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1 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS ESCUELA DE DERECHO MERIDA -

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS ESCUELA DE DERECHO MERIDA - VENEZUELA

DERECHO CONSTITUCIONAL Autor: Dr. Marcos Avilio Trejo Profesor de Derecho Constitucional

LOS DERECHOS Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. CONCEPTO. EVOLUCIÓN. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS.

- I

Hemos sostenido en otras oportunidades que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, el 26 de agosto de 1.789, por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, marca el inicio de una nueva etapa de la humanidad.

El orden antiguo, que había saltado como una costra seca tan fácilmente, ofrecía la imagen de un sistema petrificado e inmóvil, de tiempo suspendido. Con su ruptura se había liberado energías humanas y frescas, con las cuales el futuro se presentó como una posibilidad libremente moldeable por el hombre. Una embriaguez de omnipotencia, de infinidad de posibilidades que la libertad abría, de esperanzas sin límites, se extendió por doquier.” (1).

“Todas las revoluciones civiles y políticas han tenido una patria y se han encerrado dentro de ellas; solo la Revolución Francesa ha borrado las antigua fronteras y ha creado una patria intelectual común de la que los hombres de todas las naciones han podido hacerse ciudadanos” Así se refería Tocqueville a las decisiones de la Asamblea francesa. “Jamás la humanidad se encontró más orgullosa de si misma que en ese momento, del que se puede decir que es, el único en el que el hombre ha creído en su omnipotencia”, citado por Gorla en Las ideas de los Derechos.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es el inicio de la llamada Revolución Francesa y el fundamento de los movimientos de liberación en América y Europa, pero también es el fundamento de la organización de las mancomunidades y organizaciones internacionales modernas sobre la faz de la tierra, en procura de la paz o por la vigencia de los derechos del hombre en cada país. Sin duda, la declaración de los franceses era una declaración de la humanidad.

Diversos serán los elementos que esta revolución le aportan a la humanidad: por una parte, adopta el criterio de la soberanía popular, entendiéndola como el poder mayor dentro del Estado y cuyo titular es el

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pueblo como entidad política, integrada por la parte de la población sujeta de derechos políticos, con lo cual se sustituye la autoridad del Papa, del Rey o de la Aristocracia Se consagra la división tripartita del poder para que cada una de las funciones del Estado esté ejercida separadamente: la Administración por el Poder Ejecutivo; la Administración de Justicia en el Poder Judicial y la Legislación por el parlamento, bajo un claro concepto de coordinación en el cumplimiento de los grandes fines de la sociedad. Se incorpora a la democracia como sistema de expresión política de la sociedad y la autoridad no deviene por razones de orden religioso o teológico, de sangre o del grupo social, sino de la voluntad de las mayorías.

Es la culminación del régimen absolutista en las que el Monarca ejercía todas las funciones del Estado y en el que como soberano era el único titular de los derechos de los hombres, a los que se les podían conferir algunas facultades o privilegios por razones de nobleza, de familiaridad, de lealtad, de autoridad o de conveniencia.

Los principios que orientaron la revolución tuvieron un efecto de orden político y de orden jurídico. Con ellos se permitió la creación del Estado moderno con el modelo norteamericano, pero a nuestro entender, el elemento más trascendente fue el consagrar el principio sobre los derechos del hombre.

Hasta ese momento al hombre no se le reconocían derechos individuales y subjetivos propiamente dichos, salvo los políticos que se lograban con la ciudadanía. Era el Monarca, como depositario de la autoridad quien los confería. La diferencia estaba ahora en el hecho de entender que el hombre como persona humana y solamente por el hecho de ser hombre, poseía derechos. En mucho privó la enseñanza cristiana de que el hombre fue hecho a idea y semejanza de Dios. Además, se venía propagando la tesis de la dignidad de la persona humana, lo que convertía al hombre en el objeto del Estado y de la propia sociedad. Hasta la Edad Media, se conocían los llamados “derechos estamentales” y cada persona tenía los derechos que le confería su propio estamento: La sociedad se presenta al hombre medieval y al del Antiguo Régimen como naturalmente estructurada en un orden jerárquico de estamentos con un statutus desigual, en el que la desigualdad se asienta esencialmente en el principio hereditario condicionado por el nacimiento. La pertenencia a un estamento, orden o estado, determinaba así cual fuera el patrimonio jurídico de cada cual, su situación jurídica en el todo social.” 1 La mayor demostración de este hecho se refleja en la Magna Carta inglesa de Juan sin Tierra en el año 1215, en la que el Rey acuerda los derechos de los Barones y de sus súbditos, en el mejor exponente del régimen feudal.

Diversos autores cristianos, desde Santo Tomas de Aquino, se habían venido pronunciando sobre el tema de los derechos y del reconocimiento del dominio privado del hombre, lo que creaba un derecho público de orden natural que la sociedad reconocía para lograr la igualdad social de todos los hombres. Es esta concepción original y naturalista de orden teológico y filosófico la que será desarrollada posteriormente en los siglos XVI y

1 TRUYOL Y SIERRA, Antonio. “Los derechos Humanos”. Edit. Tecnos. Madrid, España. 2.000. Pág.

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XVII por Vitoria o por Suárez y que le permitió al Fraile Bartolomé de las Casas sostener ante la Corona y ante la Iglesia que los indios americanos tenían alma, dando inicio al proceso de formulación de las llamadas Leyes de Indias para su reconocimiento y protección.

El hombre será entonces el único ser de la especie animal que tiene razón. Ello le permite distinguir entre lo bueno y lo malo, lo útil de lo inútil, lo conveniente o lo inconveniente. Es un ser social por excelencia y ello le permite la formación de sociedades permanentes como la familia, la comunidad, la sociedad, el municipio, el propio Estado, al tiempo que formula las normas que rigen su propia conducta en sociedad, regula las relaciones entre todos los hombres, la de éstos con la autoridad, la relación entre autoridades, hasta el moderno Derecho Internacional que regula las relaciones entre todos los pueblos.

El hombre además es un ser perfectible, en constante evolución, nunca perfecto. Del hombre de las cavernas al hombre conquistando el espacio sideral, refleja como cada etapa en su evolución sirve de impulso para nuevos objetivos, nuevos ideales y nuevos retos hacia su perfeccionamiento. No tiene vocación finalista y ello lo convierte en el centro y objeto de su propia sociedad.

Estas consideraciones son las que permiten la formulación de un principio filosófico o metapolítico como es de la Dignidad de la persona humana. La dignidad es una condición de cualidad honorífica exclusiva del hombre, sujeta de derechos y deberes a quien el Estado le confiere personalidad jurídica desde el momento de su concepción hasta la muerte.

