LEI DAS LICITAES COMENTADA

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Resumo: Lei das Licitaes Comentada por Desconhecido

Resumo de Direito Administrativo

Assunto:

LEI DAS LICITAES COMENTADA

Autor:

DESCONHECIDO

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LICITAO - Lei 8666/93

1. ASPECTOS GERAIS

1.1. Conceito A licitao o antecedente necessrio do contrato administrativo. , nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. Segundo Diogenes Gasparini, a licitao pode ser conceituada como o procedimento administrativo atravs do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razo de critrios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido sua convocao, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.

1.2. Competncia legislativa e Direito Positivo Cada entidade poltica (Unio, Estado-membro, Distrito Federal e Municpio) tem competncia para legislar sobre licitao, visto tratar-se de matria do Direito Administrativo. Apesar disso, cabe Unio fixar as normas gerais sobre essa matria, consoante estabelece o inciso XXVII do art. 22 da Constituio Federal. A sistemtica da licitao sofreu fundamental modificao no Direito brasileiro, desde o seu incipiente tratamento no Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio, de 1922, at o Decreto-lei 200/67, Lei 5.456/68, Lei 6.946/81 e Decreto-lei 2.300/86, ora revogados e substitudos pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que, embora diga regulamentar o art. 37, XXI da CF, na verdade estabelece as normas gerais sobre licitaes e contratos. Por normas gerais devem entender-se todas as disposies da lei aplicveis indistintamente s licitaes e contratos da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, bem como de seus desmembramentos (descentralizao). Continua com os Estados, Municpios e Distrito Federal a faculdade de editar normas peculiares para suas licitaes e contratos administrativos de obras, servios, compras e alienaes. A par dessa legislao, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas podero, por fora do art. 22, XXVII, combinado com o disposto no art. 173, III, ambos da Constituio Federal, ter seus prprios regulamentos.

1.3. Sujeitos Esto obrigadas a licitar as entidades da Administrao Pblica direta (Unio, Estados- membros, Distrito Federal e Municpios) e as da Administrao Pblica indireta (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes). Tambm esto obrigadas a licitar as corporaes legislativas (Cmaras de Vereadores, Assemblias Legislativas, Cmara dos Deputados e Senado Federal), bem como o Poder Judicirio e os Tribunais de Contas, sempre que precisarem realizar um negcios de seus

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respectivos interesses. A prpria Lei 8666/93, em seu artigo 117, submete esses entes, no que couber, ao regime licitatrio por ela institudo. Tambm esto obrigadas a licitar as subsidirias das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, os fundos especiais e as entidades controladas indiretamente pela Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. Ainda esto obrigadas a licitar as entidades indicadas em leis especiais, a exemplo das sindicais, conforme prev o 6 do artigo 549 da CLT, e o SEBRAE. As pessoas fsicas e jurdicas que concorrem no procedimento licitatrio so denominados licitantes.

1.4. Objeto Tudo o que as pessoas obrigadas a licitar puderem obter de mais de um ofertante, ou que, se por elas oferecido, interessar a mais de um dos administrados, h de ser, pelo menos em tese, por proposta escolhida em processo licitatrio como a mais vantajosa. Sendo assim, h de se considerar que a relao dos objetos mencionados no artigo 1 do Estatuto licitatrio obras, servios (inclusive de publicidade), compras, alienaes e locaes meramente exemplificativa, pois outros tantos negcios desejados pela entidade obrigada a licitar tambm devem ser objeto de licitao, como o caso do arrendamento, do emprstimo e da permisso. So licitveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitao supe disputa, concorrncia, ao menos potencial, entre ofertantes. Segue-se que h inviabilidade lgica desse certame, por falta de pressupostos lgicos, em duas hipteses: a) quando o objeto pretendido singular, sem equivalente perfeito. Neste caso, por ausncia de outros objetos que atendam pretenso administrativa, resultar unidade de ofertantes, pois, como bvio, s quem dispe dele poder oferec-lo; quando s h um ofertante, embora existam vrios objetos de perfeita equivalncia, todos, entretanto, disponveis por um nico sujeito. Esta ltima hiptese corresponde ao que, em nossa legislao, se denomina produtor ou fornecedor exclusivo.

b)

S se licitam bens homogneos, equivalentes. No se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontveis as caractersticas do que se pretende e que quaisquer dos objetos em certame possam atender ao que a Administrao almeja. O objeto da licitao, que se confunde com o objeto do contrato deve ser descrito no edital ou carta-convite de modo sucinto e claro (art. 40, I). Quando se tratar de compra, o objeto deve, nos termos do art. 14, ser adequadamente caracterizado e, se se tratar de obra ou servio, deve estar calcado em projeto bsico aprovado pela autoridade competente (art. 7, 2, I). Essa descrio sucinta e clara do objeto condio de legalidade do edital e, por via de conseqncia, da licitao e do contrato. A descrio s dispensvel quanto aos objetos padronizados por normas tcnicas, para os quais basta sua indicao oficial, porque nela se compreendem todas as caractersticas definidoras (ex. equipamentos caracterizados pela ABNT).

