.

Cette citadelle flamande de la personnalit des lois rsistera pendant tout
le Moyen ge; elle ne tiendra pas longtemps au del. MEIJERS observe
que la solution, pourtant consolide par la rdaction des coutumes, perdra
aux Temps Modernes presque tout appui doctrinal : "si on lit le livre de
l'auteur flamand le plus renomm, Burgundus, on n'aperoit pas qu'il ait
exist dans la pratique une thorie spciale flamande. Il faut lire le livre
peu connu d'un jurisconsulte brugeois de la fin du XVI
e
sicle, Jacob de
Korte, pour y trouver soutenu que la loi de la maison mortuaire rgit toute
la succession, mme quant aux immeubles situs ailleurs"
155
. Au
demeurant, le rgime de personnalit des lois sera dmantel par les
archiducs Albert et Isabelle, avec l'Edit perptuel de 1611.
Mme en son temps, cette dsignation de la loi du dernier domicile pour la
totalit de la succession est originale; lment de droit bourgeois,
fonctionnant dans le cadre particulier de la "confraternit" des villes
flamandes, elle ne se confond pas avec une autre solution qui rsiste
galement la territorialit : la solution qu'impose le modle fodal.

2. Affleurements pisodiques du modle fodal (coutume du fief
dominant).

155
MEIJERS, Lhistoire des principes , op. cit., p. 662; v. cependant, en sens contraire, S.
BILLARANT, Le caractre substantiel de la rglementation franaise des successions internationales, thse,
Paris 1, Dalloz, 2004, n100 et s.

2008

86

- Parlement de Paris, 1272 (MEIJERS, op. cit., p. 78, ad notam 132 b),
Succession dHugues IV de Bourgogne, dvolue par application de la
coutume de France qui refusait la fille du fils an du dfunt le bnfice
de la reprsentation et lui prfrait le troisime fils encore en vie.

- Parlement de Paris, 1281 (DELISLE, Essai de restitution d'un volume des
Olim, n441, cit par MEIJERS, op. cit., p. 76 et repr. p. 112), Jean, an
du C
te
de Soissons pour Marguerite de Rumigny c. Isabelle de Rumigny,
p. de Thobald, an du duc de Lorraine: Succession au fief d'Aubenton,
dans le diocse de Laon, mais dont le ressort tait Saint Quentin, o le
droit successoral de la coutume de Vermandois imposait le droit d'anesse,
mme entre surs (sauf provision en faveur des cadettes) tandis qu' Laon
les filles taient appeles galit; invoquant le droit du ressort,
Marguerite, l'ane, l'emporte.

- Parlement de Paris, 4 mai 1342, Succession de Marie de Brabant
156

soumise la coutume du ressort (comt de Blois) et non la coutume du
lieu de situation des fiefs disputs (coutume de Bourges).

- Les fiefs concds en Albigeois par Simon de Montfort (modifications
par le roi du statut successoral de certaines seigneuries, 1333 par Philippe
VI, 1374 par Charles V; substitution de la coutume dAnjou la coutume
de Paris pour la seigneurie de Castres, rige en Comt par Jean le Bon,
au profit des comtes de Vendme, 1356).

156
Parlement de Paris - 4 mai 1342 :

Marie de Brabant Isabeau Alix X. sire de Thouars

Louis Jean
Le litige porte sur deux fiefs de la succession de Marie. Isabeau et Alix, surs de la dfunte
demandent l'encontre de leurs neveux, fils d'une quatrime soeur prdcde, l'application
de la coutume du lieu d'o est mouvant chaque fief, c'est--dire du fief dominant, en
l'occurrence la coutume du comt de Blois - laquelle ne fait pas jouer la reprsentation
successorale en ligne collatrale, ce qui exclut les neveux Louis et Jean de Thouars.
Louis et Jean demandent l'application de la Coutume de Bourges qui est celle du lieu de
situation des fiefs disputs. Le Parlement donne gain de cause aux tantes Isabeau et Alix.

2008

87
Cette solution qui attire l'immeuble hors du lieu de sa situation n'est pas
assure de sa prennit. Elle s'efface progressivement
157
.

B. - La prpondrance de la coutume du lieu de situation

1. Droit commun

- Parlement de Paris, 1245, application de la coutume du Perche, lex rei
sitae;
- Parlement de Paris, 1270, succession de Thibault de Nanteuil,
comprenant des terres en France et en Normandie, application distributive
de deux coutumes des lieux;
- Parlement de Paris, 1290 (Olim, t. II, p. 302, X, repr. in MEIJERS, op. cit.,
p. 113), Jacques Coquin c. Isambert et Marguerite, ses frre et sur, droit
danesse accord secundum consuetudinem locorum in quibus dicta feoda
situantur.
- Parlement de Paris, 1312 (Olim, t. II, p. 556, III, repr. in MEIJERS, op.
cit., p. 114, TIMBAL, p. 175), succession Calcinel Bethin (Guillaume B. c..
Virna B. s qualits), saisine attribue lhritier (Jean Bethin, fils d'un
second lit) institu conformment au droit de Beaucaire, lieu de situation
des biens
158
en dpit de ce que le dfunt, snchal de Beaucaire, avait
conserv sa qualit de bourgeois de Paris. .
- Parlement de Paris, 1324 (AN, X
A5
, f 397 v, TIMBAL, p. 173),
Succession Jean de Massires : Aveline de Caix et Marie du Jardin se
disputent la succession d'un fief ayant appartenu un de leurs collatraux
: elles sont parentes au mme degr, l'une du cot paternel et l'autre du
cot maternel; Aveline invoque curieusement le privilge d'anesse (on se
serait plutt attendu l'invocation du privilge de masculinit, mais celui-
ci aurait sans doute jou en faveur de Marie, aussi se rsigne-t-on
vaincre la coquetterie et se prvaloir de l'ge). Le parlement dcide que
la question doit tre rsolue d'aprs la coutume du lieu de la situation des
biens litigieux.

157
La supramtie de la loi du fief dominant parat cependant avoir persist davantage dans
les Flandres, v. Meijers, Etudes d'histiore, prc., p.16 et s.
158
L'arrt est dj relev par CHOPPIN sur la Coutume de Paris, Liv. II, Tit., I, n4 pour avoir
jug que tout partage d'immeubles entre cohritiers ou copropritaires se fait suivant la
coutume de la situation.

2008

88
Cette solution est aussi celle que recueillent le Sachsenspiegel (Miroir de
Saxe
159
), une espce de Restatement du droit coutumier de l'Allemagne du
Nord rdig dans le premier tiers du XIIIe sicle par le chevalier saxon
Eike v. Repgow, et le Schawbenspiegel (Miroir de Souabe
160
) rdig un
peu plus tard, vers 1274, et reprsentant le droit coutumier de l'Allemagne
du Sud. Elle ne s'est pas impose sans hsitation en France aux
successions des grands fiefs de la couronne.

2. Succession aux grands fiefs de la Couronne

- Parlement de Paris, 1283, succession dAlphonse de Poitiers, (Charles
dAnjou c. Philippe III),

Louis VIII

Louis IX (St Louis) Charles dAnjou Robert 1
er
dArtois Alphonse de Poitiers
1271 1250

Philippe III Robert II 1302

Robert Mahaut
Robert

o le roi lemporte sur la lex rei sitae, parce quil peut se prvaloir des
rgles de lapanage
161
comportant une clause de retour la Couronne; la
solution particulire fonde sur l'apanage ne compromet pas la rgle
gnrale favorable la loi du lieu de situation.

159
Liv. I., art. 30 : "Tout habitant acquiert une succession dans le pays de Saxe d'aprs la loi
de ce pays et non d'aprs sa loi personnelle, qu'il soit Bavarois, Souabe ou Franc"
160
Part. I, ch. XXXIII : "Un hons qui vient de pays en autre et qurir droit daucons biens per
devant la iostice la ou li biens sunt il convient que il pragne droit selon la custume dou pays ou
li biens sunt assis ne mie la custume de son pais"
161
Sur l'apanage, v. J. BOUINEAU, Trait, n653 et s., P.C. TIMBAL, Hist. Inst., n612

2008

89
- Parlement de Paris, 1309 (MEIJERS, op. cit., p. 78, ad notam 132, d),
succession de Robert II dArtois (Robert dArtois c. Mahaut).
La coutume de France qui prfre les descendants mles, invoque en tant
que loi du fief dominant par Robert l'encontre de Mahaut, est ici carte
en faveur de la lex rei sitae, la coutume d'Artois, qui ne fait pas de
discrimination entre les hritiers selon leur sexe. La Comtesse Mahaut
l'emporte
- Parlement de Paris, 7 septembre 1341 et 10 janvier 1345 : Succession de
Jean III, Duc de Bretagne et Vicomte de Limoges
162

Marie, V
tesse
de Limoges ArthurII1312 Yolande de Dreux, C
tesse
de Montfort

Jean III Guy, Comte de Pierre 1312 Jean de Montfort
1341 Penthivre, 1331

Jeanne, p.
Charles de Blois

1) Succession au Duch de Bretagne: la coutume de Bretagne admet la
reprsentation en ligne collatrale (au bnfice de Jeanne de Blois), la
coutume de France exclut les filles de la succession aux fiefs en ligne
collatrale (Jean de Monfort devance Jeanne); arrt de Conflans du 7
septembre 1341 : la coutume du fief dominant (France) est carte au
profit de celle de la situation (Bretagne) et Charles de Blois est admis
lhommage du Duch de Bretagne;

2) Succession la Vicomt de Limoges : le conflit est un conflit dans le
temps lintrieur de la lex rei sitae, qui est le droit crit dont le contenu a
vari : les Novelles 118 et 127, admettant la reprsentation en ligne
collatrale et instaurant le privilge du double lien, jouent contre la
ptition de Jean de Montfort; tandis que le Digeste et le Code de Justinien,
antrieurs aux Novelles nadmettent la reprsentation quen ligne directe,
ce qui joue contre Jeanne de Blois. Prononc le10 janvier 1345, l'arrt
maintient sans surprise lapplication de la lex rei sitae, quil faut
considrer dans son dernier tat; Jeanne de Blois l'emporte.

162
AN X
1A
9, f 201 v, MEIJERS, p. 116; v. J.-Ph. LEVY et A. CASTALDO, Histoire du droit civil,
n829, p. 1142

2008

90
Mme imprgnes de considrations politiques, ces solutions apportes au
problme de la succession aux grands fiefs de la Couronne consolident
l'orientation dcidment favorable l'applicaton de la loi du lieu de
situation la succession aux immeubles et confirment de la sorte le
principe de la division selon la nature des biens.
Ainsi se complte le jeu des rgles de conflit de coutumes qui est l'uvre
de la jurisprudence et qui constitue aujourd'hui encore le fond de l'attirail
du droit international priv; ce fond mdival contient les solutions en
matire de succession, mais aussi en matire de droit des biens en gnral,
alors qu'en matire d'obligations, il persiste alimenter les
dveloppements du droit des contrats et du droit des dlits internationaux;
la matire des rgimes matrimoniaux, au moins dans le cas o il n'y a pas
eu coutume convenue, n'y est pas encore fixe, tandis que la catgorie de
l'tat et de la capacit des personnes embryonnaire sera appele
s'enrichir la fin du XVIII
e
sicle avec la dconfessionnalisation du droit
de la famille et passer au rattachement par la nationalit, avant de
s'interroger la fin du XX
e
sicle sur les mrites de la rsidence
habituelle L'volution ne conteste pas le rle fondateur de cette
jurisprudence; il est vrai que celle-ci a pu recevoir le soutien de la
doctrine.

o


2008

91

Chapitre 2 : Les constructions doctrinales.

Le travail dlaboration de la discipline samorce en Italie septentrionale
et centrale, o le dveloppement conomique accompagne, dune part, un
important mouvement durbanisation et dautonomie municipale et,
dautre part, la renaissance du droit romain (avec lEcole de Bologne,
IRNERIUS [1130], ds le dbut du XIIe sicle
163
). Les conditions politiques
sont diffrentes de celles qui prvalent oltrAlpe, les villes
conomiquement puissantes revendiquant ou en tout cas exerant la
potestas statuendi que lEmpereur nest pas en mesure de leur dnier (ni
Frdric Barberousse, ni mme Frdric II) en dpit de son dominium
mundi. Si bien que coexistent dans cette rgion un jus commune (le droit
romain retrouv dans le Corpus juris civilis de Justinien, cens tre, en
association avec le droit canonique, le droit de lEmpire dans la continuit
de Rome), des coutumes locales sur le dclin ( : le droit vulgaire, issu des
derniers avatars du droit romain conserv et altr depuis le temps des
invasions des Barbares) et une floraison de statuta municipaux. Cette
profusion pose le problme du droit applicable ; ce problme se pose avec
d'autant plus d'acuit que la croissance des changes de tous ordres
acclre la circulation des personnes et des intrts entre les cits et
accrot la prsence et l'activit des trangers. Il se pose aux tribunaux,
mais il se pose aussi, avec le renouveau intellectuel et lessor des tudes
du droit romain, aux docteurs, aux universitaires lesquels sont aussi le
plus souvent des praticiens.

163
La date de la mort d'Irnerius, 1130, dment l'anecdote selon laquelle les Pisans, allis de
l'empereur Lothaire II, auraient en 1135, lors de la prise d'Amalfi, dcouvert dans le mur
clat d'une maison en feu, un manuscrit de la plus importante compilation des lois romaines,
le Digeste, grce auquel les matres de Bologne auraient pu renouer avec le vrai droit romain,
celui de Justinien. Dans l'tude des textes du droit romain, Irnerius avait t prcd par PEPO
(Pepone) qui, matre s arts libraux comme lui, s'tait content d'une lecture littraire (Quidam
dominus Pepo cepit auctoritate sua legere in legibus, tamen quidquid fuerit de scientia sua, nullius nominis
fuerit, estime ODOFREDO; sur Pepo, v. B. PARADISI, Il giudizio di marturi. Alle origini del
pensiero giuridico bolognese, Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, t. 1, p. 861); Irnerius
s'il faut en croire le jugement qu'Ostiensis prte J. Balduini, aurait abord galement de cette
manire le droit romain, vouant au texte un vritable culte, selon l'atmosphre intellectuelle du
temps, mais, charg de fonctions judiciaires, il aurait entrepris de donner des explications
juridiques, v. E. CORTESE, La norma giuridica; La renaissance de l'Ecole de Bologne, Riv. it. dir.
can., 1993; A. PADOA SCHIOPPA, Le rle du droit savant dans quelques actes judiciaires italiens
des XI
e
et XII
e
sicles, Confluence des droits savants et des pratiques juridiques. Actes du Colloque de
Montpellier1977, Milano, 1979.

2008

92

Ce problme est dabord trait par prtrition. AZON (1230) dans sa
Summa in Codicem (1208) prne assez indistinctement lapplication de la
lex fori
164
et ACCURSE (1263), son lve, lui aurait embot le pas dans sa
Grande Glose (magna glossa,1220-30) sil ny avait eu Carolus de TOCCO
(1200) et Jacobus BALDUINI (ou BALDOVINI, 1235, galement lve
dAzon) qui sont lorigine dun courant important, concurrent et souvent
vainqueur de la tendance initie par ALDRICUS (fin XIIe sicle)
165
.

En prsence dun conflit de coutumes, Aldricus en effet recommande
dappliquer eam quae potior et utilior videtur. Debet enim iudicare
secundum quod melius ei visum fuerit. Cest dj admettre que le juge
peut tre conduit juger selon un droit autre que le sien, ce qui n'est pas
sans mrite en une poque et une contre o le juge n'est souvent qu'un
organe du pouvoir urbain dans une cit qui dicte ses propres statuta de
fond comme de procdure et est donc enclin s'en tenir sa lex fori
(Bartole lui en ferait mme un devoir, sauf distinctions); mais la
proposition libratrice d'Aldricus si elle le dgage de l'treinte de la lex

164
ODOFREDUS, Lectura in Dig. 5. 1. 1. De iudiciis l. si se subiiciant, n. 10 : scio quod dominus
Azo scripsit eam [quaestionem] C. quae sit longa cons. in rubbrica Cod. 8, 52 [53] Nescio autem
qualiter laboraverit tunc, quando scriptsit quaestioneme illam : format quaestionem et nihil dicit. Dicit videtur
servandae quae est in foro iudicis . La svrit est peut-tre excessive : Azon pensait sans doute
la pratique conventionnelle de son temps qui liait comptence judiciaire et comptence
lgislative notamment en matire dlictuelle, v. supra ; quoi qu'il en soit, Azon est
gnralement dsign comme refusant toute ouverture du contentieux sur la loi trangre,
v.par exemple, Alberto GALEOTTI (1255), rapportant l'opinion des Antiquissimi Doctores dans
sa Margarita (imprime en 1595) :et dicunt quidam quod consuetudo loci in quo iudicat servanda est ut
notat Azo C. quae sit longa cons. in glossa super versiculo controversiarum. De mme, J. de REVIGNY,
Lectura sur D. 5. 1. 1, cit par MEIJERS, Etudes, op. cit., p. 166, ou Albric de ROSATE, qui
emprunte Rvigny, Comm. sur D. 5.1.1, n. 10. Pourtant, ds le 12
e
sicle, la liaison des
comptences judiciaire et lgislative semblait aux canonistes s'imposer dans certains cas;
notamment la Summa anonyma, dite Permissio quedam (1185) enseigne que le juge s'en tient son
propre droit si sa saisine n'est pas conteste par le dfendeur, ce qui se ramne une lection
de for impliquant un "accord procdural" et valant donc renonciation des parties
l'application de leurs lois, qui eligit iudicem, eligit ius (sur les positions des canonistes, v. L. SIRI,
L'apport des canaonistes mdivaux la solutions des conflits de lois, Mmoire DEA Histoire du Droit,
dir. Pr A. Lefebvre-Teillard, Paris II, 2005 et moins rcemment la thse de W. ONCLIN De
territoriali vel personali legis indole. Historia doctrinae et disciplina Codicis iuris canonici, Universitas
Catholica Lovaniensis, 1938); la solution s'inscrit assez bien dans le cadre de la personnalit
des lois tempre par la licit de la professio iuris.
165
Magistrat, qui n'a laiss aucun crit et est connu grce aux auteurs qui l'ont entendu - son
opinion est mentionne dans les Dissensiones dominorum.

2008

93
fori quant au fond, concde aussi ce juge une facult dapprciation et de
choix quasi-discrtionnaire de la lex causae. En dautres termes, comme
Azon, Aldricus discerne lexistence et sans doute la complexit du
problme; il ne parvient pourtant pas, lui non plus, mettre celui-ci en une
forme qui permette un traitement systmatique; sensible leffectivit de
la potestas et lopportunit de lutilitas, sans matriser toutefois les
tensions entre ces deux ples, il se borne noncer une directive gnrale
abandonnant (comme il se voit souvent faire lorsque font dfaut les
moyens d'noncer une rgle gnrale satisfaisante) le soin des intrts
privs en conflit lapprciation du juge et aux alea de la casuistique. Au
dpart de leffort doctrinal, il illustre une attitude pragmatique, conseillant
une dmarche inductive, mais peu propre garantir la scurit juridique.

Cest une impulsion sensiblement diffrente que donne la mme poque
Carolus de TOCCO. De cette formule du C. 1,1,1 : Cunctos populos, quos
clementiae nostrae regit imperium, in tali sanctissima volumus religione
versari, quam divinum Petrum apostolum tradidisse Romanis etc.
166
, il
tire par un jeu dinterprtation la rgle selon laquelle statutum non ligat
nisi subditos
167
.
La dmarche se veut dductive
168
; dveloppant la suite

166
"Nous voulons que les peuples runis que gouverne le pouvoir de notre clmence soient
accueillis dans la trs-sainte religion que le divin Aptre Pierre a apporte aux Romains etc. ".
Il s'agit l d'une version lgrement retouche de la loi des empereurs Gratien, Valentinien et
Thodose, par laquelle, en 381, ils imposent la pratique de la religion chrtienne dans l'empire
et condamnent comme hrtiques ceux qui s'en cartaient. La constitution de 381 nonce :
Cunctos populos quos clementiae nostrae regit temperamentum, in tali volumus religione versari, quam divinum
Petrum apostolum tradidisse Romanis religio usque et nunc ab ipso insinuata declarat quamque pontificem
Damasum sequi claret et Petrum Alexandriae episcopum virum apostolicae sanctitatis, hoc est ut secundum
apostolicam disciplinam evangelicamque doctirnam patris et filii et spiritus sancti unam deitataem sub pari
maiestate et sub pia Trinitate credamus. Hans legem sequentes Christianorum catholicorum nomen jubemus
amplecti, reliquos vero dementes vesanosque judicantes haeritici dogmatis infamiam sustinere, divina primum
vindicta, post etiam motus nostri quem ex caeleste arbitrio sumpserimus, ultione plectendos.
167
Le statut noblige que les sujets. M. ASCHIERI, Lo straniero : aspetti della problematica
giuridica, in Dentro la citt, Stranieri e realt urbana nell'Europa dei secoli XII-XVI (G. Rossetti, d.),
Naples,1989, p. 34 observe que par cette infrence C. de Tocco veut exprimer ses doutes sur
la lgitimit de l'application territoriale du statut en un temps o persiste une "conception
encore conventionnelle du statutum, peru comme un accord entre les cives, plutt que comme
l'manation d'un pouvoir lgislatif suprieur" et o s'accumulent les leons de "l'exprience
commerciale et pas seulement celle des territoires coloniaux ouverts par les croisades". La
Glose de Padoue, la mme poque (avant 1215), dit : hinc ergo collige, quod leges solos subditos
imperatoris ligant. Et argumentum hic quod ad quaestionem de facto. Si Mutinensis litigat coram potestate
Bononiensi, non debet contra eum allegari consuetudo Bononiensis. Subditos enim tantum ligat consuetudo
cuiusque civitatis , in K. NEUMEYER, t. 2, v. aussi L. SIRI, L'apport, op. cit., p. 31.

2008

94
des canonistes qui avaient quelques longueurs d'avance, une rvrence
l'gard du texte et des autorits, elle sefforce de dgager du droit romain
les principes de la matire (sans salarmer du fait que celui-ci ne stait
pas vraiment proccup de ces principes, mais on se contente alors des
mots, faute de capter le message), puis den dduire les solutions
particulires. Cest que cette dduction sopre en considration dun cas
despce
169
(Quaestio de facto emergens).

Mais cest sans doute dans la combinaison des deux dmarches que la
mthode scolastique trouve sa fcondit. Ds quil est acquis quun statut
ne sadresse quaux sujets, si le justiciable est tranger, le juge sera
confront au droit tranger. La perspective judiciaire, qui enchsse la
question abstraite de ltendue dapplication du statut dans le cadre dun
problme pratique de dtermination du droit applicable un cas concret,
contraint ici distinguer la procdure et le fond. Cest ce que fait Jacobus
BALDUINI. (Aut consuetudo est ad litis ordinationem).

Par cette distinction de la litis ordinatio et de la litis decisio, il libre ainsi
le fond de lemprise de la lex fori ; se rfrant au contrat, il invite le juge
considrer la coutume du lieu du contrat, consuetudo loci ubi contractum
est. Jacobus Balduini a ainsi dverrouill le conflit de lois ; ce qui ouvre
des voies nouvelles quil appartiendra lEcole dOrlans et aux

168
Ex ista lege aperte colligitur argumentum quod imperator non imponit legem nisi suis subditis, nam extra
territorium ius dicendi impune non paretur (de cette loi [Cunctos populos] s'infre clairement
l'argument que l'empereur n'impose sa loi qu' ses sujets, car hors le territoire on se soustrait
sans dommage la juridiction : D. 2.1. 20; D. 42. 5).
169
C. de TOCCO : Hic nota quod alios noluit ligare nisi subditos imperio suo et est argumentum, infra, de
iudiciis l. rem. primo responso (C. 3.1.14 vers. Quum igitur, etc.) Est autem hoc contra consuetudines
civitatum que etiam alios constringere volunt cum suis statutis. Et est argumentum si litigat Mutinensis contra
Bononiensem in hac civitate, quod statutum non noceat Mutinensi. Sed quidam contra hoc autem dicunt,
argumento illo Mutinensis hic forum sequitur conveniendo Bononiensem, unde omnes leges illius fori recipiat
(Remarque ici quil ne veut obliger aucun autre que les sujets de son pouvoir On allgue l-
contre des coutumes qui prtendent contraindre dautres que leurs sujets. Pourtant le vrai est
que si un Modnais est en cette ville [de Bologne] en procs contre un Bolonais, le statut [de
Bologne] ne prjudicie pas au Modnais. Mais cela, argument pris de ce quen assignant le
Bolonais, le Modnais se porte devant son juge, certains objectent quil accepte toutes les lois
de ce juge). Leges in scholis deglutiuntur sed in palatiis digeruntur (Balde).
Certains auteurs tel W. ONCLIN, La doctirne de Bartole sur les conflits de lois, in Bartolo da
Sassoferrato. Studi e Documenti per il VIcentenario, Milan 1962, t.2, p. - reconnaissent l'antriorit
au canoniste UGOLINO (1233) qui, sur la loi Cunctos populos, fait valoir "quod imperator non
imponit legem nisi subditis suis".

2008

95
Ultramontains dexplorer (Section 1). Cette reconnaissance faite, les
Italiens, les Commentateurs avec Bartole reprendront la main (Section 2).

Section 1
re
: LEcole dOrlans.

Jacques de REVIGNY (1296, vque de Verdun
170
), Pierre de
BELLEPERCHE (lve de Robert d'Harcourt qui fut lve du prcdent et
son successeur Orlans, vque dAuxerre, Chancelier de France,
1308), Lambert de SALINS (lve du prcdent et son successeur
Orlans), Guillaume de CUN (professeur Toulouse puis Orlans, vque
de Comminges, 1348) qui il faut joindre Jean FAURE
171
(d'Angoulme,
praticien, avocat puis snchal et sans doute aussi professeur, 1340) et
Guillaume DURANT (1237-1296, vque de Mende), qui tait un canoniste
dit "Speculator" en raison de son ouvrage Speculum iudiciale, publi entre
1271 et 1276.

170
Peu de dtails biographiques sont disponibles sur cet auteur redcouvert au XIX
e
sicle. Il
serait n entre 1230 et 1240 et aurait enseign Orlans jusque 1280 environ (v. C.H.
BEZEMER, Les Rptitions de Jacques de Rvigny. Recherches sur la rptition comme forme d'enseignement et
comme genre littraire, suivies d'un inventaire des textes, Leiden, 1987, p. 1). Relevant de la mouvance
intellectuelle de Thomas d'Acquin ( 1274, aprs la publication de la Somme thologique 1267-
1273) et d'Albert le Grand ( 1280), contemporain aussi de Ph. de Beaumanoir dont la
Coutume de Beauvaisis est de 1283, il bnficia trs vite d'une trs grande rputation et
devait exercer une influence trs forte sur les autres reprsentants de l'Ecole d'Orlans, mais
aussi sur les Commentateurs italiens. Certains de ses travaux ont t publis par W. M.
D'ABLAING, Les Lecturae de Jacques de Rvigny, Nelle Rev. hist. dr. fr. tr., 12 (1888), p. 360, par
P. de TOURTOULON, Les oeuvres de Jacques de Rvigny (Jacobus de Ravanis) d'aprs deux manuscrits de
la Bibliothque Natioanle, Paris, 1899, par MEIJERS , Etudes d'histoire du dorit international priv, op.
cit., p. 124 et s., p. 166 et s., L. WAELKENS, La thorie de la coutume chez J. de Rvigny,
Rechtshistorische Studies 10, Leiden, 1984.
171
N'appartient pas formellement l'Ecole d'Orlans : il a tudi Montpellier, puis
Bologne, mais son attitude intellectuelle ne le spare pas des Orlanais qu'il tient en trs haute
considration. Il aura une influence significative sur Du Moulin.

2008

96
LEcole dOrlans
172
est une universit gre par les clercs et destine la
formation des lites du clerg. Les matres ne sont pas des praticiens ;
lcole est le monde de lesprit, de la culture, des arts libraux, on y tudie
la grammaire et la rhtorique, la philosophie et la thologie ; mais comme
elle a vocation fournir lEglise et le Royaume en administrateurs et
grands serviteurs
173
, y sont dispenss des enseignements juridiques, de
droit canonique mais aussi de droit romain (par ailleurs interdit la
Sorbonne par la dcrtale dHonorius III, Super Speculam, de 1219 et les
lettres patentes de 1312 de Philippe le Bel) ce qui lui vaudra le titre
d'Universitas Legum (1308). Les mthodes sont celles de la scolastique
constitues par Albert le Grand et Thomas dAquin, mises en uvre par
des non-praticiens, ce qui aurait pu donner un caractre assez thorique
leur enseignement. Tel n'est assurment pas le cas en ce qui concerne les
conflits de lois; les matres dOrlans, et J. de Rvigny le premier, dans la
ligne du Bolonais franc-tireur Balduini et instruits par un lve de ce
dernier, ODOFREDO (DENARI, 1228-1265), ont sans doute t conscients
de ce que le droit romain ne pouvait fournir seul le matriau ncessaire
llaboration dune doctrine en ce domaine
174
: s'efforant d'adapter les

172
E.M. MEIJERS, LUniversit dOrlans au XIII
e
sicle, in Etudes dhistoire du droit, d. R.
Feenstra et H.F.W.D. Fischer, III, Leyde, 1959 ; R. FEENSTRA, Influence de l'enseignement
du droit romain sur les nations trangres, Actes du Congrs sur l'ancienne Universit d'Orlans, XIII
e
-
XVIII
e
sicles, 6-7 mai 1961, d. 1962, p. 43, Lcole de droit dOrlans au XIII
e
sicle et son
rayonnement dans lEurope mdivale, 13, Rev. hist. Fac. dr. sc. jur., 1992. 23, Un momento
fondamentale nella storia della giurisprudenza : la Scuola di Orlans, Annali della Facolt di
Giurisprudenza dell'Universit degli Studi di Genova, 3 (1964), 451-471 et aussi les tudes II et III in
Le droit savant au Moyen ge et sa vulgarisation, Collected Studies Series, Variorum Reprints,
Londres 1986; B. PARADISI, La scuola di Orleans : unepoca nuova del pensiero giuridico, in
Studi sul Medioevo giuridico, Rome, 1987; Robert FEENSTRA et Cornelia M. RIDDERIKHOFF, d.,
Etudes nerlandaises de Droit et d'Histoire prsentes l'Universit d'Orlans pour le 750
e

anniversaire des enseignements juridiques, Bull. Soc. Archol. Hist. de l'Orlanais, n
elle
srie, t. IX
(1985), n68. Adde, les contributions de M. BOULET-SAUTEL, E. GENZMER, L. PROSDOCIMI,
T. B. SMITH et S. STELLING-MICHAUD, recueillies dans les Actes du congrs sur l'ancienne Universit
d'Orlans, Orlans 1962, prc.; L. RIGAUD, La nation germanique dans l'ancienne universit
d'Orlans, Rev. Hist. Eglise Fr., 1941, 28 p.
173
BEZEMER K, The Law School of Orleans as School of Public Administration, TvR, 1998.
247
174
V. cet gard l'observation liminaire de P. de BELLEPERCHE sur C. 1, 1, 1 Cunctos populos,
: "Lex praesens inducitur ad quaestiones. Si in fine libri esset, non induceritur ad unam, sed quia lex prima
est , ideo solemnizatu" (Cette loi soulve beaucoup de questions. Si elle figurait en fin du livre,
elle n'en soulverait aucune, mais parce qu'elle figure en tte, elle est toujours choisie pour les
Repetitiones) (cit par E.M. MEIJERS, Etudes III, p. 66, note 248, et C. H. BEZEMER, Les
Rptitions, op. cit., p. 42, note 116).

2008

97
textes du droit romain aux besoins de l'poque, ils se sont loigns des
Bolonais qui se complaisaient dans la pure exgse, pour se tourner
175
vers
la pratique, spcialement jurisprudentielle (v. supra, chap. 1
er
), de sorte
que leurs travaux dans cette discipline ne souffrent pas des caractres
thorique et abstrait qu'on aurait pu craindre. Cela est tout fait net avec
le fondateur, J. de Rvigny (1
er
) ; cela est aussi vrai chez ses successeurs
(2)

1 Le fondateur : Jacques de REVIGNY

A. Le conflit de lois

1. La critique de statutum non ligat nisi subditos.

La formule de C. de Tocco engendre le conflit, elle ne le rsout pas. Cest
ce que fait voir le problme de la procdure : suivra-t-on la coutume du
demandeur ou la coutume du dfendeur ? En fait, reu de J. Balduini, le
principe de la distinction de la procdure et du fond est dj attest et mis
en uvre par la pratique du Parlement de Paris (v. supra, par ex.: Parl.
Paris, 1266, Gilbert de Malesmains) ; or, ce principe est en lui-mme une
contestation de laxiome des Glossateurs. J. de Rvigny observe :
Doctores distinguunt: aut est consuetudo ad ordinem litis aut
decisionem. Si ad ordinem litisdico quod neutrius, nec actoris nec rei,
consuetudo spectabitur, sed locus judicii. Si autem ad decisionem, tunc
consuetudo loci in quem contractum est servabitur (Ad legem
Cunctos populos [C., 1, 1, 1]
176
). On ne peut donc se contenter d'riger en
axiome que chaque loi, coutume ou statut sappliquera ses sujets, ceux

175
Sur les formes d'enseignement du droit introduites ou dveloppes par les Orlanais, v.
BEZEMER, op. cit.
176
"Les docteurs distinguent : ou la coutume commande l'ordonnancement du procs ou
elle commande la dcision quant au fond. Si elle commande l'ordre du procs je dis qu'il ne
faut observer ni la coutume du demandeur, ni celle du dfendeur, mais bien celle du lieu du
procs. Si elle dtermine la dcision, alors c'est la coutume du lieu du contrat qu'il faut suivre";
v. aussi Ad legem Si se subjiciant (D., 5, 1, 1), repr. in MEIJERS, op. cit., p. 166. La solution parat
avoir t prpare par les canonistes. Au milieu du XIII
e
sicle, BERNARD DE COMPOSTELLE
(LE JEUNE) observait que l'application des lois des plaideurs "ne s'accorde pas souvent avec le
droit". Et dj, la fin du sicle prcdent, BERNARD DE PAVIE n'admettait la pleine
application de la lex fori, la procdure comme au fond, en matire contractuelle, que si le
contrat s'tait form dans le pays du juge et il prnait l'application au fond de la loi des
contractants s'il s'tait form dans leur pays , V. L. SIRI, L'apport des canonistes, op. cit., p. 64 et s.