Ante esta nueva concepción naturalista de los derechos del hombre, el Estado se limita entonces a reconocérselos, a protegerlos, a estimularlos, a crear condiciones concretas para el desarrollo de la personalidad, surgiendo así no solo el llamado Estado Social, sino también el Estado de Derecho, con determinados sistemas de gobierno, en lo político, en lo social o en lo económico y con normas jurídicas apropiadas, seguras, permanentes y justas que le permitan el pleno ejercicio de sus derechos y facultades. Por ello el fin del Estado será el hombre y todos los hombres, surgiendo así los postulados del bien común, entendido como el conjunto de condiciones concretas que se impone la sociedad para que el individuo logre el pleno desarrollo de su personalidad, o el de la justicia social, entendida no solo como el derecho a lo propio en sentido individual, sino a la contribución y al disfrute de las mejores condiciones de la vida social, en un régimen de deberes y derechos que permiten la armonía del todo social.

La plena vigencia de los derechos del hombre en una sociedad determinada supone entonces la existencia de cuatro elementos esenciales: 1- Una norma jurídica que los consagre. 2- Órganos jurisdiccionales que conozcan las denuncias de acciones u omisiones de violación de los derechos. 3- Un procedimiento expedito que permita su restablecimiento, y 4- Un poder coactivo del Estado que haga de obligatorio cumplimiento su pronunciamiento.

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-

II

-

Un problema de gran trascendencia resulta el afirmar la necesidad de que los derechos del hombre estén consagrados en una norma jurídica. Ello podría colocarnos al lado de la escuela del positivismo jurídico, en el sentido que los derechos del hombre serían única y exclusivamente los que estén consagrados en una ley y no otros. Ésta no podría ser la concepción racional sobre la existencia de los derechos humanos, dado que la evolución del hombre como ser social es permanente y cada día surgen nuevos retos, objetivos, propósitos o condiciones de existencia que requieren de nuevas normas para adaptarlas a los nuevos derechos y a los nuevos deberes del hombre y de la propia sociedad, superando el contenido de las leyes anteriores.

El problema está en la concepción de la ley. La ley en sentido material podría definirse simplemente como la norma jurídica, emanada de la autoridad competente, de efectos generales y de estricto cumplimiento. En sentido formal, leyes serían los actos del poder legislativo actuando como cuerpo legislador.

Dentro de la concepción teórica de los derechos, la norma que los contiene no puede ser exclusivamente la ley material o la formal, por ser los derechos inmanentes a la naturaleza del hombre y no los que contengan esas leyes, las que como expresión de la sociedad y del Estado solo los reconoce.

Existe una estrecha vinculación entre los derechos subjetivos del hombre y la norma objetiva, lo que Orestano denominó como “la soldadura”, partiendo del concepto que la ley no es más que el acuerdo de los hombres, titulares de derechos subjetivos, en formular una norma objetiva contentiva de sus propios derechos, con lo cual le permite al hombre el ejercicio de sus facultades individuales dentro de un régimen de libertad y de armonía social. Creemos que allí podría radicar el fundamento de la evolución jurídica, pues siendo la norma objetiva el resultado del acuerdo de los derechos subjetivos, cada vez que los hombres descubren nuevos derechos o mejores formas para su ejercicio, sumarán sus voluntades subjetivas en la formulación de nuevas normas objetivas, derogando, mejorando o sustituyendo las normas anteriores.

Esta concepción no es nueva. Mientras en los Estados Unidos de América se consagró el principio de la supremacía constitucional y ninguna norma podría estar al lado o sobre la Constitución, en un exigente control tanto de forma como de fondo de todo el ordenamiento jurídico, en Francia, la Declaración de los Principios Fundamentales contenida en su Constitución tiene un rango supra constitucional. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, complementada y puesta en vigor en el Preámbulo de la Constitución de 1946 e incorporada a la de 1958, pretende en su artículo 4º definir el Derecho a la Libertad. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro. Así, el ejercicio

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de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguren a los restantes miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites solo pueden estar determinados por la ley.”, principio que será complementado en su artículo 6º al señalar que “La ley es la expresión de la voluntad general.”, con la advertencia que la Constitución francesa no tiene una tabla de derechos y por ello complica el funcionamiento del Consejo Constitucional que debe agudizar su interpretación para actualizarla a las necesidades modernas y poder ejercer el control constitucional de las leyes.

Sobre este mismo tema, vale la pena destacar la importancia que ha cobrado en el mundo moderno el Derecho Internacional. La creación de la llamada Comunidad Internacional a través de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en la Conferencia de San Francisco (USA) del 25 de abril al 26 de junio de 1.945 con 52 miembros, a una organización que posee ahora 192 miembros y que dentro de sus objetivos se señala que los pueblos que la suscriben resuelven “…reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y en el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”, así como “ realizar la cooperación internacional… en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión y la efectividad de tales derechos y libertades.”, consideramos que esta es la primera histórica consagración internacional de los derechos humanos, pero más importante nos parece parte de la redacción del acuerdo de creación y funcionamiento de esta organización en la que “…todos los miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55” al que hemos hecho mención.

Como lo señala A. Verdross en su obra Derecho Internacional Público”, la ONU “…ha roto con el principio de que un Estado puede tratar a sus súbditos a su arbitrio y lo ha sustituido por otro nuevo: por el principio de que la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales constituyen una cuestión esencialmente internacional.” 2

- III

Diversa ha sido la denominación de los derechos. En principio, desde la Declaración Francesa se denominaban como derechos del hombre y del ciudadano”, terminología comúnmente aceptada por los países de origen anglosajón, francés y latino. Luego, para tratar de evitar cualquier errada discriminación al sexo femenino se prefirió utilizar el término de “derechos humanos” y así se consagró en la ONU en 1952. También se ha utilizado el término de “derechos inherentes” o la de “derechos innatos” con una evidente influencia de las escuelas iusnaturalistas, o de “derechos fundamentales” para ubicarlos dentro de la esfera de los derechos públicos subjetivos, referidos

2 Citado por Truyol y Sierra. Op. Cit. Pág.39.

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especialmente

internacionales.

a

los

consagrados

en

normas

jurídicas

nacionales

o

Independientemente de su denominación, consideramos que todas tienden a significar una serie de facultades de la persona humana, cuyo ejercicio eficiente y efectivo, permite a contribuir al pleno desarrollo de la personalidad del individuo en sociedad.

No es fácil obtener una definición de los derechos humanos bajo una concepción universal. De una concepción de derechos subjetivos individuales originalmente consagrados, especialmente referidos a la libertad, a la intimidad y al honor, a la justicia o a la igualdad, la doctrina y la legislación avanzaron hacia aquellos derechos sociales que sin dejar de ser individuales, trascienden la esfera del individuo a la sociedad, surgiendo así los derechos sociales referidos a la educación y a la cultura, a la salud, al trabajo, a la familia o a la prevención social. Junto a ellos, la humanidad entendió que el hombre no solo tenía derechos individuales y sociales, sino también de orden económico, especialmente referidos a la propiedad, a la asociación y libertad comercial y a los contratos. La extensión de los conceptos de democracia y de participación del hombre en la organización y dirección de la sociedad y del propio Estado, amplió la concepción hacia los derechos políticos. El adelanto tecnológico afectó el equilibrio ecológico y ahora se habla de derechos ambientales. Los efectos de las guerras; de la dominación colonialista; de la persecución política, religiosa, étnica o racial; de la emigración por causa del hambre o de la violencia, han generado otro tipo de derechos como el de los asilados, los refugiados, los apátridas, los derechos de las minorías, el de la resistencia y rebelión, la desobediencia civil, o el derecho a la paz y al desarrollo.