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A regra vigente a da diviso do objeto, desde que fisicamente possvel e previsto tal procedimento no edital. o que ocorre, por exemplo, quando se deseja adquirir vrios objetos (lpis, caderno, caneta). Nesse caso, o edital prev, e o proponente, em sua proposta, oferece todos, alguns ou apenas um dos bens licitados. o que comumente se chama de licitao por item, em oposio licitao global. O que no se permite a diviso do objeto com a finalidade de realizar vrias licitaes em modalidade mais simples, ao invs de se realizar uma nica licitao em modalidade mais complexa.

1.5. Finalidade Duas so as finalidades da licitao. Ela visa proporcionar, em primeiro lugar, s pessoas a ela submetidas, a obteno da proposta mais vantajosa (a que melhor atende, em termos financeiros, aos interesses da entidade licitante), e, em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas. Essa dupla finalidade preocupao que vem desde a Idade Mdia e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatrio, hoje sujeito a determinados princpios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo.

1.6. Princpios da licitao Nos termos do artigo 3 da Lei 8666/93, so princpios da licitao: 1. Igualdade A igualdade entre os licitantes princpio impeditivo da discriminao entre os participantes do certame, quer atravs de clusulas que, no edital ou convite, favoream uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento parcial. O desatendimento a esse princpio constitui desvio de poder. Todavia, no configura atentado ao princpio da igualdade o estabelecimento de requisitos mnimos de participao, porque a Administrao pode e deve fix-los sempre que necessrios garantia da execuo do contrato, segurana e perfeio da obra ou servio, regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse pblico. 2 Legalidade A licitao um procedimento inteiramente vinculado lei; todas as suas fases esto rigorosamente disciplinadas na Lei n 8.666/93, cujo artigo 4 estabelece que todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o artigo 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido na lei. Tratando-se de direito pblico subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservncia da norma pode impugnar judicialmente o procedimento. Alm disso, mais do que direito pblico subjetivo, a observncia da legalidade foi erigida em interesse difuso, passvel de ser protegido por iniciativa do prprio cidado. A Lei 8.666/93 prev vrias formas de participao popular no controle da legalidade da licitao (arts. 4, 41,1, 101 e 113, 1), ampliou as formas de controle interno e definiu como crime vrios tipos de atividades e comportamentos que anteriormente constituam, em regra, apenas infrao administrativa (arts. 89 a 99) ou estavam absorvidos no conceito de determinados tipos de crimes contra a Administrao (Cdigo Penal) ou de atos de improbidade, definidos pela Lei n 8.429/92.

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3 Impessoalidade O princpio da impessoalidade aparece, na licitao, intimamente ligado aos princpios da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigaes, devendo a Administrao, em suas decises, pautar-se por critrios objetivos, sem levar em considerao as condies pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatrio. 4 Moralidade e probidade administrativa O princpio da moralidade exige da Administrao comportamento no apenas lcito, mas tambm consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de eqidade, a idia comum de honestidade. A Lei n 8.666/93 faz referncia moralidade e probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituio, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda no absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade, ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa j tem contornos bem mais definidos no Direito Positivo, tendo em vista que a Constituio estabelece sanes para punir os servidores que nela incidem (art. 37, 4). O ato de improbidade administrativa est definido na Lei n 8.429/92. No que se refere licitao, no h dvida de que, sem usar a expresso improbidade administrativa, a Lei n 8.666/93, nos artigos 89 a 99, est punindo, em vrios dispositivos, esse tipo de infrao. 5 Publicidade O princpio da publicidade diz respeito no apenas divulgao do procedimento para conhecimento de todos os interessados, mas tambm aos atos da Administrao praticados em suas vrias fases, os quais podem e devem ser abertos aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. Existem na Lei n 8.666/93 vrios dispositivos que constituem aplicao do princpio da publicidade, entre os quais os seguintes: o artigo 3, 3 estabelece que a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis aos interessados os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. O artigo 4, na parte final, permite que qualquer cidado acompanhe o desenvolvimento da licitao, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. O artigo 15, 2 exige que os preos registrados sejam publicados trimestralmente para orientao da Administrao, na imprensa oficial. O artigo 16 exige que seja publicada a relao de todas as compras feitas pela Administrao direta ou indireta. O artigo 43, 1 exige que a abertura dos envelopes com a documentao e as propostas seja feita em ato pblico previamente designado. Ressalte-se, entretanto, que o julgamento pode ser realizado em recinto fechado e sem a presena dos interessados, para que os julgadores tenham a necessrias tranqilidade na apreciao dos elementos em exame e possam discutir livremente as questes a decidir. O essencial a divulgao do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabveis. 6 Vinculao ao instrumento convocatrio A vinculao ao edital princpio bsico de toda licitao. O edital a lei interna da licitao, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu. Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalterveis para aquela licitao, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitao a Administrao verificar sua inviabilidade, dever invalid-la e reabri-la em novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, no poder desviar-se de suas prescries, quer quanto tramitao, quer quanto ao julgamento.