2008

98
qui par leur domicile doivent allgeance l'autorit qui limpose ; en
loccurrence le demandeur nobira pas sa coutume et le dfendeur non
plus, sil est assign devant une tierce juridiction. Intervient donc un autre
critre que celui de lallgeance juridique de la personne, cest--dire que
celui de sa sujtion telle ou telle coutume.

Jacques de Rvigny carte tout de que laxiome vhiculait du rgime de la
personnalit des lois et se tourne vers une distinction selon les matires
pour dterminer la soumission des personnes telle ou telle rgle : si la
question est de procdure, le stilus curiae sassujettit les plaideurs ayant
port leur querelle devant le tribunal o il est en vigueur; si la question est
de contrat, cest la coutume du locus contractus qui sassujettit les
contractants qui y ont form leur rapport. L'assujettissement au statut est
ici le rsultat du raisonnement conflictuel, il n'en est pas la prmisse.
Il apparat en dfinitive que le facteur prpondrant est la nature de la
question : de quelle matire relve-t-elle ? Contrat ou procdure ?

2. La construction de la mthode.

a) - Si loin dtre trac par un rattachement primordial et pralable
de lindividu un ordre juridique, le cercle des assujettis un statut
dpend de la nature de la question de droit, il faut identifier chacune des
questions de droit, cest--dire la situer parmi les diffrentes matires
composant lordre juridique. Jacques de Rvigny est ainsi amen
rpertorier les diffrentes matires
177
(on parlerait ici, aprs Bartin, de
qualification) et rechercher la solution que chacune delles appelle
(cest--dire le rattachement appropri).

i) Les rattachements appropris

- Pour les dlits, il admet en principe le rattachement par le lieu de
commission propter utilitatem publicam
178
(sauf lexcuse dignorance
lgitime de la loi applicable
179
) ;

177
J. de REVIGNY est aussi l'auteur d'un Dictionarium iuris (Libellus de diversis significationibus
verborum), sur lequel v. G. D'AMELIO, TvR, 1972. 43.
178
Ad legem Cunctos populos, C. 1, 1, 1.
179
Cette rserve est sans doute d'origine canonique, on la trouve aussi ds la fin du XIIe
sicle chez HUGUCCIO di Ferrare (Summa Decreti, 1187) : la loi pnale s'applique aux trangers

2008

99
- Pour les successions testamentaires, semper inspicienda est loci
consuetudo in quo res sunt, quil sagisse de la dvolution ou de la forme
du testament (spcialement du nombre de tmoins requis) ;
- Si agitur reali actione, spectabitur consuetudo loci in quo sunt
possessores [lire : possessiones], quia possessio subjicit adversarium in
rem actioni sicut contractus
Et sic tenent laci

ii) La prpondrance du locus.
La dsignation procde dun rattachement tributaire de la matire, mais ce
rattachement est space oriented, de porte territoriale ; Revigny le
dcouvre au sein de la relation rgir, o il prsente cette qualit
particulire de se situer sur la marquetterie coutumire, de se localiser.
Cette voie conduit par exemple au lieu de conclusion du contrat parce que
lchange des consentements et laccomplissement des formalits
signalent la naissance du lien contractuel et, la fois, seffectuent en un
lieu dtermin. Ce lieu inscrit le contrat dans laire dautorit dune
coutume ; celui-ci reoit de celle-l son caractre obligatoire et cest ainsi
que les contractants sy trouvent assujettis. De mme pour le dlit et le
locus delicti, etc. Ce nest pas la coutume qui revendique comptence sur
les contractants, ou sur le dfendeur ; cest le contrat, cest le dlit qui, par
tel ou tel de ses lments, soumet les contractant ou soumet le dfendeur
la coutume du locus.

b) Lhistoire est sans doute aussi largement (sinon exclusivement)
redevable Jacques de Rvigny dune distinction prfigurant celle de

pour les dlits commis sur son territoire condition qu'ils ne l'aient pas ignore; v. L. SIRI,
L'apport des canonistes, op. cit. , p. 22. Elle est rappele dans la Dcretale Ut animarum de
BONIFACE VIII en 1298 (:"Ut animarum periculis obvietur, sententiis per statuta quorumcumque
ordinariorum prolatis ligari nolumus ignorantes. Dum tamen eorum ignorantia crassa non fuerit nec supina.
Statuto episcopi quo in omne qui furtum commiserint excommunicationis sententia promulgatur, subditi eius
furtum extra ipsius doicesim commitentes minime ligari noscuntur, eum extra territorium dicenti non pareatur
impune"). REVIGNY, Quaestio XXI de sa Rptition Ex non scripto : Queritur an consuetudo liget
extraneos. [] Dicendum si ignorabat, non ligatur nisi sit crassa et supina ignorantia", reproduit in L.
WAELKENS, La thorie de la coutume chez J. de Rvigny, op. cit., p. 465, avec un commentaire, p.
410. G. DURANT, son contemporain canoniste, incline galement en ce sens. Il faudrait aussi
voquer le Digeste : L. nec supina, D. XII, 6 de iuris et facti ignorantia, 6 : "Nec supina ignorantia
ferenda est factum ignoranti, ut nec scrupulosa inquisitio exigenda : scientia enim hoc modo aestimanda est, ut
neglilgentia crassa et nimia securitas satis expedita sit neque delatoria curiositas exigatur". Cependant selon
W. Onclin, De territoriali vel personali legis indole. Historia doctrinae et disciplina codicis iuris canonici,
Gembloux, 1938, p. 66, les canonistes se partagent en une pluralit dopinions.

2008

100
llment rationnel (ou matriel) et de llment impratif (ou formel) de
la rgle de droit, que F.-K. v. SAVIGNY ranimera au XIX
e
sicle (v. infra)
et que, dans son sillage, H. BATIFFOL au XX
e
sicle mettra la base de sa
thorie du conflit de lois (Aspects philosophiques du droit international
priv, Paris, 1956, 2
e
tirage avec prsentation Y. Lequette, 2002). Rvigny
oppose lauctoritas aequitatis et lauctoritas legis, la valeur matrielle du
prcepte (la ratio, proportio ou adequatio de son contenu, des solutions
que celui-ci dtermine aux exigences de la justice) et la valeur de
commandement de la rgle (de la lex, en tant qudicte par lautorit
comptente, dans lordre des sources du droit) dont la somme fait le
caractre obligatoire de la norme. En mme temps quil fonde le
positivisme juridique par la prsomption absolue que lauteur de la rgle
a une juste raison de ldicter
180
- il se donne - en subordonnant l'impratif
au rationnel (ou, si on prfre, l'tendue d'application d'une rgle la
nature du rapport qu'elle administre) - le moyen dviter au problme du
conflit de lois les complications de la comptence normative quen vrit
la pratique franaise ne rencontrait pas (v. supra) mais qui
empoisonneront les Commentateurs, dArgentr et ses successeurs.

B. La coopration judiciaire.

La coopration judiciaire est ncessaire ltablissement dun ordre
intercoutumier. Lunit du rglement de conflit de coutumes est
recommandable et dans lesprit des auteurs de lpoque elle simpose
delle-mme : toutes les juridictions du royaume recourent au mme
systme de solution. Mais cest l un postulat plus quun constat. Par
ailleurs les rgles de conflit sont abstraites et les procs sont concrets ; le
passage de labstrait au concret ou plus exactement la dialectique de
labstrait et du concret, ne serait-ce quen raison du pouvoir
dapprciation inhrent la fonction de juger, ne dbouchent pas
mcaniquement sur un seul et mme rsultat ; il se pourrait ainsi quune
mme affaire soumises des juridictions diffrentes connaisse des issues
diffrentes. Eventualit fcheuse pour les justiciables, qui est celle davoir
obir deux dcisons divergentes, voire contradictoire ; ventualit
fcheuse pour lordre intercoutumier. Cest pourquoi il faut prvenir par
des mesures appropries ce danger. Cela peut sobtenir par la

180
V. sur ce point, E. CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, II.,
Milan 1964, p. 262 et s.

2008

101
reconnaissance immdiate des dcisions, cela peut aussi sobtenir par le
respect des rgles de comptence judiciaire, quoi veille le droit de
lextradition.

1. La reconnaissance et lexcution des dcisions.

Ds lors que le juge du lieu o lefficacit de la dcision est demande ( :
le juge requis) est saisi par lettres rogatoires du juge qui a prononc ( : le
juge dorigine), il doit assurer la force excutoire sans connaissance de
cause : Certe ego credo quod debeat ei parere nec est suum cognoscere in
civilibus
181
La solution implique que le jugement obtenu dun juge fait
obsacle au renouvellement du procs devant un autre juge.

2. Lextradition

En cas de poursuites fins de rpression, lextradition doit tre assure
sans connaissance de cause par lautorit
182
qui dtient le prvenu,
ladresse du juge du domicile de ce dernier ou du juge du lieu du dlit si
cest celui-ci qui a reu la dnonciation.

Ces solutions prsupposent que les diffrentes juridictions entretiennent
des rapports de grande confiance, puisque lautorit locale sen remet
entirement au jugement de lautorit trangre; elles expriment la
continuit formelle et organique des ordres juridictionnels dont le
Parlement de Paris tait le garant.

2. Les successeurs : P. de BELLEPERCHE
183
, Lambert de SALINS,
Guillaume de CUN.

Ceux-ci poursuivent naturellement louvrage de Rvigny. En particulier,
ils apportent d'importantes prcisions sur le rgime des actes juridiques
(A). Surtout, ils vont contribuer d'une manire dcisive la construction

181
Ad legem Properandum sin autem (C., 3, 1, 13, 3), repr. in MEIJERS, op. cit., p. 12. Comp.
Article 41 du Rglement (CE) n44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000, dit Rglement
Bruxelles I, rintroduisant la technique du pareatis utilise dans le droit franais de lancien
rgime.
182
Ad authenticam Qua in provincia (C., 3, 15, 2) , repr. in MEIJERS, op. cit., p. 167 : "Ego dico
quod immo remittendus sine causae congitione delicti".
183
BEZEMER K.

2008

102
de la doctrine en imposant la distinction des statuts rels et des statuts
personnels, qui connatra une fortune extraordinaire spcialement en
France dans les sicles suivants. Ce faisant sans doute ils s'loignent de la
mthodologie du matre, puisque cette distinction des statuts ne s'labore
que dans la vue de dlimiter pour chacun d'entre eux sa porte dans
l'espace. Il s'agit alors de dterminer le champ d'application de chaque
statut ou de chaque coutume en se rfrant l'une ou l'autre de leurs
particularits.

A. La distinction des statuts rels et des statuts personnels
184
.

1. Lemprunt de la distinction romaniste des actions in rem et des actions
in personam
185

184
La paternit de la distinction est mise en doute. E. M. MEIJERS, Rec. cours La Haye, op. cit,
p. 598-599, note 2, dclare Iacopo D'ARENA (1296) "premier auteur italien" avoir fait cette
distinction dans le domaine des conflits; E. CORTESE, La norma giuridica, op. cit., II, p. 286-287,
ad notam 99, opte pour Guido de SUZZARA (1290); les deux concurrents sont contemporains
l'un de l'autre comme de J. de Revigny, donc d'une gnration antrieure celle de
Belleperche; mais c'est pourtant ce dernier que CINUS (Lectura super C. 1, 1, 1, n. 5 f. 2 v.) se
dclare redevable de cette distinction.
185
La distinction procdurale des actions in rem et des actions in personam ne reflte pas la
distinction matrielle de la res et de la persona, en tant que l'une ou l'autre serait l'objet du
procs. L'action porte sur les droits, i.e. sur des rapports : l'actio in personam est celle par laquelle
le demandeur met en dbat telle relation qui l'unirait au dfendeur, la personne de celui-ci -
c'est alors la personne du dfendeur qui est en cause (sa libert : il risque d'tre condamn
dare, facere ou non facere); l'actio in rem est celle par laquelle le demandeur met en dbat le rapport
qu'il entretiendrait avec telle chose et qui serait incompatible avec un rapport simultan,
concurrent, entre la chose et le dfendeur - c'est alors la chose qui est en-jeu et qui doit tre
matriellement ou symboliquement mise sous main de justice. En gnral ces actions se
dnoueraient respectivement en jugements in personam (imposant une obligation) et jugements
in rem (prononant sur le sort du bien qui est l'objet et la limite de la dcision), quoi se
rfrent Belleperche et Lambert. De cela, il reste la jurisdiction quasi in rem du droit des Etats-
Unis; mais la distinction n'a pas perdu toute utilit dans le droit franais o elle pourrait
constituer un cryptotype du droit commun de la reconnaissance des jugements trangers, v. F.-
X. MORISSET, Le rgime de l'efficacit en France des dcisions trangres patrimoniales, thse Paris XI,
2002.

2008

103
Pierre de Belleperche
186
et Lambert de Salins
187
: la coutume est
personnelle, lorsquelle agit in personam, cest--dire impose au sujet une
obligation de donner, faire, ne pas faire et la coutume est relle lorsquelle
agit in rem, cest--dire schmatiquement procde une attribution de
droit rel. Sur l'arrire plan du rgime dela personnalit, qui ne ressortit
pas (par son domicile) la coutume in personam na pas lobserver. En
revanche qui, ressortissant ou non (par son domicile) la coutume du lieu
de situation d'un bien, se dit titulaire sur celui-ci d'un droit rel doit se
conformer aux dispositions in rem de cette coutume; tel est le point de
pntration de la territorialit. Ainsi selon P. de Belleperche et Lambert de
Salins, lorsque la coutume agit in personam, elle ne s'adresse qu' ceux
qui lui sont lis par le domicile et lorsqu'elle agit in rem, elle ne s'adresse
qu' ceux qui prtendent un droit sur la chose situe en son dtroit
188
.
Qualifie personnelle, une coutume s'attache ses sujets par le domicile;
qualifie relle, une coutume s'attache ses sujets par le lieu de situation du
bien (immobilier).

2. La gnralisation de la distinction par Guillaume de Cun

Celui-ci va passer - se laisser glisser - de la considration de leffet propre
de la rgle (cration dobligation ou attribution de droit rel) la
considration de son objet : ou bien la coutume nihil ordinat super rebus
sed solum super persona et elle est personnelle et comme telle doit tre
obie par le sujet domicili, en quelque lieu quil se trouve, ou bien la
coutume recte et directo disponit de bonis seu rebus, et elle est relle et

186
BELLEPERCHE, P. de, Institutiones, De jure naturali (l. 1, t. 2) reproduit in MEIJERS, Etudes
d'hisoire dudroit internatioanl priv, prc., p. 170. "Les coutumes des lacs lient-elles les clercs ?
Les moderni (Rvigny, d'Harcourt) le nient au motif que 'ces deux groupes n'ont pas de
juridicition commune et sont l'un l'autre comme l'taient Rome les plbiens aux
patriciens'. P. de Belleperche 'leur rpond qu'il faut distinguer les coutumes in personam des
lacs, qui ne lient pas les clercs, et les coutumes in rem qui les lient bien", L. WAELKENS, op. cit.,
p. 124.
187
SALINS, L. de, Distinctiones (ad legem Cuntos populos; C., 1, 1 ,1 ) reproduit in MEIJERS, eod.
loc..
188
L'ide se retrouvera encore la charnire des seizime et dix septime sicles chez G.
COQUILLE, Les coutumes des pays et comt de Nivernois, p. 1 et s. :"Mais devons dire que nos
Cotumes lient et restreignent les volontez de ceux qui sont domiciliez, sujets icelles, pour
ne pouvoir disposer contre icelles des biens assis en autres Provinces o les Cotumes
permettent de disposer Autrement est quand l'excution de la Cotume est purement relle
et ne dpend de la volont des personnes".

2008

104
comme telle doit tre obie par tous ceux qui prtendent droit sur la chose
situe dans le dtroit, quand bien mme ils relveraient titre personnel
d'un autre droit
189
. Ainsi se construisent le statut (status et non statutum)
personnel et le statut (status et non statutum) rel. Ainsi Jean Faure pourra
opposer, la mme poque : Consuetudo quae concernit rem et tunc
attenditur consuetudo loci ubi res est (en matire de retrait lignager) et
consuetudo quae tangit mere personnalitatem (qui est celle du domicile,
Breviarum in Codicem, 17, 18).
Ce dplacement a pour effet de retirer la distinction son caractre
universel ou exhaustif. S'il ramne l'attention du sujet la matire, il laisse
chapper toute une gamme de matires qui ne contribuent ni organiser la
condition de la personne ni dfinir le statut des immeubles.
Guillaume de Cun est ainsi oblig de faire une place la coutume qui
disponebat per consequens de bonis, non directo ou encore de revenir la
distinction originelle de Pierre de Belleperche et Lambert de Salins

B. Les actes juridiques (selon G. de Cun).

1. La forme du testament

La coutume qui rgle cette forme offre lexemple de la coutume
personnelle qui disponit per consequens de bonis, non directo, en ce
quelle impose au testateur de runir trois tmoins (par ex.) pour assurer
lefficacit de ses dispositions de dernire volont touchant le sort de ses
biens; cette coutume met ainsi la charge de la personne une obligation
de faire laquelle est subordonne la dvolution des biens : agit in
personam. Le testament qui suit cette coutume produira leffet qui en est
attendu o que les biens soient situs. Mais cette doctrine ne prcise pas
qui est assujeti cette coutume pourtant dclare personnelle : ceux qui
sont domicilis en son dtroit ou ceux qui y font leur testament ? G. de
Cun opte pour la seconde solution et
1) admet ainsi avec la pratique, mais contre J. de Rvigny, que locus
regit formam actus et
2) que lallgeance juridique (rsultant du domicile) nest pas
dterminante en cette matire, en quoi il reste fidle Rvigny.

189
BELLEPERCHE, op. cit., avait introduit la distinction des statuts dans sa rponse la
question de savoir si la coutume des lacs s'imposait aux clercs, opinant en faveur de
l'applicabilit si la coutume est in rem, non in personam.

2008

105
Comme Guillaume de Cun, pour la forme du testament, Jean Faure retient
la consuetudo loci ubi testatur et dsigne pour la dvolution et le partage
la consuetudo loci ubi res sunt positae et, la manire de J. de Rvigny, il
ajoute: Et ita servatur de facto (Breviarum in Codicem, 19).

2. Les effets du contrat.

Si, la suite des canonistes du XIIe sicle
190
(NEUMEYER, Die
gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privat-- und Strafrecht
bis Bartolus, t. II, p. 84, 135 et s), il est gnralement admis que le contrat
doit obir quant sa formation (au fond et en la forme) la loi du lieu de
conclusion
191
, le rgime de ses effets parat avoir t plus difficile tablir.
Guillaume de Cun introduit une distinction entre les effets naturels et
immdiats et les suites du contrat. Les premiers relvent de la lex loci
contractus, les secondes de la coutume du lieu de lexcution de
lobligation, lex loci solutionis.

Conclusion : Est ainsi effectu un important travail de distinction et de
classification qui permet la diffrenciation des solutions et que le saut
mthodologique accompli par Jacques de Rvigny imposait; mais ce
travail conduit constater que la rfrence la porte du statut dans
lespace, son champ dapplication, est une complication : pourquoi dire
que le statut qui dispose de lge de la majorit est personnel et donc
sadresse toute personne qui par son domicile relve du pouvoir qui l'a
dict, alors quon peut dire et quil suffit de dire beaucoup plus
simplement que lge de la majorit est (ratione materiae) dtermin par
la coutume du domicile ? Cette complication nest en somme que la
marque dorigine : lEcole dOrlans cultive encore lide que les
solutions, quelle dcouvre dans la pratique et qui pour cela la
convainquent (Et sic tenent laci [Rvigny], Sic tenet, sic servat Curia
Franciae ou Camera Parisiis ou Parlamentum Parisiis, mais aussi parfois
Curia Fanciae non servat [J. Faure]), doivent nanmoins trouver leur

190
V. NEUMEYER, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privat-- und Strafrecht bis
Bartolus, t. II, p. 84, 135 et s.
191
G. DURANT, le Speculator estime que le juge "appel statuer au sujet d'un contrat pass
entre deux personnes d'origines diffrentes doit appliquer la loi du lieu o le contrat s'est
form", De Sententia et de his quae ipsam sequuntur, 5, n2 (trad. d'A. LAINE, t. 1, p. 118, cit par
H. BATIFFOL, Les conflits de lois en matire de contrats, n. 22).

2008

106
lgitimit dans la tradition romaniste laquelle sest constitue en la
matire sur la base de la lex Cunctos populos.

Section 2 : Les Commentateurs italiens

Commentateurs ou Post-glossateurs : entre eux et les premiers
Glossateurs (Azon, Accurse etc) sintercalent les Ultramontains qui ont
abandonn les jeux du langage et de linterprtation littrale pour
pratiquer une mthode plus libre lgard des textes et plus attentive la
valeur des solutions au regard de la justice (v. L. WAELKENS, Linfluence
de lcole de droit dOrlans sur la doctrine bolonaise la fin du XIII
e

sicle, in Houd voet bij stuk . Xenia iuris historiae G. van Dievoet
oblata, Leuven, 1990). Cette mthode est introduite en Italie par CINUS DE
PISTOE (Guittoncino - ou Cino - dei Sighibuldi ou Sinibaldi da Pistoia,
1270-1336
192
), lve de Pierre de Belleperche Orlans et admirateur
avou de J. de Rvigny
193
; ainsi dans les coles dItalie, rapidement le
commentaire du Code supplantera la glose.
Commentateurs, Post-glossateurs ou encore Bartolistes; ce dernier
qualificatif ntant pas ncessairement louangeur, car il stigmatise les abus
que parfois les successeurs du plus clbre de ces italiens, BARTOLO DA
SASSOFERRATO
194
(1314-1357), ont fait des procds techniques que ce
disciple de Cinus avait lgitims. Parmi ceux-ci, joue un rle important la

192
TvR 1998. 381-397, 2001. 392-395
193
dont il affirmait quil tait magnus magister omnis philosophiae et que non erat in mundo
adversarius nec durior nec subtilior ; mais ladmiration nest pas aveugle : il arrive Cinus de juger
tel argument de Rvigny derisorium et puerile . Cinus enseigne Trvise, Sienne, Prouse,
Florence, Montpellier o il aurait eu Ptrarque pour lve (tudiant un peu fantomatique,
semble-t-il, mais plus srement rival et ami en posie, que le matre, par ailleurs li Dante
Alighieri, ne ddaignait pas de pratiquer lui-mme - le rapport entre juristes et potes, que
soulignait J. Giraudoux, s'est nou trs tt sur le plan universitaire : dans son tude sur "Jean
Calvin tudiant en droit, Orlans", Actes du congrs sur l'ancienne Universitop. cit., p. 84, P.
MESNARD rappelle que "la lecture des Potes revenait aux facults de droit" et observe qu'au
dbut de XVI
e
sicle "l'Universit d'Orlans comprend une facult de droit et une espce de
propdeutique littraire qui fait corps avec elle" . V. aussi supra, ad notam 92, la dsignation
par M. Bloch de Ph. de Beaumanoir, "le chevalier, pote et juriste").
194
MEILI, F. Die theoretischen Abhanlungen von Bartolus ber san internationales Privat-
und Strafrecht, Niemeyers Zeitschrift fr internationales Privatrechet, 1894, IV, Leipzig 258-269, 340-
346, 446-455, J. L. J. VAN DE KAMP, Bartolo da Sassoferrato, Urbino, 1935; v. aussi le recueil
Bartolo da Sassoferrato, Studi e documenti per il IV centenario, Milan 1962.

2008

107
technique de la distinction qui, lorsquelle recoupe ou dcoupe une
distinction antrieure, peut atteindre par ramifications successives un
niveau danalyse et dabstraction tel que se dissout la ralit du cas
concret hach trop menu. Bartole cultive la distinction, mais sa doctrine
est assez matrise pour le retenir des excs qui seront reprochs sa
descendance, plus nombreuse encore dans ses opinions et dissensions que
dans ses reprsentants
195
qui tous ne se font pas scrupule de changer de
doctrine en fonction des besoins de la cause, i.e. du consilium (v.
Claudia STORTI STORCHI, Ricerche sulla condizione giuridica dello
straniero in Italia dal tardo diritto comune allt preunitaria. Aspetti
civilistici, Milan, 1988, c.r. in Rev. crit dr. int. pr., 1991. 645)

1 Distinctions

Nunc veniamus ad glossam quae dicit : quod si Bononiensis conveniatur
Mutinae non debet iudicari secundum statuta Mutinae quibus non subest,
et cuius occasione videnda sunt duo : 1 utrum statutum porrigatur [intra
territorium]
196
ad non subditos ; 2 utrum effectus statuti porrigatur extra
territorium statuentium
197
, In Codicem Iustiniani commentaria, L.
Cunctos populos, 1, Lib. 1, tit. 1, n.13

Cette double interrogation, pour une entre en matire un peu directe,
s'appuie sur une prmisse que l'on pourrait dire de simple bon sens. A
priori, dans le cas italien, le statut est dict, l'encontre du droit commun
ou en complment de celui-ci, pour imposer l'observation de certains

195
La descendance, : - italienne : BALDE de Ubaldis (1327-1400, lve et successeur de Bartole
Prouse, frre ain dAngelo), Bartolomeo da SALICETO, Paolo di CASTRO, Marco Antonio
NATTA, Alessandro TARTAGNI, Giovanni Battista CACCIALUPI, Gaspare Antonio TESAURO,
Rocco CORTE, etc. ;
- franaise : Jean MASUER (1449), Barthlmy de CHASSENEUZ (1480-1541), Andr
TIRAQUEAU (1480-1558), etc. ; daprs A. Lain et pour sen tenir aux plus clbres. V. aussi F.
CALASSO, Leredita di Bartolo, in Bartolo da Sassoferrato, Studi e Documenti per il VI centenario,
Milan, 1962, I, p. 3., G. LUTHER, Der Einfluss von Bartolus auf das deutsche internationales
Privat- und Strafrecht, in Bartolo da Sassoferrato Studi e documenti per il IV centenario, Milan 1962
196
Les manuscrits ne portent pas cette rfrence territoriale que l'on trouve dans les ditions
imprimes, en ce sens (intra) et parfois dans l'autre (extra)
197
Venons en maintenant la glose qui dit : quod si Bononiensis, et qui offre loccasion
dtudier deux questions : 1) y a-t-il un statut qui [ lintrieur du territoire] tende son
autorit des non-sujets ? 2) y a-t-il un statut qui tende son effet au del du territoire o il
est dict ?

2008

108
comportements l'intrieur de la socit que gouvernent les autorits
municipales; les comportements dfinis par le statut local s'carteront de
ceux prescrits par le droit commun et sont destins tre observs par les
personnes qui doivent obissance ces autorits municipales, tout le
moins pour autant qu'elles se trouvent sur les lieux qui forment le
territoire de la commune. Les questions surviennent dans le cas o (A) la
personne ne ressortit pas la commune, mais se trouve sur le territoire de la
commune, ou encore, dans le cas (B) o la personne a la qualit de
citoyen, mais se trouve hors le territoire de la commune, c'est--dire
lorsque les deux paramtres personnel et territorial se dissocient de sorte
que l'hsitation sur l'applicatibilit du statut surgit.

A. Extensions personnelles

Des cas dans lesquels le statut de la cit sapplique sur son territoire des
non-sujets (territorialit) :

Bartole examine cinq questions, dont la dernire (n. 28-31) concerne la
soumission des clercs aux statuts lacs. Dans l'expos traditionnel, les
quatre premires suffisent illustrer la doctrine de Bartole
198
, mais cette
option par trop simplificatrice mutile et dforme la pense de l'auteur.

1. Les contrats (comp. G. de Cun).

Et primo quaero quid de contractibus ?

a) La formation : conditions de forme et conditions de fond sont
dtermines par la loi du lieu de lacte : locus regit actum (via Cinus),
locus contractus.

b) Les effets : - les obligations nes du contrat (que oriuntur
secundum ipsius contractus naturam tempore contractus) relvent du
statut du locus contractus, et intelligo locum contractus ubi est
celebratus contractus, non de loco in quem collata est solutio , Ad legem
Cunctos populos, n.15

198
V. N. E. HATZIMIHAL, Bartolus and the Conflict of Laws, qui dduit de la prsence de cette
cinquime question que, sous la plume de Bartole, la premire des deux interrogations
gnrales que celui-ci se propose d'tudier ne comportait aucune rfrence au territoire, la
mention du territoire serait due une erreur d'dition

2008

109
- les suites du contrat appeles par le
comportement du contractant (que oriuntur ex post facto propter
negligentiam vel moram) : retard, excution dfectueuse ou inexcution,
etc. : loi du lieu o lexcution est prvue et, dfaut, du lieu o elle est
demande (lex fori).

2. Les dlits (comp. J. de Rvigny)

Secundo quaero quid de delictis ?

a) Le principe de lapplication de la loi du lieu o le dlit est
commis (lex loci delicti commissi).

b) Les tempraments : - cartant la loi locale, du fait de
ltranger : excuse dignorance lgitime de la loi locale, lorsque le dlit
institu nest pas conforme au ius commune et si le sjour de ltranger ne
sest pas prolong au point de rendre son ignorance impardonnable (n. 20)
;
- exportant la loi locale, du fait du
lgislateur dont lintention formelle et manifeste est datteindre ses sujets,
mme au del des frontires de son territoire (n. 45 et 48).

3. Les successions

a) Le testament (Tertio quaero quid in testamento ?) : la question
est examine avec une certaine minutie
199
, mais pour un rsultat modeste:
le statut du lieu de confection est applicable la forme, ds lors quil est
moins exigeant que le ius commune, spcialement quant au nombre de
tmoins ncessaires
200
; le testament sinterprte selon la loi du lieu de
confection.

199
Sur les 6 paragraphes (n. 21-26) consacrs aux testaments, deux (n.22-23) sont absorbs
par la discussion de la lgitmit du statut de Venise du point de vue de la potestas statuendi et de
l'exigence d'un agrment du princeps.
200
v. supra P
t
de Paris, 22 septembre 1341; l'exemple propos par Bartole est celui du
testament fait Venise o le nombre de tmoins requis est de trois alors que le droit commun
en exige sept.

2008

110
b) La dvolution ab intestat
201
: examen de la question anglaise; le
verbe (Verba consuetudinis attendenda sunt, v. dj G. de Cun) et
lintention (n. 42). Disciple prestigieux, BALDE de Ubaldis sloignera ici
de la mthode de son matre pour revenir vers les Ultramontains : etiam in
statutis considerande est ratio et amorce ainsi
202
une srie de
condamnations qui stendra sur plusieurs sicles.

4. Les immeubles.

Le problme de la loi applicable est abord avec laconisme partir du cas
particulier de la servitude d'urbanisme altius non tollendi, dj connue du
droit romain et rpandue dans les cits italiennes au Moyen-ge. "Breve
cum est quaestio de aliquo iure descendente ex re ipsa, debet servari

201
La dvolution n'est pas traite par Bartole la suite du testament, mais dans la seconde
partie consacre aux extensions territoriales, au n. 42.
202
Voici comment procde Balde dans son Tractatus de vi et potestate statutorum ratione
personarum, territorii et rerum, figurant dans la Repetitio Cunctos Populos (1360 env., sur laquelle v.
E.M. MEIJERS, Introduction la publication duvres indites de Balde et de Van der Kessel,
Rev. crit., 1946. 203.) :
[33] : Sed quomodo cognoscam statutum reale a personali ? Nam de pacto habemus in l. iuris gentium,
pactorum, D. 2, 14, 7, 8 etc Quid ergo de statuto ?
Respondeo : ex his cognoscitur quod est reale :
1. Quando imponitur onus rei, ut si statuit, quod res sit tributaria ut dicta l. rescripti ;
2. Si eximit rem a commercio vel ab onere reali, nam liberare rem est quid reale, quia fundatum in re et
super re ;
3. Si transferret rem sine ministerio hominis ipso iure vel ministerio ministri legis quia dispositio legis ex
parte causae naturalis seu subiecti seu obiecti non habet alius fundamentum nisi ipsam rem nec aliud concernit
seu intuentur
[34] : est personnel le statutum quod non curat de re nec de eius qualitate sed de qualitate personae
propter rem, et sic causa legis eam dici personalem ou encore, [43], le statut qui disponit directe super
persona, ipsam habilitando
(Mais comment reconnaitrai-je qu'un statut est rel ou personnel ? En effet, pour le pacte
nous avons une rponse dans la loi iuris gentiumpactorum, D. 2, 14, 7 et s. Mais pour les statuts
?
Je rponds : nous reconnaissons le statut rel ceci : 1. qu'il grve la chose d'une charge ou
qu'il prescrit que la chose soit greve; 2. qu'il place la chose hors commerce ou qu'il la dlivre
d'une charge, car librer la chose est un effet rel en ce qu'il s'inscrit dans et sur la chose; 3.
qu'il opre transfert de la chose sans l'intervention de l'homme, de plein droit, par le ministre
de la loi parce que la disposition de la loi provenant d'une cause naturelle soit du sujet, soit de
l'objet, n'a pas d'autre fondement que la chose mme et ne concerne ni regarde rien d'autre. -
Est personnel le statut qui ne s'occupe pas de la chose ni de ses qualits, mais de la qualit de
la personne propos de la chose et ainsi, cause de la loi, je le dclare personnel; de mme le
statut qui dispose directement sur la personne, lui confrant une capacit).

2008

111
consuetudo aut statututm loci ubi est res"
203
(n. 27). Le statut du lieu de
sitaution simpose, sans doute avec vidence pour Bartole, puisquil
nessaye pas de justifier la solution et sent tient quelques lignes.

En sappliquant des personnes qui ne sont pas rattaches delles-mmes
au territoire, mais seulement par leurs actes, ou par leurs faits, ou par leurs
biens, le statut devient purement territorial; on fait abstraction de son
autorit lgard des personnes sujets de la cit qui la pos.

5. Les clercs.

Rcurrente chez les auteurs de l'poque, la cinquime question est celle de
savoir si les coutumes et statuts lacs obligent les clercs et peuvent leur
tre appliqus par les juridictions d'Eglise. Il s'agit sans doute d'une
ventuelle extension personnelle, mais elle ne se dvelopperait pas
exclusivement l'intrieur du territoire, pouvant relever plus gnralement
d'une problmatique diffrente qui est celle de la personnalit des lois
204
;
nanmoins, mme si ne s'loignant pas des voies suivies par ses
prdcesseurs, Bartole ne privilgie pas la perspective territoriale, sa
rponse s'y inscrit naturellement lorsqu'il rsout le conflit entre les rgles
propres au clerg et les statuts municipaux; ce conflit est rgl par
l'opposition du spcial et du gnral :
Le droit propre du clerg est tabli par voie de privilges particuliers; le
statut d'une ville qui contredirait spcialement un tel privilge manerait
d'une autorit incomptente et n'aurait lieu d'tre appliqu au clerc; un
statut de porte gnrale qui serait contraire un privilge ne saurait
carter celui-ci (generalia non derogant specialibus); en l'absence de
privilge spcial, le statut local qui modifie le droit commun s'applique
aux clercs de la mme manire qu'aux lacs. Et les exemples proposs par
Bartole le ramnent la perspective territoriale; il est vrai que les
circonstances vises placent le clerc dans le ressort gographique des
autorits municipales.