Visto así el amplio campo de los derechos, podríamos intentar una clasificación en: derechos subjetivos y derechos objetivos, en derechos individuales y derechos sociales, en derechos de acción o de omisión, en derechos individuales y derechos colectivos, en derechos absolutos y derechos limitables. En todas ellas se observan muy amplias diferencias, dado que un gran numero de derechos serán simultáneamente individuales y subjetivos, pero su concepción no sería aplicable a la totalidad de los derechos.

La gran mayoría de autores coinciden en que los derechos son facultades del hombre. Esas facultades serán de hacer, de no hacer o de exigir una conducta determinada. Así los definió la extinta Corte Suprema de Justicia de Venezuela en sentencia del 20 de octubre de 1.983.

Si bien es cierto esta definición jurisprudencial es novedosa por el hecho de haber agregado la facultad de exigir, al lado de las facultades de acción o de omisión tradicionalmente aceptadas, también es cierto que existen derechos que se escapan del dominio del hombre individual o socialmente considerado y que su efectiva vigencia solo se lograría con la intervención o participación de organismos o entidades públicas de un estado o sociedad determinada e incluso, de los sujetos de la comunidad internacional. Otras veces el ejercicio del derecho no está referido a conductas determinadas, sino

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a la adopción de programas de acción pública de mediano o largo plazo que

convierten a los derechos en principios de orden programático, a la sanción de leyes específicas, a lograr actos de gobierno con efectos trascendentes al interés social que sujetaría el ejercicio del derecho a normas reglamentarias, o la adopción de políticas determinadas por parte de los poderes públicos establecidos para convertir a los derechos en normas de orden programático.

Tradicionalmente se concibe a los derechos humanos como un derecho o facultad del hombre en sentido subjetivo, limitado por el derecho de los demás hombres. Ese derecho subjetivo, cuando es aceptado por la sociedad o por la ley, se convierte en un derecho objetivo. Hegel sostenía que

el fundamento del derecho subjetivo era la libertad expresada en la voluntad.

El Derecho aparece en la representación inmediata como la posibilidad de hacer o de no hacer. Yo no hago nada injusto cuando hago valer mi derecho.” De allí que se permitía concluir que el bienestar general debería ser tratado y realizado como un derecho.

Kant los definía así: “Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser compatible con el arbitrio de otro, según una Ley general de libertad.” Para este autor el derecho originario del hombre es la libertad, es el titular de sus propios derechos subjetivos, con libertad de acción bajo normas protectoras que aseguran la coexistencia de las libertades de todos los hombres.

Para Savigny, los derechos serían el ámbito de aplicación del imperio de las personas privadas, donde impera su voluntad con el acuerdo de los demás hombres.

Lógicamente, para la época en que estos autores intentaban definir filosóficamente a los derechos humanos, no se había alcanzado el grado de universalidad de los mismos, no se había avanzado hacia los derechos objetivos o colectivos, ni mucho menos se podía hablar de los derechos difusos, sujetos modernamente al control jurisdiccional.

Entendemos entonces que el concepto de derechos humanos debe ser más amplio y nos atrevemos a definirlos como facultades inherentes del hombre para hacer, no hacer o exigir una conducta a los demás hombres o a la sociedad, como instrumento para el desarrollo pleno de su personalidad y del bienestar colectivo. Los derechos humanos no son un fin en sí mismos, son un medio para el pleno desarrollo de la personalidad del hombre y de todos los hombres y que tendrían por finalidad la obtención de una sociedad más justa y armoniosa, a los fines de lograr un mayor grado de bienestar general.

-

IV

-

Una condición imprescindible para la vigencia de los derechos humanos es su consagración en la norma jurídica, no en el sentido restrictivo de las escuelas positivistas que limita los derechos del hombre exclusivamente

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a aquellos que taxativamente estuviesen consagrados en la norma. Tal como lo hemos señalado anteriormente, los derechos son inherentes al hombre mismo por su dignidad, pero deben ser establecidos en la norma jurídica, formal y materialmente, para cobrar efectividad y permitirle al Estado su coerción.

Si la ley es de efectos generales deja de ser subjetiva para convertirse en una norma objetiva, pero además, los derechos no son simples declaraciones, ellos tienen que ser de estricto cumplimiento y de allí que al ser consagrados en una norma jurídica, se convierten en obligatorios tanto para los particulares como para el propio Estado.

Observamos dos corrientes en los Estados modernos para la consagración de los derechos: O bien se incorporan al texto constitucional o por el contrario se deja prevista su formulación para ser desarrollados en una ley ordinaria .

La incorporación de los derechos a la norma constitucional nos parece más acertada, porque les otorga un grado de mayor permanencia, dado que la reforma constitucional es mucho más compleja que la reforma legal ordinaria. Además, les confiere un rango de norma constitucional y se limita materialmente al legislador para que no desvirtúe su vigencia a través de una ley ordinaria.

La incorporación de los derechos a la norma constitucional no impide al legislador ordinario la sanción de normas que consagren nuevos derechos o que desarrollen y amplíen los enunciados constitucionalmente. Además, los derechos no pueden ser considerados como reservados a la competencia exclusiva del Poder Nacional dentro de una república. Por ser inherentes a la persona humana, deben ser competencia concurrente de todas las entidades políticas del Estado: Nación, Provincias y Municipios. El artículo 15º de la Constitución venezolana de 1864, conocida como la constitución de la revolución federalista, después de consagrar los derechos humanos con el término de “garantías”, expresaba: “La presente enumeración no coarta la facultad a los Estados (denominación de las provincias) para acordar a sus habitantes otras garantías.” 3 La Constitución de la República Federal de Alemania de 1990, dentro de una amplia concepción, además de contener en su primer capítulo lo atinente a los Derechos Fundamentales, reserva al Poder Nacional o Federal la legislación sobre muchos de ellos, pero señala expresamente en su artículo 74º, una serie de derechos como competencias concurrentes que podría asumir tanto el legislador nacional como el de sus provincias.

Otro aspecto de especial interés está referido a la organización de la administración de justicia para la aplicación jurisdiccional de los derechos. Ella dependerá en buena medida del sistema que cada Estado adopte para el control constitucional. En el sistema concentrado, se han venido creando los llamados Tribunales Constitucionales a los que se les atribuye generalmente la competencia de conocer las causas de nulidad de actos legislativos o

3 COMPILACION CONSTITUCIONAL DE VENEZUELA. Congreso de la República. Servicio de Información Legislativa. Imprenta Nacional. Caracas, junio de 1.996. Pág. 137.

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ejecutivos del poder público contrarios al orden constitucional, ser los árbitros de los conflictos entre los demás poderes y conocer en última instancia las causas relativas al amparo constitucional de los derechos humanos.