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Por outro lado, revelando-se falho ou inadequado ao interesse pblico, o edital ou convite poder ser corrigido a qualquer tempo, por meio do procedimento de re-ratificao, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega dos envelopes. O ato que re-ratifica o instrumento convocatrio precisa ser publicado na imprensa oficial, salvo em relao carta-convite, que observa outro processo de divulgao oficial. O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio est no artigo 41 da Lei n 8.666/93. 7 Julgamento objetivo Impe-se que o julgamento das propostas se faa com base no critrio indicado no ato convocatrio e nos termos especficos das propostas. O princpio do julgamento objetivo, previsto no artigo 3 da Lei n 8.666/93, est reafirmado nos artigos 44 e 45. Critrio objetivo o que permite saber qual a proposta vencedora mediante simples comparao entre elas, quando o tipo de julgamento o de menor preo. Nas licitaes de melhor tcnica e tcnica e preo a subjetividade do julgamento da proposta tcnica deve ser eliminada ao mximo com a adoo de frmulas aritmticas. Na ausncia de critrios, presume-se que a licitao a de menor preo. A doutrina aponta outros princpios, no explcitos no artigo 3: 8 Fiscalizao da licitao Esse princpio extrado de vrios dispositivos da Lei n 8.666/93. Nos termos do artigo 4, qualquer cidado pode acompanhar o desenvolvimento da licitao. O artigo 8 dispe que qualquer cidado pode requerer Administrao Pblica os quantitativos das obras e preos unitrios. Tambm os artigos 63 e 113, 1. Este ltimo artigo dispe que qualquer licitante, contratado ou pessoa fsica ou jurdica poder representar ao Tribunal de Contas ou aos rgos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicao da lei de licitaes. O mecanismo recursal est previsto no artigo 109. 9 Competitividade A lei probe a existncia de clusulas que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter competitivo da licitao ou que estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos proponentes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art. 3, 1, I). Entretanto, no h afronta ao princpio da competitividade quando s um interessado atende ao chamamento da entidade licitante ou quando, ao final da fase de classificao, s restar um concorrente, se para essas ocorrncias ningum agiu irregular ou fraudulentamente. 10 Padronizao O artigo 15, I da Lei 8.666/93 estabelece que as compras efetuadas pela Administrao Pblica devem atender ao princpio da padronizao. Padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Deve a entidade compradora, em todos os negcios para a aquisio de bens, observar as regras bsicas que levam adoo de um modelo, um padro, que possa satisfazer com vantagens as necessidades das atividades que esto a seu cargo. Sempre que possvel deve ser adotada a padronizao, cabendo Administrao defini-la dentre os vrios bens similares encontrveis no mercado ou criar o seu prprio padro. Na primeira hiptese, a escolha recair, conforme a natureza do bem, sobre uma marca (bens mveis), uma raa (animais) ou um tipo (alimento), por exemplo; na segunda, criar o prprio bem e este ser o padro.

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A eleio da marca ou a adoo de padro prprio somente pode acontecer mediante prvia e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos, percias e pareceres tcnicos, em que as vantagens para o interesse pblico fiquem claramente demonstradas, sob pena de caracterizar fraude ao princpio da licitao. Por isso, a padronizao deve ser objeto de processo administrativo, aberto e instrudo com toda a transparncia possvel e conduzido por uma comisso de alto nvel, chamada de comisso de padronizao. Embora o processo de padronizao no seja contencioso, os produtores de bens similares que no concordem com o padro adotado, por entenderem ser ilegal ou injustificada a escolha, podem contestar o processo em outro processo, administrativo ou judicial. Sempre que a padronizao seja possvel e vantajosa para a Administrao Pblica, qualquer bem pode ser padronizado. A impossibilidade de padronizao pode ocorrer por uma circunstncia material (ex. uma produo artstica) ou jurdica (ex. se a lei vedar a padronizao). 11 Procedimento formal O princpio do procedimento formal impe a vinculao da licitao s prescries legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescries decorrem no s da lei, mas tambm do regulamento, do caderno de obrigaes e at do prprio edital ou convite. A Lei 8.666/93, em seu artigo 4, estabelece que todos quantos participem da licitao tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento, que caracteriza ato administrativo formal. 12 Adjudicao compulsria Por esse princpio, a Administrao, uma vez concludo o procedimento licitatrio, s pode atribuir o seu objeto ao legtimo vencedor. o que prev o artigo 50 da Lei 8.666/93, ao dispor que a Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas, nem com terceiros estranhos ao procedimento, sob pena de nulidade. A adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se este desistir expressamente do contrato ou no o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda tambm que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. Observe-se, porm, que o direito do vencedor limita-se adjudicao, ou seja, atribuio a ele do objeto da licitao. No tem ele direito ao contrato imediato, j que a Administrao pode, licitamente, revogar ou anular ou procedimento, ou, ainda, adiar o contrato, quando haja motivos para tais condutas. O que no se permite que a Administrao contrate com outrem enquanto vlida a adjudicao, ou que, sem justa causa, revogue o procedimento ou adie indefinidamente a adjudicao ou a assinatura do contrato. Agindo com abuso de poder na invalidao ou no adiamento, a Administrao fica sujeita a correo judicial de seu ato ou omisso e a reparao dos prejuzos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabvel. O que existe um direito de preferncia na adjudicao, e no um direito adjudicao ou ao contrato. Da porque Maria Sylvia Zanella di Pietro diz ser equvoca a expresso adjudicao compulsria. 13 Ampla defesa Sendo a licitao um procedimento administrativo, a ela aplicvel o princpio constitucional da ampla defesa. A Lei n 8.666/93, em seu artigo 87, 2, menciona expressamente o direito de defesa prvia do interessado, no caso de aplicao de sanes.