203
"Bref, lorsqu'il est question de quelque droit procdant de la chose mme, il faut suivre la
coutume ou le statut du lieu o la chose se trouve"
204
V. J. de REVIGNY, Repetitio "ex non scripto", quaestio XX : Queritur an consuetudo laicorum
liget clericos, in L. Waelkens, op cit., p. 464, et commentaire p. 405 et s., P. de BELLEPERCHE, P.
de, Institutiones, De jure naturali (l. 1, t. 2), v. supra, ad notam 135.

2008

112
B. Extensions territoriales

Des cas dans lesquels le statut de la cit sapplique ses ressortissants
mme hors de son territoire (extraterritorialit) :

Le raisonnement de Bartole ici pouse une autre trajectoire; il ne s'amorce
plus l'examen d'un cas o est en cause un certain type de rapport de droit
(contrat, dlit, legs etc) pour lequel se pose la question de la comptence
du statut qui en traite, mais l'examen des statuts pour dterminer leur
porte dans l'espace.

1. Les lois permissives (n. 34-43)

Ces statuts habilitant les sujets aux actes ou aux comportements qu'ils
visent sont, en principe, dapplication extra-territoriale; ils suivent le sujet
o quil aille. Ce sont des statuts personnels.
Il faut cependant rserver le cas o le statut confre une facult
exorbitante, non prvue par le ius commune; la porte d'une telle
disposition se limite au territoire et les sujets ne peuvent exercer
ltranger, o elle serait trop surprenante, la facult exorbitante que leur
reconnat le statut de leur domicile (n. 39 ; Bartole retient des exemples
emprunts au droit de succession, ce qui nclaire pas le lecteur); ainsi
la coutume anglaise qui ordonnerait Primogenitus succedat, "si son objet
est de confrer l'an un avantage en supprimant son profit l'obstacle
tabli par le droit commun"(n. 42).

2. Les lois prohibitives (n. 32-33)

Les lois prohibitives
205
retirent au sujet une facult cependant reconnue par
le ius commune. Il y a lieu de distinguer alors :

i) le statutum prohibitivum ratione solemnitatis qui s'impose s'il est celui
du lieu o l'affaire se fait (ubi res agitur)

205
H. KAUFMANN, Zur Geschichte der internationalprivatrechtlichen Vorbehaltsklausel von
der Glossatoren bis Bartolus, Studien zur Europichen Rechtsgeschichte, Francfort, 1972. 66, c. r. H.
BATIFFOL, Rev. crit. dr. int. pr., 1974. 589.

2008

113
ii) le statutum prohibitivum in re|m| et respectu rei, tel celui qui interdit
l'indivisaire d'aliner ses droits indivis sur la chose, qui (s'il est celui du
liue de situation dela chose) s'impose o que l'opration soit tente.

iii) le statututm prohibitivum in personam, pour lequel il convient de
procder des sous-distinctions :
- si la prohibition est faite dans lintrt de celui qui la subit, telle
lincapacit de protection du mineur de disposer de ses biens, ou
l'interdiction des donations entre poux ou encore l'incapacit du mineur
de quinze ans de disposer par testament, sa porte est extra-territoriale et
lincapable est ainsi protg en tout lieu et o que ses biens soient situs,
comme le statut de son domicile le juge convenable ;
- si la prohibition drogatoire au ius commune est commande par la
dfiance envers le sujet qui la subit, ou en haine, in odio, de celui-ci, le
statut est odieux (comp. G de Cun) et ne sapplique quaux sujets dans les
limites du territoire. Ainsi du statut qui dnie aux filles (dotes) le droit de
succder (n. 32)
206
ou encore de la coutume anglaise ordonnant
Primogenitus succedat si vritablement elle "frappe les puns d'une
dchance" (n. 42).

Ainsi la dimension territoriale de lautorit du statut peut, si le ius
commune ne sy oppose pas, tre limine et laisser toute la place la
seule dimension personnelle
207
: le statut devient extra-territorial

2 Doctrine.

A. Les paramtres.

1. Elments de droit public

a) La comptence normative, potestas statuendi.
Le problme entre le ius commune et les statuta est dabord celui des
rapports entre lEmpire et la commune, en tant que pouvoirs de lgifrer,
potestates statuendi. La lgitimit formelle du statut, cest--dire sa
validit du point de vue de la comptence normative de lorgane qui a

206
V. L. MAYALI, Droit savant et coutumes. L'exclusion des filles dotes, XIIe - XVe sicle,
Ius commune, 1987, spc. p. 76 et s.
207
Comp. A. PILLET.

2008

114
lgifr est la question premire (Comp., sur le nombre de tmoins, la
question de la comptence de la ville de Venise et P
t
. Paris, 22 septembre
1341, propos de la coutume de Toulouse); chartes et franchises
municipales, usurpations consolides par la possession
208

b) Lintention du lgislateur :
- en matire dlictuelle, vecteur dextra territorialit
- en matire successorale : - bona decedentium veniant in primogenitum /
primogenitus succedat, grief de verbalisme et influence de la rhtorique et
de lhermneutique
209
.
Si la technique interprtative est discutable, la critique ne doit pas faire
oublier que le rle confi l'intention du lgislateur, dont on veut tirer la
dfinition du champ d'application du statut, implique la subordination de
l'lment rationnel de la rgle son lment impratif.

2. Considration des intrts privs

a) La conformit au ius commune.
Les solutions du ius commune sont considres tre lexpression mme de
la justice des rapports dintrt priv; aussi bien, apprcier le statut en le
rapportant au modle du ius commune, cest sassurer de la lgitimit
matrielle de ce statut
i. La conformit vaut licence lexportation ds lors que le statut
sadresse la personne : il la suivra en quelque lieu quelle aille.
L'extraterritorialit requiert donc l'addition de deux qualits : le statut doit
tre personnel et conforme au droit commun.
ii. La non-conformit peut lever une barrire lexportation :
- le statut qui, dans le but de servir un objectif propre lordre juridique
local, demande le sacrifice des intrts de lune des parties et rompt ainsi,
pour quelque motif de publica utilitas locale, lquilibre des intrts

208
Sur les ides constitutionnelles de Bartole, v. BASZKIEWICZ, Quelques remarques sur la
conception du dominium mundi dans luvre de Bartole , Bartolo da Sassoferrato, Studi e Documenti
per il VI centenario, Milan, 1962, II, p. 9, spc. p. 20 et s., N. E. HATZIMIHAL, Bartolus and the
Conflict of Laws, op. cit.

209
D. ANZILOTTI, Corso di lezioni di diritto internazionale (diritto privato), Rome, 1918, , repr. in
Corso, Padoue, 1996, p. 27, observe, en homme de culture et de civilit, :"Bartole n'a-t-il pas
voulu plutt exprimer l'ide que le but de la loi, rvl par les mots, est ce qui dtermine la
mesure de son application?"

2008

115
privs tabli par le ius commune, est dclar statutum odiosum
210
ce qui lui
interdit de franchir la frontire
211
; ainsi lexclusion des filles de la
succession tendant garantir la conservation des biens dans les familles et
donc de lordre social tabli
212
(idem pour la premire interprtation
propose de primogenitus succedat, n. 42).
- le statut favorable, qui amliore, dpasse ou adapte le droit commun,
conserve le soutien de celui-ci et peut donc rayonner ltranger s'il est
dot de l'autre moteur ncessaire : le caractre personnel
213
.

b) La connaissance du droit local.
plusieurs reprises intervient lide (dj prsente chez J. de Rvigny et,
avant lui, chez les canonistes) que la rgle de droit ne peut tre applique
qui nest pas tenu de la connatre ou, tout le moins, nest pas vraiment
en faute de lignorer. Ainsi en matire dlictuelle, lorsque linfraction est

210
MAYALI, L. , La notion de statutum odiosum dans la doctrine romaniste du Moyen ge, Ius
commune, t. XII, 1984, p. 57
211
Quod odiosa sunt restringenda, favores amplianda
212
V. BALDE, Tractatus, op. cit.
213
D. ANZILOTTI, Corso di lezioni di diritto internazionale (Diritto privato), Roma 1918, repr. in
Corso, Padoue, 1996, p. 25 et s. interprte Bartole sur ce point de la manire suivante
:"Longtemps on hsita admettre qu'un statut puisse droger au droit commun; quand ensuite
cette question fut dpasse et qu'on admit en gnral la validit d'un statut contraire au droit
commun, surgit la question de l'interprtation donner au statut. D'abord prvalut l'ide que
le statut, comme loi particulire et presque exceptionnelle, devait toujours recevoir une
interprtation stricte pour largir le cercle d'autorit du droit commun; mais plus tard, on fit
une distinction et on dit que le statut drogeant au droit commun dans un sens favorable
devait tre interprt extensivement tandis que le statut qui drogeait dans un sens odieux
devait tre interprt restrictivement.
De l on franchit un autre pas et on admit que le statut favorable peut tre appliqu la
personne mme si celle-ci se trouve hors du territoire, tandis que le statut odieux est
strictement territorial.
Voici de la sorte la premire distinction entre statuts personnels et rels; les premiers ont
efficacit hors du territoire parce que favorables, les seconds non parce que odieux. Plus tard,
le concept des statuts favorable et odieux disparat, ou passe en seconde ligne et la distinction
des statuts personnel et rel se fonde exclusivement sur l'objet : sont dclars personnels les
statuts qui concernent la personne, rels ceux qui concerne immdiatement les choses.
Mais l'origine la distinction est rattache celle des statuts favorables et odieux; et une
bonne part des questions discutes par ces auteurs tournent prcisment sur le point de savoir
si une disposition dtermine est favorable ou odieuse. Point incertain et quivoque car il n'est
pratiquement pas de disposition qui ne puisse tre considre favorable ou dfavorable selon
le point de vue duquel on l'envisage : la loi qui prolonge la minorit au del des limites fixes
par le droit commun est dfavorable en tant que restriction de la libert, mais elle est favorable
en tant que renforcement de la protection; et ainsi de suite"

2008

116
propre au droit local, c'est--dire non prvue par le ius commune; ainsi
aussi lorsquun statut personnel accorde au citoyen une facult dagir
exorbitante du droit commun et donc normalement inconnue ltranger
(v. supra, Lois permissives).

B. La construction

1. Conception du conflit de lois

a) Reprsentation spatiale.
Spatialisation du champ dapplication du statut : le subditum est li au
territoire soit par quelque attache personnelle (origo, domicilium
214
), soit
par les choses ou par les faits, par leur localisation sur le territoire. Do
les deux questions touchant ltendue dapplication des statuts.

b) Perception impriale.
Constitutionnalit formelle (potestas statuendi) et matrielle (ius
commune) du statut : un statut municipal ne doit tre considr que sil est
lexpression lgitime dun pouvoir inscrit dans un ensemble politiquement
constitu, une communaut politique englobant la cit qui ldicte
215
.
Prpondrance des lments de droit public et du point de vue du
lgislateur, heureusement tempre par la prise en compte des intrts
privs, laquelle en dfinitive, par les distinctions quelle impose et les
diffrenciations de solution quelle demande ratione materiae, rend le
systme oprationnel. Mais cela reste un systme de distribution des

214
Le non subditum est donc celui dont le rapport au territoire n'est pas assur par l'origo ou le
domicilium, tel l'tranger ou encore tel le clerc dont l'allgeance envers l'Eglise procde de
l'ordination. La question (supra, n. 5) de l'application du statut local au clerc qui y sjourne ne
remet pas en cause la reprsentation spatiale, puisqu'elle n'est pose qu' l'gard du clerc qui se
trouve dans la cit, comme elle n'est pose qu' l'gard de l'tranger qui se trouve dans la cit.
215
D. ANZILOTTI, Corso di lezioni di diritto internazionale (Diritto privato), Roma 1918, repr. in
Corso, Padoue, 1996, p. 24 et s., expose ici encore la doctrine de Bartole avec une grande
justesse : "Le droit romain tait alors le droit positif, loi d'un empire qui n'avait jamais cess
d'exister; en consquence, droit commun, au dessous duquel taient en vigueur en tant que
lois locales particulires les statuts des Communes. D'o surtout une srie de questions
concernant les rapports entre statuts municipaux et droit commun : est-ce que le statut qui
droge au droit commun est valable ? Et s'il est valable, quel sera son champ d'application en
face du droit commun ? En l'tat d'un conflit entre lois municipales, indpendamment de la
valeur universelle du droit commun, comment dterminer le statut applicable ? "

2008

117
comptences normatives et, au fond, il est peut-tre heureux que Bartole
rpugne citer aussi souvent que la probit l'imposerait, les Ultramontains
et Jacques de Rvigny en particulier.

2. Conception de la rgle de droit

La fonction programmatique du droit lgifr affirme face la fonction
conservatrice de la rgle coutumire et la fonction thrapeutique de la
rgle jurisprudentielle. Loptique italienne, foncirement positiviste,
privilgie le point de vue du lgislateur et ne soriente pas selon le mme
axe que loptique franaise qui se place au point de vue du praticien.

Conclusion:

Elle sera double :
- Kalidoscope de critres interprtatifs qui, par la voie des procds
inhrents au caractre doctrinal du ius commune, pouvaient tre combins
et dcomposs de mille faons diffrentes. On est en prsence dun
appareil hermneutique multiforme qui se prte la poursuite de rsultats
mme absolument trangers aux objectifs qui en avaient command la
formulation C. STORTI STORCHI, op cit , p. 40. Ce jugement pourrait
dnoter une certaine rprobation, mais ceci ne retire rien sa pertinence.
- "Aujourd'hui encore, Bartole passe essentiellement pour tre le pre du
droit international priv. Injustice des grands noms ! Bartole n'a pourtant
march la plupart du temps que dans les pas de ses devanciers. Et si nous
suivons ici le cours de l'volution jusqu' cet auteur, il ne faut pas voir
dans cette faon de procder la mise en vidence d'un point de rupture
dans l'histoire du doit international priv, mais bien celle d'un point
culminant, qui n'a pu tre atteint que grce aux travaux pralables d'un
grand nombre d'autres auteurs" K. NEUMEYER, Die gemeinrechtliche
Entwicklung, t. 1, p. V (trad. D. BODEN, L'ordre public : limite et
condition de la tolrance, thse Paris 1, 2002, p. 37, note 71).
- Ce que confirme E.M. MEIJERS lorsqu'il note que "s'il est arriv
Bartole de copier, parfois mot mot, les auteurs franais, le plus souvent
il observe les choses d'un point de vue personnel o l'on reconnat son
originalit et sa pntration juridique; mais il n'en demeure pas moins que
c'est ordinairement l'cole franaise qui a pos de nouveaux problmes et
qui a introduit de nouvelles manires d'envisager la science du droit",
"L'universit d'Orlans au XIII
e
sicle", op. cit., p. 124.

2008

118


2008

119

SOUS-TITRE 2 : LES TEMPS MODERNES

Chapi tre 1
er
: La thori e franai se des statuts

Titre abusif. Il ny a pas une thorie qui serait la thorie franaise des
statuts; et cette appellation est aussi trompeuse en ce quelle renvoie la
distinction des statut rel et statut personnel dont le caractre primordial
nest pourtant pas reconnu de tous. Il y a une querelle des doctrines (Sect.
1) laquelle la jurisprudence est modrment permable (Sect. 2)

Section 1
re
: La querelle des doctrines

1 Charles DU MOULIN (1500-1566)
216

Trs remarquable connaisseur du droit romain et du droit coutumier
franais, thoricien et praticien, conservateur et novateur (grand
rformateur et modernisateur du droit des obligations et du crdit,
217
).

A. Une figure ambigu

1. Lultime bartoliste. Les Conclusiones de statutis et consuetudinibus
localibus

Le praticien professeur. Du Moulin en Allemagne
218
. Bartolisme et
romanistique. Un exercice acadmique et lobissance aux lois du genre.

216
P. LABORDERIE, Un prcurseur du droit international priv, Dumoulin et les conflits de
lois, JDI 1912. 79
217
Sur l'oeuvre et l'influence de Du Moulin sur le droit interne v. J.-L. THIREAU, Charles Du
Moulin, 1500-1566. Etude sur les sources, la mthode, les ides politiques et conomiques de la Renaissance,
Genve, 1980 et plus ancien, AUBEPIN, De l'influence de Dumoulin sur la lgislation franaise; sur
l'oeuvre et l'influence de Du Moulin sur le droit des conflits v. F. GAMILLSCHEG, Der Einfluss
Dumoulins auf die Entwincklung des Kollisionsrechts, Tubingen, 1955.
218
J. CARBONNIER, Du Moulin Tubingue, Rev. gn. dr., 1936. 194; R. FILHOL, Dumoulin
Montbliard, Etudes Nol Didier, 1960, p. 111. V. aussi BRODEAU, La vie de Maistre Charles Du
Moulin, ouvrant les Caroli Molinaei Opera Omnia, t. 1, Paris, 1681

2008

120

a) Lemploi des procds techniques. L'accumulation des autorits. Les
distinctions. La forme et le fond; les intrts disponibles et les intrts
indisponibles; le statut rel et le statut personnel; la conformit et la non
conformit au ius commune.
En annexe aux Conclusiones, le De Delictis : comptence du juge du
locus delicti, applicabilit de la lex loci delicti, sous rserve de distinctions
: conformit au ius commune de l'infraction, de la peine; ignorance
excusable ou non, etc.

b) Le ius commune, vecteur de lextraterritorialit.

i. La passiva interpretatio legis
219
. Linterprtation extensive de la loi
(entendre : de la rgle du droit comun, ius commune) correspond la thse
bartoliste selon laquelle le ius commune dont lextension gographique
est illimite opre la manire d'un champ magntique qui attire hors
des limites du ressort o il est en vigueur le statut qui lui est conforme et
repousse lintrieur du ressort o il est en vigueur le statut qui ne lui est
pas conforme; aussi bien lorsque le statut est personnel, sa conformit lui
permet de suivre ltranger le sujet auquel il s'adresse
220
, tandis que sa
non-conformit le cantonne au territoire.

ii. Bonum universum, justitia naturalis et ratio iuris communis. Du
Moulin se garde dadhrer au dogme imprial de lautorit positive du
droit romain, ius commune; il adapte la notion la situation franaise et y
inclut les exigences du bien commun et de la justice naturelle
221
quil
associe la raison du droit commun, cest--dire la ratio scripta dont la
composante essentielle ou le modle est le droit romain - quoique sur ce
point l'opinion de Du Moulin puisse se nuancer selon qu'il est Tubingen
ou Paris - o il dfend l'ide d'un droit commun coutumier (voire d'une

219
Doctrine forge, selon MEIJERS, Histoire des principes, op. cit., p. 626-627, par Raphael
FULGOSIUS, in C. 1.1.1, n22, partir de l'enseignement de Bartole.
220
L'exemple est celui de l'administration des biens de l'incapable par le tuteur. Cette
doctrine se retrouvera chez CHALLINE, Mthode gnrale pour l'intelligence des coutumes de France, qui
distinguera deux catgories de statuts personnels, les universels effet extraterritoiral, "qui
s'observent dans tout le royaume et dan sla plupart des provinces du pays coutumier" et les
particuliers effet territorial, parce que non conformes ce droit commun.
221
L'exemple est celui du bref de mariage encombr pour lequel le ius commune n'est d'aucun
secours.

2008

121
unification des coutumes : Oratio de concordia et unione consuetudinum
Franciae) et o il discerne l'existence de "coutumes princesses", dont
l'autorit dpasse les limites de leur dtroit pour voler au secours de
coutumes locales incompltes (Commentarii in consuetudines Parisienses,
Paris 1576, I, Epitom, n. 109), remplissant ainsi l'chelon rgional la
fonction que conserve le droit romain dans les pays de droit crit
222

Ce faisant, il place son systme sous le contrle de principes matriels (v.
Ph. Francescakis, La thorie du renvoi, n15 et s., p. 20 et s., Droit naturel
et droit international priv, Mlanges Jacques Maury, t. 1, p. 113 et s.
spc. n13 et n28 et s., mais Gaius, 1, 189, dj faisait reposer le ius
gentium sur la naturalis ratio) et donne ainsi une prfiguration de la
condition de conformit lordre public international que doit satisfaire la
loi trangre pour tre applique en France (v. Cass. civ. 25 mai 1948,
Lautour, Rev. crit., 1948. 89, note Batiffol, Grands arrts, n19)

2. Le juriste gallican.

a) Exclusion des lments de droit public :
- potestas statuendi, rejet de la perception impriale; la diffrence de
Bartole, Du Moulin ne s'arrte pas la question de la comptence
normative de l'autorit qui a dict la rgle dont il s'agit de dterminer les
cas d'application. En France, il est vrai la question est moins aigu qu'elle
ne l'tait en Italie quoiqu'il y ait galement des statuts municipaux et qu'il
y ait aussi l'Eglise, ordre juridique distinct et complmentaire (avec
lesquels les problmes de dlimitation des comptences sont frquents).
Mais dj Rvigny et l'Ecole d'Orlans sparaient le conflit des
comptences normatives et les conflits de coutumes. Cette sparation est
encore plus claire chez Du Moulin.
- intention du lgislateur fondue, en milieu coutumier, dans la raison
vivante[, laquelle] fonde sur une justice naturelle, claire et manifeste, a
autant de valeur quune loi crite tandis que toute loi, statut ou coutume
doivent sentendre suivant le bon droit et quit ; la valeur de
commandement ou l'lment impratif de la rgle n'ont pas prpondrance
sur l'adquation du contenu ou lment rationnel de la rgle.

222
V. J.-L. THIREAU, op. cit., p. 98-99.

2008

122
b) Instrumentalisation accentue de la romanistique : les sources romaines
sont canalises, dtournes au service de la dmonstration et de leffort de
systmatisation des solutions, elles nont plus quune fonction rhtorique
ou, au mieux, heuristique (v. ci-dessus, ladaptation du ius commune, ou
encore le rle de la loi Si fundus, de evictionibus dans les Conclusiones).
Ces sources romaines cdent devant les positions constantes du droit des
praticiens tels que fix en France ( et ita praticatur).
- propos des meubles : nomina ossibus affixa, mobilia ossibus inhaerent
(pas de situation fixe), Du Moulin, qui a dabord dfendu lapplication de
la loi du lieu de situation parce que le droit romain ne distingue pas selon
la nature mobilire ou immobilire du bien, finit par admettre
lapplication de la loi du domicile, en rputant les meubles situs au
domicile du possesseur; certains y verront une fiction.
- propos des statuts non conformes au ius commune : il rejette la
distinction italienne des statuts favorables et des statuts odieux et la
remplace par le jeu du principe et de lexception; salignant sur la
jurisprudence et la pratique dominantes, il prconise de ne ramener une
application strictement territoriale que les rgles la fois odieuses et
carrment exorbitantes.

B. La distinction selon la libre-disponibilit des intrts

1. Lamorce (1525) : le Consilium LIII, affaire de Ganey
223
.
Le don mutuel des biens de la communaut. La veuve a-t-elle, au dcs de
son mari, reu la proprit des biens acquis en Mconnais, pays de droit
crit ? Il faut dabord que ces biens aient t communs aux poux : que la
communaut, prvue par la coutume de Paris, sy soit tendue pour en
faire des conquts (ou acquts de communaut). Il faut ensuite que la
donation sy soit tendue; il faut enfin que cette donation ait port sur la
proprit de ces conquts.
La communaut coutumire est une socit tacite; la socit est un contrat,
lequel est un acte gnrateur d'obligations. Les obligations ont une porte
extraterritoriale car elles agissent in personam, gouvernant le
comportement des sujets, leur imposant de faire, de ne pas faire ou de
donner quelque chose. C'est la personne qui est affecte dans sa libert et
cette "affectation" de la personne l'accompagne en tous lieux o elle se

223
V. B. ANCEL et H. MUIR WATT, Annotations sur la Consultation 53 de Du Moulin
traduite en franais, Mlanges Jacques Foyer, p. 1sq.

2008

123
porte et agit. Deux personnes relevant de la coutume de Paris o est leur
domicile se mariant sans conventions matrimoniales concluent ce contrat
tacite de socit; ce contrat de socit s'incorpore la communaut
coutumire et devient ainsi le vecteur de lextension de la communaut
parisienne aux immeubles situs en Mconnais (comp., supra : P
t
Paris,
20 juin 1327, Etienne de Grevies c. Etienne Leprestre; 4 avril 1315,
Guillaume de Dicy c. Jean Haudry s qualits). Fiction ou analyse
scientifique ?
Le Parlement en 1527 suivra Du Moulin : la communaut englobait les
immeubles situs en pays de droit crit, lesquels constituant des biens
communs taient compris dans le don mutuel.

2. Laboutissement : lautonomie de la volont, les Conclusiones (1553)
La distinction primordiale : d'un cot, les intrts librement disponibles
(Aut statutum loquitur de his quae pendent a voluntate partium),
soustraits la problmatique bartoliste pour tre confis lautonomie des
parties (soit la loi ou coutume ou statut que les parties ont pris en
considration ou qu'elles n'ont pu manquer de prendre en considration
lorsqu'elles sont entres dans une opration, un rapport juridique dans les
termes et les circonstances o elles l'ont fait), et de l'autre cot, les intrts
indisponibles (Aut Statutum disponit in his quae non pendent voluntate
partium)
224
, lesquels, mlangs dintrt gnral, restent sous le contrle
de la collectivit, soit du lieu de situation sils tendent fixer la condition
des biens (aut statutum agit in rem & quaecumque verborum formula
utatur, semper inspicitur locus, ubi res sita est), soit du lieu du domicile
sils sont rapportables la condition de la personne (Aut statututm agit in
personam, & tunc non includit exteros, sive habiliter, sive inhabiliter
personam, unde sit satuto hujus urbis cavetur)
225
.

224
Du Moulin ne s'arrte pas la question qui, en l'tat actuel du droit international priv, est
incontournable : quel ordre juridique qualifiera les intrts et les dclarera disponibles ou
indisponibles ? Avec la pluralit contemporaine des ordres juridiques et de leurs systmes de
droit international priv, il est permis d'hsiter : lex fori ou lex causae ? Mais cette pluralit est un
phnomne rcent (XIX
e
sicle) que Du Moulin ne pouvait en son temps souponner; il se
rfrait naturellement aux qualifications fournies par le fonds coutumier commun, ce jus
commune gallico modo.
225
V., sur la distinction des statuts chez Du Moulin, Ph. MEYLAN, Les statuts rels et
personnels dans la doctrine de Du Moulin, Mlanges Paul Fournier, Paris, Sirey, 1929, p. 511.

2008

124
La libre disponibilit, vecteur de lextra-territorialit : Quinim jus est in
tacita et verisimiliter mente contrahentium : la vrit est que le droit est,
tacitement, dans lesprit des contractants; dans le champ laiss la libert
des parties, la volont autonome relaye le ius commune et, comme celui-
ci, elle dfait l'ancrage territorial de la coutume - ce qui sera trs difficile
faire reconnatre car, de cet ancrage, dans l'opinion courante, procdait la
force obligatoire.

Du Moulin, le dernier de Bartolistes franais ? Il pourrait bien dans le
domaine des conflits avoir surpass son prtendu matre. Et s'il devait tre
le dernier, c'est parce qu'ensuite, plutt qu' Bartole, les auteurs franais se
rattacheront lui, sans doute le plus grand juriste de son sicle, mme si
certains se plairont lui trouver un rival en la personne de B. d'Argentr.

2 Bertrand dARGENTRE (1519-1590).

Hobereau breton, snchal de Rennes, puis prsident au Prsidial de
Rennes, Bertrand du Plessis d'Argentr se fait connatre d'abord comme
magistrat, mais aussi comme historien du Duch de Bretagne; cependant
ses analyses, sans doute un peu abruptes, des rapports entre sa province et
la Couronne le conduisent la disgrce et la retraite ce qui lui permet
de travailler la publication de ses Commentarii in patriae Britonum
leges seu Consuetudines generales antiquisimi Ducatus Britanniae
(1584). Esprit trs cultiv, bon romaniste et bon connaisseur des
coutumes, DArgentr est obsd par le statut politique de sa province, sa
sujtion la Couronne de France ; il est avant la lettre un autonomiste
breton, opinitre, faisant pruve jusque dans sescrits juridique dun
temprament protectionniste, dune mentalit obsidionale.
La vulgate de l'histoire du droit le prsentera comme l'interlocuteur
incommode de Du Moulin; il est exact qu'il recherche volontiers
l'affrontement avec la doctrine de ce dernier, lequel, en entrant dans la
controverse, n'aurait pu que l'lever son niveau. Cependant, Du Moulin
n'a jamais fait le moindre cas de d'Argentr; il tait mort depuis prs de
vingt ans lorsque parurent les Commentarii, il n'a jamais pu engager le
dbat avec leur auteur; il faut le regretter car celui-ci aurait certainement
bnfici de la hauteur et de la clart des vues de son partenaire-
adversaire.

2008

125
Le sige de la doctrine de d'Argentr est au Titre des donations, sous
lArticle 218 de la coutume, dans la Glose 6
226
, formant par elle-mme une
dissertation quon intitulera aussi De statutis personnalibus et realibus

A. La construction de la Thorie des statuts

L'opposition des statuts rels et des statuts personnels occupe la Glose 6
sur l'article 218; mais d'Argentr a, occasionnellement, trait d'autres
questions qui chappent cette opposition - ainsi sur l'article 2,
prescrivant que les testaments soient faits devant les juges d'Eglise, il
prcise: "Episcopos diocesanos intellige ejus loci ubi conditur
testamentum, quam eodem loco obtinent qua de re Doctores vulgo L 1, C.
de S. Trinitate" se ralliant ainsi l'opinion des romanistes sur la forme des
actes, sans chercher une autre justification Son effort se portera sur les
principes de solution qu'il dgage et ordonne.

1. La dualit des principes

a) Territorialit-ralit
227
. Ce principe concerne les choses du sol, les
immeubles qui ne peuvent relever daucune autre souverainet que celle
qui sexerce au lieu de leur situation (n. 2). Lintgrit territoriale que ce
principe conditionne garantit la ncessaire stabilit des droits et il rpond
lide de droits historiquement acquis, quun phnomne comme la
runion de la Bretagne au Royaume ne saurait affecter.

b) Personnalit-extra-territorialit. Celle-ci concerne les personnes et les
meubles : n. 4 (lments ambulatoires, v. n.12). Le rattachement se fait
par le domicile, ce qui correspond un lieu commun nappelant pas de
justification autre que larchaque allgeance au justicier du domicile -
lequel n'aurait pas d etre priv de sa comptence en matire de dlits par
l'ordonnance de Moulins, 1566, et son avis conserve juridiction sur
l'action civile en rparation comme sur la confiscation des meubles

226
B. ARGENTREI Commentarii in patriae Britonum leges, Paris MDCV, p. 44 sq. Sur l'auteur et le
rayonnement de sa doctrine Ch. de LA LANDE DE CALAN, Le droit commercial chez lez Romains;
Bertrand d'Argentr, ses doctrines juridiques et leur influence (Dr. fr.), thse Paris 1892
227
V. F. JOON DES LONGRAIS, Le territorialisme de d'Argentr, 1961

2008

126
(thse relevant directement du rgime de la personnalit des lois et
passablement rtrograde)

A la base de ces deux principes, il y a le fait historique auquel le
temps a confr valeur normative; il y a aussi la liaison du judiciaire et du
juridique (ressortir un juge, un pouvoir, c'est ressortir aussi son droit,
et rciproquement, sans que la corrlation soit absolue).

2. La hirarchie des principes

a) La primaut du statut rel (statutum reale). Celle-ci se dvoile sur la
question des statuts mixtes (statuta mixta), n. 5 et s. et prend la forme
dune prsomption de ralit : la rgle qui vise limmeuble en mme
temps que la personne est prsume relle (n. 2, o les contrats,
testaments et tous les actes portant sur un immeuble relvent de la loi du
territoire, v. surtout, n. 8 et 9); limmeuble dvore la personne.

b) Le statut (status, ius) personnel est un statut dexception (introducteur
des coutumes trangres), n. 7 et 8 : Ut personalia sint pur de
personarum statu agi oportet, citra rerum immobilium mixturam &
abstract ab omni materia reali. Naturellement un tel statut dexception
est inextensible (exceptiones sunt restrigenda) et il ne peut donc
semparer des incapacits spciales que traitent les statuts mixtes.
Constituent des statuts personnels ceux qui rglent la majorit, la
puissance paternelle, la tutelle, l'interdiction, l'excommunication,
l'incapacit de la femme marie, la lgitimation etc.

B. La critique de la doctrine

Simplex sigillum veri, simplex omen successus (selon M. Gutzwiller). Par
sa sobrit, la construction en impose, mais elle procde dun dogmatisme
qui, dune part, prtend rompre avec le bartolisme, mais certains gards
nen offre quune version allge, quand ce nest pas une caricature et qui,
dautre part, sannonce intransigeant mais finit par se compromettre dans
les concessions.

