HISTORIA DEL DERECHO

MATERIAL PARA LA PRIMERA PRCTICA

Fuentes de la Historia del Derecho. Las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho. Clasificacin de la Fuentes. Las fuentes de la historia del derecho son dos los elementos que le permiten al historiador reconstruir cualquier vestigio del derecho pasado. Entre las fuentes consideraremos dos aspectos importantes: 1. Fuentes no Jurdicas: tienen su origen principalmente en mbitos culturales que no son jurdicos (arquitectura, msica, diarios, literatura en general). Fuentes Jurdicas: todos aquellos vestigios que surgen en el mbito cultural del derecho ya sea para mostrar normas en su funcin reguladora, o como estas son interpretadas o aplicadas. Ellas se dividen en: 2.1. Fuentes Directas. Nos muestran el texto de la norma tal cual est contenido en el texto normativo La Ley.- Es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. Segn el Jurista Constitucionalista panameo Csar Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por una autoridad pblica que a todos ordena, prohbe o permite, y a la cual todos deben obediencia." Las leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el rgano legislativo. Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teora del derecho para referirse a la ley o moral que precede a todas las creaciones humanas y especialmente las leyes convencionales o positivas. Su origen y marco terico es eclesistico -pero es cierto que ya Aristteles seala la 1 Isabel Del guila Zurita

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existencia de un telos o fin en todas las cosas que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre es la felicidad-, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los hombres. Ley natural es la verdad grabada en el coraznde todo ser humano e integra el derecho natural. Toms de Aquino "Suma Teolgica" Prima secund(I-II) cuestin 94, artculo 6. De ese modo la ley natural es una ley previa al hombre mismo, universal e inmutable (por semejanza a las leyes fsicas o qumicas cuya validez universal se puede verificar cientficamente, del mismo modo la ley natural es accesible mediante la razn). Ley positiva.- En Derecho el origen de la definicin de la ley se debe a Toms de Aquino en su Summa Theologica al concebirla como "La ordenacin de la razn dirigida al bien comn dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y solemnemente promulgada". Ms modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la Constitucin que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no est aprobada es un proyecto de ley. La Costumbre.- Una costumbre es una prctica social reiterada, uniforme de un grupo social. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobacin social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobacin social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta. Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los pases de aplicacin del Derecho anglosajn la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley. La costumbre jurdica tiene que cumplir dos requisitos: El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha prctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurdicas. El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la prctica de la costumbre en s y que debe ser reiterada y unvoca. Acto Jurdico.- El acto jurdico es el acto humano voluntario o consciente, y lcito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque as lo ha dispuesto el ordenamiento jurdico. Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relacin, estableciendo un lazo o un vnculo que los una, haciendo pasar la relacin jurdica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este 2 Isabel Del guila Zurita

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tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurdicos se denomina hecho jurdico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurdico. Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin para que un derecho comience o acabe respectivamente. Con referencia a la formalidad del acto jurdico; es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formacin del acto jurdico. Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante escribano pblico (notario), o por un oficial pblico (funcionario), o con el concurso del juez del lugar. Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe sealar una evolucin del rol de la forma, en tanto que smbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto consecuencias jurdicas. En Chile, la doctrina lo ha definido como la "manifestacin de voluntad hecha con la intencin de crear, extinguir o modificar derechos subjetivos, que produce los efectos queridos por las partes porque as lo sanciona el ordenamiento jurdico". La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurdicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho, segn el pas. Tambin puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los rganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cmo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial. En el derecho anglosajn es una fuente de primera magnitud debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes. En el derecho continental es una fuente muy importante a la hora de fundamentar, por ejemplo, los recursos a los rganos judiciales ms elevados que son los encargados de uniformar la aplicacin de las leyes por parte de los diversos y variados rganos judiciales de inferior rango.

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En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es as especialmente cuando el poder judicialentra en colisin con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separacin de poderes es un fenmeno que no puede desconocerse completamente al elaborar un Teora del Derecho a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurdica y social. Doctrina Jurdica- Se entiende por doctrina jurdica la opinin de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho. La doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y la crtica de los tericos del derecho influye en la formacin de la opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. 2.2. Fuentes indirectas. Nos muestran el derecho en su aplicacin. La Heurstica.- comprende todo lo relacionado con: a) las bsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de colecciones e ndices de fuentes y bibliografas; b) la clasificacin de ese material por orden cronolgico, geogrfico y el contenido, es decir segn el tiempo, lugar y modo como el autor a recogido sus datos y la posicin en que acta, o segn la esencia o la forma de esos datos. La Crtica.- puede ser externa e interna. La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes fuentes ( que sea el autor y la poca alegados ); y analiza sus relaciones (anterioridad, influencia , copia, etc.) con otras fuentes as mismo se ocupa de constatar si hubo adulteraciones o cambios en sus contenidos. La critica interna o interpretacin de las fuentes es llamada hermenutica y conduce a atribuir fe o incredulidad a dichas fuentes, en relacin con los acontecimientos que estudian. Aqu cabe distinguir entre datos errneos, datos falsos, datos parcialmente exactos, datos enteramente exactos, datos completos, datos incompletos; etc. En su "mtodo para el estudio de la etimologa", Vam Bluck se refiere a la crtica de las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al mtodo histrico en general.Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber: 4 Isabel Del guila Zurita

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1.- Criterio de la seguridad. 2.- Criterio de la sucesin de los relatos en el tiempo. 3.-Criterio del lugar. 4.- Criterio de los testigos oculares.

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