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2.

EXCLUSO DA OBRIGAO DE LICITAR

O artigo 37, XXI da Constituio, ao exigir licitao para os contratos ali mencionados, ressalva os casos especificados na legislao, ou seja, deixa em aberto a possibilidade de serem fixadas, por lei ordinria, hipteses em que a licitao deixa de ser obrigatria. Note-se que a mesma ressalva no se contm no artigo 175 da Constituio, que, ao facultar a execuo de servio pblico por concesso ou permisso, exige que ela se faa sempre atravs de licitao. A Lei n 8.666/93 prev trs situaes de excluso do procedimento licitatrio: a licitao dispensada (art. 17), a licitao dispensvel (art. 24) e a licitao inexigvel (art. 25). A diferena bsica entre dispensa e inexigibilidade est em que na dispensa h possibilidade de competio, enquanto na inexigibilidade tal possibilidade no existe, porque s h um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao.

2.1. Licitao dispensada (art. 17) Embora a dispensa de licitao seja uma faculdade da Administrao, h casos j determinados por lei, que escapam discricionariedade administrativa. o que se denomina licitao dispensada. Essa espcie de excluso aplica-se alienao de bens. Sendo dispensada a licitao, a Administrao no precisa praticar nenhum ato para formalizar a inexistncia do procedimento licitatrio. A desnecessidade de qualquer ato da Administrao Pblica para liberar-se da obrigatoriedade de licitar, nos casos de licitao dispensada, distingue-a da licitao dispensvel e da licitao inexigvel, j que nessas duas ltimas hipteses h necessidade de autorizao, nos termos do 2 do art. 54. Em regra, sendo a licitao dispensada, no h necessidade de justificativa, a no ser para a concesso de direito real de uso de bens imveis ou para a doao com encargo (art. 17, 2 e 4), por fora do disposto no artigo 26. A alienao de bens da Administrao Pblica depende da existncia de interesse pblico, de avaliao e de licitao. Quando a alienao recair sobre imvel pertencente Administrao direta ou a entidades autrquicas e fundacionais, depender, ainda, de autorizao legislativa, sendo que a licitao dever ser na modalidade de concorrncia. Em se tratando de imvel pertencente a empresa pblica ou sociedade de economia mista, deve haver avaliao e concorrncia. Neste ltimo caso, a alienao pode depender, tambm, do atendimento de exigncias impostas por leis especiais, como o caso de autorizao da assemblia geral para a alienao de bem imvel pertencente a uma sociedade de economia mista. O elenco de hipteses de licitao dispensada, do artigo 17, taxativo, no sendo permitido Administrao criar outras hipteses no previstas na lei. Tambm os Estados e Municpios no podem ampliar esse rol.

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2.1.1. Hipteses de dispensa para alienaes imobilirias a) Dao em pagamento Cabe Administrao demonstrar que a dao de um imvel em pagamento mais vantajosa que a venda do bem. b) Doao Segundo a lei, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo. Entretanto, tal restrio foi suspensa, liminarmente, pelo STF, em ADIN. Nos termos da lei (art. 17, 1), trata-se de doao condicionada, pois, aps cessadas as razes que justificaram a doao, o imvel deve reverter ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, sendo vedada a sua alienao pelo beneficirio. Essa restrio, igualmente, foi suspensa pelo STF na mesma ADIN. Em se tratando de doao com encargo, h necessidade de licitao, a no ser que o interesse pblico seja devidamente justificado ( 4). c) Permuta Permitida a permuta por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do artigo 24, ou seja, que seja necessrio ao atendimento das finalidades precpuas da Administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha. No pode haver permuta de bem imvel por bem mvel. d) Investidura A investidura ocorre em duas situaes ( 3): I alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, inaproveitvel isoladamente, desde que o valor no ultrapasse a R$ 40.000,00; II alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas. e) Venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica O rgo ou entidade pblica tanto pode ser da mesma esfera de governo como de outra. f) Alienao de imveis para atender a programas habitacionais de interesse social Essa alienao se faz por venda ou doao. Tambm dispensada a licitao para a concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de tais imveis. Os rgos ou entidades pblicas que podem efetuar essas operaes imobilirias sem licitao devem ser criados especificamente para esse fim.