1. La rintgration des lments publicistes. Lobsession du pouvoir.


2008

127
a) Finitae enim potestatis finita est virtus (n. 9, 10 et s.) : la force se
confine dans les limites du pouvoir. La formule peut sinterprter en ce
sens que la potestas statuendi (comme disaient les Scholatici) na de force
et donc ne peut exercer son action normative que si elle la circonsrit au
champ de comptence qui lui est reconnu ; ce qui est plutt banal, presque
tautologique. Mais la singulartit ici est que ce champ de comptence est
conu selon une optique spatiale comme une tendue, un espace
gographique. Cela ne ressort peut-tre pas nettement propos des statuts
visant les meubles et les personnes car ces lments sont ambulatoires se
dplaant dun lieu un autre dune coutume une autre sans que leur
condition en soit modifie. Cependant cette condition elle-mme est stable
et elle dpend dun ancrage territorial, par le domicile qui en assujetissant
lindividu et ses biens mobiliers aux autorits du lieu o il est tabli,
dtermine la comptence de celles-ci sur une base geographique. En tout
cas, loptique spatiale et la conception qui cantonne la potestas statuendi
dans un territoire sont videntes en ce qui concerne les immeubles
lesquels forment prcisment le territoire mme : leur sujtion au droit du
lieu de leur situation nest que la manifestation de la souverainet, cest--
dire dune comptence inconditionne dans laire gographique qui est la
sienne; il en rsulte notamment que si un individu dtient des immeubles
dans diffrents dtroits coutumiers, il se dmultiplie, par ses actes
juridiques les concernant, en autant dacteurs quil y a de lieux de
situation.
La rintgration du facteur droit public rsulte ici de ce que DArgentr
conoit le conflit de coutumes comme un problme de coexistence des
souverainets, qui reoit sa solution dun systme de rpartition des
comptences oprant sur la base du territoire. De fait, son obsession
autonomiste ou souverainiste le porte considrer que limmixtion dans la
province de Bretagne dune coutume trangre est une question de droit
international public (rapports entre souverainets) ou de droit
constitutionnel (rapports entre pouvoir local et pouvoir central).

b) La liaison de lobjet et de leffet (de ltendue) de la coutume : la
porte dans lespace dun statut est ajuste au primtre dans lequel le
pouvoir qui ldicte est en mesure de contraindre son obissance, den
assurer lexcution (Quae [: obligationes] eiusmodi [: legales] sunt non
amplius virium habent quam quantum lege accipiunt, lex non amplis
qum legislatore, legislator non plus quam quantum territorii habet, n.
33 : Or ces [obligations] qui sont de cette nature [lgale] n'ont pas plus de

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128
force que celle qu'elles reoivent de la loi, et la loi pas plus que celle
qu'elle reoit du lgislateur, et le lgislateur pas plus qu'il n'a de territoire.
D'o il rsulte que la disposition prise par le statut en matire relle ne se
projette pas plus loin que ne s'loignent les frontires du territoire tandis
que ce qui est prvu par convention ou pacte entre le contractants n'est
arrt par aucune borne et suit la personne en quelque lieu que la personne
aille et se transporte.). Lapplication matrielle du statut rel et du statut
mixte nest effective quau lieu mme de limmeuble, cest l que les
droits dclars et reconnus par la coutume et par le juge seront ramens
excution, cest l quils sont exercs utilement et cest l que leur
exercice sera au besoin garanti par la force dont le pouvoir local a le
monopole. Cette perspective o la potestas statuendi sabsorbe dans la
potestas cogendi et se dissocie mal de la postestas iudicandi est aussi celle
de la ralisation pratique et effective du droit et dbouchera sur le principe
de proximit ou de l'ordre juridique le plus fort.

Mais, chez d'Argentr, cette proximit ne s'impose directement que pour
tout ce que l'immeuble s'agrge; en revanche, pour la personne et les
meubles, la double quation des potestates, des trois pouvoirs, passe par
l'ide d'allgeance : le sujet doit allgeance au juge de son domicile qui
exercera sa juridiction et, au besoin, ordonnera des contraintes, en
conformit de son droit; comme le domicile est le lieu vers lequel le sujet
revient aussi longtemps qu'il n'a pas dcid de transfrer ailleurs le centre
de ses intrts (n. 12), l'effectivit du pouvoir de l'autorit domiciliaire est
assure dans cette mesure.

2. Le cantonnement des considrations dintrt priv.

a) Llimination des catgories privatistes; la prsomption de ralit est un
mcanisme aveugle qui (thoriquement) ne se soucie gure de la nature
des intrts en conflit, que ces catgories permettent didentifier. Ce qui
est dterminant nest pas que la coutume rgle une question de personne
ou une question dimmeuble, cest que la situation quelle vise comporte
ou ne comporte pas parmi ses lments un immeuble, que celui-ci soit
lobjet direct de la rglementation (par ex., la dfinition des droits rels
dont il peut tre lassiette) ou quil soit seulement lobjet du rapport
rglementer (jus ad rem, par ex., le contrat ou le legs portant sur un
immeuble); l'immeuble attire lui l'ensemble du rapport o il figure

2008

129
quelque titre que ce soit (comp. l'interprtation initiale de l'art. 3, al. 2 c.
civ.).

b) Labsence de critre : lincapacit daliner du mineur (n. 8 et n. 46 et
s.) met la contradiction entre la comptence domiciliaire ( porte extra-
territoriale) et la territorialisation de lautorit.

Conclusion. Lclatement du bartolisme, Du Moulin ne sencombrant pas
des lments publicistes, dArgentr ngligeant la considration des
intrts privs. En doctrine, la thorie franaise des statuts est duale; il y a
une fracture que les auteurs postrieurs ne sauront rduire: A. LOYSEL, G.
COQUILLE (1523-1603), puis J.-M. RICARD (1622-1678), Ph. de
RENUSSON (1632-1699), D. LEBRUN (1708), au XVII
e
sicle, L.
FROLAND (1746), L. BOULLENOIS (1680-1762) et J. BOUHIER (1673-
1746) au dbut du XVIII
e
sicle.

Section 2 : Le verdict de la jurisprudence.

La jurisprudence narbitre pas la querelle des doctrines laquelle elle
reste trangre. Elle parat beaucoup plus proche de Du Moulin parce
quen ralit celui-ci sefforait de ne pas dcrocher du droit positif
quelle avait tabli. Si dArgentr na eu au cours de lAncien rgime
aucune influence effective sur la pratique
228
, Du Moulin na pas non plus

228
V. l'arrt du Parlement de Paris du 28 aot 1600 tel que rapport par LOUET, in Recueil de
plusieurs arrts notables du Parlement de Paris, pris des mmoires de M. Georges LOUET (Paris,1742),
Sommaire XLII de la Lettre C :
"Par la coutume du Duch d'Anjou, on est rput majeur vingt ans accomplis, et celui qui a
atteint cet ge peut valablement vendre ses immeubles sans autre solennit.
On a demand si, un particulier tant hors le Duch d'Anjou, savoir en la ville de Senlis,
ayant des hritages en Anjou, pouvait consentir l'alination d'iceux, ayant atteint l'ge de
vingt ans, ou s'il fallait qu'il et l'ge de vingt cinq ans, comme il est requis en la coutume de
Senlis, en laquelle tait son domicile.
La difficult tait en ce que l'on disait que cette coutume d'Anjou, bien qu'elle ft personnelle,
nanmoins elle disposoit de l'hritage et toit pour ce regard relle, mme que l'hritage situ
en Anjou toit sujet cette loi que l'on en pouvait disposer vingt ans; que tel statut toit fait
contemplatione rei et personae, partant mixte : et la raison pour laquelle en la coutume d'Anjou l'on
toit majeur vingt ans n'toit pas qu'au Pas o les esprits toient plus prompts que les
personnes eussent une autre particularit qu'aux autres coutumes, mais que, lors de la coutume
rdige, qui fut en 1508, ce Pas toit un Pas limitrophe la Bretagne, Pas de guerre, o la vie

2008

130
dtermin celle-ci; il la plutt confirme, consolide, dans ses
orientations traditionnelles en essayant de construire un systme
dexplication.

1 La dfinition des mthodes.

A. La mthode conflictuelle.

1. Une affaire de choix : choisir, parmi les coutumes au contact desquelles
la situation rgir se dveloppe, celle qui fournira les rgles appliquer.

a) lments dextranit tenant
- au(x) sujet(s) : origo, domicile, rsidence, prsence, etc.
- lobjet : lieu de situation, lieu de livraison (destination), etc.
- la source : lieu de conclusion, lieu de survenance, etc
prsentant gnralement un caractre gographique (domicile, lieu de
situation) - il ne semble pas tre question de contacts non gographiques
du genre origo (qu'en la prsumant, le domicile a absorbe l o elle
prtendit conserver un rle).

b) facteur de rattachement : un lment dextranit appel prvaloir sur
tous les autres
229
. La question de la justification du choix.

2. Prmisses du choix

est plus courte, aussi les prescriptions moindres, comme du tenement de cinq ans, l'ge
avanc, ce qui est raisonnable, puisque la vie est abrge.
Jug, au contraire, selon l'opinion de Bartole, in l. cunctos populos, num. 26, de summa Trinitate et
fide Cathol., suivie par les Docteurs, que quotiescumque de capacitate et habilitate personarum quaeritur,
domicilii leges et statuta spectantur. D'autant que c'est une autre maxime que statuta municipalia
nunquam disponunt super capacitate aut habilitate eorum qui non sunt in potestate statuti, comme le tient
Paul de Castre, in d. l. cunctos populos : statuta enim suo clauduntur territorio, C., nec ultra territorium
disponunt.
Par arrt du 28 aot 1600, donn en la cinquime Chambre des Enqutes, l'extraordinaire,
au rapport de Monsieur de Fortia, au profit d'Antoine Potier, appelant du Snchal de
Beaumont ou son Lieutenant la Flche contre les Fontaines. Voyez d'Argentr, tit. De
donationibus, num. 114, et ce serait une chose absurde qu'en une mme coutume une mme
personne ft estime majeure, et en une autre mineure, la capacit tant gale, avec le mme
jugement et entendement de pouvoir disposer de ses affaires".

229
Sauf rserver, semble-t-il, l'analyse que fait Du Moulin du rattachement volontaire qui
ne correspond aucun lment d'extranit.

2008

131

a) Toutes les coutumes concernes sont galement disponibles entre les
mains du juge;

b) Chaque coutume est susceptible dapporter une rponse, de fournir
(directement et expressment ou indirectement ou implicitement) une
solution la question dont le juge est saisi. Sil ny a pas dans telle
coutume locale de disposition rpondant la question de droit dbattue, il
faut changer dchelle et sadresser la coutume gnrale du lieu, voire,
selon Du Moulin aux coutumes voisines ou aux coutumes gnrales de la
Gaule (sic) (Commentarii in consuetudines parisienses, op.cit., I, n.107)
de sorte quil ne peut y avoir de lacune dans le droit coutumier en
France

B. La mthode statutaire

Une affaire dtendue : dlimiter d'abord le champ dapplication de la
rgle coutumire, sassurer ensuite que la situation litigieuse entre ou non
dans ce champ; enfin si la situation litigieuse entre dans les champs
respectifs de plusieurs statuts, recourir d'autres procds pour arbitrer
entre eux ( ce stade, les avis divergent)

1. Statutum non ligat nisi subditos : il s'agit pour chaque statut ou coutume
de dfinir le cercle de ses assujettis. Dans la prsentation la plus
schmatique de la mthode, les deux critres de dlimitation que sont le
domicile, affect au statut personnel - qui devient par l extra territorial
dans la mesure o le sujet qui s'loigne de son domicile ne se soustrait pas
l'autorit de la loi qui y a cours - et le lieu de situation, affect au statut
rel - plus ou moins largement entendu selon les auteurs, mais toujours
territorial - ne sont que des facteurs de rattachement des sujets, des
facteurs de sujtion aux divers statuts : on est ainsi assujetti soit dans sa
personne par le domicile, soit dans son bien (immeuble), par le lieu de la
situation de celui-ci. Cette technique requiert, pour ainsi dnombrer les
assujettis un statut, de dterminer si celui-ci s'adresse la personne ou
aux biens.

2. Cette mthode ne rsout pas les conflits : il faudrait pour cela quelle
obisse rigoureusement la loi du puzzle, laquelle exige que la surface du
jeu soit dcoupe de telle manire que chaque pice se juxtapose aux

2008

132
autres en en pousant les contours sans mordre, ni manquer. Cela nest
possible que si toutes les pices sont daccord sur leurs tendues
respectives ou si une seule main dessine dautorit les frontires et ne
tolre pas qu'elles soient jamais repousses.
Or, applique au droit coutumier, la mthode n'impose pas cette unit de
trac; elle demande plutt qu'on interroge chaque coutume pour savoir si
la prescription qu'elle destine la situation traiter s'adresse la personne
ou au bien. Un telle dmarche (qu'on qualifierait unilatraliste) risque de
conduire des rsultats dconcertants; les coutumes en effet devant la
mme question ne ragissent pas ncessairement l'unisson : s'agissant de
la possibilit pour le mineur de disposer de ses biens cause de mort,
lune, par exemple, interdit celui-ci de lguer ses immeubles parce quil
est incapable, en raison de son ge, de disposer de ses droits et cette
protection gnrale de la personne forme un statut personnel qui simpose
au domicili alors mme quil souhaiterait lguer des immeubles sis
ailleurs, en revanche, lautre lve de manire gnrale lincapacit
lapproche de la majorit (entre 20 et 25 ans par exemple), sous rserve de
quelques exceptions comme celle qui maintient spcialement lincapacit
lgard des libralits portant sur des immeubles et qui, visant ainsi la
conservation des biens dans les familles, poursuit un objectif successoral
qui en fait un statut rel, lequel sapplique ds que lacte porte sur un
immeuble local sans considration du domicile du disposant. Ainsi les
dcoupages, rsultant le l'examen de l'objet des statuts, ne sajustent pas
toujours les uns aux autres et la mthode statutaire cre le conflit plutt
quelle ne le rsout
230
. Si le statut du lieu de situation reste confin au

230
Pour les besoins de la dmonstration on suppose que la coutume de Vez (aujourd'hui
dans le dpartement de l'Oise, se prononce : v) fait de linterdiction de lguer un statut
personnel, celle de Y (aujourd'hui dans le dpartement de la Somme, se prononce : i), un
statut rel.
Si le mineur est domicili Y alors que ses immeubles sont Vez, le statut (rel) de Y nest
pas applicable car les biens sont situs ailleurs, et le statut (personnel) de Vez nest pas
davantage applicable parce que le mineur est domicili ailleurs : les deux statuts en conflit
interdisent lun et lautre le legs et cependant le mineur nest atteint par aucune de ces
interdictions et le legs quil ferait chapperait la nullit.
Si le mineur est domicili Vez, il est frapp par linterdiction et si ses immeubles sont Y, il
est encore frapp par linterdiction ; cest une fois de trop car si cette redondance ne prsente
pas dinconvnient lorsque les deux statuts concident absolument dans les conditions et dans
les effets de lannulation, elle est beaucoup plus troublante lorsquil y a des diffrences mme
minimes dans leurs conditions ou leurs effets et il faut alors choisir ; cest dire que la
dlimitation a priori du champ dapplication de chaque statut ne tranche pas le problme, mais
le cre.

2008

133
territoire parce que rel, le statut du domicile peut venir mordre sur ce
territoire en sortant de son dtroit et se heurter ainsi au statut dela
situation.

Lhypothse idale serait que les rgles homologues des diverses
coutumes, celles qui tranchent la mme question de droit, aient toutes la
mme porte dans lespace. Mais cette hypothse (qui autoriserait la
bilatralit) nest pas conforme aux prmisses de la mthode et est
souvent dmentie dans les faits : pourquoi celui qui, une mme catgorie
de personnes permet et celui qui interdit un mme acte relativement une
mme classe de biens auraient-ils les mmes intentions ? et pourquoi
chacun tant matre de son choix devrait-il tre rput poursuivre les
mmes objectifs que tous les autres ?

3. Pour rsoudre pareille difficult, il y a au moins deux possibilits :

i. Faire comme d'Argentr et avec la prsomption de ralit (toutes
coutumes sont relles), dclarer que ds qu'une rgle vise un rapport de
droit dans lequel figure un immeuble, celle-ci constitue un statut rel.
Cette voie dvie de l'orientation initiale puisqu'au fond elle ne se soucie
gure dsormais de savoir si les statuts qui sont aux prises sur la mme
situation s'adressent la personne ou aux biens, il lui suffit qu'un
immeuble figure dans le rapport traiter; au demeurant, cette voie que
trace l'alignement de la potestas statuendi sur la potestas cogendi
dbouche sur une conception publiciste du conflit de coutumes (o
prdomine la considration de l'lment formel ou impratif) qui ne
rencontre pas pleinement le droit positif - lequel ne reste pas insensible
la considration des intrts privs (de l'lment rationnel ou matriel).

ii. La seconde possibilit est de renoncer interroger chaque coutume sur
la porte territoriale ou extra territoriale de ses prescriptions et de
rechercher plutt laquelle des coutumes en conflit il est, eu gard aux
caractristiques de la situation traiter, appropri d'appliquer; il suffit de
procder alors son application sans se proccuper davantage des limites
de chacune ou des chevauchements ou lacunes qui peuvent en rsulter.
En fait, cette seconde solution consiste se tourner alors vers la mthode
conflictuelle bilatrale. Celle-ci pourrait n'intervenir qu'une fois constat
le conflit de deux coutumes de porte diffrentes et comme un
perfectionnement capable de dpartir les adversaires.

2008

134

Ce n'est pas cette combinaison que va retenir la jurisprudence. Celle-ci
adoptera un autre modle de coordination des mthodes.

2 La coordination des mthodes

A. Lincapacit vellienne

Bertrand LEMARIGNIER, La Confrence des avocats et les conflits de
statuts concernant les effets du mariage au dbut de XVIIIe sicle, Facult
de droit et sciences conomiques de Paris, 1961, p. 24 et s..
Dominique FOUSSARD, Recherches sur les conflits de statuts relatifs
lincapacit vellienne, XVIIe et XVIIIe sicles, Mmoire dactyl., Caen,
1972.

Linterdiction dintercder pour son mari, lEdit de 1606.

1. Lapplication de la coutume du domicile ou la qualification effets du
mariage (statut personnel).

a) Parlement de Rouen (GrandChambre), 22 juin 1693, Anne Mordant,
p. Grandin
231
, domicilie en Normandie et douairire Senlis. La veuve
qui a souscrit lengagement que son mari avait pris de verser une rente
au Couvent de Trpagny dont celui-ci demandait lexcution sur les biens
de Senlis, obtient dtre libre de lengagement en application du
Vellien, pourtant abrog Senlis.

b) Parlement de Paris,
- 6 septembre 1664, G. dHarcourt, C
tesse
de Fiesque (domicilie Paris o
linterdiction est leve par lEdit de 1606, la veuve est tenue par son
engagement, mais la mainleve est nanmoins ordonne, sur un autre
argument )

231
L. FROLAND, Mmoire concernant l'observation du snatus-consulte vellien, Paris 1722, p. 315,
reproduit in B. LEMARIGNIER, La confrence, op. cit., p. 105.

2008

135
- 6 juillet 1677, dame de Crquy, M
ise
de Mailloc (domicilie en
Normandie, o le Vllien subsiste, la veuve nest pas tenue par son
engagement, o que soient les biens concerns
232
).
C'est donc sans trop d'hsitation que la Confrence des avocats pouvait en
sa sance du 29 juillet 1713 conclure que "le Vellien est un statut
personnel"
233
.

2. Lintervention du statut prohibitif du lieu de situation de limmeuble

a) Lapplication distributive de la loi personnelle (la licit de
lengagement) et de la loi relle (lexcution de lengagement). Arrts du
Parlement de Rouen, 20 dcembre 1607 (domicile Paris, biens en
Normandie), du Parlement de Paris, (7 septembre 1662, Dame de Saint
Gran
234
; 6 septembre 1664, G. d'Harcourt, C
tesse
de Fiesque, prc. et, du
mme jour, Dame Maignard ou de Flavancourt
235
: lengagement de la
femme parisienne est valable, mais il ne peut tre excut sur le
immeubles normands; Cadot : 4 aot 1668
236
; de Bthune : 20 juin 1689
237
;

232
Cet arrt, selon L. FROLAND, Mmoire concernant, op. cit. , p. 102, "a jug que le Vllien
est un statut personnel et que l'incapacit de la femme domicilie en Normandie influe non
seulement sur les biens de cette province, mais encore sur ceux qui sont situs sous des
coutumes libres" (p. 175, v. aussi B. LEMARIGNIER, La Confrence.., op. cit., p. 102, et p. 27).
Adde, Parl. Rouen, 8 aot 1671, dame de Cardonville; Parl. Paris, 30 juill. 1687, D
lle
de Launay, p.
245; 21 aot 1692, Dame de Sourdac, p. 216 v. aussi B. LEMARIGNIER, La Confrence.., op. cit., p.
104, et p. 28; 4 mars 1693, Dame du Grippon, p. 153; 22 juin 1714, D
lle
Hall, 20 mai 1716, M
ise

de Mailloc, p. 178 et BOULLENOIS ajoute l'arrt du 23 mai 1729, Dame de Joinville, approuvant la
solution au motif que "cette incapacit personnelle se prend de la loi du domicile et se mesure
par cette loi parce qu'il n'y a qu'elle qui ait autorit sur la personne et qui puisse disposer de
son tat. En sorte qu'une femme domicilie dans une province o le Snatus Consulte vllien
est observ, ne peut valablement s'obliger pour autrui, ni mme ses biens situs dans une
coutume o le Snatus Consulte Vellien n'est pas observ", Dissertation sur les questions qui
naissent de la contrarit des loix et des coutumes, Paris, 1732, Seizime Question, p. 308; B.
LEMARIGNIER, La Confrence, op. cit., p. 26 signale que la confrence s'tait prononce en
faveur de cette qualification dans sa sance du 29 juillet 1713.
233
V. sur cette Confrence institue par le testament de Riparfond, ancien avocat au
Parlement de Paris, v. B. LEMARIGNIER, La confrence, op. cit., p. 7 et s.
234
FROLAND, Mmoire concernant, op. cit, p. 548; LE BRUN, Trait de la communaut, Paris,
1754, p. 314, n. 36; v. aussi in B. LEMARIGNIER, La Confrence.., op. cit., p. 26.
235
FROLAND, Mmoire concernant, op. cit., p. 591, reproduit in B. LEMARIGNIER, La
Confrence.., op. cit., p. 101, et p. 26.
236

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136
de Maill : 7 septembre 1695 ; Chamilly : 26 aot 1700, etc.) et du Grand-
Conseil (de Vieuxpont : 28 juin 1669; Morand de Rupire : 25 janvier
1679; M
ise
de Molac : 28 mars 1703). Sagissant dun engagement de
garantie, dune sret, la distinction de la licit de principe et de
lexcution est pur artifice.

b) Solution statutaire; conditions de mise en uvre. Le statut prohibitif et
le statut ngatif, et la combinaison des mthodes : conflictuelle en
principe, statutaire par exception sil ny a aucune chance dobtenir la
coopration de lautorit locale dexcution; le statut personnel de
l'pouse parisienne cde devant l'intransigeante prohibition normande, qui
se donne des allures de "loi de police".

B. La donation entre poux.

1. Arrt de Ganey, 1527; la distinction de la licit (selon la coutume du
domicile) et de lexcution du don mutuel (dont lobjet est dtermin par
la coutume du lieu de situation, en usufruit Paris, en pleine proprit
Senlis et en pleine proprit dans le maconnais);

2. Lvolution en faveur de la mthode conflictuelle : de larrt de
Miromesnil, 31 janvier 1663 (dsignation de la coutume du domicile
refoule par lexception du statut prohibitif de lart. 410 de la coutume de
Normandie) larrt des Hameaux, 31 aot 1671 (dsignation de la
coutume du lieu de situation de limmeuble, par alignement sur la solution
conflictuelle prvalant en matire de libralits cause de mort entre
poux et fonde sur lexigence de conservation des biens dans les
familles). De la chose dfendue au motif de la dfense (v.
BOULLENOIS, Trait de la personnalit et de la ralit des lois, p. 6). La
mthode statutaire chappe si peu sa condition dexception quelle est
vince (strictissima interpretatio) ds quune voie conflictuelle parat
praticable.

237


2008

137
o

o o

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138

Chapitre II : LEcol e hollandaise

Les Flamands : Paul CHRISTINAEUS (1543-1631), Nicolas BOURGOIGNE
ou BURGUNDUS (1586-1649), Pierre STOCKMANS (1608-1671)
Les Hollandais : Christian RODENBURGH (1618-1668) : De jure
conjugum, 1653 avec un De jure quod oritur ex statutorum vel
consuetudinum discrepantium conflictu.
Paul VOET (1619-1677) : De Statutis eorumque concursu, 1661
Ulric HUBER (1636-1694) : Praelectionum juris Romani et hodierni pars
secunda, 1689 avec un De conflictu legum diversarum in diversis
imperiis
238

Jean VOET (1647-1714) : Commentarius ad Pandectas, 1698, avec un De
Statutis

Lidentit de ce courant doctrinal
239
sest forge dans le combat pour
lindpendance des Provinces Unies, le refus des allgeances lEspagne
et lEmpire, laffirmation de la souverainet. Ce mouvement a aliment
sur le plan du droit international priv une double option doctrinale :
- rupture avec la romanistique ou plutt avec le bartolisme et la structure
impriale du conflit de lois
240
: de ce rejet procde notamment la mise en
examen, sinon la condamnation, de lide quun statut personnel par son
objet affecte la personne dune marque indlbile quelle porte en tout lieu
ou attribue celle-ci une qualitas quelle conserve mme ltranger; il

238
V. trad. franaise in B. ANCEL et H. MUIR WATT, Du conflit des lois diffrentes dans
des Etats diffrents , Mlanges Jacques Hron, paratre 2009
239
Sur l'histoire du droit international priv nerlandais v. outre les travaux d'E. M. MEIJERS,
dj cits, KOLLEWIJN, Geschiedenis van de Nederlandische Wetenschap van het internationaal Privatrecht
tot 1880, Amsterdam 1937.
240
La rupture viserait le mos italicus, pour lequel le droit romain est toujours le droit positif
gnral, le ius commune; elle n'atteint pas le mos gallicus qui, la suite de Cujas, considre et
tudie le droit romain comme une donne historique extrieure au droit positif; en ralit
parce que le plus souvent ils sont aussi des praticiens, les auteurs hollandais n'ont rcus du
mos italicus que sa liaison avec l'empire et ils ont fusionn les deux courants de manire ne se
priver d'aucune des ressources du droit romain et ne pas se laisser enfermer dans le
conservatisme coutumier; le droit romain constituait pour eux un rservoir d'arguments et de
solutions indispensable pour la mise jour du droit coutumier et ils se sont montrs
romanistes virtuoses au point que leurs travaux ont mrit l'appellation de "jurisprudence
lgante" et ont consolid une tradition du Roman-Dutch Law, qui survit en Afrique du Sud.

2008

139
faudrait cette capacit du statut de transgresser les frontires une source
dont lautorit simpose universellement, en tous les Etats, sur le modle
imprial;
- une conception de la territorialit-exclusivit dans la ligne du
souverainiste dARGENTRE : chaque Etat tant matre chez lui, dans ses
frontires, est libre de ses lois et na pas se restreindre pour laisser un
espace aux lois trangres
241
. Refusant le modle imprial, cette doctrine
se tourne vers le jus gentium, le droit des nations, dans loptique de J.
BODIN et de H. GROTIUS, pour asseoir sa souverainet lgislative, absolue
en droit, de jure, de summo jure; v. U. HUBER, n. 1 et 2
242
.
Cette orientation assure le succs et la diffusion de la doctrine, qui, par
lintermdiaire des cossais, va pntrer lAngleterre, laquelle dcouvrira
alors au dix-huitime sicle le problme du conflit de lois
243
, puis qui

241
Sur les liens de la doctrine de B. d'Argentr avec l'Ecole hollandaise, v. l'article, un peu
rapide et dat de J. BARBEY, Le sort du systme de d'Argentr, Rev. hist. dr. fr. t., 1940-1941, p.
397.
242
Dans son De Jure Civitatis, liv. III, sect. IV, ch. 1, 14, Huber avertissait dj : "Exempla,
quibus utemur, ad juris privati species maxim quidem pertinebunt, sed judicium de illis unic juris publici
rationibus constat, et exinde definiri debent (les exemples que nous utilisons appartiennent pour la
plupart assurment au genre du droit priv, mais leur traitement relve uniquement de
considrations de droit public, et par consquent ils doivent tre dfinis", cit Par H. E.
YNTEMA, The Comity Doctrine, Vom Deutschen zum Europischen Recht, Festschrift fr H. Dlle,
vol. II, Tubingen, 1963, p. 65.
243
Ladhsion de la jurisprudence des Cours de Westminster la doctrine hollandaise
mriterait sans doute dtre vrifie dun peu plus prs. Jusquau Dix-huitime sicle, la
Common Law ne connat pour ainsi dire pas le problme du conflit de lois ; elle y devient
sensible aprs l'Acte d'Union, 1706, notamment sous linfluence de Lord MANSFIELD (William
Murray, 1705-1793), Chief Justice du Kings Bench de 1756 1786, juriste minent de formation
initiale cossaise et de ce fait sans doute redevable dune bonne part de sa culture juridique
lEcole hollandaise laquelle il se rfre volontiers "The doctrine Huberus lays down is
founded in good sense and upon general principles of justice. I entirely agree with him", in
Holman v. Johnson, [1775] 1 W. Bl. at 259 - ce qui ne lempche pas toutefois de dclarer, dans
laffaire Robinson v. Bland [1760] Burr. 1077, 1 W. Bl. 234 propos de la loi applicable un
contrat, que the law of the place can never be the rule, where the transaction is entered into
with an express view to the law of another country, as the rule by which it is to be governed ,
aprs avoir admis quelques lignes plus haut que la rgle gnrale, ex comitate et jure gentium, est
que le lieu o le contrat est conclu, et non que le lieu o laction est exerce doit tre considr
pour lapprciation et la sanction du contrat. Mais cette rgle tolre une exception lorsque les
parties au moment de la conclusion avaient en vue un royaume diffrent (on remarque, il est
vrai, une instabilit chez Huber, mais propos des conventions matrimoniales, comp. 3 et 4
et 8), rejoignant ainsi Du Moulin qui enseignait dans ses Conclusiones (v. supra, p. 34) quen la
matire il ne faut pas considrer le lieu et la coutume o le contrat a t conclu ni retenir
ainsi le droit du lieu du contratLa vrit est que le droit est, tacitement, dans lesprit des

2008

140
migrera vers les Etats-Unis o elle sera relaye par J. STORY
(Commentaries on the conflict of laws, 1834) et mme le Code civil lui
fera, en fin de compte, plutt bon accueil
244
.
La pratique de lpoque est cependant peu permable cette doctrine et,
mme aux Pays-Bas, elle conserve son attitude prudente lgard de la
dogmatique publiciste et se montre toujours ouverte aux considrations de
droit priv. Cest cette pratique plutt stable qui fait lunit de la tradition
continentale du droit international priv; les solutions quelle retient
restent dans toutes les grandes juridictions europennes, des Provinces-
Unies au Royaume de Naples, lisibles dans la tradition bartoliste.
Pour sa part, la doctrine continentale se donne dsormais avec lEcole
Hollandaise, une double tradition puisque DU MOULIN na pas t
emport par DARGENTRE. Le second rameau, publiciste et argentren, de
cette doctrine se caractrise par lintroduction et la promotion de deux
concepts peu prs indits : la Comitas et les droits acquis.

Section 1
re
: La Comitas

Courtoisie, obligeance, bonne compagnie entre les peuples, les Etats
souverains qui recommande quon ne mconnaisse pas lexistence et
leffectivit des lois trangres et qui va constituer le vecteur que le
souverain local accepte de mettre la disposition de lextra-territorialit
de celles-ci

1. La naissance du concept

A. Le double visage de la necessitas

contractants , ce qui ne rentre pas facilement dans la doctrine des Hollandais. V. sur la brve
histoire du droit international priv dAngleterre, A. E. ANTON, The Introduction into English
Practice of Continental Theories on the Conflict of Laws, 5 ICLQ 534 [1956] et Les conflits
de lois et de juridictions entre l'Angleterre et l'Ecosse, Rev. crit., 1956. 191, H. LEVY-ULLMANN,
Rev. hist. dr. fr. tr., 4
e
srie, t. 12, D.J. LLEWELYN DAVIES, The Influence of Hubers De
Conflictu Legum, 18 BYBIL, 49 [1937], A. N. SACK, Conflicts of Laws in the History of the
English Law, in Law : A Century of Progress, 1835-1935, vol III, 342
244
A larticle 3, par le truchement de L. BOULLENOIS, dont le Trait de la personnalit et de la
ralit des loix, coutumes, ou statut, par forme dobservations (1766), se donne pour un commentaire
du De jure quod oritur, de Rodenburgh, dont il publie la traduction dans le t. 2 . En ralit, la
question de l'affiliation de l'article 3 c. civ. la doctrine hollandaise des statuts exige le sens
des nuances, v. A. LAINE, Rev. dr. int. pr., 1905. 21 et 443

2008

141

1. Ch. RODENBURGH, de jure quod oritur (1653, op. cit.) : reprenant la
distinction des statuts rels et des stauts personnels, il considre que
lextra-territorialit du statut personnel est le fruit de la necessitas (la
personne ne peut changer de condition chaque fois quelle franchit la
frontire), laquelle lgitime, par une exception d'intrt priv, une atteinte
la territorialit gnrale des lois
245
.

2. Paul VOET, de statutis eorumque concursu (1661, op. cit.) : c'est la
territorialit gnrale des lois qui est le fruit de la necessitas, en ce quelle
procde inluctablement de la pleine souverainet du lgislateur dans les
limites de son territoire
246
; la pntration des lois trangres relatives la
condition juridique des personnes trangres est un effet de lhumanitas
ou de lurbanitas, quon peut appeler aussi comitas (comp. la civilt de
G.B. VICO, propos des rapports entre les peuples ou nations).
Pour les solutions particulires, P. Voet accueille la distinction des statuts
rels et des statuts personnels qu'il enrichit d'une troisime branche, celle
des statuts mixtes qui ne sont pas ceux de B. d'Argentr s'adressant aux
personnes propos des biens, mais ceux qui runissent les rgles traitant
du mode et de la forme (de modo vel solemnitate) des actes et des
procdures dont il considre qu'elles sont territoriales en ce qu'elles
doivent tre observes l'intrieur du territoire et extraterritoriales en ce
qu'elles justifient l'efficacit au dela des frontires o que les biens soient
situs.

B. La necessitas et la comitas

1. Jean VOET, Commentarius (1698, op. cit.) hrite de son pre la
distinction tripartite des statuts, mais le point important n'est pas l; il est
dans l'opposition de la necessitas facti de Rodenburg justifiant

245
H. E. YNTEMA, The Comity Doctrine, op. cit., p. 65 rattache cette prise en compte de la loi
trangre l'article 17 de l'Union d'Utrecht garantissant aux trangers comme aux citoyens
une gale administration de "la justice et d'un bon droit". Il est plus vraisemblable que le
concept de necessitas, habill ou non plus tard par l'article 17 de l'Union, a t recueilli du droit
romain o il tait destin rendre compte de la personnalit des lois et de l'obligation impose
aux magistrats provinciaux, agents du pouvoir central imprial, d'appliquer les lois
personnelles; ceci, comme le note C. STORTI STORCHI, op. cit., p 152 correspondait une
necessitas iuris, ou activement un droit de la peersonne garanti par la loi.
246
H. E. YNTEMA, eod op., p. 74, discerne dans cette position une influence de la thorie de la
souverainet territoriale de Jean BODIN, dans les Six Livres de la Rpublique.