Diferente totalmente al anterior es el sistema difuso de control constitucional que reflejará igualmente un sistema difuso de control sobre la vigencia de los derechos humanos. En Venezuela, la Constitución de 1961 y la de 1999 previeron a la institución del amparo constitucional como un derecho, es decir el derecho a defender sus derechos, y se estableció que todos los tribunales de la República tienen competencia para conocer las causas que le permitan a toda persona el ejercicio de sus derechos y garantías. Por su parte, la recientemente creada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 00-02, vinculante para todos los tribunales e incluso para las demás Salas del mismo Tribunal Supremo, reguló la competencia del Poder Judicial en materia de amparo, los procedimientos y los efectos de sus decisiones.

Las acciones jurisdiccionales que se permiten en Venezuela para garantizar la efectiva vigencia de los derechos humanos son: El Habeas Corpus, relativo al resguardo del derecho a la libertad y las garantías constitucionales; el Amparo Constitucional, en resguardo de los demás derechos constitucionales; el Habeas Data, para acceder a la información y datos de la persona en registros públicos o privados sobre sí misma o de interés social; el Amparo Sobrevenido que puede ser interpuesto dentro de un proceso judicial ante el mismo Juez cuando la infracción es de las partes o de terceros o ante el Superior, cuando la infracción es supuestamente cometida por el propio Juez; también se conoce el llamado Amparo contra Amparo, para evitar los daños irreparables que pudiera causar los efectos en una previa acción de amparo temeraria o infundada.

-

V

-

Un tema de especial trascendencia relativo a los derechos humanos es el análisis de la supra-nacionalidad y la supra-constitucionalidad de los derechos.

Hemos dicho que los derechos humanos han cobrado desde la segunda mitad del siglo XX especial importancia internacional, con la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en l.945.

Hay varios hechos de especial significación. Por una parte encontramos muchas Declaraciones relativas a los derechos humanos suscritas por los representantes de las naciones que conforman los organismos internacionales, a través de las cuales se manifiesta voluntariamente la aceptación de los derechos humanos. El segundo hecho es la existencia de diversos Convenios o Pactos en los que los países que los suscriben se comprometen a adoptar los principios relativos a los derechos humanos en su legislación interna. El tercero son los convenios mediante los cuales se crean Organismos Jurisdiccionales en materia de derechos humanos y a cuya

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jurisdicción se someten las naciones contratantes. El cuarto se refiere a la plena vigencia en cada país contratante de las Normas Internacionales referidas a los derechos humanos, aunque no estén consagrados en su propia legislación ordinaria interna e incluso, de aplicación preferente en caso de contradicción con la legislación nacional.

Un fenómeno complementario a estas circunstancias lo refleja el hecho del surgimiento moderno de numerosas organizaciones regionales o subregionales, así como de organismos internacionales especializados, muchos de las cuales han adoptado convenios, resoluciones o pactos relativos a los derechos humanos.

Tal como lo hemos señalado, el tema de los derechos ha superado al derecho nacional interno para obtener una dimensión de orden

internacional. Este proceso ha sido largo y difícil por las características propias

de

cada país: su legislación, la raza, la religión, los sistemas políticos, sociales

o

económicos, la cultura o las tradiciones históricas. De allí que las

declaraciones de principios tienen que ser lo suficientemente amplias para que puedan ser acogidos por tal diversidad de pueblos y naciones; y lo suficientemente específicas para que tales principios cobren vigencia en pro del

bienestar de todos los hombres.

Estas circunstancias son las que han permitido entender el proceso de globalización de los derechos humanos bajo un orden supra nacional, con vigencia y eficacia de los convenios internacionales, sin que ello impida a los países dictar nuevas normas que superen o mejoren el contenido

de los acuerdos internacionales.

Diferente es el contenido de la llamada supraconstitucionalidad. Resulta un contrasentido este término, mucho más en los estados modernos en

los que priva el principio de la supremacía constitucional, tanto material como formal, por lo que ninguna norma podría estar encima o a la lado de Constitución, por ser la mejor y mayor expresión de la soberanía popular que

es el poder mayor y absoluto de los pueblos.

El hecho de que algunas Constituciones contengan una disposición que reconozca la validez y contenido de los convenios o acuerdos internacionales relativos a los derechos humanos suscritos por ese país, acuerde su vigencia dentro de su territorio o como el caso de Venezuela que permite al interesado aplicarlos preferentemente a la propia legislación nacional cuando lo estime como más favorable, no se está aceptando la supra constitucionalidad de la norma internacional, sino que se aplica por permitirlo la propia Constitución.

Habría supraconstitucionalidad cuando se pretenda la imposición de una norma internacional sobre la constitución de un país o cuando se pretenda someterlo a la jurisdicción de un organismo internacional sin su consentimiento y contrario a su derecho interno. Hasta este extremo no se ha llegado y así lo reconocen todas las declaraciones internacionales en este sentido.

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complejidad

internacional de los derechos humanos, nos permitimos señalar los convenios y pactos celebrados mundialmente relativos a los derechos humanos y por continentes:

A

los

fines

de

dar

una

visión

de

la

A- Declaraciones Internacionales:

1- Declaración Universal de los Derechos Humanos (1952)

2- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(1966)

3- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

4- Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) 5- Segundo Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1989).

B- Los Derechos Humanos en Europa:

1. Disposiciones del Estatuto del Consejo de Europa, relativas a los Derechos Humanos. (1948)

2. Convenio Europeo de Derechos Humanos, revisado en conformidad con el Protocolo 11. (1994).

3. Protocolo adicional del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1952).

4. Protocolo 4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1963).

5. Protocolo 6 al mismo Convenio, relativo a la pena de muerte (1983)

6. Protocolo 7 al mismo Convenio (1984).

7. Carta Social de Europa (1961)

8. Convenio marco para la protección de las minorías (1995)

9. Tratado de la Unión Europea (1992)

10. Modificaciones al Tratado de la Unión Europea, incorporada por el Tratado de Ámsterdam (1997).

C- Los Derechos Humanos en América:

1-

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).

2-

Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1960)

3- Resolución de la II Conferencia Interamericana ampliando las facultades de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1965).

4-

Convención Americana de Derechos Humanos (1989)

5-

Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura (1989).

6- Protocolo

de

1990

a

la

Convención

Americana

sobre

Derechos

Humanos, relativo a la abolición de la pena de muerte.

7- Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de personas

(1984).

8- Carta Democrática Interamericana (2001).

D- Los Derechos Humanos en África:

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1- Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981).

TRIBUNALES INTERNACIONALES:

1- Creación de un Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia (1993). 2- Creación de un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales perpetrados en Ruanda (1994).

3- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998).

En relación con los organismos internacionales especializados, creados para la protección o defensa de los derechos humanos, dentro de los cuales consideramos como los más importantes, adscritos a la ONU: el Consejo de Seguridad, integrado por 15 miembros, cinco de ellos permanentes y con derecho a veto (China, Rusia, Estados Unidos, Francia y el Reino Unido), órgano de carácter permanente y con poderosas atribuciones que permiten investigar los conflictos, aportar soluciones o decidir sobre las medidas a adoptar; La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya, para examinar y juzgar los conflictos internacionales.