2.1.2. . Hipteses de dispensa para alienaes mobilirias a) Doao Permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao.

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b) Permuta Permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica. Essa restrio tambm foi suspensa pelo STF. c) Venda de aes em bolsa Como a alienao no feita por servidor da Administrao, mas por meio de corretoras, entende-se que necessrio licitao para escolha da corretora. d) Venda de ttulo, na forma da legislao pertinente Trata-se aqui de ttulos no negociveis na Bolsa de Valores. e) Venda de bens produzidos ou comercializados por rgo ou entidade da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades Assim, no cabe exigir licitao para a PETROBRS vender os bens que produz, pois essa a sua finalidade. f) Venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem os vende Justifica-se a venda como meio de aproveitamento do patrimnio que se deteriora ao longo do tempo, devido falta de uso. No cabe doao ou permuta.

2.2. Licitao dispensvel (art. 24) Diferentemente das hipteses do artigo 17, aqui a dispensa no se opera automaticamente. Cabe Administrao ajuizar, a cada caso, da convenincia e oportunidade da dispensa. Se for possvel a licitao e esta for realizada, no h, em princpio, qualquer vcio, a menos que haja dispndio injustificvel de recursos pblicos para realizao de procedimento licitatrio que seria de todo desnecessrio. O elenco consignado no artigo 24 taxativo, no podendo ser ampliado pela Administrao, na execuo de suas atividades, e tampouco pelos Estados e Municpios, no caso de legislarem sobre a matria. Apontam-se impropriedades no rol do artigo 24, uma vez que a hiptese do inciso XV (restaurao de obras de arte e objetos histricos) seria caso de inexigibilidade, enquanto a do inciso IX (comprometimento da segurana nacional) seria caso de proibio de licitao. Somente ser vlida a liberao da obrigao de licitar se precedida da competente justificativa, com exceo das hipteses de dispensa por se tratar de obra, servio ou compra de pequeno valor (incisos I e II). O ato de liberao da obrigao de licitar deve indicar todas as condies e termos em que o contrato ser celebrado. Somente ser possvel a contratao depois da publicao na imprensa oficial do ato de ratificao da dispensa de licitao, acompanhado de sua justificativa. A dispensabilidade da licitao, quando autorizada, s libera a Administrao Pblica da promoo do procedimento de escolha da melhor proposta, devendo tudo o mais ser observado: verificao da personalidade jurdica, capacidade tcnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prvio, celebrao do contrato, publicao.

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2.2.1. Hipteses em que a licitao dispensvel As hipteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias: a) em razo do pequeno valor (incisos I e II)

1. Obras e servios de engenharia dispensvel a licitao para a contratao de obras e servios de engenharia de at R$ 15.000,00, correspondente a, no mximo, 10% do valor consignado na alnea a do inciso I do art. 23. Esse percentual ser de 20% para obras e servios contratados por sociedades de economia mista, empresas pblicas e Agncias Executivas. A entidade obrigada a licitar no pode, sob pena de fraudar a exigncia da licitao, dividir o seu objeto em duas ou mais partes, para que os respectivos valores se enquadrem nas condies e limites da dispensabilidade. Est tambm proibida a dispensa de licitao quando se tratar de obras e servios da mesma natureza executados no mesmo local, desde que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, ainda que fossem, separadamente, em termos de valor, enquadrveis na hiptese de dispensa. Para essas obras e servios pode-se realizar uma s licitao ou duas. Na primeira hiptese temse execuo conjunta, na segunda diz-se realizao concomitante. Mesmo local o Municpio, dado ser essa a nica unidade territorial definida objetivamente. 2. Servios, menos os de engenharia, compras de pequeno valor e alienaes Servios e compras at R$ 8.000,00, correspondentes a 10% do valor atribudo alnea a do inciso II do artigo 23, podem ser contratados diretamente. Esse percentual ser de 20% para obras e servios contratados por sociedades de economia mista, empresas pblicas e Agncias Executivas. A faculdade de dispensa estendida s alienaes enquadrveis, em termos de valor, no limite indicado. Para as alienaes com valores acima do limite devem ser observadas as hipteses de dispensa do art. 17. Est proibida a dispensa de licitao quando se tratar de parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez. O valor institudo como teto pode ser revisto pelo Poder Executivo federal, nos termos do artigo 120 da Lei 8.666/93. Estados e Municpios podem fixar limites menores. b) em razo de situaes excepcionais (incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV e XVII) 1. Guerra e grave perturbao da ordem 2. Emergncia ou calamidade pblica Desde que caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos.