2008

142
l'extraterritorialit des statuts personnels et de la necessitas juris de P.
Voet, son pre, fondant la territorialit de principe des lois tant entendu
que la premire, necessitas facti, ne commande pas le seconde, necessitas
iuris:
- il ny a aucune necessitas juris (i. e. aucune obligation) qui impose un
Etat souverain dassurer dans ses tribunaux et sur son territoire, dans sa
sphre de souverainet, lobservation des lois qui ne sont pas les siennes,
quand bien mme la necessitas facti (la considration des intrts des
particuliers, lutilitas privatorum) le recommanderait;
- mais, sil ny a aucune obligation en droit qui limpose, il reste loisible
chaque Etat de se rfrer aux lois trangres lorsquil juge que leur emploi
rpond une necessitas facti; cest alors en vertu de sa propre
souverainet que dans ses tribunaux et sur son territoire sera observe la
loi trangre.

2. De summo jure et necessitate juris, il appartient chaque Etat de porter
lautorit de ses lois sur toute ltendue de son territoire, mais pas au del,
comme sur toute personne qui se trouve sur ce territoire, titre permanent
ou passager (v. U. HUBER, axiomes I et II
247
); il est loisible chaque Etat,
par gard pour lEtat auquel ressortit ltranger, de se rfrer la loi
trangre pour apprcier la condition de ce dernier, sauf lordre public
(axiome III). C'est ainsi que Huber achve l'difice, qu'il dbarrasse au
passage de la distinction des statuts.

2. Les implications du concept.

1. Fonde sur la priorit des lments publicistes, jus gentium (droit des
nations, i. e. droit des relations entre les Etats en tant que structures de

247
U. HUBER, De conflictu legum , n.2 : Voici ces axiomes :
- 1. Les lois de chaque Etat ont autorit dans les limites de son territoire et obligent tous ses sujets, mais pas
au-del ;
- 2. Sont rputs sujets dun Etat tous ceux qui se trouvent lintrieur de ses frontires, quils y demeurent
titre permanent ou titre temporaire ;
- 3. Les autorits des Etats, par courtoisie, font en sorte que les lois de chaque peuple, aprs avoir t
appliques dans les limites de son territoire, conservent leur effet en tout lieu, sous la rserve que ni les autres
Etas, ni leurs sujets n'en subissent aucune atteinte dans leur pouvoir et dans leur droit .


2008

143
gouvernement : droit international public), la premire de ces implictions
est videmment la prminence souveraine de la lex fori laquelle
sassocie logiquement linfriorit de la loi trangre : la premire a une
comptence gnrale quil nest pas besoin de dmontrer la seconde na
quune vocation spciale, exceptionnelle, et doit donc tre invoque pour
pouvoir se raliser. Il sensuit un dclassement de la considration des
intrts privs qui serait aussi le dclassement de la romanistique.

2. Thoriquement, ce nest plus dans les exigences de la matire rgir
que se dcouvrent les raisons qui dfinissent ltendue dapplication des
lois; cest dsormais dans le bon vouloir du Prince, lequel, il est vrai, peut
tenir compte des singularits de chaque matire (sans doute les auteurs
supposent-ils que telle est lattitude du souverain puisquils nhsitent pas
proposer des solutions diffrencies selon les matires: testament,
mariage, forme des actes etc., dans la meilleure tradition et sans grande
originalit) ; il reste que lappel une loi trangre nest plus opr sous le
contrle du jus commune, mais procde de la comitas qui constituerait le
vritable vecteur alatoire de leur ventuelle extra-territorialit.

Section 2 : Les droits acquis.

Dj aperue chez dArgentr (mais pour justifier dans une perspective
historique lexclusivisme de la coutume du lieu de situation lgard des
choses du sol) lide de droit acquis va dvorer la doctrine hollandaise.
Cette ide de droit acquis suppose une situation juridique constitue dans
le pass et ltranger (dans un temps et dans un espace qui chappent
la souverainet du point de vue de laquelle on raisonne, v. axiome III de
Huber).
La comitas qui, en principe, volue dans le champ du jus gentium, dans
le champ des rapports de peuple peuple, dEtat Etat - commande sans
doute de reconnatre la validit de lacte pass ou de la situation cre
rgulirement ltranger selon les conditions de la loi locale, mais plus
encore lorsquelle se combine lide de souverainet, elle impose sous la
pression de celle-ci, cette reconnaissance du droit acquis ltranger.

1. Lirrsistible pression de la souverainet.


2008

144
Lirrversibilit du droit acquis ltranger rsulte du transfert au plan des
rapports entre Etats souverains de la necessitas facti de Rodenburgh, de
lurbanitas ou humanitas de P. Voet: il est sain (peut-tre dassurer la
continuit de ltat de la personne en la maintenant mme hors de son
domicile sous lautorit de la coutume qui y a cours, mais surtout) de
reconnatre laction de la souverainet trangre sur les vnements de la
vie sociale survenus lintrieur de son primtre dautorit ; aprs Huber
(n. 3 et 4), ce ne sera plus lutilitas privatorum, mais le respect d la
souverainet trangre, par inter pares, qui fondera la rfrence la loi
trangre. J. STORY parlera de Comity of Nations, Comitas gentium,
livrant la comitas au jus gentium
248
.
Prise dans le jeu de la dogmatique des rapports de souverainet, cette
comitas perdra son caractre potestatif, et le respect des vested rights
deviendra un impratif du droit international priv dtermin par les
exigences du droit international public; la notion de souverainet unifiera
le droit international gnral
249
.

2 Les consquences.

A. Les caractres du droit acquis

1. Le droit acquis est un fait : Le juge du for napplique jamais la loi
trangre car celle-ci est dpourvue de force son gard, mais il peut
enregistrer lexistence de la situation laquelle la loi et la souverainet
trangres ont donn naissance sur leur territoire et faire produire aux
droits ainsi crs ltranger des effets dans le for (v. par exemple, pour le
testament fait en Hollande et reconnatre en Frise, n. 4). Cest ainsi le
droit subjectif cr ou acquis, ltranger qui est reconnu au for, ce nest
pas la loi locale trangre elle-mme, laquelle, procdant dune
souverainet trangre, na au for aucune force, aucune autorit
normative.
Cette doctrine a une incidence directe sur le rgime procdural de la loi
trangre : quiconque se prvaut au for dune situation constitue ou dun
droit acquis ltranger doit tablir que les conditions de constitution ou

248
Sur la destine en pays de Common Law de la notion de vested rights, v. H. MUIR WATT,
Quelques remarques sur la thorie anglo-amricaine des droits acquis, Rev. crit. dr. int pr., 1986.
425 et B. ANCEL et H. MUIR WATT, Du conflit des lois , op. cit.
249
V. sur La notion de conflit de souverainets dans la science des conflits de lois,
lexcellente tude de A. BONNICHON, in Rev. crit., 1949. 615 et 1950. 11.

2008

145
dacquisition fixes par la loi trangre ont bien t remplies en territoire
tranger; il sagit de la preuve de faits. Parmi ces faits, il y a la conformit
la loi du lieu dacqusition ; il faut donc prouver que les caractristiques
de lacquisition correspondent aux conditions poses par cette loi et,
partant, il faut tablir la teneur de cette loi, charge qui pse sur la partie
qui se prvaut de la conformit et donc allgue les conditions de la loi du
lieu de constitution ou dacquisition

2. Le droit acquis est abrit de lordre public : Rgulirement cre
ltranger, la situation chappe la censure de lordre public du for pour
autant que celui-ci soffusquerait des conditions de la cration : laction de
la souverainet trangre dans le primtre de son autorit est un fait
irrversible quil convient de respecter
250
; en revanche les effets quil
serait question de tirer de cette situation sont exposs la raction de
lordre public ds lors quils doivent se dployer dans lordre juridique du
for; la souverainet du for impose la solution (v. Huber, axiome III, et
aussi arrts Bulkley, Cass. civ. 28 fvrier 1860, Grands arrts, n. 4,
Rivire, Civ. 17 avril 1953, Grands arrts, n. 26).

B. La notion dincident du statut (Huber, n. 13 et s.)

1. Affaire du testament de Rudolf Monsema, Cour suprieure de Frise, 27
octobre 1643
Rudolf, Frison, sjournant Groningue pour tudier la pharmacie, y fait
son testament conformment la loi frisonne qui lautorise, quoique
mineur, disposer de ses biens cause de mort pourvu quil ait atteint
lage de 17 ans. Exhrdes au profit de son oncle paternel, ses tantes de
la ligne maternelle font juger que la loi de Groningue, qui exige lge de
vingt ans, annule lacte : la loi frisonne du domicile dtermine la qualit
de mineur ou de majeur (qualitas), la loi locale tire la consquence de
cette qualit (effectus qualitatis) relativement lacte qui y est pass
(rserve faite dune ventuelle fraude la loi).

250
U. HUBER, De conflictu legum. , op. cit., n. 8 : En Frise, il y a mariage lorsque l'homme
et la femme consentent s'pouser et se considrent mutuellement comme poux, mme si
jamais ils ne sont unis devant l'Eglise : en Hollande, ceci ne serait pas tenu pour mariage.
Cependant, sans aucun doute, les conjoints frisons jouiront en Hollande du statut d'poux,
qu'il s'agisse de dot, de donations, de la succession des enfants etc. De mme, sera reconnu le
mariage conclu au degr prohib grce une dispense papale par un brabanon qui viendrait
ensuite s'tablir ici

2008

146

2. Le cantonnement de laction de la comitas
Dans la perspective de la souverainet-exclusivit, le grand mrite que
prsente pour Huber la distinction entre le statut et lincident de statut est
de limiter laccueil de la loi trangre quimpose la comitas. La
distinction, qui conduit lclatement des ensembles lgislatifs
251
, est
toute fonctionnelle et ne reprsente effectivement quun moyen de
contenir la pntration des lois trangres ; elle na pas plus de valeur que
la prsomption de ralit de dArgentr et traduit la mme dgradation de
lutilitas privatorum. Elle sera nanmoins admise par le droit international
priv anglais (v. ALLEN, Status and Capacity, 66 L.Q.R., 277, R.
GRAVESON, Status in the Common law).

Conclusion : Llment publiciste, lhypothse politique de la
souverainet - perue comme potestas cogendi absolue sur toute
ltendue du territoire ont assur le succs posthume et prcaire de cette
doctrine hollandaise. Ce triomphe dcal sexplique sans doute par le
caractre tardif de la ralisation sur une grande chelle de lhypothse
politique (le Saint Empire romain germanique sera abattu dfinitivement
par Napolon en 1806). Quoi quil en soit, cette veine doctrinale ne remet
pas en cause dans cette priode lunit foncire de la tradition continentale
du droit international priv
252
, laquelle sest forge lenclume de la
pratique jurisprudentielle et a trouv son identit dans sa capacit
provoquer continment des efforts de construction thorique que leurs
divergences mmes ne dcourageaient pas plus que la modestie de leurs
contributions respectives lintelligence dun droit positif o la
jurisprudence, selon la figure du principe et de lexception, arbitre entre la
considration des intrts privs (qui lgitime lemploi de la mthode

251
Critiquant svrement de ce point de vue cette distinction entre "qualifications juridiques
de la personne en soi et les effets juridiques de ces qualifications", SAVIGNY, Systme de Droit
romain contemporain (362, p. 118) l'attribue Hert, Mittermaer et Wchter.
252
MEIJERS (E.-M.) qui dsigne Denis Godefroi van der KEESSEL (1738-1816, auteur de
Praelectiones iuris hodierni H. Grotii Introductionem ad iurisprudentiam Hollandicam) comme le "dernier
reprsentant de l'cole hollandaise des statuts" (Rev. crit., 1946. 203, spc. 213 et s.), montre
aussi et surtout qu'avec cet auteur la necessitas iuris ou rigor iuris se fait beaucoup moins
ambitieuse, tandis que la comitas, assimile l'quit et l'utilit, joue un rle si important
qu'on pourrait hsiter n'y voir qu'une exception au principe de souverainet A la fin du
dix huitime sicle, la doctrine hollandaise se replace dans la ligne.

2008

147
conflictuelle) et celle dlments de caractre publiciste (justiciable de la
mthode statutiste).

o
o o

2008

148

TITRE III

LERE DE LA PLURALITE DES SYSTEMES DE DROIT
INTERNATIONAL PRIVE

Le terme systme offre au moins deux acceptions diffrentes.
Cest dabord, pour le juriste daujourdhui, lappareil des rgles dont
chaque ordre juridique se dote pour raliser ses fins les plus gnrales,
assurer la paix civile sous le signe de la justice ; cet appareil de rgles
comporte lui-mme des dispositifs spcialiss et ainsi un (sous-)systme
fiscal voisine avec le systme de droit civil ou de droit commercial, avec
le systme de droit administratif. Il y a ainsi un systme de droit
international priv.
Un systme peut tre aussi une construction thorique que forme lesprit
sur un vaste sujet (pour sexprimer comme le dictionnaire, Petit Robert);
le systme de droit international priv sera alors une doctrine ordonnant
autour de quelques principes fondamentaux, compatibles entre eux et
mme parfois strictement coordonns, lensemble des solutions quappelle
la matire des relations prives internationales.

Quelle que soit lacception retenue, partir du dbut du Dix neuvime
Sicle et tout au long de cette priode que terminera la premire Guerre
mondiale, le droit international priv se place sous le signe de la pluralit
des systmes : dun cot, chaque ordre juridique sapproprie le droit
international priv qui apparat ds lors dans autant de versions distinctes
quil y a dEtats, puisque cest aussi cette poque que sinstaure lide,
qui est dailleurs lorigine de cette pluralit, dune concidence entre
ordre juridique et Etat; dun autre cot, les deux grandes branches
doctrinales ou les deux versants - dogmatique, dune part, avec dArgentr
et les Hollandais, et pragmatique, dautre part, avec Dumoulin qui lui
seul fait largement contrepoids qui divisaient la tradition continentale,
paraissent se subdiviser leur tour car si Savigny admire Story, il ne le
suit pas et si Bartin se place dans le sillage de Savigny, cest nanmoins

2008

149
en rcusant certaines prmisses de ce matre lui prfrant certains gards
Mancini, statutiste comme Story, tandis que Pillet offre un autre mlange
de ces deux derniers

Pour mettre un peu dordre dans ce pluralisme des doctrines, il serait
tentant dlaborer une table matricielle sur la base de quelques caractres
primaires et gnraux. Par exemple, sur la base de quatre paramtres :
particularisme
253
[universalisme], nationalisme
254
[internationaliste],
privatisme
255
[publicisme], conflictualisme [statutisme], on arriverait
quelque chose comme cela :

STORY SAVIGNY MANCINI BARTIN
Particulariste 0 0 0 1
Nationaliste 0 0 1 1
Privatiste 0 1 0 1
Conflictualiste 0 1 0 1

Le tableau pourrait tre enrichi, soit en caractres (personnaliste
[territorialiste]), soit en auteurs (C.-G. v.WCHTER, W. SCHFFNER, J.
WESTLAKE, L. v. BAR, A. V. DICEY, A. PILLET, C
te
de VAREILLES-
SOMMIERES, D. ANZILOTTI, etc.); il resterait tout de mme trs
rudimentaire, trs imparfait, il ne permettrait sans doute pas de nuancer
suffisamment pour rendre justice loriginalit de chacun; il serait par
exemple bien difficile dappliquer lopposition
personnaliste/territorialiste Savigny

253
Avec le particularisme, le problme du conflit de lois est trait par chaque ordre juridique
de son propre point de vue et pour son propre compte, alors quavec luniversalisme, le droit
international priv est conu comme une discipline commune tous les ordres juridiques
laborant des solutions de valeur universelle quil appartient ensuite chacun de ceux-ci de
mettre en uvre.
254
Loption nationaliste donne la priorit lintrt national quil fonde sur lantriorit de
lordre juridique interne par rapport un ordre juridique international encore embryonnaire,
insuffisamment dvelopp pour avoir la prsance ; au contraire, linternationalisme rve
dorganiser une vritable socit internationale et place cet objectif au premier plan.
255
Le privatisme caractrise les doctrines qui considrent que lobjet premier du droit
international priv est form par les conflits dintrts privs, accidentellement affects par la
diversit des ordres juridiques ; le publicisme donne au droit international priv pour objet les
conflits de comptence normative entre les ordres juridiques tatiques, qui trouvent leur
occasion dans des relations prives. V. ce propos, la remarquable tude prcite de A.
BONNICHON in Rev. crit., 1949. 615 et 1960. 11.

2008

150

Quant aux systmes de droit international priv, sils sont pris dans la
dferlante des codifications nationales que dchane laventure
napolonienne, exportant dabord le code Napolon dans lEurope,
jusquau Grand-duch de Varsovie, puis laissant sur place le regret de son
rapatriement et le dsir de son remplacement par une production indigne,
ils conservent nanmoins dassez larges affinits quant au fond des
solutions. Mais deux observations doivent tre faites qui justifient quon
est alors bien en prsence dun phnomne de diffrenciation accentue.

La premire observation enregistre la disparition du jus commune. Certes,
la Doctrine hollandaise avait clbr sa mise au tombeau, mais ce ntait
pas encore du droit positif. Depuis la suppression par Napolon de
lEmpire romain-germanique en 1806, toute la structure impriale sest
ffondre. Le jus commune est dsormais disqualifi, jet hors jeu et les
rgles codifies, en principe, ne lui laissent aucune place. Cest dailleurs
lun des traits les plus caractristiques du code Napolon et des
codifications qui lont suivi que de consommer lviction du droit romain
positif
256
, den finir avec la rception du droit romain,
257
mme si Savigny,
au milieu du sicle entreprend la publication de son System des heutingen
Rmischen Rechts, (8 vol. de 1840 1849), son Systme de droit romain
contemporain (trad. M. Gunoux, ds 1851).

La seconde observation vise le niveau auquel sopre la diffrenciation
entre systmes nationaux de droit international priv; il sagit
essentiellement du niveau formel, car au fond sil y a des dsaccords sur
des lments particuliers, il ny a tout de mme pas une distance

256
Cette disparition entrine une situation acquise de longue date en France, o le droit
romain na survcu dans le droit positif sous sa forme vulgaire, que dans la partie mridionale
du royaume, dans les pays dits de droit crit. On sait que le droit romain de Justinien et des
poques antrieures est, depuis Cujas, lobjet dun enseignement historique et que son
influence sur le droit franais tient sa fonction thorique. On a dj signal que lvolution
avait t diffrente en Italie, en Allemagne, aux Pays-Bas.
257
Le droit romain, jusquaux codifications modernes est rput constituer le droit gnral de
lAllemagne auxquels drogent les droits territoriaux mais dont il supple les lacunes, comme
dans les pays de droit crit. LAllgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten (ALR) de 1794,
codification dancienne manire, abandonne cependant cette position : sil ne rassemble que
les rgles du droit territorial ( : dictes pour les diffrents territoires relevant du Roi de
Prusse), il est nanmoins si dtaill quil peut croire avoir tout prvu et donc contenir une
lgislation exhaustive ne laissant aucune place linteprtation ni au droit romain..

2008

151
considrable entre les solutions mises en uvre par les textes et les
tribunaux dans les divers pays. En revanche, ces solutions ne trouvent plus
leur autorit dans une tradition commune; elles la reoivent de lordre
juridique qui les sanctionne, qui les prescrit dans son code, qui les fait
appliquer par ses tribunaux et autres organes. Chaque ordre juridique
acquiert ainsi en lexerant la matrise de son droit international priv, la
libert de faire cavalier seul en ce domaine.

Il vaudra donc la peine dtudier lvolution de ces droits positifs pour
lesquels sont runies les conditions de la divergence. On le fera aprs
avoir prsent un tableau des dispersions doctrinales.

Chapi tre 1
er
: Les di spersi ons doctri nal es

Dans cette revue des auteurs et des doctrines, Joseph STORY (1779-
1845)
258
(Commentaries on the conflict of laws
259
, 1
re
d.. 1834, 2
e
d.
1841
260
) doit occuper la premire place, sinon la place la plus importante.
Auteur amricain, il fut professeur lUniversit de Harvard et juge la
Cour Suprme des Etats-Unis ; son ouvrage le porte en tte du cortge
parce quil fut la fois lintroducteur effectif du droit international priv
dans la jurisprudence et la pratique amricaines (quoique devanc dans le
temps, mais sans succs, par S. LIVERMORE et J. KENT) et le rnovateur
du mode dexposition de la matire, adoptant une formule qui est encore
aujourdhui mise en uvre et qui, ds la premire dition, sduisit tout
autant les juristes de Common Law que ceux cultivant la tradition
continentale (notamment J. J. G. FOELIX
261
en France); cest que Story

258
K. ZWEIGERT, Die Gestalt Joseph Story's, Zeitschrift fr die Gesamte Staatswissenschaft, vol.
105, Tbingen, 1949, p. 590-602, c.r. H. Batiffol, Rev. crit., 1950. 135; K.H. NADELMANN,
Joseph Story's Contribution to American Conflicts Law, 5 Am. J. Legal Hist., 230 (1961)
259

Le titre complet de l'ouvrage est : Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic,
in
regard to Contracts, Divorces, Wills, Successions, and Jugments.
260
V. sur cette deuxime dition, K. H. NADELMANN, Bicentennial Observations on the
Second Edition of Joseph Story's Commentaries on the Conflict of Laws, 28 Am. J. Comp. L.,
66 (1980), trad. fr., in Rev. crit. dr. int priv., 1981, p. 1, repr. in Conflict of Laws : International and
Interstate, 21 (1972).
261
Trait de droit international priv ou du conflit des lois de diffrentes nations en matire de droit priv,
1843, p. 12, n. 1 : La doctrine que nous exposons dans ce chapitre est celle de M. Story ;
nous ladoptons compltement .

2008

152
parvient sortir la discipline du droit international priv (en la nommant
ainsi) du discours doctrinal o elle senlisait pour linscrire dans la ralit
de la pratique ordinaire du droit o, dailleurs, le fdralisme amricain la
promettait un dveloppement considrable.

Sur le plan de la construction thorique de la matire, STORY serait assez
dcevant; il na pas rinvent le droit international priv, il ne se propose
pas dlaborer une nouvelle conception. En revanche, il adopte un point
de vue pragmatique et, sans craindre la casuistique, il sefforce de dgager
des solutions particulires qui soient satisfaisantes tous gards. Il en
rsulte ceci que les Commentaries sacrifient leurs deux premiers chapitres
la thorie - Story est professeur - et consacrent les quinze qui suivent
aux diffrents domaines de la vie civile o la question du conflit de lois a
t pour ainsi dire exprimente par les juridictions (mariage, contrats,
successions etc) Story est juge. Cest cette prsentation en deux volets
qui fera le succs de louvrage, et aussi la disproportion dlibre entre la
partie gnrale et la partie spciale, manifestant une certaine conomie de
la rflexion thorique et au contraire une norme attention aux problmes
concrets
262
. Sur ces problmes concrets, il convoque ou voudrait
convoquer lensemble de la doctrine (europenne, que Livermore a
rvle) et il cite volontiers les Hollandais mais aussi trs frquemment
Boullenois (qui lui fournit dailleurs lpigraphe de son livre).

262
"Mon but sera, dans la discussion de ces questions, dexposer la thorie gnrale de
manire aussi concise

que le permet la nature de la discipline, et de consacrer mes efforts
principalement aux dveloppements de solutions pratiques dapplication quotidienne, qui
doivent guider le comportement des individus et des Etats, en temps de guerre comme en
temps de paix. A ces fins, jirai plus loin que ne le font dordinaire les publicistes dans
lexamen des principes gnraux qui doivent recevoir application lorsque les ressortissants des
diffrents Etats sobligent, acquirent des droits, recueillent une succession ltranger ou se
voient soumis de quelque manire que ce soit au droit tranger. Cette analyse implique
lexamen dune varit de questions fort intressantes souleves par lapplication dun droit
tranger : le domaine parfois appel lex fori et lex loci. Parmi ces questions, on trouvera celle de
la fixation du domicile ltranger, celle des mariages, celle des divorces, ainsi que des crimes
comportant un lment dextranit ; celle des testaments et des successions ; celle des
libralits et des contrats ; celle de leffet des prescriptions trangres, de la procdure
trangre et des jugements trangers. Ainsi que de faon incidente, celle de la nature et de
ltendue du pouvoir de juridiction des tribunaux quant ladministration de la justice aux
ressortissants trangers et quant leffet reconnatre aux commandements des tribunaux
trangers , J. STORY, Value and importance of legal studies, cours du 28 aot 1829, in The
Miscellaneous Writings of Joseph Story, 1852, p. 538, cit par K. H. NADELMANN, in Rev. crit., 1981.
1, spc., p. 15.


2008

153

- La partie gnrale emprunte trs directement aux Hollandais et plus
spcialement Huber, duquel il tient que les lois dun pays ne peuvent
avoir en soi aucun pouvoir, proprio vigore, except dans les limites
territoriales et juridictionnelles de ce pays. Elles peuvent obliger
exclusivement leurs propres sujets et les autres condition seulement
quils se trouvent lintrieur de leurs limites juridictionnelles et pour le
temps qu'ils y restent. Aucune autre nation et aucun sujet tranger ne sont
tenus la moindre obissance ces lois. Quelle que soit la force
extraterritoriale quelles seraient destines avoir, jamais cette force ne
sera le rsultat dun pouvoir originaire de stendre au del du
territoire
263
.
On peut multiplier les citations : les lois de chaque pays affectent et lient
directement tout bien, meuble ou immeuble, situ sur son territoire
264
;
nul Etat ou nation ne peut par ses lois affecter ou lier directement des
biens hors de son territoire ou des personnes qui ny rsident pas
265
.

Ces propositions sont dtermines par la souverainet; laquelle, jointe
aux droits minents (domain), fonde la juridiction exclusive dune nation
dans les limites de son territoire
266
, ce qui nloigne gure des
Hollandais, pas plus que la rfrence aux convenance commune,
bnfices et ncessits mutuels qui voudrait justifier laccueil des lois
trangres par le for, leur reconnaissance titre de rciprocit. Il sagit
bien de ce temprament la mcanique de la souverainet auquel Story
laisse son appellation dorigine: Cette reconnaissance, crit-il, est donc,
dans le sens le plus strict, lobjet de la courtoisie entre les nations (Comity
of nations) et non pas dune obligation souveraine stricte
267
.
Peut-tre sur ce point nest-il pas entirement satisfait par les auteurs
hollandais, puisquil tient prciser que cette Comity repose sur une

263
Commentaries, 7
264
Commentaries, 18
265
Commentaries, 20
266
Commentaries, 35; ce passage est littralement repris de E. de VATTEL, Le droit des gens ou
principe de la loi naturelle, Lyon, 1802, II, 84 : "L'empire uni au domaine tablit la juridiction de
la nation dans le pays qui lui appartient, dans son territoire. C'est elle, ou son souverain de
rendre justice dans tous les lieux de son obissance, de prendre connaissance des crimes qui se
commettent, et des diffrends qui s'lvent dans le pays. Les autres nations doivent respecter
ce droit.".
267
Commentaries, 36

2008

154
sorte de ncessit morale de faire justice
268
, ce qui est alors concder que
la souverainet nest plus tout fait souveraine puisquelle plie devant une
ncessit : on en revient Rodenburgh. Et Story avoue lembarras: La
vraie difficult est dtablir quels principes du point de vue de la
convenance publique doivent rgler la conduite des nations les unes
envers les autres cet gard Lexpression Comity of nations est la
mieux mme de rendre compte du vritable fondement et de ltendue
de lautorit des lois dune nation dans le territoire dune autre; cette
autorit ne procde que de lagrment volontaire de cette dernire et doit
tre dnie lorsque contraire une politique connue ou prjudiciable ses
intrts
269
. On ne sait plus si cette Comity est ncessaire ou simplement
potestative.
Mais vrai dire, il ny a pas lieu de salarmer; Story passe outre laporie :
elle ne doit pas troubler le juge : Ce nest pas courtoisie de juge, mais
courtoisie de la nation, laquelle est observe, prcise et oriente par les
mmes errements et raisonnements que le sont tous les principes du droit
interne
270

- Sur la partie spciale, cest--dire sur cette succession de quinze
chapitres traitant des diffrents aspects de la vie civile, il nest pas
indispensable dentrer dans le dtail des solutions particulires ici et l
recommandes (sur lesquelles, v. E. G. LORENZEN, A propos du
centenaire des Commentaires de Story sur les conflits de lois, Rev. crit.,
1935.295, version originale in [1934] 48 Harvard L. Rev. 15 et repris in
Selected Articles on the Conflicts of Laws, 1947, p. 181). En revanche
deux observations simposent.

Dabord, le plan de louvrage montre que la division retenue nest plus
celle, emblmatique de la doctrine dite franaise (en vrit, de souche
argentrenne) qui distribue les statuts en catgories : personnels, rels,
mixtes ventuellement accompagns par les statuts touchant la forme
des actes. De faon indite, la partie spciale dcline les divers types de
rapports ou situations juridiques dans lesquels le cours de son existence
appelle lhomme figurer. Cest l une innovation qui met le droit
international priv en consonance avec la tradition de Common Law

268
Commentaries, 35
269
Commentaries, 37
270
Commentaries, 38

2008

155
encore lpoque peu permable aux conflits de lois et dont lapproche
toujours pragmatique des problmes prfre considrer les types de cas
plutt que les catgories dogmatiques abstraites et donc parler, la suite et
la manire de Blackstone, de husband and wife, parent and child,
principal and agent, landlord and tenant, etc. Certes, Story choisit des
intituls un peu plus abstraits (Domicile [National Domicile], capacit,
mariage, effets du mariage, divorces trangers, contrats trangers, etc.)
mais il reste fidle lesprit de la Common Law et se garde de ngliger les
conflits de juridictions (Comptence et actions en justice, jugements
trangers, etc).
On peut considrer sous ce rapport que Story a russi lintgration du droit
international priv dans la tradition anglo-amricaine. Sa dmarche en tout
cas y aura valeur de paradigme jusqu la fin de cette priode.

Ensuite, la seconde observation concerne limpact de cette attitude sur la
tradition continentale europenne. Avec le plan de son ouvrage, Story
porte finalement en premire ligne les rapports de droit, cest--dire les
types de conflits dintrts qui deviennent ainsi le vritable objet du
droit international priv. Dune certaine manire, il met ses pas dans ceux
de Bartole, qui partait de prmisses statutistes sur ltendue dapplication
des statuts perue comme extension dans lespace de la potestas statuendi,
pour cheminer ensuite, grce un jeu infini de distinctions, vers les types
de conflits dintrts privs (v. supra, p.23 et s.). Cette conversion qui fait
succder une partie gnrale statutiste et publiciste, une partie spciale
plus conflictualiste et privatiste, connecte naturellement luvre de Story
sur la doctrine continentale et, on le verra, notamment sur la conception de
Savigny qui lui aussi, quoique de manire diffrente, donnera un rle
primordial au rapport de droit et sera le hraut de la doctrine privatiste,
tout en adoptant dailleurs un plan prsentant des affinits videntes avec
le modle amricain (v. G. KEGEL, Story and Savigny, 37 Am.. J. Comp.
L. 39 [1989]) . Mais en fait, la notorit de Story, son prestige, son
magistre jouent sur les deux tableaux : ils encouragent les statutistes
soucieux de lautorit des lois et ils imprgnent les conflictualistes
attentifs au rglement satisfaisant des conflits dintrts privs.

Ainsi, la fonction que lui assigne lhistoire suggre le plan des
dveloppements suivants : Section 1
re
: Les statutistes, et Section 2
de
: Les
conflictualistes. Mais la vrit cette division en renferme dautres que

2008

156
tracent les oppositions entre personnalistes et territorialistes, ou entre
universalistes et particularistes

Section 1
re
: - Les statutistes

1 Le personnalisme : Pasquale Stanislao MANCINI

A. - La doctrine de Mancini dans une coquille de noix.

L'approche du conflit de lois par Mancini est la fois traditionnnelle et
novatrice. Traditionnelle car elle s'inscrit dans le fil de la dmarche
statutiste qui remonte aux origines doctrinales de la matire. Novatrice,
elle l'est aussi, bien sr, par la fonction tout fait gnrale qu'elle confie
la nationalit.

Mancini, comme beaucoup de ses prdcesseurs, part de la rgle de droit
pour rechercher quels sont les rapports de droit qui devront lui obir, pour
dterminer quelle sera l'tendue de son application dans l'espace ; il
prolonge dans son raisonnement une dmarche d'un autre temps, qui fut
celle de Bartole et des Post-glossateurs, celle de d'Argentr puis des
Hollandais
271
. Mais l o ces derniers professaient qu'en principe l'tendue
d'application d'une rgle de droit correspond au domaine dans lequel le
pouvoir qui l'a dicte peut contraindre son obissance, Mancini milite
pour un autre critre, un critre indit et libral, qui refuse la prminence
la potestas statuendi et tourne autour du mode d'action de la rgle sur la
libert de l'individu. De ce mode d'action, qui varie selon la fonction de la
rgle, se dduit la porte internationale de celle-ci. Ainsi, il est amen
distinguer trois catgories de lois, l o aux sicles antrieurs on en
distinguait deux, qu'il s'agt avec la doctrine franaise des lois relles et
des lois personnelles (avec parfois un casier complmentaire bien
composite accueillant les statuts mixtes) ou bien qu'il s'agt du principe de
territorialit et des exceptions ex comitate. Et chacune de ces trois

271
Cette brve numration s'efforce de couvrir les sicles antrieurs Mancini, elle ne
prtend naturellement pas suggrer que la dmarche statutiste est devenue une simple
curiosit historique; on sait, en effet, que cette tradition statutaire s'est perptue, en France
par exemple, avec A. Pillet et G. de Vareilles Sommires et sur le continent nord amricain o
Story en a assur l'implantation et o les efforts de Beale, loin de l'radiquer, ont conduit, par
raction, son renouveau avec B. Currie et nombre d'auteurs amricains contemporains.

2008

157
catgories qu'labore Mancini est assortie d'un domaine d'application
propre.
La premire catgorie runit les lois de droit public et d'ordre
public qui sont d'application territoriale; la seconde catgorie forme le
droit priv volontaire qui se relie au principe de libert de l'individu, au
principe d'autonomie, et qui est d'application, pourrait-on dire,
transterritoriale; enfin la dernire catgorie est celle du droit priv
ncessaire
272
qui obit au principe de nationalit, qui est d'application
extra-territoriale.

1) Lois de droit public et d'ordre public.