La misma ONU posee una serie de agencias especializadas, muchas de las cuales intervienen directamente sobre el tema de los derechos humanos, o por el contrario adoptan principios y ejecutan programas específicos para su cumplimiento: el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo; el Fondo Monetario Internacional (FMI). Organización Mundial de Comercio (OMC); el Asociación Internacional de Desarrollo (IDA); la Corporación Financiera Internacional (IFC); el Fondo Internacional para el Desarrollo Agrícola (IFAD); la Organización para la Alimentación y la Agricultura (FAO); la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que tiene una particularidad muy especial, dado que las delegaciones de cada país a la Asamblea General está integrada por la representación del gobierno, la de los trabajadores y la de los empresarios; la Organización Internacional de Energía Atómica (OIEA). Organización Internacional de la Aviación Civil, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la que además de la promoción de la educación y la cultura de los pueblos, promueve su intercambio. La Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial. La Organización Metereológica. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. La organización Mundial de la Salud (OMS). La Unión Internacional de las Telecomunicaciones. La Unión Postal Universal (UPU).

Recientemente la ONU ha creado otros organismos especializados como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados; la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia; el Fondo de las Naciones Unidas para las actividades de la Población; el Centro de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos y por último, las llamadas Misiones de Observación de Paz, creadas para el control de los conflictos, operan con autorización de las partes, logran la firma de acuerdos y tienen a su cargo las tropas aportadas por los países miembros para patrullar o

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interponerse entre los bandos, garantizando en lo posible un cese de hostilidades hasta alcanzar la paz. Dentro de las llamadas comunidades regionales o subregionales, destacan: la Organización de Estados Americanos (OEA), el Sistema de Integración Centroamericana (SICA), la Organización de la Unidad Africana , la liga Árabe o el Foro del Pacífico. Especial importancia mundial tienen organizaciones especiales como la Organización de Países Exportadores de Petróleo ( OPEP), la Organización del Tratado del Atlántico Norte ( OTAN), la Organización Internacional de Policía Criminal ( INTERPOL). Mención especial merecen organizaciones internacionales no gubernamentales como la Cruz Roja Internacional creada desde 1863.

Amnistía Internacional, creada en 1961 y que trabaja para lograr juicios justos

y rápidos para los prisioneros de conciencia, por la abolición de la tortura y la

pena de muerte. El Comité Olímpico Internacional (COI) creado desde 1894 para la promoción de la actividad deportiva de los pueblos y la organización los

juegos olímpicos y los olímpicos de invierno. El Fondo Mundial para la Naturaleza creado en 1961 para la protección del medio ambiente y por último la Greenpace Internacional, creado para realizar acciones de protestas contra

la destrucción del medio ambiente y contra las armas nucleares.

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1.969, se expresa en su preámbulo lo siguiente: “ Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos.”

- VI

Hemos indicado anteriormente las serias dificultades existentes para

la clasificación de los derechos.

Diversos autores han tratado de clasificarlos de acuerdo a un elemento determinante. Así por ejemplo el destacado jurista venezolano Allan Brewer Carías, en su obra “ Los derechos y garantías fundamentales del

hombre”, los clasifica en atención a la posibilidad de su limitación, en: Derechos absolutos y por lo tanto no limitables. Derechos limitables por el legislador en sentido amplio o en sentido restringido, Derechos limitables en sentido amplio o restringido por la acción de gobierno y derechos para cuyo ejercicio se requiere

de una norma jurídica reglamentaria.

La gran mayoría de Constituciones latinoamericanos y europeas

prefieren adoptar una clasificación en atención a la esencia misma del derecho

y a la esfera de su ejercicio: Derechos individuales, para incorporar

especialmente los derechos a la vida, a la libertad y a la igualdad. Derechos sociales, para referirse a aquellos derechos que siendo individuales superan la esfera de acción del individuo y considerar entre ellos el derecho al trabajo, a la

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familia, a la educación, a la salud y a la prevención y seguridad social. Derechos políticos, para incluir el derecho al sufragio, activo y pasivo; el derecho a la manifestación, el derecho de asilo, el derecho de asociación política, el de ejercicio de la función pública o a la adopción del sistema de adjudicación de cargos en los cuerpos colegiados por la representación proporcional. Derechos económicos, referidos especialmente a la propiedad privada, a la libertad de contratación, asociación comercial, producción, comercio o libre competencia.

Clasificaciones ya tradicionales hemos observado al clasificarlos en individuales o colectivos; otras se conforman en clasificarlos en derechos propiamente dichos entendidos como facultades sometidos su ejercicio a la libertad individual de la persona humana y los derechos-función, entendidos como aquellos que además de ser una facultad, derivan en un deber de ejercerlos, colocando como ejemplos el derecho al trabajo o el derecho del voto. Tendríamos entonces el derecho al trabajo pero también tenemos el deber de trabajar.

Un

tema

por

demás

interesante

es

lograr

las

diferencias

o

semejanzas que pudieran existir entre tres términos comúnmente utilizados en el tema que nos ocupa: 1- Los Derechos. 2- Las Garantías y 3- Los Recursos.

.

Conforme a las sentencias dictadas por la extinguida Corte Suprema de Justicia venezolana del 20 de octubre de 1983 y de la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 4 de diciembre de 1983, dictada con fundamento en aquella, podríamos entender a los derechos, como facultades de hacer, de no hacer o de exigir una conducta determinada; las garantías serían las normas concretas contentivas del derecho, mientras los recursos serían procedimientos jurisdiccionales que permiten hacer efectiva la vigencia del derecho violado o amenazado de violación.

Esta concepción jurisdiccional si bien trató de definir los conceptos, se encontró con serias dificultades de orden jurídico y doctrinario. Conforme a la doctrina tradicional se venía entendiendo a las garantías constitucionales como “Conjunto de declaraciones, medios y recursos con que los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos públicos o privados fundamentales que se les reconocen.” 4 Lo que vale decir que para Guillermo Cabanellas las garantías son declaraciones contenidas en normas jurídicas, al tiempo que serían un medio y un recurso para asegurar el ejercicio del derecho, confundiendo en un solo concepto al derecho, la garantía y los propios recursos y no solamente la norma contentiva del derecho como lo definiera nuestra jurisprudencia.

Por otra parte, la importancia y asunción de la filosofía jusnaturalista de entender que los derechos del hombre son inmanente a su propia persona y que para su vigencia no requieren de norma jurídica expresa por parte del Estado, limitado en esta concepción a su simple reconocimiento, ha permitido que en muchas declaraciones, pactos y convenios internacionales o en los

4 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual. Edit Heliasta, 9 ed., Buenos Aires. 1976. Tomo III. Pág 249.

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propios textos constitucionales, el que se reconozcan a los llamados derechos naturales del hombre. La enunciación de los derechos en el texto constitucional no significa el desconocimiento de otros que sean inherentes a la persona humana. Algunos textos normativos de orden constitucional agregan que estos derechos no enunciados no requieren de una norma reglamentaria para su ejercicio, lo que vale decir que si para la vigencia de los ni siquiera enunciados no se requiere de una norma jurídica que los contenga, mucho menos se requerirá para aquellos que sí estén contenidos en la constitución o en la ley.