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3. Quando no acudirem interessados licitao a chamada licitao deserta, assim caracterizada no momento da apresentao das propostas. Se a licitao anterior no pde ser realizada por falta de interessados e uma nova licitao no puder ser feita sem prejuzo para a Administrao, a contratao pode ser feita sem licitao. Entretanto, a contratao dever ser feita com observncia das mesmas condies da licitao havida como deserta (ex. prazo de incio, de concluso, de entrega, condies de execuo e de pagamento).

4. Interveno, pela Unio, no domnio econmico A condio que a Unio intervenha no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento. Assim, contrata-se sem licitao a aquisio de certo produto para p-lo no mercado e, desse modo, forar a queda ou a regularizao do preo, ou para obrigar os particulares a desovar seus estoques e normalizar o abastecimento. Entende-se que somente a Unio pode realizar tal interveno, de modo que a Administrao Pblica dos Estados e dos Municpios no se valem dessa hiptese de dispensa de licitao.

5. Propostas com preos manifestamente superiores aos do mercado A licitao dispensvel se as propostas apresentarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes. Assim, pode a entidade competente contratar sem licitao sempre que todas as propostas apresentadas forem desclassificadas por conterem preos excessivos e os licitantes no apresentarem outras, no prazo de 8 dias teis. A contratao, nesses casos, h de ser feita por preos no superiores aos consignados no registro de preos. A falta de registro de preos impede a dispensa, e a licitao deve ser repetida. 6. Comprometimento da segurana nacional Os casos devem estar estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. Trata-se, na realidade, de licitao proibida. O Decreto federal 2.295/97 estabelece que ficam dispensadas de licitao as compras e contrataes de obras e servios quando a revelao de sua localizao, necessidade, caractersticas do seu objeto, especificao ou quantidade coloque em risco objetivos da segurana nacional (recursos blicos, equipamentos para a rea de inteligncia, etc). S utilizvel pela Unio, na medida em que lhe compete assegurar a defesa nacional. Eventualmente poderiam o Estado-membro e o Distrito Federal valer-se desse dispositivo para a celebrao de contratos de interesse das respectivas Polcias Militares. Ao Municpio no se vislumbra qualquer hiptese de sua utilizao.

7. Contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento Em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido.

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8. Aquisio de bens e servios por intermdio de organizao internacional Aquisio nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico. especfico, por exemplo, o tratado que permite a aquisio de certo equipamento mdico por entidade brasileira voltada ao estudo de doenas tropicais. A manifesta vantagem da oferta deve estar relacionada com o preo e as condies de pagamento. 9. Compras e servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas em seus meios de deslocamento Quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exigibilidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea a do inciso II do art. 23 (R$ 80.000,00). dispositivo que prestigia as Foras Armadas, podendo ser aplicado tambm para as Polcias Militares estaduais.

c)

em razo do objeto (incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI)

1. Compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da Administrao No caso de as necessidades de instalao e localizao condicionarem a escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia. 2. Compra de hortifrutigranjeiros, po e gneros perecveis A licitao dispensvel se a compra for feita no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes. As aquisies devem ser realizadas diretamente, com base no preo do dia (indicado pelos entrepostos oficiais ex. CEAGESP ou em sees especializadas dos jornais). 3. Aquisio e restaurao de obras de arte e objetos histricos dispensvel a licitao se as obras de arte e os objetos histricos tiverem autenticidade certificada e desde que a aquisio ou restaurao seja compatvel ou inerente s finalidades do rgo ou entidade. A aquisio s legtima quando contratada por rgos ou entidades que cumpram programa voltado arte ou histria: museus, escolas de belas-artes, fundaes culturais ou artsticas. O bem desejado no precisa ser nico ou singular. No caso de restaurao, cabvel a declarao de inexigibilidade de licitao, desde que se trate de servio de natureza singular, com profissional ou empresa de notria especializao. As demais entidades ou rgos sem qualquer finalidade ligada s artes ou histria podem adquirir objetos de arte ou histricos como elemento de decorao, desde que mediante licitao.

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4. Aquisio de componentes ou peas originais Os componentes ou peas podem ser de origem nacional ou estrangeira, desde que necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica. A aquisio deve ser feita junto ao fornecedor original do equipamento, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia. Terminada a garantia, a aquisio dos componentes e peas dar-se- mediante licitao. Assim tambm ser se nenhuma exclusividade for exigida para a manuteno da garantia. 5. Compra de material pelas Foras Armadas para manter a padronizao exigida pelo apoio logstico No dispensvel a licitao se o material para uso pessoal (uniforme) ou administrativo (material de escritrio). Necessrio parecer de comisso instituda por decreto. 6. Aquisio de bens destinados a pesquisa cientfica e tecnolgica Desde que a aquisio seja feita com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico.

d)

em razo da pessoa (incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII e XXIV)