Cette catgorie de lois regroupe les lois les plus pesantes, sinon les plus
contraignantes. Il s'agit de lois qui entament la libert de l'individu sans lui
fournir une contrepartie immdiate, concrte et tangible, mais en lui
offrant seulement une compensation abstraite, diffuse et gnrale de sorte
que le sacrifice subi peut sembler plus pnible. Ces lois sont d'abord celles
qui soutiennent l'organisation de l'Etat. Indispensables au dveloppement
de la vie sociale, elles forgent les institutions publiques dont elles
dfinissent les missions et les pouvoirs. Ainsi tout ce qui est li au
monopole de la contrainte, l'exercice de la puissance publique, aux
structures de gouvernement, l'institution des pouvoirs publics, tout ce
qui rend possible l'action de l'autorit, qui touche l'ordre, la sret, la
police, est trait par ces lois de droit public. Bien sr, ces rgles de droit
constitutionnel, de droit administratif, de droit fiscal, de droit pnal et de
procdure pnale, s'appliquent de manire imprative : l'intrt gnral
auquel l'Etat est rput se consacrer justifie que les lois qui dterminent
les fins et procurent les moyens de sa mission priment le simple service de
l'intrt priv. A ces lois de droit public se joignent les lois de droit priv
marques du caractre d'ordre public. Ces rgles qui sont destines
gouverner des relations entre particuliers ne se contentent pas d'un simple
arbitrage entre des intrts privs en conflit, elles ordonnent cet arbitrage
la promotion d'intrts collectifs et, pour cel, elles s'imposeront donc,
bon gr, mal gr, aux particuliers et affecteront ainsi semblablement leur
libert. On dnombre ici, par exemple, les lois sur la proprit
immobilire qui tablissent la police des sols et de leur usage (et qui

272
Cette terminologie opposant droit volontaire et droit ncessaire parat avoir t
emprunte par Mancini E. de Vattel

2008

158
voluent dans le primtre d'exercice de la puissance publique
273
) ou
encore les lois sur la responsabilit dlictuelle qui concourent l'ordre et
la paix publics.

En somme, cette catgorie des rgles impratives que fondent des
exigences primaires et primordiales de la vie en socit est sans doute
moins htrogne qu'on ne l'a parfois dit; ces rgles, en effet, font
prvaloir l'intrt de la socit elle-mme, la publica utilitas, et, par l,
grent des rapports d'autorit. Elles sont donc d'application territoriale, car
sur ce point Mancini fait hommage aux Hollandais en admettant que la
puissance publique ne se dploie qu' l'intrieur des frontires bornant le
territoire de l'Etat. Il voque mme leur propos le principe de
souverainet et d'indpendance politiques
274
. On le voit, pour cette
catgorie des lois de droit public et d'ordre public, Mancini ne s'loigne
gure de la tradition.
C'est propos des rgles toutes diffrentes qui grent non plus des
rapports d'autorit, mais bien des rapports d'galit, c'est--dire des rgles
de droit priv que Mancini se montrera plus novateur. De ces lois de droit
priv, il distinguera les deux espces formant le droit priv volontaire et le
droit priv ncessaire.

2) Le droit priv volontaire

Cette catgorie runit les rgles dont l'action sur la libert se dveloppe
dans un rapport d'opposition diamtrale avec l'action qu'exercent les lois
de droit public et d'ordre public. Ces lois du droit priv volontaire, en
effet, ne suppriment pas la libert, ni mme ne la restreignent. Tout au
contraire, elles l'assistent, elles la promeuvent. Il s'agit de toutes les rgles
qui sont dictes dans la vue de suppler une libert qui ne s'est pas
entirement exprime, alors mme qu'aucune raison suprieure ne
commande de la limiter dans certaines situations de la vie sociale o il est
utile de l'exercer positivement. Ces rgles suppltives se rencontrent dans

273
V., interprtant en ce sens l'article 3, al. 2 du code civil, A. WEISS, Le Code civil et les
Conflits de lois, Livre du Centenaire, p. 257 et s.
274
Exposant en 1882 sa doctrine de l'intrt et retenant que "dans nos ides modernes, le
souverain... est l'organe des intrts gnraux de la socit", le disert et fidle LAURENT, op. cit.,
378, p. 548-549, admettra que "ds que l'existence et la conservation de la socit sont en
cause, l'Etat impose ses lois tous ceux qui se trouvent sur son territoire, aux trangers
comme aux indignes", v. aussi, 429, p. 634.

2008

159
l'ordre patrimonial et elles sont l pour aider et non pour brider ou
contrarier la volont des personnes prives. Puisqu'il faut bien, par
exemple, que dans une vente soit fix le moment o s'opre le transfert de
la proprit du vendeur l'acheteur, la loi le dterminera si les parties ne
sont convenues de rien ce propos. Aussi bien ces rgles suppltives
s'effacent-elles, faute d'utilit, lorsque la libert des contractants s'est
exerce pleinement dans un acte de volont qui a explicit toutes les
composantes de son projet. Le champ matriel de ces rgles est form par
la masse importante des rapports interindividuels qui relvent de la libert
des particuliers, de la libert inoffensive
275
des particuliers, selon les
termes mmes de Mancini, entendant par l : une libert qui ne met pas en
cause l'intrt public ou collectif et qui ne drange pas les intrts
d'autrui
276
.

Ces lois de libert relvent sur le plan international du principe
d'autonomie. C'est qu'aux yeux de Mancini la bnignit de cette libert
interdit aux Etats o celle-ci s'exerce - par qui que ce soit, national ou
tranger - de lui porter atteinte. L'enchaner par quelque disposition
restrictive procderait de l'arbitraire pur et simple. Ds lors, dans le
domaine qui lui est reconnue, les particuliers dfiniront eux-mmes leurs
rapports rciproques, soit qu'ils en prcisent le contenu en dtail, soit que
par commodit ils s'en remettent un modle lgislatif de leur choix. Les
Etats, qui n'ont pas d'intrt propre faire valoir l-dessus, n'auront qu'
enregistrer le choix fait. L'autonomie matrielle se convertit en autonomie
conflictuelle en accdant au plan international et donne ainsi la loi
choisie une porte transterritoriale
277
.
Cependant la libert des personnes prives n'est pas toujours inoffensive;
son exercice peut parfois compromettre la libert ou les intrts d'autrui.
Cette ventualit ressortit au droit priv ncessaire.

275
MANCINI (P.S.), op. cit. Clunet, 1874, p. 292. LAURENT, op. cit., eod loc., enseigne de son
ct que la loi "laisse aux particuliers la plus complte libert pour le rglement de leurs
intrts privs, sans distinguer entre les indignes et les trangers".
276
Comp. E. JAYME, "Identit culturelle et intgration : le droit international priv
postmoderne", Rec. cours, La Haye, 1995, vol. 252, p. 149
277
"Transterritoriale" disons-nous, plutt qu'extra-territoriale, pour signifier que le choix
effectu par les parties n'affecte pas la potestas statuendi de l'odre juridique lu, ni celle des
ordres juridiques exclus; dans le langage du droit international priv franais, un tel choix
raliserait une appropriation de loi par le contrat ou encore son incorporation au contrat.

2008

160
3) Le droit priv ncessaire.

Le droit priv ncessaire est celui de la conciliation des liberts
individuelles et il entretient avec celles-ci une relation dialectique. Il se
compose de rgles impratives sanctionnant les sacrifices rciproques, les
concessions mutuelles auxquels sont amens les membres du corps social
pour que s'instaure entre eux cet tat de civilit qui est indispensable leur
coexistence comme leur panouissement. Ces lois prlvent cette part de
libert qu'il est ncessaire que chaque citoyen abandonne ses pairs pour
que soit rgule la concurrence des liberts et mnage chacun une aire
suffisante d'autonomie. Ces rgles de droit priv forment la constitution
civile du corps social, et dans cette fonction elles s'imposent tous les
membres de celui-ci de manire qu'en soient garanties la prennit et la
prosprit par la fluidit et la scurit des rapports interindividuels, la
justice des changes et la compossibilit des initiatives...
Ces rgles impratives, qui limitent et protgent la libert de chacun au
bnfice de tous et rciproquement, fixent notamment la condition de la
personne, son tat et sa capacit qui, sur le plan juridique, dterminent le
programme d'action dans la vie sociale qui est ouvert ses initiatives, le
cadre et la nomenclature de sa libert. Cet tat, c'est, bien sr, la condition
individuelle mais c'est aussi la condition familiale saisie dans sa double
dimension personnelle et patrimoniale. En vrit, ces rgles ont un
domaine plus vaste encore comme on le verrra. Mais quoique impratives,
elles sont d'application extra-territoriale; elles obissent au principe de
nationalit.

Pour expliquer cette solution, Mancini aurait pu thoriquement dvelopper
une intuition qu'avait fugitivement exprime le tribun Grenier au cours
des travaux prparatoires du code civil franais, lors de la discussion sur
l'article 3, alina 3 : "Enfin, les citoyens ne peuvent tre rgis
personnellement que par les lois de la socit dont ils sont membres..."
278
.
On ne pouvait appliquer aux Franais une loi autre que celle qu'ils
s'taient donne
279
. Mais, tre dtaille, cette justification aurait conduit

278
LOCRE, I., p. 601.
279
Cette justification prend des circonstances historiques un relief saisissant, mais elle
apparat en doctrine bien antrieurement la rvolution franaise et la diffusion du mythe de
la volont gnrale, v. par exemple le trait "De la distinction des statuts rels et personnels"
de PREVOT de la JANNES, dans ses Principes de la jurisprudence franaise (1759) : "La loi est la
commune convention des citoyens, communis sponsio civitatis, or l'obligation qu'une personne a

2008

161
vers des ides de contrat social, voire de souverainet populaire, que
Mancini sans doute, en disciple des Lumires, ne condamnait pas, mais
qu'en qualit d'homme politique avis et raliste et aussi en qualit de
protg de la monarchie des Savoie, il se gardait d'exalter publiquement. Il
prfre alors s'loigner de Jean-Jacques et rejoindre Montesquieu et
surtout son compatriote napolitain Giambattista VICO
280
. L'ide qu'il y
cherche, qu'il va exploiter et qui n'est pas sans cho auprs de l'Ecole
historique allemande de Savigny et Puchta ni sans affinit avec les vues
plus anciennes encore que relve F. Chabod
281
, est celle d'une
correspondance ncessaire qui existerait entre d'une part, la teneur du droit
priv ncessaire d'un Etat et les structures intellectuelles, morales et
affectives des citoyens qui le composent. C'est que ces structures sont
elles-mmes le produit de la confrontation de la libert des hommes et des
contraintes de l'environnement physique et historique. Si cette
confrontation a tourn l'avantage de la libert, c'est parce que les
hommes, pour dominer les contraintes de leur condition, ont su s'unir et
s'organiser dans ce qu' la mme poque Renan appelle "une grande
association sculaire"
282
, la nation constitue en Etat. Dans cette

contracte par convention, la lie, sans difficult, pour tous ses biens, en quelque lieu qu'ils
puissent tre situs", p. 76, v. aussi p.85; plus tt encore Guy COQUILLE (1523-1603) fondait,
contre d'Argentr, la porte en principe extraterritoriale de la coutume par le fait que, celle-ci
tant le fruit des dlibrations des trois ordres de la province, elle obligeait les personnes
reprsentes ces dlibrations quasi ex contractu
280
" Lequel, offrant au monde le phnomne inoui d'une rupture dans la chane progressive
qui compose l'histoire du savoir, discerna un concept fort et fcond qui, par un autre chemin,
aurait pu, d'une manire presque magique, refonder la doctrine du droit des rapports
internationaux. Je crois avoir dsign Giambattista Vico, sans avoir besoin de le nommer.
Dans la vie de solitude et d'obscure pauvret laquelle il fut condamn en ce sicle et en ce
pays o tant de mdiocrits acadmiques gagnrent l'admiration et la fortune, conduit (comme
lui-mme le dit) par les voies ignores de la Providence dcouvrir son uvre admirable du
monde social et contempler, des abysses de sa sagesse, les lois ternelles selon lesquelles elle
gouverne l'humanit, il ddaigne ajouter une pierre de plus l'difice du pass, mais
entreprend de le rebtir en entier et de se jeter dans un nouveau monde o ses contemporains
le laissent seul face son propre gnie", c'est en ces termes que Mancini manifeste son
admiration pour l'auteur des Principii di una scienza nuova intorno alla comune natura delle nazioni,
1725, dans la Leon inaugurale de 1851, in Della nazionalit come fondamento del diritto delle genti,
op. cit., p. 31
281
F. CHABOD, L'idea di nazione, 1961, rd. par A. Saitta et E. Sestan, Laterza, 1977, p. 24.
On pourrait aussi citer Du Moulin dans ses Conclusiones voquant le caractre particulier des
maris normands, d'Argentr lui embotant le pas ou Bouhier Observations, ch. XXXIII, n.62
282
RENAN (E.), "Nouvelle lettre M. Strauss" du 15 septembre 1871, in Renan. Histoire et
parole, Oeuvres diverses, Paris 1984, p. 652

2008

162
perspective, le droit priv ncessaire est, dit Mancini, le miroir de la
nationalit
283
, il exprime le gnie particulier et les caractres distinctifs de
chaque peuple, sa faon d'organiser l'change social, sa manire propre
d'orchestrer les liberts individuelles. Il n'est en somme que la forme que
revt la libert individuelle reconstruite sur le plan collectif dans la nation-
Etat
284
.

Ds lors, sauf si une raison de droit public ou d'ordre public le lui
commande, un Etat tranger au contact duquel se trouve le national n'a ni
intrt, ni qualit pour altrer cette libert telle qu'elle ressort du droit
priv ncessaire. Cette libert collective ou nationalit s'impose dans
l'ordre international, elle est opposable aux autres Etats. De la sorte, le
droit priv ncessaire dict en Italie est applicable aux Italiens, mme
rsidant l'tranger et par identit de raison, le droit priv ncessaire
contenu dans le code civil franais est applicable aux Franais, se
trouveraient-ils en Italie
285
. Sans doute Mancini retrouve ainsi, sur le plan
des consquences, la vieille formule, que Foelix
286
ou Mailher de
Chassat
287
professent encore, de la loi si intimement lie la personne que
celle-ci transporte avec elle l'tat qu'elle en reoit en quelque lieu qu'elle
aille et se trouve; mais pour sa part, il lui dcouvre une autre source : le
principe de nationalit, qui fait un "devoir strict" chaque Etat de

283
MANCINI (P.S.), op. cit. , Clunet, 1874, p. 293-294; la formule entretient un rapport
daffinit frappant avec celle dE. AMARI, Critica di una scienza delle legislazioni, 1857, p. 342,
faisant du droit il specchio della civilt dei popoli ; comp. LAURENT, op. cit., 12, p. 34 : "Le
droit est l'expression de l'individualit nationale". SAVIGNY qui ne prne pourtant pas le
rattachement par la nationalit exprimait dj l'ide :"la loi est l'expression du droit
populaire. Pour en douter, il faudrait se figurer le lgislateur comme en dehors de la nation;
mais au contraire, plac au centre de la nation, il en rflchit l'esprit", Systme, t. 1, 13, p. 37-
38.
284
La distinction de la nationalit de droit et de la nationalit de fait n'arrte pas Mancini qui
la souhaite provisoire tout en tant conscient qu'elle ne disparatra sans doute jamais tout
fait; mais il reste pour lui que l'Etat national est la forme d'organisation politique la plus
accomplie, l'Etat non national, composite, ne proposant qu'une forme rudimentaire,
inacheve; v. E. CATELLANI, op. cit., p. 714. V. insistant justement sur lobjectif de protection
et promotion de la libert individuelle qui anime la construction de Mancini, F. MOSCONI, La
legge regolatrice della capacit delle persone fisiche : dalla proposta di Pasquale Stanislao
Mancini alla prassi convenzionale , Mlanges R. Ago, t. 3, 187, spc. p. 192.
285
MANCINI (P.S.), ibid.
286
FOELIX, Trait de droit international priv, 4
e
d. , 1866, par DEMANGEAT, p. 41, se rfrant
ici Story et Rodenburg.
287
MAILHER de CHASSAT, Trait des statuts ou du Droit international priv, Paris, 1845, p. 160.

2008

163
reconnatre "l'efficacit dans son territoire des lois qui rglent la personne,
la famille, la succession, tant que cela ne va pas jusqu' toucher la
constitution politique et l'ordre public du pays".

Mme ainsi rduite ses traits essentiels la doctrine de Mancini mriterait
de nombreux commentaires. Mais pourrait-on vraiment renouveler ou
complter ici les analyses et critiques dont depuis plus d'un sicle elle est
l'objet ? A la vrit ceci n'entre pas dans un propos qui, pour l'heure,
voudrait rendre compte de son succs et non de son dclin en droit positif.
De ce point de vue, c'est la force des thses de Mancini qu'il faut mesurer.

B. - La force de la doctrine de Mancini.

Il serait facile d'en juger d'aprs ses manifestations. Au demeurant la tche
serait bien lgre pour avoir dj t accomplie
288
; maintes fois
l'extraordinaire influence que sans dlai la doctrine de Mancini a exerce
sur le droit positif a t releve et apprcie. Un simple rappel suffira donc
ici, sans qu'il soit utile de s'y attarder ds lors qu'il ne pourrait montrer
que l'emprise d'une pense mais n'en dvoilerait pas les ressorts. Ceux-l
intressent davantage.
Voici donc en peu de mots les principales rubriques d'un palmars qui
s'tend la fois aux codifications nationales et au droit conventionnel.
S'agissant des premires, le succs inaugural est enregistr en 1865 avec
les Dispositions prliminaires du Code civil du Royaume d'Italie dont la
rdaction peut tre attribue au dput Mancini. Aussitt suivit le Codigo
civil du Portugal de 1867 fortement inspir de ces Dispositions
prliminaires qui sduisent galement peu de temps de l les rdacteurs
du Titre prliminaire du Codigo civil d'Espagne de 1889. Il faut aussi
signaler un vnement survenu cette poque; plus prcisment, lors de
leur Journe annuelle tenue en 1886 Wiesbaden, les Juristes allemands,
emmens par les rapporteurs Jaques et Dorn, forts du soutien de L. von
Bar, se prononrent une "trs grand majorit" pour l'abandon du
rattachement par le domicile en faveur du rattachement par la nationalit,
s'loignant ainsi de l'enseignement de Savigny et de la solution
traditionnelle pour rallier la solution codifie de l'article 3, al. 3 du code

288
V. par exemple, CASTANGIA (I), Il criterio della cittadinanza nel diritto internazionale privato,
Naples, 1983, p. 24 et s.; de WINTER (L.I.), cours prc., p. 373 et s.

2008

164
civil franais
289
, qui allait tre adopte par la Loi d'introduction du Code
civil allemand de 1896. Mme si d'autres gards, cette loi refuse de
s'aligner sur les positions de Mancini, du moins les rejoint-elle sur le
principe de nationalit.
Dans le champ du droit conventionnel, il faut naturellement voquer en
priorit la Confrence de La Haye de droit international priv qui se runit
pour la premire fois en 1893, alors que Mancini tait mort depuis cinq
annes; mais il n'est pas contest qu'il fut trs tt le principal initiateur de
cette entreprise
290
. Il est bien connu aussi que les premiers travaux de cet
organisme se sont dvelopps sur la base de ses thories et que leur succs
fut aussi celui du principe de nationalit. C'est un destin plus contrast qui
fut rserv celui-ci sur le continent sud-amricain o il fut introduit en
doctrine, ds 1875, par le doyen de la Facult des sciences politiques et
administratives du Prou, le professeur franais P. Pradier-Fodr,
organisateur du Congrs des Jurisconsultes amricains de Lima de 1878.
A ce congrs, prsid par un Pruvien, la doctrine mancinienne reut si
bon accueil qu'elle inspira le trait unifiant les rgles de conflits, sign
Lima encore l'anne suivante
291
. Cependant, cette option prenait une allure
dogmatique dans des pays d'immigration et elle appelait videmment une
raction; celle-ci se manifesta sous la forme des Traits de Montevideo de
1889 qui firent le choix contraire en faveur du principe domiciliaire
292
.
Nanmoins, l'autorit de Mancini continua de peser sur les esprits et le
code civil du Brsil de 1916 devait initialement prfrer la nationalit,
tandis que le Code Bustamante, issu de la Sixime confrence
panamricaine de La Havane en 1928 hsitait prendre parti, admettant
galit les deux rattachements, mais adoptant, avec la distribution des lois

289
Sur cette volution du droit international priv allemand, v. H.-P. MANSEL, "L'adoption
du principe de la nationalit par l'EGBGB du 18 aot 1896", Liber memorialis Franois Laurent,
p. 869, spc., p. 873; Simons, "La conception du droit international priv en Allemagne", Rec.
cours, La Haye, 1926. V. 480.
290
v. STEENHOFF (G.J.W.), "Asser et la fondation de la Confrence de La Haye de droit
international priv", Rev. crit. dr. int. pr., 1994, p. 297, spc. p. 305 et s.
291
Trait de Lima du 9 novembre 1878; sur l'influence de Mancini v. spcialement VILLELA
(A.M.) "L'unification du droit international priv en Amrique latine", Rev. crit., 1984. 233,
spc. p. 240; FERNANDEZ ARROYO (D.P.), La codificacin del derecho internacional privado en
America latina, Madrid, 1994, p. 90 et s.; MOSCONI (F.), "La legge regolatrice della capacit delle
persone fisiche : dalle proposte di Pasquale Stanislao Mancini alla prassi convennzionle", Le
droit interantional l'heure de sa codification. Etudes en l'honneur de Roberto Ago, t. IV, Milan, 1987, p.
187, sp"c. p. 210.
292
V. FERNANDEZ ARROYO (D.P.), La codificacin , op cit,, p. 92 et s.

2008

165
en trois catgories, une construction toute mancinienne
293
. Il est trs
remarquable que cette doctrine ait russi sduire sinon convaincre
jusque dans des rgions o l'opportunit de ses conclusions taient la plus
incertaine.

1) Sans doute faut-il rechercher le secret de son rayonnement immdiat et
incomparable dans sa parfaite consonance avec le principe des
nationalits - qu' la vrit Mancini et les internationalistes italiens de son
poque ne distinguaient pas du principe de nationalit. Ce principe de
nationalit a ainsi bnfici du soutien d'un thme politique montant au
znith de sa puissance. De sorte qu'aujourd'hui il est permis de risquer
l'opinion que l'autorit du rattachement par la nationalit procde pour une
large part de l'extraordinaire tour de force qu'accomplit Mancini lorsqu'il
articule autour d'un mme principe et de manire rigoureusement
cohrente droit international public et droit international priv et unifie
ainsi le droit des gens.

C'est qu' la source du succs il y a plus que de l'idologie ou de la
politique. En vrit, l'unification du droit des gens que russit Mancini
avec ce principe de nationalit offre un moyen de servir, sur le plan
juridique, l'esprit de conqute que dveloppe, avec la mise en place de
l'conomie capitaliste moderne, le continent europen. En effet,
l'individu qui quitte sa terre natale pour s'tablir et prosprer en quelque
part des vastes espaces que n'a pas encore touchs cette poque la
civilisation occidentale, le principe de nationalit assure la conservation
de sa condition et, en cartant le plus possible l'autorit des lois locales,
rduit sensiblement le risque juridique inhrent toute entreprise conduite
l'tranger. Portant sa loi avec lui comme le citoyen romain dans
l'Empire, l'expatri jouit d'une continuit de statut qui reprsente pour lui
une scurit puisque, grce cette extraterritorialit, il n'est pas tenu
d'apprendre et respecter en son entier le systme de valeurs sociales ayant
cours dans l'Etat ou le territoire qu'il aborde, et qu'il peut se rfrer encore,
pour dterminer sa conduite, aux valeurs sociales ayant faonn le
contenu de sa loi nationale. Le principe de nationalit a un profil colonial
ou imprial - comme d'ailleurs le rattachement domiciliaire tel qu'en ces
temps victoriens le droit anglais le cristallise. Ce n'est pas sans quelque
raison que J.-P. Niboyet dnoncera le caractre offensif de la doctrine de

293
V. FERNANDEZ ARROYO (D.P.), La codificacin , op. cit., p. 143 et s., spc. p. 146.

2008

166
Mancini
294
, mais s'il y dtecte la marque d'une emprise exagre de
l'intrt de l'Etat d'origine, lequel ne saurait, face aux intrts des Etats
d'accueil, tre lev " la hauteur d'un principe", il est tout aussi possible
et certainement plus lgitime parce que plus conforme l'individualisme
foncier de cette construction, d'y percevoir le souci de l'intrt priv de la
personne qui, pour accomplir sa destine, est contrainte de rechercher les
conditions pratiques de son panouissement et de sa prosprit en pays
tranger. La priorit de cette proccupation de prservation de la libert et
de la marge d'action de l'individu est d'ailleurs atteste par la consquence
que Mancini dduit de la bilatralit du rattachement par la nationalit et
donc de la capacit de celui-ci d'exporter le status libertatis de l'individu;
cette consquence, qui sera recueillie par l'article 3 du Codice civile de
1865 est l'absence de toute capitis deminutio l'gard de l'tranger,
"admis jouir des droits civils attribus aux citoyens" dans la
configuration que leur donne la loi nationale
295
; cette non discrimination
qui profite principalement la personne de l'immigr beaucoup plus qu'
l'Etat auquel elle appartient, n'est alors subordonne aucune exigence de
rciprocit et on sait qu'une telle exigence de rciprocit est l'arme par
laquelle un Etat peut songer dfendre ses intrts de souverainet
296
.
Mais on sait aussi que pour Mancini, l'Etat ne doit pas tre un obstacle au
dveloppement de la personne ni la pleine ralisation de la libert de
l'individu, il doit au contraire se mettre au service de ces objectifs. Pareille
doctrine prnant la fluidit des rapports internationaux ne pouvait qu'tre
bien accueillie une poque o ceux-ci prennent leur essor, une poque
o l'homme blanc entreprend de s'approprier la plante
297
.

294
NIBOYET (J.P.), Trait de droit international priv, Paris, 1944, t. 3, . 900, p. 148, 901. p.
152.
295
Conclusion laquelle adhrent aussi bien LAURENT, eod. loc., qu'ESPERSON, Il principio di
nazionalit applicato alle relazioni civili internazionali, 1858, p. 31. La solution a t abandonne
dans le code de 1942 dont l'article 16 n'a pas t modifi ni abrog par la Loi n. 218 du 31 mai
1995 : "L'tranger est admis jouir des droits civils attribus au national sous condition de
rciprocit et sous rserve des dispositions contenues dans les lois spciales...". V. sur ce
point, STORTI STORCHI (Cl.), Ricerche sulla condizione giuridica dello straniero in Italia dal tardo diritto
comune all'et preunitaria. Aspetti civilistici, Milan, 1989, spc. p. 277 et s.
296
LAGARDE (P.), "La rciprocit en droit international priv", Rec. cours, La Haye, 1977. I.
101, spc. p. 138.
297
V. VITTA (E), "Il principio di nazionalit nel diritto internazionale privato", Riv. dir. int.
priv. proc., 1980. 346, soulignant que les thses de Mancini "correspondaient aux conceptions
politico-conomiques alors dominantes", v. aussi I. CASTANGIA, Il criterio della cittadinanza nel
dir. int. privato, Naples 1983, p. 18, note 53.

2008

167
Certes, il pourrait paratre que le principe de nationalit ne recevait pas du
systme mancinien une telle autorit car la classification qu'il met en
uvre se donne l'apparence d'une distribution rgulire des lois en trois
catgories, chacune relevant d'un principe propre; le principe de
nationalit ne serait donc qu'une pice de l'ensemble. En ralit et malgr
les mots, il n'y a bien qu'un seul principe, celui de nationalit, les deux
autres n'tant que des pseudo-principes, corps d'exceptions appuys
l'autonomie des particuliers et la souverainet des Etats. Cette
prminence du principe de nationalit clate la considration de la
dtermination du domaine qui est confi celui-ci, c'est--dire du
domaine du droit priv ncessaire.

On a vu, plus haut
298
, Mancini y placer, cot de l'tat et de la capacit des
personnes, le droit des successions. Ce n'est pas encore assez. Entre le
droit priv volontaire qui couvre les situations pour lesquelles les rgles
suppltives de volont suffisent parce qu'il y va de la libert inoffensive,
de l'autonomie des particuliers, et les lois de droit public et d'ordre public
qui concernent l'organisation de la structure tatique et de la police du
territoire, un vaste secteur de la vie sociale s'offre au droit priv
ncessaire. Il faudrait peut-tre numrer les matires qui lui sont ainsi
livres, mais il est beaucoup plus simple et au fond plus conforme la
doctrine de Mancini de se contenter de les rassembler sous la catgorie
peu prcise des intrts privs dont les particuliers n'ont pas la libre
disposition. C'est qu'en ralit ds qu'une rgle de droit restreint la libert
de l'individu sans qu'il soit possible d'tablir qu'elle contribue la
constitution de l'Etat et de ses organes ni la promotion de l'intrt
collectif, elle est une rgle de droit priv ncessaire
299
. Finalement le droit
priv ncessaire se caractrise doublement : il pse sur la libert
individuelle et il rgit un rapport d'galit (exclusif de toute autorit). Ni
droit priv volontaire, ni lois de droit public et d'ordre public, il forme la
catgorie gnrale, la catgorie de droit commun qui runit toutes les
lois l'exception de celles qu'en carte une raison particulire qu'on peut
appeler, par convention, principe d'autonomie ou principe de souverainet
selon le cas. C'est ainsi que lorsqu'il labore le projet qui deviendra le bloc

298
V. supra, n. 36.
299
LAURENT l'affirme plus nettement encore que Mancini : "toute loi, en gnral, est
personnelle, en ce sens que la loi nationale de la personne rgit tous les faits juridiques o elle
intervient, sauf ceux qui dpendent de la pure volont des parties intresses, et sauf la ralit
des lois qui sont de droit public", Le droit civil international, op. cit., vol. 1, 423, p. 624.

2008

168
des prlois du code civil de 1865, Mancini soumet, si l'on peut dire, par
dfaut, le statut des meubles la loi nationale de leur propritaire
300
... Non
moins significatif du caractre rsiduel de la catgorie et de la
prsomption de personnalit
301
qui en rsulte est le traitement qu'il rserve
l'obligation contractuelle lorsque les contractants n'ont pas fait choix
d'une loi pour leur contrat; la solution de l'autonomie est alors mise en
dfaut et la loi qui s'impose est la loi nationale commune, n'tant
videmment pas envisageable en l'absence d'intrt public de faire
triompher la loi territoriale. Tout au plus, lorsque les parties seront de
nationalits diffrentes, faudra-t-il, se rabattre sur l'ultimum subsidium,
fossile conserv d'une trs antique et exsangue tradition : la loi du lieu de
conclusion
302
. D'autres exemples pourraient tre ici convoqus de manire
aussi dmonstrative; il suffira de rappeler celui qu'offre le rgime
matrimonial, sur lequel vrai dire MANCINI n'avait pas prononc, mais
qu'Anzilotti, puis le lgislateur italien attribueront la loi nationale (du
mari) parce que, dans ce concept de rapports patrimoniaux entre conjoints,
ils ne dcouvriront que les quelques rgles impratives, applicables tous
les poux du seul fait du mariage, que pendant longtemps se contentent de
formuler les codes italiens de 1865 et 1942
303
.
Ce caractre rsiduel ou gnral de la catgorie du droit priv ncessaire
et la prsomption de personnalit qui en rsulte, associs au caractre
bilatral ou universel qui tend la porte de la rgle de conflit
l'application des lois trangres, confirment le statut et l'autorit d'un
rattachement de principe (auquel n'chappent que les rgles dont il est
clair qu'elles sont ou oppressives ou expressives de volont) que permet
de revendiquer pour la nationalit le caractre originel de la justification
que donne Mancini (le miroir de la nationalit).

300
Art. 7, Dispositions prliminaires du code de 1865.
301
Cette prsomption de personnalit se trouve dj chez un auteur franais du XVIIIe
sicle, galement trs sensible aux Lumires mais lui donnant un autre fondement, le Prsident
BOUHIER, Observations sur la Coutme de Bourgogne.
302
Art. 9, al 3,Dispositions prliminaires du code de 1865. Rappr. art. 25, Dispositions sur la loi en
gnral du code de 1942
303
ANZILOTTI (D.), Sui mutamenti dei rapporti patrimoniali fra coniugi nel diritto internazionale privato,
Florence, 1898, reproduit in Opere, III, Padoue 1960, p. 393; v. UBERTAZZI (L.), I rapporti
patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Milan, 1951, p. 8, GAROFALO (L), I rapporti
patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, 2
e
d., Turin, 1997, p. 43 et s.

2008

169
2) La force particulire de sa thse tient aussi ce que Mancini parvient,
dans son dveloppement coordonner trs troitement les deux
dimensions de la nationalit de droit, la dimension horizontale et la
dimension verticale, chacune se renforant de l'autre.
En effet, la conception du droit priv ncessaire, miroir de la nationalit,
implique une forte cohsion du corps social quil rgit et reflte. Le statut
de chacun y dpend d'un mcanisme d'abandons rciproques d'une
fraction de la libert individuelle. Pour que ce mcanisme qui rgle le jeu
social opre et porte les fruits qu'on en attend, il faut qu'il sinscrive dans
la dure, quon soit assur de sa continuit de sorte que la limitation qui
empche le sujet d'agir aujourd'hui au mpris de la libert et des intrts
d'autrui puisse demain trouver sa compensation dans la limitation qui
empchera autrui de mconnatre la libert et les intrts du sujet. Comme
l'observe trs justement Mme BRILMAYER dans une perspective toute
contemporaine, il serait "inique d'imposer une personne le fardeau d'une
rgle de droit si elle n'tait pas ligible en recevoir le bnfice"
304
. De
fait, chaque rgle de droit tranchant une opposition d'intrts opre
l'avantage de l'un et au dtriment de l'autre des protagonistes. S'il y a un
bienfait de la loi, il y a aussi une charge. Ce systme de bascule n'est
supportable que lorsque chacun est galement apte en ptir ou en jouir
selon les cas, "if the tables were turned"
305
. Aussi bien, ds lors que la
rgle prolonge son action dans le temps, ds lors qu'elle est d'application
continue, elle ne doit admettre au jeu social dont elle s'occupe que les
personnes qui sont en situation d'y participer durablement. Il en va ainsi
par exemple des rgles relatives l'tat et la capacit des personnes.
Pour se conformer ce qu'aujourd'hui on connat sous le nom de justice
conflictuelle ou de justice du droit international priv, celles-ci ne rgiront
que les membres d'une mme collectivit, nouant entre eux une multitude
de rapports sociaux de manire habituelle, voire prfrentielle
306
,

304
L. BRILMAYER, "The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation
and Application of Choice of Law Rules", Rec. cours, La Haye, prc., spc. p. 74, o l'auteur
renvoie son Conflict of Laws.., ch. 5, o est prsent le principe de mutualit.; v aussi "Rights,
Fairness and choice of Law", 98 Yale L. J. (1989), p. 1277-1319.
305
L. BRILMAYER, "Post-modernism in American Choice of Law", Liber memorialis Franois
Laurent, prc., p. 695, spc. p. 704.
306
A la suite de son compatriote napolitain G.B. Vico et du sicilien E. Amari (et de Fichte,
comme le relvent M. JAYME, Pasquale Stanislao Mancini, op. cit., p. 56-57 et LAURENT, op. cit.,
425, p. 627), Mancini attache une grande importance la communaut de langue et il n'est
pas interdit d'interprter cette valorisation spciale en une manifestation particulire d'une

2008

170
inscrivant ainsi leurs existences dans une histoire commune. Cette
perspective historique, on l'a vu, est justement celle qui anime l'ide de
nationalit, reprsentation d'une histoire faite et faire ensemble, d'un
corps social en perptuelle formation
307
. En d'autres termes, l'application
une personne des lois du droit priv ncessaire dictes par un Etat est lie
l'appartenance de celle-ci la population constitutive de la communaut
que celui-ci a charge d'administrer. La nationalit est ici un rattachement
d'intgration; elle est nationalit-appartenance.