Pero además, la interposición de recursos por ante un órgano jurisdiccional para obtener la plena vigencia de un derecho, no es más que el ejercicio del derecho a la defensa. Es el derecho subjetivo a defender su propio derecho objetivo si está normatizado, pero podría defender también derechos subjetivos, no contenidos en la norma jurídica, conforme a las disposiciones de reconocimiento de los derechos naturales.

Analizadas así tales concepciones nos obligaría a concluir que derechos, garantías y recursos, todos son derechos, entendidos como facultades de hacer, de no hacer o de exigir una conducta determinada, conforme así los definió la jurisprudencia acotada.

Anteriormente nos atrevimos a definir a los derechos humanos como las facultades de hacer, de no hacer o de exigir una conducta a los demás hombres o a la sociedad, como instrumento para el desarrollo pleno de su personalidad y del bienestar colectivo.

No tenemos duda que los recursos deben ser entendidos como procesos jurisdiccionales que permiten hacer efectivo el ejercicio de los derechos. Esto que hace suponer la existencia y legitimidad activa o pasiva de una acción, de una norma jurídica que contenga el derecho preterido, de un órgano jurisdiccional concreto, de un procedimiento especial y de un medio coactivo que haga efectiva la sentencia.

Nos permitimos diferir sensiblemente sobre el concepto de las garantías. Así se han denominado frecuentemente a algunos derechos y generalmente los textos constitucionales e incluso declaraciones de orden internacional, al permitir los llamados estados de excepción, consideran en forma sinónima los derechos y las garantías constitucionales que pueden o no ser suspendidas o restringidas en el lapso de la excepción.

Algunas normas y muchos autores consideran como garantías las referidas a la libertad física del individuo, por ejemplo las contentivas de la prohibición de la detención arbitraria, a no declarar contra sí mismo o familiares inmediatos, a la irretroactividad de la ley o a la excarcelación cuando haya sido cumplida la pena. Creemos que este tipo de principios no son garantías propiamente dichas, son accesorios de un derecho primario o simplemente derechos que desarrollan un derecho constitucional, general y abstracto, como sería la libertad física del individuo.

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En este sentido las garantías serían las bases y principios generales, globales y abstractos de un derecho específico y primario en las que se soporta la sociedad para lograr un Estado social y democrático, de derecho y de justicia, con plena vigencia de los derechos del hombre y de la propia sociedad.

Mientras losa derechos son principios que obran como declaraciones normativas, las garantías son los elementos que contribuyen a su efectiva vigencia. Ambos serían leyes objetivas en las que converge la voluntad subjetiva de los ciudadanos, con lo cual se le configuran simultáneamente dos elementos esenciales para la efectividad de la norma: La obediencia por parte de los administrados a la disposición legal y la autoridad de la norma sobre la voluntad subjetiva, individualmente considerada en cada caso concreto. He allí la clave para el funcionamiento del Estado de Derecho, la paz social y la armonía de la comunidad. La alteración de este equilibrio genera la anarquía.

Los principios, deben ser generales y programáticos, a los fines de que el legislador ordinario los desarrolle plenamente en leyes o códigos. Además, siendo de orden general, el legislador podrá mejorarlos, complementarlos o reglamentarlos, para adaptarlos a las nuevas condiciones sociales y políticas de la sociedad. El derecho a la defensa en todo estado y grado de un proceso por ejemplo, podría ser entendido como una verdadera garantía. El legislador resolverá si para el desarrollo de este principio adopta el sistema inquisitivo o el sistema acusatorio en orden penal y observamos como, sin cambiar el principio en el orden constitucional, los países cambian de sistema y tanto en el anterior o en el nuevo, han tratado de plasmar y hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa. Tal como su nombre lo indica, las garantías no son más que mecanismos de afianzamiento. En lugar de encontrar un fiador de la obligación principal o colocar un bien en prenda o hipoteca para garantizar el estricto cumplimiento de lo convenido, al mejor estilo del Derecho Privado, las garantías constitucionales en el Derecho Público, afianzan la vigencia de los derechos, por sus características de ser generales, objetivas, coactivas, abstractas, de orden público y por lo tanto irrenunciables, programáticas, y con rango preeminente sobre la ley general por su condición de rango constitucional.

En este sentido creemos que los derechos fundamentales serían:

La libertad, entendida en sentido genérico como la facultad natural del hombre para obrar, de la cual se desprenden entre otros los derechos de orden procesal o las libertades de expresión, de comercio o de asociación.

La Igualdad, principio que supone la existencia de una sociedad de iguales, con los mismos derechos y deberes, en la que los privilegios son la excepción y deben tener categoría constitucional. En este sentido, los estados modernos tutelan a algunos sectores de la sociedad en forma especial, sectores que por sus condiciones naturales, sociales o económicas tienen menores posibilidades de hacer efectivos sus derechos y normalmente son excluidos del proceso social. Estos sectores son generalmente los

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trabajadores, los campesinos, la mujer, los menores de edad y los detenidos o reclusos. De allí se derivan por ejemplo los derechos de la mujer, de los niños y adolescentes, el equilibrio procesal, el sufragio pasivo, los derechos de las minorías o principios laborales como a igual trabajo igual salario.

La garantía de la participación democrática, bajo el amplio concepto del orden público y del privado, la que no solo derivará en los derechos políticos de los ciudadanos en la vida del Estado, sino de todos los hombres en la vida social. A mayor participación, mayor democracia. Esta participación ha permitido por ejemplo la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas, la consulta a las comunidades para programas de obras o proyectos de especial trascendencia, la discusión de los presupuestos oficiales, la participación ciudadana en los órganos de planificación local, regional o nacional, el derecho a la iniciativa popular para la presentación de proyectos legislativos, la autorización de instalación de casinos, los modernos regímenes de condominios para la administración de áreas comunes en los conjuntos residenciales, la juntas de fideicomitentes en la administración del fideicomiso, los referéndum populares como expresión de la democracia directa, elementos diversos que crean de la participación una forma de expresión popular y la legitimación de la autoridad pública o privada en sus actuaciones.

La garantía del Bien Común como fin del Estado con lo cual se le confiere un concepto de personalismo y de humanismo a la sociedad, reconociendo entonces tanto los derechos individuales como los derechos colectivos. El bien común no es una expresión abstracta. Es el conjunto de condiciones concretas que se imponen a la sociedad para que el individuo logre el pleno desarrollo de su personalidad, al decir de Dabín. Ese bien común podría ser individual, cuando la condición concreta afecta o beneficia a una persona determinada. Podría ser general cuando la condición concreta beneficia o afecta a varias personas. Este bien común general podría clasificarse a su vez en el bien común colectivo y el bien común total. Colectivo cuando afecte a un sector de la sociedad y total cuando afecte a toda la sociedad. Cuando surgiere oposición entre los intereses de una persona y el bien general, privará el general. Cuando surjan conflicto de intereses entre el bien común colectivo y el total, privará el bien total.