1. Operao entre pessoa pblica e rgo ou entidade que a integre Aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia da Lei 8.666/93, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. Desse modo, a Unio, por exemplo, necessita de licitao para contratar os servios de informtica, quando a empresa governamental por ela criada tambm for prestadora desses servios para terceiros, dado que no foi criada especificamente para lhe prestar dito servio, mas para prest-lo a quem por ele se interessar. 2. Contratao de instituio brasileira voltada pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento nacional ou de instituio dedicada recuperao social do preso Desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos. Atendem a essas condies, no que tange pesquisa e ao ensino, as Universidades federais e estaduais e os Institutos de Pesquisas (ex. IPT). Evidentemente, as contrataes devem ser feitas por preos compatveis com os praticados no mercado, embora a lei no mencione essa exigncia. 3. Impresso de dirio oficial, formulrios padronizados, edies tcnicas oficiais e prestao de servios de informtica Desde que o servio seja prestado a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica criados para esse fim especfico.

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4. Contratao de associao de portadores de deficincia fsica Desde que a associao no tenha fins lucrativos e seja de comprovada idoneidade. A contratao deve ser para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, sendo o preo compatvel com o praticado no mercado. A doutrina entende ser estranhvel a incluso, no dispositivo, de contratos de fornecimento de mo-de-obra, uma vez que toda contratao de mo-de-obra, na Administrao direta ou indireta, est sujeita a concurso pblico, ressalvada a hiptese de contratao temporria prevista no inciso IX do artigo 37 da CF. 5. Fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural Pelo fornecimento, a Administrao abastece-se da necessidade que tem de certo bem, no caso a energia eltrica e o gs natural. Pelo suprimento, completa-se a necessidade quando o fornecimento restar insuficiente satisfao do interesse pblico. A legislao especfica, aplicvel aos concessionrios, permissionrios ou autorizados, a lei federal n 9.427/96, que criou a ANEEL. 6. Contrataes entre empresas governamentais e suas subsidirias Para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. A regra s prestigia a contratao das subsidirias pelas respectivas empresas pblicas e sociedades de economia mista, no cabendo sua aplicao nas contrataes entre empresas estatais ou entre subsidirias. Tambm no se aplica nos ajustes da Administrao Pblica com as empresas governamentais ou com suas subsidirias. 7. Contratao de servios com organizaes sociais A licitao dispensvel para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para as atividades contempladas no contrato de gesto.

2.3. Licitao inexigvel (art. 25) A inexigibilidade ocorre quando a circunstncia de fato encontrada na pessoa com quem se quer contratar impede o certame, a concorrncia. H inviabilidade ftica de competio, de modo que, ainda que a Administrao desejasse a licitao, esta seria invivel, ante a absoluta ausncia de concorrentes. Enquanto na licitao dispensada a Administrao Pblica no pode promover a licitao por determinao legal, na inexigibilidade a Administrao no pode realiz-la por razo de fato. As hipteses de inexigibilidade elencadas no artigo 25 no so taxativas. A contratao com base nos casos de inexigibilidade necessita de justificativa, que o arrazoado preparado e assinado pelo agente responsvel pela anlise da viabilidade ou no da licitao. Se esta restar invivel, o processo assim instrudo dever ser levado autoridade superior para, se for o caso, ratificar e publicar a justificativa acompanhada do

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ato de ratificao. Esses atos devem ser praticados nos prazos legais. A partir do recebimento do processo o agente tem 3 dias para promov-la, preparar o ato declaratrio da inexigibilidade com a devida justificativa, as condies da contratao, as sanes cabveis em caso de descumprimento do contrato e demais clusulas peculiares e remeter o expediente autoridade superior, que, concordando com o arrazoado e as condies propostas para a contratao, promover, em 5 dias, contados do recebimento do processo, sua ratificao e publicao (art. 26). A publicao ser na imprensa oficial. A inexigibilidade do procedimento licitatrio no libera a Administrao das demais exigncias: comprovao da capacidade jurdica, tcnica, econmico-financeira e regularidade fiscal. Deve ainda preocupar-se com a emisso da nota de empenho, a celebrao do contrato, a publicao e outras exigncias legais.

2.3.1. Hipteses de inexigibilidade 1. Aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal,ou, ainda, pelas entidades equivalentes. A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. absoluta quando no pas s h um fornecedor ou um nico agente para prover os interesses da Administrao. relativa quando no pas h mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial, mas na praa considerada h apenas um. A exclusividade absoluta torna, de pronto, inexigvel a licitao. No caso de exclusividade relativa, a inexigibilidade vai depender da modalidade de licitao que seria aplicvel, dependendo do valor do contrato. Assim, se o montante do ajuste determinar o convite, a exclusividade aferida na praa em que se realiza a licitao; se o valor do contrato indicar a tomada de preos, a exclusividade no registro cadastral; se for o caso de concorrncia, a exclusividade no pas. Se se tratar da obteno de servios prestados por um nico empresrio, a inexigibilidade existir com base no caput do artigo 25. 2. Contratao de servios tcnicos profissionais especializados Servios enumerados no artigo 13 (elenco taxativo): I estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II pareceres, percias e avaliaes em geral; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. Os servios devem ser de natureza singular e os profissionais e empresas contratadas devem ser de notria especializao (requisitos cumulativos). Por natureza singular entende-se o servio com uma complexidade tal que o individualiza, tornando-o diferente