Dans le mme temps, cet Etat-nation apparat dans la construction de
Mancini comme le garant du mcanisme de conciliation des liberts et de
l'harmonie des intrts individuels. Il s'tablit de la sorte un lien
permanent de dpendance des nationaux l'gard de l'Etat. La condition
juridique de la personne, les possibilits et les modalits de son action
dans la vie sociale sont dtermines par le droit priv ncessaire
sanctionn par l'Etat. La personne est ce que l'Etat en fait; la dimension
verticale de la nationalit, le lien d'allgeance se concrtise par l'diction
de dispositions impratives rglant le grand marchandage des liberts
individuelles. L'Etat se prsente alors non plus seulement comme une
simple organisation que la nation se donne elle-mme, mais bien aussi
comme la structure de souverainet, protectrice de chacun de ses sujets,
sur le plan interne comme sur le plan international
308
. Ainsi, le problme
de la justice du droit international priv se trouve dans la pense de
Mancini confi au droit des gens, dont le fondement est la nationalit,
"forme organique de l'humanit"
309
.

attention porte tout ce qui facilite la communication entre les individus, condition de la
communication sociale laquelle le droit fournit un support : on peut conjecturer que les
hommes se lient de prfrence ceux avec lesquels ils sont en rapport
d'intercomprhensibilit immdiate.
307
V. aprs Renan sans doute, mais dans la tradition italienne (telle que la rapporte E.
CATELLANI, "Les matres de l'Ecole italienne...", cours prc.), Benedetto CROCE, Storia
d'Europa, p. 19 : "... "nazione" concetto spirituale e storico e perci in divenire, e non
naturalistico ed immobile, come quello di razza", cit par M. Jayme (op. cit., p. 60).
308
A cette dimension verticale et l'ide de protection de la personne par le souverain et ses
lois, E. BARTIN se montrera plus sensible, mais il s'cartera de MANCINI sur le plan
mthodologique o il pratiquera de manire dtermine l'approche conflictuelle d'inspiration
trs savignienne.
309
Ainsi Mancini ralise une synthse dlicate de la conception lective de la nationalit ( la
nation nexiste que par le consentement de ceux qui la peuplent, [par] ladhsion de ceux
qui vivent en elle. La nation est louvrage des individus , A. FINKELKRAUT, in Etre Franais

2008

171

2 Le territorialisme : Gabriel de VAREILLES SOMMIERES
(La territorialit tempre par le principe de non-rtroactivit)

3 Une doctrine synthtique : Antoine PILLET
(La coordination de la territorialit et de l'extra-territorialit par la
considration du but social des lois)

Section 2 : Les conflictualistes

1 : Luniversalisme : Friedrich Carl von SAVIGNY.

F. C. de SAVIGNY, Trait de droit romain, t. VIII, trad. Ch Guenoux, 2
de

d. Paris 1860, rd. Ed. Panthon-Assas, av.-propos de H. Synvet, Paris,
2002

Issu dune famille protestante dorigine franaise installe en Allemagne
depuis le dix-septime sicle F.-C. v. SAVIGNY (Francfort, 1779- Berlin,
1861) est sans doute le juriste allemand le plus prestigieux et le plus
influent du dix neuvime sicle. Professeur, enseignant le droit romain
Marbourg, Landshut puis Berlin, il a aussi assum des charges
publiques considrables. Administrateur, il fut l'un des matres d'uvre de
la nouvelle universit allemande. Il occupa aussi l'emploi de Grand
Chancelier de Prusse de 1842 1848. Rput conservateur, il est pourtant
lorigine dimportantes rformes de la lgislation prussienne. Il parat
sintresser assez tardivement au droit international priv
310
; sa fortune
acadmique a dabord tenu ses qualits dhistorien et de civiliste, il est
un des chefs de lEcole historique allemande, fondateur en 1815 de la

aujourdhui, Rapport de la Commissionde la nationalit, 1988, t. 1, p. 595 et s.) et de la conception
ethnique ou organique (dans laquelle cest lindividu qui est louvrage de sa nation. Ce ne
sont pas les sujets humains qui forment consciemment la communaut dans laquelle ils vivent,
cest cette collectivit qui faonne leur conscience. La nation nest donc pas compose partir
de la volont de ses membres, mais cest la volont de ceux-ci qui est commande par
lappartenance ibidem).
310
La question apparat dans son enseignement partir de 1840, Savigny a 61 ans, on peut
supposer qu'il s'y intressait depuis quelque temps..

2008

172
Zeitschrift fr Gesichtliche Rechtswissenshaft
311
, mais son autorit et son
rayonnement intellectuels sont aussi puissants dans le domaine des
conflits de lois
312
.
Cest dans le huitime volume de son Systme de droit romain
contemporain (1840-1849) quil aborde ce domaine. Ce droit romain
contemporain est pour Savigny, le droit romain de Justinien, voire celui de
la Rpublique, tel que les temps lont conserv, vivifi, implant et cultiv
en Allemagne au point den faire le jus commune. Ce nest pas une
dpouille inerte que lhistorien exhumerait et laquelle il sefforcerait de
redonner un peu ou un semblant de cette vie qui depuis longtemps la
quitte ; cest un tre, un organisme vivant et actuel qui a derrire lui, sans
solution de continuit, un pass et une exprience qui accroissent sa valeur
et son autorit
313
. Certes, ce jus commune est tout de mme depuis la
dissolution du Saint Empire romain germanique priv du soutien formel
du pouvoir dEtat; mais cette priptie reste secondaire pour Savigny qui
estime que le droit romain, officiellement reu au XVe sicle en
Allemagne, sest tellement bien acclimat ce pays quil est dsormais,
avec et sans doute devant les coutumes germaniques, partie intgrante du
Volksgeist, cet esprit du peuple, cette mentalit qui est la vritable source
du droit. Seulement, ce droit romain ne joue pas le rle et na sans doute
jamais jou le rle dun droit unifi ou uniforme pour les divers Etats
allemands; depuis longtemps ce jus commune
314
doit compter avec les
droits locaux, les droits territoriaux, lesquels sont nombreux et
dvelopps, et sont donc, sur les questions quils tranchent, lorigine de
conflits de lois.

311
Devenue depuis 1879 le Zeitschrift der Savignystiftung fr Rechtsgeschichte. V. sur le rle
cardinal de Savigny dans la formation de l'Universit allemande moderne, H. KANTOROWICZ,
Savigny and the Historical School of Law,, 211 L.Q.R. 326 [1937]
312
GUTZWILLER, M., Der Einfluss Savignys auf die Entwicklung des internationlen Privatrecht, 1923,
Le dveloppement historique de droit international priv, Rec. cours La Haye, 1929. IV.291,
spc. p. 352 et s.
313
V. J. GAUDEMET, Histoire et systme dans la mthode de Savigny, Mlanges R. Dekkers,
1962, p. 117.
314
BARTIN, Principes, 69 rappelle que l'autorit de ce jus commune tait entame par 1 la
persistance de certaines institutions coutumires germaniques, 2 la lgislation de l'ancien
Empire Germanique, 3 la promulgation dans certains Etats de codes, tels le Codex
Maximilianus de 1756, pour la Bavire, l'ALR de 1794, pour la Prusse ou l'ABG de 1811 pour
l'Autriche.

2008

173
La srie de huit volumes que clt celui o Savigny se mesure aux
questions de conflits de lois - conflits de lois dans lespace, puis conflits
de lois dans le temps - constitue une partie gnrale dans le projet initial
dexposition du droit romain contemporain. On y trouve donc une espce
de thorie gnrale du droit priv qui ne sera dailleurs suivie que par
deux volumes de partie spciale consacrs au droit des obligations. Aussi
bien le tome VIII propose-t-il une thorie gnrale des conflits de lois
dans lespace, mais sur ce point il ne se contente pas de dfinir une
doctrine, il met celle-ci lpreuve de ses applications. Si bien que cette
partie de louvrage pouse la mme structure que les Commentaries de
Story
315
(v. supra, p.39) : dabord, les gnralits (345 349), puis de
substantiels dveloppements sur le domicile (confront lorigo [-
nationalit]), et ensuite ltude particulire des solutions propres aux
diffrentes catgories de rapports de droit (1 : Etat et capacit des
personnes, 2 : Droit des choses, 3 : Droit des obligations, 4 : Droit des
successions, 5 : Droit de famille [mariage, puissance paternelle, tutelle];
mais, il faut le prciser, cette construction est plus cohrente avec la
doctrine de Savigny puisque lune de ses prmisses essentielles est que
lobjet du droit international priv est de dterminer le droit applicable
aux rapports de droit et non pas de dfinir le champ dapplication des
diverses lois tatiques. C'est l videmment une rupture radicale avec la
tradition de l'Ecole hollandaise, avec ce qui tait alors le dernier avatar de
la thorie des statuts
316
. Pourtant, laffinit avec Story qui est
"officiellement" statutaire se vrifie sur un autre point, qui constituera
aussi une donne fondamentale de la doctrine de Savigny : celui-ci
labore le concept de communaut de droit et raisonne ensuite partir de
cette hypothse qu' ses yeux confirme l'histoire; son contemporain aux
Etats-Unis raisonne dans le cadre dune structure fdrale o la
communaut de droit est une donne de fait et mme une donne de droit.
Ces prmisses mritent quon sy arrte car elles expliquent largement la
mthode qui en est pour ainsi dire la consquence naturelle et qui a fait la
gloire de Savigny.

A. Les prmisses de la doctrine de Savigny.

315
KEGEL, G., Story and Savigny, 37 Am. J. Comp. L., 39 [1989]
316
E. GAUDEMET, La thorie des conflits de lois dans l'uvre d'Antoine Pillet et la doctrine
de Savigny, Mlanges Pillet, t. 1, 89, p. 91; F. STURM, Savigny und des internationale Privatrecht
seiner Zeit, Ius commune, 1979.

2008

174

Deux donnes fondamentales sont dgages, sont labores par Savigny :
le rapport de droit et la communaut de droit.

1. - Le rapport de droit.

Cest l un lment oprationnel que Savigny fixe ds le deuxime
chapitre du premier volume du Systme. Cet lment doit rendre compte
de limplication du sujet dans la vie sociale, c'est--dire de la vie de
lhomme avec ses semblables dans le cadre de la socit. Il y a plusieurs
types de rapports de droit (b), comme il y a plusieurs modes dimplication
du sujet. Mais, naturellement, cette implication prsuppose lexistence du
sujet (a).

a.- Lantriorit du sujet.

Cette antriorit du sujet se constate lgard du rapport de droit, mais
non pas lgard de la socit - non pas lgard de lordre juridique -,
quoi quon en ait dit. Il faut insister ici sur la conception que Savigny se
fait du sujet du rapport de droit, car cette conception donne aussi une
prmisse de sa doctrine - au mme titre que le rapport de droit et la
communaut de droit ; cependant cette prmisse ne peut prtendre ni
loriginalit, car elle sinscrit dlibrment dans la vnrable tradition de
la personnalit des lois, ni l'autonomie, car elle rejoindra le rapport de
droit sur le plan mthodologique. Le sujet est ce quen fait lordre
juridique auquel il appartient.

1) tre libre, lhomme dtient, par ses facults intellectuelles, techniques
et physiques, des pouvoirs sur les choses et sur les tres; ces pouvoirs
seraient illimits si la libert constituait un absolu. Mais celle-ci est
forcment relative, car les facults naturelles ne sont pas infinies en fait et,
corrlativement, cet tre libre est aussi un tre social qui vit et a besoin de
vivre dans la compagnie de ses semblables. Participant au jeu social, il na
ds lors sur les choses et les tres que les pouvoirs que lui mesure sa
nature et que, du consentement de tous
317
, lui laisse le jeu social. Dans
ce jeu social, auquel sa nature lappelle, il devient sujet de droits (titulaire

317
Systme, t. 1, 4, p. 7

2008

175
de droits subjectifs
318
) et dobligations; il devient une personne. La
personne est ainsi configure par la vie sociale; elle est indissociable de
cette vie sociale mme telle qu'elle s'institue en ordre juridique. Sur le
plan logique comme sur le plan historique, le sujet de droit nest ni
antrieur, ni postrieur lordre juridique; il est concomitant
319
.

2) Or, cet ordre juridique nest pas une construction spontane, il est
louvrage de ceux que runit cette vie sociale organise, le groupe, la
communaut, le peuple ; lordre juridique est le produit du Volksgeist.
Cest ainsi lappartenance active au groupe qui fonde lapplication, autant
que lapplicabilit, des lois de celui-ci la condition juridique de la
personne. Lapproche nest pas ici sans affinit avec la thse de Mancini
lequel lavait dailleurs remarqu (supra, p. 43) ; elle suit la trajectoire de
la personnalit des lois. Cependant, elle aligne cette trajectoire, non pas
sur lorigine (origo ou la nationalit, ou la base gnalogique), mais sur le
domicile, lattache territoriale et, en vrit sur une espce de possession,
car si la base gographique de ltablissement est ncessaire, elle nest pas
suffisante; il faut aussi compter avec linfluence de la volont
humaine
320
(factum et animus). Le domicili a droit son droit (non pas
comme le Germain dautrefois qui recevait jure sanguinis le droit
subjectif de vivre selon ses propres lois, v. supra, p. 8, mais plutt comme
le bourgeois des temps mdivaux qui, par saisine dan et jour, tenait son
droit et sa condition de son domicile). Cette prfrence pour le domicile
est lie autant la forte capacit dintgration sociale de celui-ci qu sa
dimension volontaire laquelle Savigny est particulirement sensible ; il
en tirera mme une thorie de la soumission volontaire, qui voudrait
rconcilier la libert de l'individu et sa subordination au droit et quil
appliquera aussi aux rapports de droit.

318
Ibidem.
319
V. cep. A. BUCHER, Trav. com. fr. dr. int. pr., 1993-1995, p. 209 et s. Le Volume VIII, pas
moins que l'ensemble du Systme constitue une vritable "uvre ouverte" qui connat autant
d'avatars qu'il y a de prcomprhensions chez les lecteurs qui s'avisent de le prsenter. Bartin
en livre une version, Niboyet une autre, assez diffrente mais il est vrai que cet auteur
apprcie toute donne au trbuchet de ses propres convictions. Pour des prsentations plus
rcentes, v. P.-M. PATOCCHI, Rgles de rattachement localisatrices et rgles de rattachement caractre
substantiel, Genve, 1985 n417 et s., p. 201 et s., J.-L. HALPERIN, Entre nationalisme juridique et
communaut de droit, PUF, 1999, p. 47 et s. et pour une lecture diffrente et sans concession, v.
Didier BODEN, L'ordre public : Limite et condition de la tolrance. Recherche sur le pluralisme juridique,
thse Paris I, 2002, , n439 et s.
320
Systme, t. 8, 346, p. 20-21

2008

176
Le rapport de droit est le produit de lexercice par le sujet des pouvoirs qui
lui sont reconnus et recalibrs par lordre juridique auquel il appartient
321
.
N de lactivit du sujet dans la vie sociale, le rapport de droit est une
suite, une squelle, une extension de la personne.

b. La nature du rapport de droit.

Lorsquau dpart du volume VIII, Savigny jette un coup dil gnral
sur le droit et son objet, ces rapports sont rpartis en quatre classes : droit
des choses, droit des obligations, successions, droit de famille; ce
ttranme (quadrinme ? ttrade ?) soppose alors en bloc ltat de la
personne. Mais chemin faisant cette dernire matire rejoint (pour former
une pentade ?) le groupe des rapports de droit, spcialement au 361, o
Savigny prsente la mthode de solution des conflits. Cest probablement
que si la condition de la personne est conceptuellement distincte des
rapports de droit que celle-ci engendre, elle est nanmoins justiciable du
mme procd de rsolution des conflits de lois ; lassimilation pourrait
bien tre fonctionnelle.

1) De mme que la personne recouvre une ralit vivante, concrte,
simplement susceptible d'entrer par ses caractristiques dans telle ou telle
classe (mineurs, majeurs, clibataires, incapables etc) que dfinit l'ordre
juridique, le rapport de droit recouvre une ralit vivante, concrte, tout
aussi susceptible d'entrer dans une catgorie abstraite mise en place par
l'ordre juridique (usufruit, dpt, puissance paternelle, etc.).
Cette ralit vivante produite par l'exercice par la personne des pouvoirs-
mmes qui la caractrisent dans la vie sociale est d'abord un rapport
d'intrts; la vrit, ce rapport ne serait qu'un conflit d'intrts s'il n'y
avait un dispositif appropri pour limiter, pour civiliser ces pouvoirs dans
leur application aux choses et aux hommes. La limitation des pouvoirs,
leur orchestration gnrale par le droit mettent en forme la relation
d'intrts et s'efforcent d'viter ainsi qu'elle ne dgnre en conflit. Le
rapport de droit est un modle apais du conflit d'intrts ou, si l'on veut,
un conflit d'intrts formalis par le droit
322
. Ainsi, pour reprsenter ce

321
Systme, t. 8, 345, p. 16
322
Constitue de la sorte un rapport de droit entre le propritaire du fonds servant et celui du
fonds dominant la servitude d'coulement qui rsulte d'un arbitrage fond sur la disposition
des lieux limitant les prrogatives de l'un pour que l'autre conserve l'utilit de son fonds et
donc l'intrt que servent ses propres prrogatives sur le fonds dominant.

2008

177
quest un rapport de droit, Savigny, ds le dbut de son ouvrage, propose
lexemple dun contentieux opposant dans un rglement successoral deux
frres cohritiers dont lun vient de rembourser l'autre la somme d'argent
que celui-ci lui avait avance du vivant de leur pre
323
; pour concevoir le
rapport de droit, il faut se reprer sur le conflit dintrts que celui-ci met
en forme.
Cette construction suscitera la critique
324
. Comment mettre au dpart de la
question de conflit de lois un rapport de droit, c'est--dire un conflit
d'intrts saisi par le droit, alors que prcisment c'est la solution du
conflit de lois qui dsignera le droit habilit se saisir de ce conflit
d'intrts ? Ne serait-ce pas mettre la charrue avant les bufs ? La rponse
est simple : dans la vue de Savigny, c'est le droit commun qui permet
d'identifier le conflit d'intrts en lui donnant la forme d'un rapport de
droit; mais ceci fait, le droit commun ne se ralisera effectivement en
sanctionnant le rapport de droit que si le droit international priv ne
dsigne pas un autre droit. Le jus commune, c'est--dire le droit romain
contemporain sert dchiffrer la ralit, mais pas ncessairement la
sanctionner car il y a les droits "territoriaux" qui en certains cas ont t
tablis pour cela. Simple, la rponse est aussi prcaire : quid si le droit
commun n'existe pas ou plus ? Il appartiendra E. BARTIN de trouver la
solution.

323
Systme, t. 1
er
, 4, p. 8; l'exemple est construit sur la base de la loi frater a fratre, L. 38, XII,
10 qui supposait que sous le rgime la patria potestas, les enfants ne jouissaient pas de
l'autonomie patrimoniale et taient rputs dtenir et grer leur pcule pour le compte du
paterfamilias, de sorte que l'emprunt de frre frre s'il avait pu raliser un mouvement de
valeurs conomiques entre les pcules tait neutralis l'ouverture de la succession, le
patrimoine du dfunt absorbant alors toutes ses composantes pour tre partag entre les
cohritiers. Sur le pcule, v. THOMAS, Y. Droit domestique et droit politique Rome.
Remarques sur le pcule et les honores des fils de famille, Mlanges de l'Ecole Franaise de Rome.
Antiquit, n94, 1982. 527
324
V. C.-L. von BAR, Theorie und Praxis des internationale Privatrechts, t. 1, 32, p. 107, R.
QUADRI, Lezioni di dir. int. priv., 5
e
d., 1969, 32, p. 243-244.

2008

178
2) La classification en cinq cases
325
offre une grille bien rudimentaire pour
capter et dchiffrer lensemble de la vie sociale. Dans la mesure o en
droit international priv, correspond chaque case une solution propre et
il ne saurait en tre autrement sans retirer toute utilit la classification,
cest naturellement prendre le risque de traiter chaque rapport de droit sur
la base de quelques caractres extrmement gnraux peu distinctifs, trop
vagues pour le qualifier (le ranger dans une case) et qui invitent aussi
une rduction excessive, diluant tous les lments qui font la singularit
de chaque cas ; la dmarche serait trop abstraite, conceptuelle et, sous-
valuant lentremlement des intrts engags dans chaque situation
concrte, resterait inattentive aux besoins rels de la cause.
Mais entre le conflit dintrts version factuelle de la situation laquelle
le rapport de droit donne sa forme juridique et la classification en cinq
compartiments, Savigny admet lexistence de degrs intermdiaires : les
institutions de droit
326
. Cest par un jeu dembotements que la nature du
rapport de droit est identifie. A la base, avant mme le rapport de droit, il
y a le pouvoir revendiqu par l'un l'encontre de l'autre; mais ce pouvoir,
encore trs proche de l'auto-affimation d'une puissance de fait, revt
quelque sens si, en le rinsrant dans les conditions relles de sa
revendication, on parvient le rattacher un rapport de droit dont il
apparatra alors (en se transformant en droit subjectif) comme l'effet. Ce
rapport de droit, son tour, sera plac dans l'institution qui l'incorpore
avec d'autres pour produire une reprsentation cohrente d'un certain type
de relations interindividuelles. Enfin, l'institution, qui lui donne ainsi sa
signification, vient garnir l'une des cases de la classification. La
construction du droit en systme qui est le chef d'uvre de la

325
Cinq cases et plus, en vrit : il faut au moins ajouter la catgorie procdure, confie la
lex fori et la catgorie forme des actes qui relve de locus regit actum. Savigny retient quatre
rattachements gnriques (domicile, lieu de situation de la chose, lieu de l'acte, et lieu du
tribunal saisi) mais il ne se prive pas de dcliner ceux-ci par combinaison avec le facteur
temporel et/ou personnel (par exemple, le premier domicile du mari aprs le mariage dsigne
la loi applicable au rgime des biens entre les poux) et par spcification de la catgorie (par
exemple, la puissance paternelle est une sous-catgorie du droit de la famille et elle-mme se
ddouble : quant la personne et quant aux biens de l'enfant; le mariage, autre sous-catgorie,
se dcoupe en formation et effets, parmi lesquels il faut faire une place part aux rapports
patrimoniaux).
326
Systme, t. 1
er
, 5, p. 9.

2008

179
romanistique autorise ce jeu dembotements successifs
327
. Cest ainsi
travers le droit romain contemporain qui constitue son vritable
code
328
- que Savigny dcrypte la ralit des relations interindividuelles
tissant et animant la vie sociale
329
.
On pourrait sans doute imaginer que tel conflit dintrts particulier soit
n dans le cadre dun droit territorial, rfrence commune aux deux
protagonistes, qui n'entrerait dans aucun des moules forgs par le systme
du droit romain contemporain. Savigny admet cette ventualit, mais ce
ne serait pour lui quune exception qui soustrairait sa mthode le
traitement international de ce conflit dintrts
330
. En principe le droit
romain reste le jus commune.

2. La communaut de droit.

Le concept-cl de communaut de droit comme celui de rapport de droit
est rien moins que dogmatique. C'est l'Histoire qui l'impose et cet apport
de l'Histoire dispense de recourir l'artifice de la notion trop incertaine de
Comitas dont les Hollandais et Story avaient tant besoin pour expliquer

327
COING, H., Rechtsverhaltnis und Rechtsinstitution im allgemeinen und internaltionalen
Privatrecht bei Savigny, Eranion Maridakis, III, 1964, p. 19; KIEFNER, Lex frater a fratre,
Institution und Rechtsinstitution bei Savigny, Rechtstheorie, vol. 10, 1979, p.129.
328
Savigny est hostile la codification, notamment la codification de type moderne telle
que la ralise le Code civil des Franais, spcialement parce quelle prtend liminer lautorit
du droit romain en qualit de jus commune, v. supra p. 38 (v. Z. KRYSTUFEK, La querelle entre
Savigny et Thibaut et son influence sur la pense juridique europenne, Rev. Hist. dr. fr. tr.,
1966. 59, A. DUFOUR, L'ide de codification et sa critique dans la pense juridique allemande
des XVIIIe et XIXe sicles , Droits, 1996. 45). Il faut prendre ici le terme code au sens plus
gnral d'ensemble de rgles rgissant l'interprtation et donc permettant l'intelligencedes
relations interindividuelles, des faits de communication sociale. Plutt que code, J.-L. HALPERIN
propose "grammaire juridique universelle", op. cit., p. 62.
329
V. Systme, t. 1
er
, 4 et 5 , p. 8 et s. Savigny conclut ainsi : "un examen plus attentif nous
montre que toutes les institutions de droit forment un vaste systme, et que l'harmonie de ce
systme, o se reproduit leur nature organique, nous en donne seule l'intelligence complte.
Malgr l'immense distance qui existe entre un rapport individuel de droit et l'ensemble du
droit positif d'une nation, il n'y a d'autre diffrence que celle de proportion, et le procd par
lequel l'esprit parvient les connatre est absolument le mme.
Par l on voit combien est fausse l'opinion qui considre la thorie et la pratique comme
choses diverses et mme opposes. Sans doute le thoricien et le praticien ont chacun leur
fonction : l'application qu'ils font de leurs connaissances est diffrente, mais ils suivent un
mme ordre d'ides, leurs tudes doivent tre les mmes, et nul n'exerce dignement la thorie
ou la pratique s'il n'a conscience de leur identit".
330
V. infra : Les limites de la mthode, a.

2008

180
qu'un ordre juridique souverain autorise ses juges mettre en uvre une
loi trangre. L'Histoire dissout l'hypothse du conflit de souverainets.
Voici la thse de Savigny, thse d'historien et pourtant profondment
novatrice, en rupture franche ici aussi avec tous ses prdcesseurs, ne
serait-ce que parce qu'elle fait de l'galit le principe de la communaut de
droit.

a. L'ouvrage de l'galit

1) L'galit est d'abord l'galit des personnes. Depuis l'Antiquit la
condition de l'tranger s'amliore progressivement et tend rejoindre
celle du sujet
331
. Dans cette marche vers l'galit, l'Histoire vient
reconnatre, peut-tre lentement, mais toujours plus largement, l'tranger
la possibilit de figurer comme sujet dans les rapports de droit animant la
vie locale. Cependant, cette possibilit sans cesse accrue ne prjuge pas le
droit applicable aux rapports dans lesquels l'tranger va pouvoir figurer
comme sujet. A cette question du conflit de lois, l'Histoire interdit qu'on
rponde par l'application indiffrencie et exclusive de la loi du for; "le
droit rigoureux de souverainet", "principe d'exclusion" qui commanderait
cette issue
332
, est cart par le principe contraire, celui de la rciprocit : il
se peut en effet que parfois on applique le droit local un rapport dans
lequel figure un tranger
333
, mais il faut alors, dans le cas symtrique, tre
prt appliquer le droit tranger un rapport dans lequel figure le
domicili et, l'inverse, il se peut, qu'on applique l'tat du domicili la
loi du domicile, mais alors il faut appliquer l'tat de l'tranger la loi
trangre (de son domicile) de manire " tablir, devant la justice, entre
les trangers et les nationaux, une galit que rclame l'intrt des peuples
et des individus"
334
. Ds lors que, par exemple, le juge franais applique
aux franais mme rsidant en pays tranger la loi franaise, l'galit-
rciprocit commande d'appliquer l'tranger mme rsidant en France, la
loi trangre.

331
Systme, t. 8, 348, p. 28, v. aussi 360, p. 114.
332
Tel qu'il rsulte des deux premiers axiomes de Huber, v. supra, p. 33.
333
Alors mme que ce qui fait que l'tranger est tranger est qu'il est par son domicile li
un autre droit.
334
Ibidem, v. aussi 361, p. 128.

2008

181
2) Ainsi, la conqute de l'galit porte le juge soumettre par exemple la
capacit d'agir de l'individu
335
ou le rgime des biens entre poux
336
, ou
encore la licit de la donation entre poux
337
la loi du domicile, sans
acception de personne, que le domicile par sa situation conduise au droit
du for ou au droit tranger. L'galit dissocie le forum et le jus; l'galit
fonde la bilatralit du rattachement.
C'est pourquoi "si cette galit tait compltement ralise, non seulement
dans chaque tat les tribunaux seraient accessibles aux trangers comme
aux nationaux (ce qui constitue l'galit de traitement pour les personnes),
mais [] la dcision rendue sur le rapport de droit serait toujours la
mme, quel que soit le pays o le jugement aurait t prononc".
Se discerne ainsi une communaut de droit : du point de vue des
particuliers, les rapports bnficient de l'uniformit et de la continuit de
traitement sur le plan international; du point de vue des ordres juridiques,
les lois trangres se runissent la lex fori pour former un pool la
disposition du juge
338
. "Le point de vue o nous placent ces considrations
est celui d'une communaut de droit entre les diffrents peuples; et par la
suite des temps ce point de vue a t de plus en plus gnralement adopt
sous l'influence des ides chrtiennes et des avantages rels qu'il procure
toutes les parties"
339
.

b. L'viction de la souverainet

1) L'argument historique vince l'argument thorique, celui de la
souverainet. Savigny rejette l'ide d'un conflit de souverainets, d'un
conflit entre pouvoirs normatifs (potestates statuendi) des tats. La

335
A noter que Savigny rfute trs pertinemment la distinction initie par Huber, supra, p.
35, et reprise en Allemagne par certains au XVIIIe sicle, entre le status et ses incidents, v.
Systme, 362, p. 134.
336
Systme, 379, p. 323.
337
Systme, eod. num., p. 330.
338
Au 348, p. 31, Savigny voque ces "Etats souverains qui admettent des lois
originairement trangres au nombre des sources o leurs tribunaux doivent chercher le
jugement de nombreux rapports de droit".
339
Systme, t. 8, 348, p. 30; D. ANZILOTTI, Corso, p. 39prcit observera que "de cette faon
les lois de tous les Etats civili en arrivent tre, d'une certaine manire sources communes de
droit, ds lors que dans chaque Etat on recourt indiffremment la loi locale ou une loi
trangre pour dduire la norme rgulatrice d'un rapport donn. Ce principe, Savigny l'appelle
"communaut de droit".

2008

182
polarisation sur l'galit des personnes laquelle est autant la condition
que l'effet du dveloppement du commerce international, dont la
lgitimit procdant de la libert de l'individu est une vidence positive
empche le conflit de lois international de s'loigner du modle du conflit
de lois interne tel qu'expriment par les ordres juridiques plurilgislatifs.
Ce modle primitif n'intgre pas la notion de souverainet, les diffrents
systmes juridiques en vigueur dans les ordres plurilgilsatifs
revendiquant peut-tre chacun une comptence normative, mais aucun ne
pouvant de toute manire adosser sa prtention l'affirmation d'une
autorit absolue, sans contrle, qui serait en effet inconciliable avec le fait
que l'ensemble comprend les parties (et donc les domine : par in parem
non habet imperium, Dante, Monarchia, I., 10, 12, repris de la Glose, D.
36 1. 13, 4). Tout au plus, au sein d'un mme Etat les diffrentes lois qui
coexistent peuvent aspirer la parit. C'est cette parit des lois nationales
que, hors ou au del des structures tatiques, ralise la communaut de
droit sous l'impulsion du principe d'galit applicable l'tranger.

2) Le principe d'galit des personnes prive la souverainet de tout titre
dterminer la solution du conflit de lois
340
. Les activits transfrontires
tant licites, le commerce international tant encourag, se nouent entre
les hommes des rapports qui ne sont nullement commands par les
exigences de souverainet tatique, mais bien par le jeu des intrts privs
dont les titulaires sont par nature dous de mobilit sociale
341
. Ds lors que
la lgitimit de ces rapports est admise, il y va d'un rglement des intrts
privs et l'tranger est plac, en tant que personne - ce qu'il est selon son
ordre juridique - sur un pied d'galit avec le domicili, qui est aussi une
personne selon son ordre juridique.

i. Introduite par la doctrine chrtienne, cette galit a baptis le droit
romain et vrai dire l'ensemble des ordres juridiques d'obdience

340
Savigny ne conteste pas que la souverainet autorise un Etat dicter des rgles de
conflit de lois, mais il distingue l'exercice de cette souverainet lgislative et la spcification des
solutions de conflit, laquelle n'a pas tre dtourne du soin des intrts privs pour servir
l'affirmation d'une puissance absolue face aux autres Etats, v. propos de la distinction des
meubles et des immeubles, 360, pp. 114-117, plus gnralement, 361, p 127, l'encontre du
lex forisme de Wchter (sur lequel B. Sandmann, Grundlagen und Einfluss der
internationaprovatrechtlichen Lehre Carl Georg von Wchters (1797-1880) (Diss. Munster, 1979).
341
"Il existe une tendance une communaut de droit vritable, c'est--dire juger les cas de
collision d'aprs la nature intime et les ncessits de chaque rapport de droit, sans gard aux
limites des diffrents Etats et de leurs lois", 361, p. 128 (soulign par nous).