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dos da mesma espcie e exigindo, para a sua execuo, um profissional ou empresa de especial qualificao. O conceito de profissional de notria especializao est no 1 do artigo 25, que exige os critrios de essencialidade e indiscutibilidade. O contrato firmado com base nesta hiptese de inexigibilidade de execuo personalssima. vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao. 3. Contratao de artistas Profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Se o contrato estiver dentro do limite do convite, suficiente a crtica especializada ou a opinio pblica local; se estiver dentro do limite da tomada de preos, suficiente a regional; se estiver dentro do limite da concorrncia, necessria a nacional.

2.4. Sano O 2 do artigo 25 estabelece que, se comprovado superfaturamento nos casos de dispensa e inexigibilidade, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel. Para o agente h ainda a responsabilidade administrativa, e, para ambos, a responsabilidade criminal (art. 90).

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3.

MODALIDADES DE LICITAO

A Lei n 8.666/93 prev cinco modalidades de licitao, no artigo 22: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Pela Medida Provisria n 2.026/2000, transformada na Lei n 10.520/2002, foi criado o prego como nova modalidade de licitao. No artigo 23 so indicados os critrios de aplicao de uma ou outra dentre as modalidades de concorrncia, tomada de preos e convite. O grupo composto pela concorrncia, pela tomada de preos e pelo convite o grupo das modalidades sem finalidade especfica, j que qualquer delas pode levar contratao de uma obra, um servio, um fornecimento ou uma alienao. O segundo grupo, formado pelo concurso e pelo leilo, o grupo das modalidades com finalidades especficas, pois somente se prestam: o concurso, para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, e o leilo, para alienaes. No primeiro grupo, a concorrncia a modalidade mais solene, enquanto o convite a menos formal. Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia. Entretanto, h de ser observado pela Administrao o princpio da economicidade. A Lei 8.666/93 veda a criao de outras modalidades de licitao. S a Unio pode criar novas modalidades, dado que lhe compete estabelecer as normas gerais. As modalidades licitatrias no se confundem com os tipos de licitao arrolados no 1 do art. 45, ou seja: a) b) c) d) licitao de menor preo; licitao de melhor tcnica; licitao de tcnica e preo; licitao de maior lance ou oferta.

As modalidades de licitao relacionam-se com o valor estimado do contrato, enquanto os tipos relacionamse com o julgamento. Com a preocupao de evitar fraude na escolha da modalidade de procedimento, o 5 do artigo 23 probe a utilizao de convite ou tomada de preos, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda para obras ou servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores caracterizar o caso de tomada de preos ou concorrncia, respectivamente, exceto para as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio. Esse pargrafo tem que ser combinado com o 2 do mesmo dispositivo, que admite a execuo parcelada de obras, servios e compras, mas a cada etapa ou conjunto de etapas dever ser realizada licitao distinta, preservada a modalidade pertinente para a execuo do objeto em licitao.

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3.1. Concorrncia Concorrncia a modalidade de licitao que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participao de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital (art. 22, 1). Do conceito decorrem suas caractersticas bsicas, que so: a) ampla publicidade b) universalidade c) habilitao preliminar d) julgamento por comisso A PUBLICIDADE, nos termos do artigo 21, assegurada pela publicao do aviso do edital, no mnimo uma vez, com indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral e todas as informaes sobre a licitao; a publicao deve ser feita no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidos por instituies federais; no Dirio Oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitao de rgos da Administrao Estadual ou Municipal ou do Distrito Federal; e em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao na regio ou no Municpio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. A publicao, no caso da concorrncia, deve ser feita com no mnimo 30 dias de antecedncia, salvo quando se tratar de licitao do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo, ou quando o contrato a ser celebrado contemplar a modalidade de empreitada integral, em que o prazo passa a ser de 45 dias (art. 21, 2, I, b). Esse prazo ser contado a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21, 3). UNIVERSALIDADE significa a possibilidade de participao de quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto (art. 22, 1). Desse modo, ilegal a exigncia de requisitos que vo alm dos necessrios verificao da habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira e regularidade fiscal do licitante. Se, apesar disso e da grande publicidade, ningum atender ao chamamento, a entidade interessada poder contratar com quem se interesse, desde que observe as condies da chamada licitao deserta e que a renovao do procedimento lhe traga prejuzo de ordem financeira (aumento do preo) ou administrativa (atraso no incio do servio). A HABILITAO PRELIMINAR corresponde fase de apresentao de informaes e documentos ligados comprovao da habilitao jurdica, da qualificao tcnica, da qualificao econmico-financeira e da regularidade fiscal dos ofertantes. Constitui, na

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