2008

183
romaniste comme elle a aussi baptis des systmes non romanistes mais
participant de la civilisation europenne
342
. Il en rsulte cette communaut
o les diffrentes lois sont de mme valeur, non seulement sur le plan
formel (parit, dcloisonnement, au regard de l'lment impratif), mais
encore sur le plan matriel (quivalence des solutions substantielles, au
regard de l'lment rationnel). Plus besoin de Comitas : l'Histoire a abattu
les obstacles qui eussent pu retenir un juge d'appliquer une loi diffrente
mane d'une autorit diffrente
343
.
ii. Corrlativement, le champ du conflit de lois se rtrcit : il ne suffit plus
que le rapport de droit se dveloppe au contact de deux ordres juridiques,
de deux potestates statuendi, chacune susceptible d'en revendiquer la
matrise, il faut aussi et surtout que les solutions matrielles concrtes
prescrites pour le rapport en cause par ces potestates concurrentes soient
divergentes. Cette condition supplmentaire de divergence des solutions
fait apparatre le conflit au cur duquel les sujets sont tiraills entre des
commandements contraires; c'est alors que s'impose le choix d'une loi
applicable ( l'exclusion de ses concurrentes).
Reste dterminer cette loi dans chaque cas.

B. La mthode de Savigny.

Celle-ci a t empaquete en certaines formules que Savigny n'hsite pas
rpeter et qui, comme des slogans, ont t le vecteur de son immense
influence et de son extraordinaire rputation. La plus complte de ces
formules invite "rechercher pour chaque rapport de droit le domaine de
droit auquel ce rapport appartient de sa nature (o ce rapport de droit a son
sige)" (360, p. 109). Ds lors en effet que le droit international priv ne
rgle pas un antagonisme entre structures tatiques souveraines, un conflit
de souverainets, mais un conflit d'intrts privs affect par la pluralit
des ordres juridiques, il y a lieu de rechercher la loi qui apportera la

342
Cette acceptation de la lgitimit du commerce international et de son corollaire de
l'galit des personnes que l'on constate aussi bien sur le Continent europen qu'outre-
Manche aprs la rception de la Doctrine hollandaise et outre-Atlantique avec Story,
quivaudrait un "accord amiable entre les Etats souverains [dans lequel] il ne faut pas voir
[] l'effet d'une pure bienveillance, l'acte rvocable d'une volont arbitraire, mais bien plutt
un dveloppement propre du droit", 348, p. 31.Il s'agit l d'une concession rhtorique aux
thses publicistes du conflit de souverainets qui trouveront dans l'accord amiable un substitut
prsentable de la fcheuse Comitas.
343
"Ce n'est l ni une conception humanitaire, ni une thorie philosophique : c'est un
rsultat de l'histoire", observe justement BARTIN, Principes, 69

2008

184
solution la plus approprie sans devoir en principe s'inquiter
d'ventuelles revendications de comptence normative de la part des
Etats
344
. Comme Savigny, partisan du rattachement de la personne par son
domicile, continue d'entretenir une conception spatiale de l'ordre
juridique, il lui parat logique de confier le rapport de droit l'ordre
juridique dans le territoire duquel son dveloppement se produira, selon ce
que sa nature laisse prsager. Mais cette mthode de la localisation du
sige du rapport de droit (1) connat des limites : il arrive que ses
prmisses soient contredites par la ralit (2).

1. Le sige du rapport de droit.

"Dterminer pour chaque rapport de droit le domaine du droit
345
le plus
conforme la nature propre et essentielle de ce rapport" (348, p. 30);
"Nous avons dterminer pour chaque classe de rapport de droit le
domaine auquel il appartient, c'est--dire le sige du rapport de droit"
(361, p. 118).
Il faut donc comprendre que la nature du rapport de droit lui assigne dans
l'espace une situation, qui ainsi le rattache un ordre juridique. Opre sur
la base d'lments d'ordre matriel, cette localisation du rapport de droit
ne va pas d'elle-mme et elle mrite d'tre examine d'autant plus
soigneusement qu'elle parat se compliquer avec l'apparition de ce que
Savigny appelle le principe de la soumission volontaire et qui rencontre
des proccupations d'ordre formel.

a. - La localisation du rapport de droit.

Il faut ici se souvenir de ce qu'est le rapport de droit. Celui-ci encadre le
pouvoir que la personne exerce sur les choses ou sur autrui. Pour inscrire
ce rapport de droit dans l'espace, il faut supposer que cet exercice du
pouvoir est localisable. De fait, Savigny justifie ainsi sans difficult la
dsignation de la lex rei sitae pour le statut des biens; les prrogatives
issues du rapport de droit ayant un bien pour objet et par le moyen
desquelles le sujet retire les utilits de la chose, s'exercent sur la chose-

344
V. Supra, ad notam 111.
345
Domaine du droit, la traduction de Rechtsgebiete par Gunoux est aujourd'hui un peu
nigmatique ou quivoque, ordre juridique serait sans doute plus adquat s'il ne laissait chapper
la dimension purement territoriale laquelle Savigny demeure fidle.

2008

185
mme au lieu o celle-ci est situe. C'est peine s'il est ici besoin, pour
aboutir ce rsultat de localisation, d'interroger la nature du rapport de
droit; la matrialit de ses implications est loquente par elle mme (mais
encore faut-il distinguer le droit d'usage et le jus ad rem du locataire
346
).
Cependant toutes les hypothses ne sont pas aussi claires. Pour les
obligations contractuelles, qui ne sont que liens de droit sans consistance
matrielle, il faut se guider sur le locus contractus qui n'est pas le lieu de
conclusion de l'acte, mais celui choisi de manire expresse ou implicite
par les parties pour l'accomplissement de l'obligation en cause
347
, celui o
"l'obligation s'accomplit par des faits visibles"(370, p. 205), car c'est sur
ce lieu que "les parties ont dirig leur attente"(p. 204); "en effet,
l'obligation consiste rendre certaine et ncessaire une chose auparavant
incertaine et soumise au libre arbitre de chacun. Or la chose devenue ainsi
ncessaire et certaine est prcisment l'accomplissement de l'obligation;
c'est l-dessus que se concentre l'attente des parties : ds lors il est de
l'essence de l'obligation que le lieu de l'accomplissement soit regard
comme sige de l'obligation" (p. 205). Ainsi parvient-on localiser,
mais il y faut cette fois du raisonnement et avoir bien compris ce qu'est
l'obligation contractuelle.
Il y a des cas intellectuellement plus exigeants encore. Imaginons, sans
craindre l'anachronisme, qu'un pre de famille inflige son fils de quinze
ans un chtiment corporel en punition du retard avec lequel celui-ci a
regagn la nuit dernire la caravane familiale, base pour les vacances aux
abords de Benidorm (Espagne) ou de Positano (Italie); la question de la
lgitimit de l'exercice du droit de correction n'en sera pas moins localise
Argenteuil ou Bagneux, au domicile familial ! Il ne suffit donc pas de se
rfrer aux "faits visibles" par lesquels se ralise l'exercice de la
prrogative paternelle et conduisant la loi espagnole ou la loi italienne.
Ici la nature du rapport de droit pse de faon plus importante que dans les
cas prcdents : c'est parce que le droit de correction appartient au
faisceau de pouvoirs et devoirs constituant la puissance paternelle,

346
Et, bien sr, rserver le statut des biens incorporels que leur immatrialit soustrait
cette dmonstration.
347
On reconnat ici la position de DU MOULIN, Concl. p. 554, supra, p. ( et Systme, 372, p.
252), qui fut aussi celle de Lord MANSFIELD dans Robinson v. Bland, v. supra, p. , ad notam.
Mais Savigny, sur cette lance, va jusqu' admettre une localisation individuelle de chaque
obligation contractuelle et donc une division, un dcoupage (Spaltung) du contrat. Le rapport
de droit se spcifie, en ce cas, au niveau de l'obligation contractuelle et non de l'acte qui l'a fait
natre

2008

186
aujourd'hui autorit parentale, elle-mme composante essentielle de la
relation parents-enfants qui relve du droit de la famille, qu'il va tre
localis au sige de la famille et soumis au droit du domicile du
paterfamilias. On voit o mne le jeu d'emboitements successifs, on voit
qu'il "dplace" le sige du rapport de droit.
La dmarche est pourtant cohrente. Comme l'observe Bartin qui reste un
des meilleurs lecteurs de Savigny, la dtermination du sige du rapport de
droit repose sur deux lments : une version de ce qu'on appelerait
aujourd'hui le critre de l'effet ou de l'ordre juridique affect (2) et les
solutions en matire de comptence spciale des tribunaux, ce que
Savigny dnomme juridiction spciale (1).

1) L'expression juridiction spciale s'entend ici comme, dans le systme
de la Convention ou du Rglement Bruxelles I, les comptences dites
spciales et qui offrent au demandeur des chefs alternatifs (art. 5) de la
comptence gnrale des tribunaux de l'Etat du domicile du dfendeur
(art. 2). S'il y a plusieurs chefs spciaux, c'est que les litiges n'ont pas
toujours le mme objet; la spcification se fait selon la nature du rapport
litigieux : obligation alimentaire, obligation contractuelle, obligation non-
contractuelle etc. Cette spcification s'opre l'chelle des catgories
juridiques et non pas des litiges concrets, particuliers. Savigny parat
fascin par ce modle; il est convaincu du "lien intime entre la juridiction
et le droit local appliquer"
348
car, sans doute, les raisons qui commandent
le choix de la juridiction valent aussi pour le choix de la loi applicable et
elles sont justement lies la nature du rapport de droit.
Malheureusement, il s'efforce de les dgager du droit romain et
l'entreprise prend pour le lecteur actuel un tour pour le moins laborieux.
Ce qu'aujourd'hui il est permis de noter, c'est que la juridiction spciale est
tributaire, d'une part, des exigences de la bonne administration de la
justice eu gard la configuration propre du rapport litigieux et
notamment de ces "faits visibles" discerns par Savigny et dont il est
prfrable qu'ils le soient aisment par le juge et, d'autre part, de
considrations d'efficacit sur le plan de la ralisation judiciaire du droit
qui demandent un juge qui soit en position d'exercer une autorit effective
sur les plaideurs et de garantir ainsi la pleine excution de la dcision. Ce

348
Systme, 356, p. 79, 369, p. 98, 360, pp. 109-110, 369, p. 199

2008

187
sont l des paramtres de proximit
349
qui peuvent intervenir utilement
pour la dtermination de la loi applicable
350
.

2) Sur le critre de l'effet
351
, il suffit de laisser ici parler l'interprte : "C'est
la nature de ce rapport de droit qui en fixe le sige et la nature de ce
rapport, ce sont ses effets qui la traduisent et par consquent l'indiquent.
Ds lors, c'est l o les effets doivent se produire, que le sige de ce
rapport se trouvera Le lieu o doivent se produire les effets fixera son
sige, qui fournira en mme temps la juridiction comptente et la loi
applicable. De telle sorte que s'il arrivait qu'un conflit de lois se prsentt
sur un rapport de droit dont les textes du droit romain n'auraient pas prvu
la localisation, rien ne serait plus simple que la mthode suivre. On
analyserait la nature de ce rapport et on en dduirait, par le procd qu'on
vient de dcrire, la loi applicable. Ce ne serait plus du droit romain tir des
textes sans doute, mais ce serait encore du droit romain, parce que ce
serait une analyse la romaine, ce serait du droit romain actuel" (E.
BARTIN, Principes, 71, p. 163).

b. La soumission volontaire.

Bien qu'il lui semble convenable que le juge dispose de l'application des
lois, des trangres comme de la sienne, afin de doter le rapport d'intrts
privs d'un rglement appropri, Savigny hsite imposer aux individus
l'observation de lois qui ne sont pas les leurs. Il dveloppe l'ide d'une
soumission volontaire la loi que dsigne le sige du rapport de droit,
comme si lui-mme jugeait que la dtermination de ce sige, qu'il fonde
sur une analyse matrielle du rapport de droit, ne librait aucune force

349
Avec toute l'ambiguit caractrisant cette notion de proximit, car le premier paramtre
vise une localisation matrielle relle ou prvisible, tandis que le second vise plutt une
allgeance, une relation d'obissance dont l'assiette n'est pas ncessairement "localisable" de la
mme manire.
350
Mais ce n'est pas un retour au lex forisme, car la comptence gnrale du forum domicilii
reste offerte et, au contraire de la juridiction spciale, elle ne tend pas la coincidence des deux
comptences.
351
Sur la thorie dite des effets, qui met en uvre le critre de l'effet en droit communautaire de
la concurrence pour dterminer le champ d'application des rgles relatives aux ententes et aux
concentrations d'entreprises, v. L. IDOT, Le contrle des pratiques restrictives dans les changes
internationaux, thse, Paris II, 1981, et Le domaine spatial du droit communautaire des affaires,
Trav. Com. fr. dr. int. pr., 1992-1993, p. 145 et s., T. BALLARINO, Manuale di diritto dell'Unione
europea, p. 545 et s.

2008

188
propre assujetir le justiciable au droit applicable et qu'il fallait donc
l'adhsion de celui-l pour tre assur de l'application de celui-ci.
Paraissant reposer sur une prsomption de volont tmraire au point de
virer trop souvent la fiction, l'argument a suscit la perplexit
Pourtant il n'est certainement pas sans valeur.

1) La soumission volontaire est l'autre versant du rapport de droit. Celui-ci
est le rgulateur du pouvoir, autant dire le rgulateur de la libert
individuelle; il contient en lui cette part de la libert que l'ordre juridique
conserve la personne. Le droit subjectif est son contenu, sa dimension
matrielle, mais il a aussi une dimension formelle en ce qu'il canalise,
oriente et informe la libert. Ce rappel fait comprendre que la
dtermination du sige du rapport de droit corresponde au dvoilement
d'une soumission volontaire la loi ainsi dsigne.

i. Il n'y a pas de difficult avec l'tat et la capacit des personnes que leur
nature relie au domicile de l'intress; l'lment intentionnel qui prside
la fixation facto & animo du domicile assure le passage : tablissant son
domicile, l'individu par l'intention qu'il manifeste de fixer le centre de ses
affaires en un pays dtermin, choisit de participer au jeu social que gre
et contrle l'ordre juridique local; il en recevra les moyens rassembls en
son tat et sa capacit, mais il en subira aussi les contraintes. Il n'y a pas
davantage de difficult avec les obligations contractuelles si le sige du
rapport de droit dpend du choix des parties.
ii. En revanche, la difficult serait plus considrable avec l'obligation
extra-contractuelle, au point de paratre insurmontable : "le forum delicti
ne se fonde pas sur une prsomption de soumission volontaire"
352
. Ce
serait l une exception, il faudra y revenir. Mais, pour le statut des biens,
le passage du sige la soumission volontaire se ferait aisment : "Celui
qui veut acqurir ou exercer un droit sur une chose se transporte avec cette
intention dans le lieu qu'elle occupe et pour ce rapport de droit spcial se
soumet au droit de la localit. Ainsi donc quand on dit que les droits rels
se jugent d'aprs le droit du lieu o la chose se trouve (lex rei sitae), on
part du mme principe que quand on applique l'tat de la personne la lex
domicilii. Ce principe est la soumission volontaire". Avec cette dernire

352
Systme, 371, p. 237; "Cette juridiction a [] une nature toute particulire; car elle ne
repose pas sur une soumission volontaire, mais sur une soumission force, consquence
immdiate de la violation du droit , dont le dlinquant s'est rendu coupable", ibidem.

2008

189
application, ce principe soulve tout de mme la question de sa vracit,
de sa correspondance la ralit.

2) Le propritaire qui prvoit d'exhausser sa villa au bord de l'Adriatique
obit une srie de considrations parmi lesquelles le contenu de la loi
italienne ne joue sans doute pas un rle majeur si mme on s'y arrte. Sur
ce point, il faut faire une distinction : si la ralit est ici la volont
psychologique du sujet, la correspondance du principe est en effet bien
incertaine, car absolument conjecturale ; mais si la ralit est la volont
dclare, la correspondance est beaucoup moins contestable :
objectivement, "celui qui veut acqurir ou exercer un droit sur une chose"
entend entrer, au lieu de situation, dans le jeu social rgl par l'ordre
juridique local. Or, il se pourrait bien que Savigny, partisan de la
Willenstheorie dans le droit des obligations, se rallie, sur le point de la loi
applicable, l'Erklrungstheorie.

i. Voici prcisment un indice en ce sens : "La juridiction spciale, de
mme que le droit local des obligations, repose sur une soumission
volontaire (360, n2), qui dans la plupart des cas n'est pas exprime
formellement, mais qui rsulte des circonstances et ds lors peut tre
exclue par une dclaration contraire expresse. Ainsi donc les circonstances
au milieu desquelles une obligation prend naissance peuvent dterminer
chez autrui une attente prcise et fonde en raison
353
, or cette attente ne
doit pas tre trompe"
354
. L'explication anticipe la formule de
"l'expectative naturelle et raisonnable des individus et des masses (sic)"
dont R. QUADRI, plus d'un sicle plus tard fera l'un des axes de sa thorie
du "rattachement psychologique", d'aprs laquelle il convient de "confier
le traitement des diverses situations l'ordre juridique dans lequel
prsomptivement et son avis les parties se sont psychologiquement
places, dans les termes duquel elles et les tiers sont instinctivement
ports configurer et reprsenter le rapport et ceci, naturellement, en
relation fondamentale avec le droit de l'effectivit [] Ce n'est en
substance rien d'autre que le principe de bonne foi
355
, celui qui impose

353
Soulign par nous.
354
Systme, 369, p. 201
355
(Soulign par nous) le principe de bonne foi qui ne sanctionne pas une disposition
morale ni un tat d'me rsorbe l'ventuel dcalage entre, d'une part, la structure juridique
d'un tat de choses et, d'autre part, la reprsentation de cet tat de choses qu'une personne a

2008

190
l'application des normes de l'ordre juridique de l'Etat qu'on peut prsumer
tre prsent l'esprit des parties et auquel elles se sentent soumises"
356
.
ii. Autant dire que le sujet, en exerant ses pouvoirs, sa libert, tout
ensemble fixe le sige du rapport de droit et se rend opposable lui-mme
la loi qui y a cours. Cette interprtation est doublement intressante.
D'une part, puisque la localisation est en somme l'uvre mme de la
libert du sujet et non pas le simple rsultat d'une analyse a posteriori du
juge, elle satisfait l'exigence de prvisibilit : au moment o il agit, le
sujet sait vers quelle loi il se dirige et donc quels prceptes il doit
conformer sa conduite pour atteindre ses objectifs.
D'autre part, cette interprtation parachve la "rvolution copernicienne" :
l'ordre juridique dsign par le sige du rapport de droit ne s'impose pas
d'en haut, de summo jure, par l'effet de la souverainet que les Etats eux-
mmes n'estiment pas tre en principe concerne mais d'en bas, par
l'effet de cette "attente prcise et fonde en raison [qui] ne doit pas tre
trompe" et que suscite chez autrui l'attitude du sujet. On ne peut nier la
cohrence de la thse : si la communaut de droit neutralise l'lment
impratif des lois, il faut tout de mme rtablir l'autorit de celle qui est
dclare applicable et par consquent trouver un fondement son
application qui ne soit pas purement matriel (l'analyse du rapport de

cre, par son comportement actif ou passif, de telle manire que tout tre raisonnable et
normalement attentif a pu s'y laisser prendre et agir en tablant sur sa vracit; le principe opte
pour la reprsentation en lui attachant les effets escompts par le tiers si celui-ci le demande :
si une personne se comporte en propritaire d'un fonds enclav situ en France et offre ainsi
aux regards de tous en ce lieu l'image du propritaire telle que la dessine le code civil, celui qui
est propritaire du fonds servant peut compter sur l'application de la loi franaise la
dtermination du droit de passage (v. sur le rle que remplit le correspondant des "faits
visibles" que constitue l' "apparence" dans la doctrine de la "localisation objective" de H.
Batiffol, Aspects philosophiques du dr. int. pr., n115) On peut aussi voir une application du
principe dans l'affaire Lizardi, o il y avait dcalage entre l'tat de minorit en lequel la loi
nationale tenait l'intress et la reprsentation que celui-ci crait par un comportement
entretenant l'illusion de sa majorit (Grands arrts dr. int. pr., n5).
356
R. QUADRI, Lezioni di diritto internazionale privato, 5
e
d., Naples, 1969, p. 151. L'auteur
prcise que l'ordre juridique retenir est celui "dont l'autorit s'exerce principalement ou
exclusivement sur la configuration du rapport, celui sur lequel se modlent les situations relles, celui
dont l'empreinte est dcisive pour elles" (ibid.) et, de la sorte, se dmarque de l'universaliste et
bilatraliste Savigny en poussant le particularisme jusqu' l'unilatralisme. Au principe de cette
divergence, il y a que Savigny pense que "l'attente prcise et fonde en raison" d'autrui se
construit selon les catgories (proprit, droit de passage, capacit) du jus commune, de la
romanistique, tandis que Quadri, convaincu de la disparition du jus commune, pense que
"l'expectative naturelle et raisonnable des individus" se construit selon les normes de l'ordre
juridique qui exerce une "effectivit opratoire" sur la situation (ibid.).

2008

191
droit) mais aussi formel (le principe de bonne foi ou la soumission
volontaire). Le sige du rapport de droit slectionne, la soumission
volontaire impose
357
. C'est ainsi que l'humanitas, l'urbanitas ou la comitas
ne sont plus des qualits vrifier chez le souverain, mais en somme chez
l'individu lui-mme.

On ne peut nier en tout cas que ce principe tait ncessaire : la
souverainet mise hors jeu, la potestas statuendi sur la touche, le jus
gentium disqualifi, les lois toutes gales ne sont plus en mesure de
s'imposer l'une contre l'autre; certes, elles ont vocation rgir le rapport
de droit international et l'analyse matrielle de ce dernier permet de
slectionner la loi approprie, mais encore faut-il pour que la vocation
reconnue celle-ci s'actualise, qu'elle reoive la force de commander au
sujets de ce rapport. Cette force de commander lui vient de la soumission
volontaire, du principe de bonne foi.

Sans doute, il peut sembler que ce principe est mis en uvre de manire
singulire. La soumission volontaire procde de la volont psychologique
mais catgorise par ceux qui le comportement du sujet dclare celle-ci.
Cette catgorisation s'opre selon le jus commune. C'est l un lment qui
peut tre discut ; depuis le dclin du jus commune, on n'est plus assur
qu'autrui ait baign dans la romanistique, en tout cas suffisamment pour
comprendre les faits de la vie sociale au travers de sa construction du
monde. Mais il reste vrai, en sens contraire, que le droit est la fois un
aliment et un produit de la culture (ou du Volksgeist) partag par
l'ensemble des membres du corps social. Il serait un peu risqu de soutenir
aujourd'hui que le Volksgeist se structure selon la romanistique, mais
l'poque de Savigny, celle-ci imprgnait les esprits des juristes
suffisamment pour que jus commune survive sa propre disparition et
continue de marquer de son empreinte l'interprtation et le fonctionnement
des rapports interindividuels dans la vie sociale en Allemagne. La
combinaison du rapport de droit et de la communaut de droit n'avait alors
rien de choquant.

357
Dans la combinaison de ses deux lments, la thse est cohrente; mais l'observation
n'oblige pas souscrire au principe de respect des lgitimes expectatives des parties, au
principe de bonne foi (v. la rfutation de M. P. MAYER, La distinction des rgles et des dcisions et le
droit international priv, thse, n208 et s., Dalloz, 1973) et elle s'accommoderait d'un autre
principe ;( dcouvrir).

2008

192
Mais Savigny observe lui-mme qu'une telle combinaison ne se ralise
pas toujours. Le processus de nationalisation du droit li la codification
de type napolonien, dirige contre le jus commune, est en effet dcidmnt
engag. La mthode trouve alors ses limites.

2. Les limites de la mthode.

"Le forum delicti ne se fonde pas sur une prsomption de soumission
volontaire
358
". C'est une exception; elle doit tre justifie : "cette
juridiction a [] une nature toute particulire; car elle repose [] sur une
soumission force, consquence immdiate de la violationde la loi
359
". Il y
aurait ainsi des rgles qui s'imposeraient d'elles-mmes, proprio vigore,
sans qu'on ait besoin de s'inquiter de l'adhsion du sujet; ces rgles ne
seraient pas dmunies de leur lment impratif et jouiraient d'une autorit
suffisante pour s'assujettir le justiciable. La potestas statuendi qu'elles
expriment ne serait pas affecte par le commerce juridique international
des intrts privs. Pareille immunit, en effet, est accorde par Savigny
certaines rgles qu'il rpartit en "deux classes principales : A) Lois d'une
nature positive rigoureusement obligatoires, par l-mme n'admettant pas
cette libert d'apprciation qui n'a pas gard aux limites des divers Etats;
B) Institutions d'un Etat tranger dont l'existence n'est pas reconnue dans
le ntre et qui, par consquent, n'y peuvent prtendre la protectiondes
tribunaux
360
"
Ces deux classes mettent en dfaut la prmisse de la communaut de droit.
Mais il n'est pas sr que la responsabilit civile dlictuelle y trouve sa
place, ou du moins que Savigny n'ait pas ici commis une erreur de
jugement. Comme en hommage Descartes, le doute, que suscite ici la
position de Savigny sur la responsabilit dlictuelle, appelle l'analyse
critique.

a. Lois d'une nature positive rigoureusement obligatoires.

Revenant un instant la doctrine de Mancini, on retrouverait, opposes au
droit priv volontaire, les deux catgories du droit priv necessaire et des
lois d'ordre public et de droit public. Ces dernires ne sont certes pas

358
Systme, 371, p. 327, v. supra ad notam 112
359
Ibidem
360
Sytme 349, p. 35

2008

193
moins impratives que les lois de droit priv ncessaire. Mais elles
mritent un sort spcial : elles sont d'application purement territoriale. Tel
est bien aussi l'avis de Savigny (lequel a d'ailleurs, sur ce point aussi, pu
influencer Mancini), qui cependant circonscrit plus troitement la
catgorie : il s'agit de dispositions impratives ("des lois absolues") qui,
tout en rglant des rapports d'intrts privs, "peuvent avoir pour base un
motif moral; telle la loi qui prohibe la polygamie [ ou] un motif d'intrt
gnral (publica utilitas), revtant un caractre politique, de police ou
d'conomie politique"; leur motif et leur but les situent "en dehors du
domaine du droit conu abstractivement, de sorte qu'elle ne sont pas
uniquement faites dans l'intrt des personnes prives". En vrit, dictes
dans l'intrt d'une socit tatique dtermine, ces lois (Gesetze von
streng positiver, zwingender Natur : de nature rigoureusement positive et
contraignante) sont en raison de cette affectation particulire rfractaires
la mise en commun, la mise en pool caractristique de la communaut de
droit
361
; leur champ d'autorit est alors strictement ajust celui de l'Etat
qui les posent et est donc purement territorial. L'exemple est celui des
"lois qui restreignent l'acquisition de la proprit foncire par les Juifs"
362

361
V. supra, p. 54
362
"Si nos lois interdisent aux Juifs l'acquisition de la proprit foncire, nos juges doivent
interdire cette acquisition, non-seulement aux Juifs de notre pays, mais encore aux Juifs des
Etats trangers o cette interdiction n'existe pas, bien que d'aprs nos principes gnraux sur
la collision, la capacit personnelle du droit et la capacit d'agir soient dtermines par les lois
du domicile de la personne. Mais rciproquement l'Etat tranger dont les lois permettent aux
Juifs l'acquisition de la proprit foncire, permettra cette acquisition aux Juifs de notre pays,
sans gard la loi prohibitive de leur domicile personnel", Systme, 349, p. 39. Pour diverses
raisons, cet extrait vaut d'tre reproduit. D'abord, il met parfaitement en lumire la porte
drogatoire de ce type de rgles extrieures la communaut de droit. Ensuite et surtout, il
offre l'opportunit d'voquer l'antismitisme chez Savigny. Que celui-ci ait prouv et pratiqu
l'antismistisme, c'est un fait brut, vrifiable historiquement. Cet antismitisme appelle tout de
mme deux observations. La premire est qu'il est devenu une molcule de l'
"intellectuellement correct" compos par les commentateurs d'obdience communiste ou
marxiste, qui en ont fait une espce de dtergent dont ils espraient un autoblanchiement
dissolvant bon compte des macules non moins infmes et infamantes. La seconde est d'une
porte beaucoup moins conjoncturelle. Instruit par les dcisions de Lord MANSFIELD (Somerset
v. Stewart, 98 Eng. Rep. 499 [1772]) et du Juge PORTER (Saul v. His Creditors, 5 Mart. 569 [La.
1827]), Story avait retenu l'exemple des lois d'esclavage auquel il se trouva d'ailleurs
directement confront dans sa fonction de juge et dans ses convictions anti-esclavagistes(La
jeune Eugnie, 26 F. Cas. 832; Prigg v. Pennsylvania, 6 Peters 539 [1842]); quoiqu'il admette la
pertinence de l'exemple (p. 40), Savigny prfre, pour illustrer ce qu'il considre aussi un statut
odieux, les restrictions de jouissance des droits infligs aux Juifs en Allemagne ou en Autriche
(et aussi ajoute Savigny, toujours svre avec la France, "dans quelques dpartements de l'est
[dont une partie a t plus tard runie l'Allemagne]", 365, p. 161). Pareil choix relativise

2008

194

On discerne ici une prfiguration des lois de police ou d'application
immdiate dont la thorie a t faite par FRANCESCAKIS
363
et qui forment
l'avatar contemporain des statuts prohibitifs considrs par Du Moulin et
dont l'existence positive est atteste dans la jurisprudence de l'Ancien
Droit.
364
. C'est toutes ces poques la mme ide d'une drogation au droit
commun justifie, mme dans le domaine du droit priv, par les besoins
particuliers de la collectivit sociale, la publica utilitas, "contra rationem
iuris", prcise Savigny, laissant l'pithte communi la prcomprhension
du lecteur.
Or on remarquera que l'article 3, al. 1
er
a pu tre sollicit autrefois par la
jurisprudence franaise et qu'il est encore mis contribution en Belgique
pour fonder le rgime international de la responsabilit extra-
contractuelle. Il est pourtant difficile de faire entrer les rgles du droit
interne de la matire dans le champ des lois de police ; Savigny s'en garde
bien. Le but de ces rgles, le rtablissement de l'quilibre des intrts
privs injustement rompu par le fait ou pour l'avantage du dfendeur, ne
repose pas sur un motif moral ou de police, en tout cas pas plus que celui
des rgles sur la proprit.
Reste donc l'autre limite, celle relative aux :

b. Institutions d'un Etat tranger dont l'existence en gnral n'est pas
reconnue dans le ntre.

Il est encore plus improbable que cette limite, qu'tablit l'institution
proscrite, rejette la responsabilit extra-contractuelle hors de la
communaut de droit. Quel ordre juridique peut ignorer le problme ? ou
approuver systmatiquement l'auteur du dommage ou lui en accorder le
profit au sacrifice de la victime ?
Le dlit civil ne se confond pas avec la mort civile, que cite Savigny, ni
avec quelque autre institution exotique comme l'esclavage, qu'il
mentionne galement et par o il rejoint Story maniant le troisime

l'intensit de son antismitisme, et surtout montre le souci constant de maintenir un ancrage
solide de sa doctrine dans la ralit positive : le problme juif lui a sans doute paru plus
pressant que le problme noir sur le continent europen.
363
V. notamment Ph. FRANCESCAKIS, Quelques prcisions sur les lois d'application
immdiate et leurs rapports avec les rgles de conflit de lois, Rev. crit. dr. int. pr., 1966. 1; v.
aussi Gr. arrts dr. int. pr., n53, p. 502.
364
v. supra, p. 83 et s.

2008

195
axiome de Huber contre les lois qui l'admettent
365
: quatenus nihil
potestati aut juri alterius imperantis ejusque civium praejudicetur. On
reconnat ici une anticipation de l'exception d'ordre public laquelle
Bartin le premier saura donner son visage actuel.

Au demeurant, l'exception d'ordre public est un mcanisme de dfense qui
s'oppose l'application de lois trangres dont on craint qu'elle ne
produise des rsultats incompatibles avec les valeurs fondamentales de
l'ordre du for; ce n'est pas un mcanisme conduisant l'application de la
loi trangre. Or, Savigny, propos de la responsabilit dlictuelle,
formule bien, partir de la localisation du sige du rapport de droit fonde
sur sa nature, une rgle de conflit qui dbouche sur le locus delicti, lequel
peut naturellement en certains cas se situer l'tranger. La seule
singularit relever est qu'ici ce que la soumission force contredit, ce
n'est pas la prmisse de la communaut de droit, mais cette composante
particulire de la mthode que constitue la soumission volontaire et qui est
charge de justifier l'autorit de la loi dsigne sur le rapport de droit
rgler. Autrement dit, Savigny commence par laisser la communaut de
droit retirer aux lois de responsabilit extra-contractuelle leur lment
impratif, puis il constate sans s'en mouvoir que celle qui est dsigne n'a
pas besoin du soutien de la soumission volontaire et donc qu'elle a
conserv ou recouvr, on ne sait par quelle alchimie, sa capacit de
commander et qu'elle peut donc s'appliquer proprio vigore. On peut voir
l une contradiction

Mais s'il y a contradiction, elle est le fait de Savigny, qui a
maladroitement dvelopp sa mthode en ce domaine. Alors que la
mthode en elle-mme en est indemne. Si se soumettre volontairement
un droit c'est entrer dans le jeu social que celui-ci rgle, on ne voit pas

365
Commentaries, 27, p. 35. V. aussi 25, p. 33 :"Dans l'infinie diversit des conceptions du
droit que cultive l'humanit, de nombreuses lois peuvent exister dans un pays qui ne sont que
le fruit de circonstances locales ou accidentelles et qu'il serait absolument impossible de
greffer sur les institutions et les usages d'un autre. De nombreuses lois, assez bien adaptes
aux croyances des nations paennes, seraient absolument rpugnantes aux sentiments aussi
bien de cur que de justice de celles qui forment la Chrtient. Une nation paenne peut
lgitimer la polygamie ou l'inceste, les contrats immoraux ou les pratiques de cruaut
despotique sur les personne, qui rpugnent aux premiers principes du christianisme [ Mais]
la difficult serait extrme de soutenir que les autres nations sont dans l'obligation de mettre
en uvre les lois, institutions ou coutumes de cette nation, qui subvertissent leur propre
thique, leur justice et leur organisation sociale

2008

196
pourquoi en matire de responsabilit civile, il n'y aurait pas soumission
volontaire. Le fait de franchir la frontire vaut engagement d'observer les
rgles qui ont cours dans le territoire o l'on pntre, ou du moins les tiers
peuvent s'attendre pareille observation.

Histoire 2008

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