Una garantía esencial para la vigencia de los derechos humanos es la consagración del llamado Estado de Derecho, como mecanismo de autocontrol del propio Estado. Se fundamenta en el principio que todos los actos del poder público están sometidos a la constitución y a la ley, a las que se somete en su ejercicio.

El Estado de Derecho tiene cinco consecuencias inmediatas: 1- Los órganos del poder público deber ser creados por la ley. 2- Los titulares de los órganos del poder público (funcionarios) deben ser designados conforme a derecho. 3- Para su actuación, los funcionarios públicos requieren de una norma atributiva de derechos y facultades. 4- Los actos del poder público deben preservar la forma establecida en la norma jurídica. 5- El contenido del acto del poder público no puede ser contrario a derecho. Estas consecuencias

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generan entonces las nulidades absolutas o las anulabilidades de los actos, especialmente cuando del acto del poder público se desprende que el funcionario incurre en abuso o extralimitación de funciones, cuando el acto se dicta forzando la voluntad del funcionario por acto de fuerza o en actitud subversiva, generándose entonces la acción de nulidad por parte del legitimado pasivo afectado por la actuación del poder público o el derecho de revisión de anulación de la propia administración, cuando el acto se dictó sobre un falso supuesto de forma o de fondo.

Esta garantía es esencial para la vigencia de los derechos humanos, pues si bien es cierto que los mismos son objeto de violación o amenaza de violación inminente por parte de los particulares, también es cierto que la mayoría de violaciones a los derechos humanos son generadas por la actuación del Estado. Es justamente la reiteración de éstas las que han permitido la creación de numerosos mecanismos de control a las entidades públicas y diversos sistemas para tutelar la vigencia de los derechos y las garantías.

Esta garantía implica el derecho de las personas a acceder a los órganos de justicia para la defensa y preservación de sus derechos e intereses y genera la obligación para el Estado de administrarla en forma imparcial, autónoma de los demás poderes y en forma oportuna.

- VII -

En atención a estas consideraciones anteriores nos atrevemos a clasificar los Derechos, incorporando los adoptados o bien por normas constitucionales de diferentes países o los contenidos en diversas Declaraciones, Convenios, Tratados, Resoluciones o Pactos Internacionales, de la siguiente forma:

1- LOS DERECHOS INDIVIDUALES: Serían las facultades que el hombre tiene por su condición de persona humana y que no trascienden necesariamente al orden social. 2- Los DERECHOS CIVILES: Referidos a las facultades que tiene el hombre como miembro de la sociedad civil. 3- Los DERECHOS POLITICOS: Son los que le permiten al hombre participar en la vida del Estado. 4- Los DERECHOS SOCIALES: Son los derechos que el hombre tiene

para lograr las mejores condiciones de vida. Conforman parte de los cometidos del Estado. 5- Los DERECHOS ECONOMICOS: Son los derivados del derecho de apropiación privada y de la libre contratación.

la

6- Los

sociedad, cuyo logro tiende a la armonía social y colectiva, así como al bienestar general. 7- Los DERECHOS DIFUSOS: Son derechos creados por normas legales o sublegales, muchos de ellos contenidos en ordenamientos jurídicos de provincias o municipios pero que no tienen rango constitucional, sin dejar de ser derechos, o los reconocidos por la tradición o la costumbre

DERECHOS

COLECTIVOS:

Son

derechos

del

común

de

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del lugar pero que la sociedad adopta y respeta muchas veces como derechos y otras veces como simples convencionalismos sociales.

LOS DERECHOS INDIVIDUALES:

1- El DERECHO A LA VIDA: Con el mayor respeto a la interpretación teológica de entender a la vida como la unión del cuerpo y del alma, filosóficamente la vida es la manifestación y la actividad del ser humano en forma orgánica, definida por Aristóteles como el “movimiento inmanente”, profundizado por Santo Tomás de Aquino que distinguía el movimiento externo o influido por el mundo exterior y el sentimiento interno del hombre como las acciones de sentir, de entender o de querer.

En sentido jurídico, la vida tiene un concepto temporal. Se entiende que un ser está vivo y objeto de protección jurídica, desde el momento de la concepción hasta el momento de la muerte, razón por la cual derivan normas como la protección a la madre, independientemente de su estado civil o el castigo del aborto, como delito que permite impedir el nacimiento de un ser.

Para muchos autores, preferiblemente cristianos, el derecho a la vida es el derecho primario por excelencia y los demás derechos serían secundarios, dado que ninguno de ellos podría ejercerse si el ser no está vivo. Este concepto ha sido superado por las corrientes personalistas y humanistas, las que entienden que el principal derecho del hombre es el pleno desarrollo de su personalidad y que para lograrlo se supone que el ser debe estar vivo.

Este derecho que ahora nos parece normal en las sociedades modernas no fue ni es aceptado por el común de los pueblos.

Los regímenes absolutistas, despóticos o tiránicos no respetan el derecho a la vida. En muchos de ellos privó el concepto de clase y estamento social y mantuvieron el régimen de la esclavitud o de servidumbre solo superados a finales del siglo 18 y del 19, en los que el patrón o propietario del esclavo era propietario de su derecho de vivir. La destrucción masiva de las razas indígenas de América por 300 años tenía su fundamento en la creencia que los indios no tenían alma y por lo tanto no tenían derecho a vivir. El homicidio contra los indígenas no se castigaba, como no se castigó la muerte de miles de herejes en la etapa de la inquisición católica en Europa y América, o el genocidio cometido por el III Reich de Hitler en Alemania propiciando la muerte de más de seis millones de judíos en la segunda guerra mundial, o más recientemente la política de “limpieza” de Milosevic en la vieja Yugoslavia.

Estas aberraciones de la humanidad han motivado a los pueblos a adoptar nuevos y mejores criterios frente al derecho a la vida. En el artículo 3º de la Declaración Universal de los derechos Humanos de

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1948 se establece: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y

a la seguridad de su persona.” En el artículo del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva Cork el 16 de diciembre de 1966, se señala: “1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie será privado de la vida arbitrariamente.” Es interesante destacar que en el

ordinal 3. de la misma disposición se establece: “ Cuando la privación de

la vida constituya delito de genocidio, se tendrá entendido que nada de

los dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la prevención y la

sanción del delito de genocidio.”

El 15 de diciembre de 1.989 se suscribió en Nueva York el llamado

Segundo Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la Pena de Muerte. En su artículo se señala: “1. No se ejecutará a ninguna persona sometida a la

jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo. 2. Cada uno de los Estados Partes adoptará todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdicción.” Por su parte, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950, enmendado en conformidad con el Protocolo Nº 11 suscrito el 11 de mayo de 1994 pero que solo entró en vigor el 1 de noviembre de 1.998, consagra en su Artículo el Derecho a la Vida pero no en forma absoluta, permitiendo la pena de muerte aplicada por un Tribunal cuando la ley nacional así lo permita para esa causa y de una vez señala las causas en que la muerte no es violatoria del convenio, como

sería el derecho a la defensa contra una agresión ilegítima, para detener

a una persona, para impedir la evasión de presos o detenidos

legalmente o para reprimir de acuerdo con la ley, una revuelta o

insurrección. Llama la atención que en un país como Estados Unidos de América, aun

se imponga la pena de muerte en 11 de los estados que conforman la

Unión. Es de advertir que este tipo de sanción es competencia de las provincias y no de la nación y que a nivel nacional han existido movimientos que pretenden la abolición de la misma, logrando que sea abolida en el resto de las provincias.

2- DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA: Este derecho es reconocido por todas las legislaciones del mundo y si bien es cierto que muchas legislaciones varían en cuanto al reconocimiento de las personas jurídicas o las personas de derecho público, ninguna se ha

atrevido a negarle al hombre su personalidad jurídica natural, con lo cual

se convierte en sujeto de derechos y deberes para desenvolverse en el

mundo social. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo se señala: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.” Nos parece muy acertada la redacción de esta disposición, dado que presupone que el hombre tiene personalidad jurídica y la Convención lo que refiere es el derecho a que le sea

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reconocida. En igual sentido se manifiesta la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981, en el enunciado de su artículo expresa: “Todo individuo tiene derecho al respeto a la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su personalidad jurídica.”

3- DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL: Hemos anotado anteriormente que la libertad es la facultad natural del hombre para obrar. La limitación al ejercicio de esta facultad solo estaría en el derecho de los demás y en el contenido de los preceptos legales. La historia de la humanidad es una historia milenariamente triste cuando se estudia y se analiza la cadena de violaciones de los derechos a la libertad física del individuo. Los juicios a Jesús de Nazareth, a Juana de Arco o del funcionamiento de los Tribunales de la Inquisición son demasiado evidentes. De allí que justamente fuera el grito de Libertad el que moviera el ánimo de las masas de todos los pueblos para proclamar su independencia o su emancipación, convirtiéndose en un verdadero emblema que permitió la adopción de muchos más derechos en beneficio de la humanidad. En los últimos tiempos hemos tenido circunstancias difíciles como la revolución bolchevique en Rusia en 1917, la revolución comunista de Cuba en 1960, las dictaduras de Pinochet en Chile o la actuación de los gobiernos militares en Brasil o Argentina en la segunda mitad del siglo 20, sin mencionar los juicios sumarios en la segunda guerra mundial o el acoso a la libertad en los regímenes despóticos de las colonias recientemente liberadas del África o de Duvalier Haití, de Trujillo en República Dominicana, de Somoza en Nicaragua o de Pérez Jiménez en Venezuela.

Por su parte, las legislaciones de cada país se han venido modernizando para hacer efectivo tal derecho, creando mecanismos, procedimientos, garantías, recursos u órganos especiales, al tiempo que las convenciones, pactos, protocolos y declaraciones internacionales han significado una avanzada en la lucha por la libertad. Es significativo por ejemplo que en 1981 se suscribió la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, la que no ha sido aceptada aun por varios de sus miembros, pero lo grave es que muy pocos países han modificado sus legislaciones internas para plasmar el régimen de derechos en ella establecidos. No hay duda que la presencia de gobiernos militaristas, despóticos o autoritarios han condenado a muchos pueblos de la tierra a permanecer aislados de un régimen de libertades públicas. El 16 de diciembre de 1966 en la Asamblea general de la ONU aprobó el Protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 122 miembros, pero solo votaron a favor del mismo 66 miembros, dos votaron en contra, 38 se abstuvieron y 16 no asistieron, presumiblemente para no comprometerse en su mayoría.

El Derecho a la Libertad física de la persona humana es un derecho genérico, derivado del respeto a la dignidad, del cual derivan una serie de derechos específicos, tales como:

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- Derecho a ser detenido solamente por una orden escrita, emanada de la autoridad competente. Este derecho tendría algunas excepciones, como por ejemplo la detención por aclamación, ésta se produce cuando se comete el delito ante varias personas y el grupo o la muchedumbre procede a la detención del delincuente. También se permite la detención de una persona para evitar la comisión de un delito. Por su parte las legislaciones nacionales prevén las detenciones preventivas por causa justificada, pero igualmente prevén el máximo de duración de dicha detención, en el sentido de que la privación no puede ser indefinida y la autoridad policial tendrá que ponerlo a la orden del órgano jurisdiccional competente, ya sea un Juez o un Fiscal del Ministerio Público según cada legislación. De lo anterior se desprende otro derecho a favor del detenido, pues si bien la autoridad policial no podría mantener detenida a una persona en forma indefinida, el órgano jurisdiccional tampoco. La ley le fijará un plazo para que ésta decida sin hay o no lugar al enjuiciamiento, pudiendo dictar el auto de

detención, el de sometimiento a juicio, condicionar la libertad y dejar abierta la causa por un tiempo determinado o por el contrario declarar que no hay mérito para el enjuiciamiento y ordenar así la libertad plena del detenido.

- En relación al hecho de la detención, al ciudadano se le

aplica el principio de que nadie podrá ser detenido por la comisión de un hecho que no esté previsto en la ley como delito; la persona tiene derecho a que el funcionario que lo detiene deba identificarse plenamente; nadie podría ser juzgado dos veces por el mismo delito; todo ciudadano deberá ser juzgado por sus jueces naturales; el detenido tiene derecho a conocer el juez de la causa; se presume la inocencia de la persona hasta no comprobarse su culpabilidad y con ello se impone el sistema procesal acusatorio en sustitución del sistema inquisitivo; las leyes procedimentales serán de aplicación inmediata.

- Una vez detenida la persona, goza de una serie de

derechos relativos tanto a la integridad y seguridad física como al debido proceso judicial: Derecho a la asistencia o consulta de un abogado, si se negare a hacerlo, el Estado está obligado a proporcionárselo; derecho a comunicarse con sus familiares o amigos para participarles de su detención; derecho de ser sometido a un examen para dejar constancia de su estado físico y mental; derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, concubino o concubina, o contra sus familiares más cercanos; derecho a solicitar la pena más favorable en caso de duda o contradicción; derecho a la protección del Estado a su vida, a su integridad física y mental; derecho a la utilización de intérprete; derecho al acceso al expediente y a obtener las copias que juzgue necesarias; derecho a la promoción y evacuación de pruebas en los lapsos legales; derecho a rechazar las pruebas obtenidas ilegalmente en su contra; prohibición a la práctica de la tortura o a la incomunicación del detenido; derecho a no ser sometido a exámenes o experimentos sin su consentimiento; derecho al debido proceso y a la celeridad procesal; derecho a no ser sentenciado sin la previa formulación de cargos por parte del Estado o de la víctima; prohibición de extrañamiento del territorio nacional, permitiéndose solamente la conmutación de la pena pero en forma voluntaria tanto del reo como por parte del Estado para cumplir la condena en el exterior.

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- En cuanto a la sentencia y a la pena en ella contenida, toda

persona tiene también sus derechos: Por una parte, la pena de prisión o de presidio no podrá exceder el límite máximo fijado por la ley; esa sentencia en

primera instancia está sometida a revisión en consulta o en apelación por ante un Tribunal de superior jerarquía; se tiene derecho a recurrir ante los organismos internacionales agotado el proceso ordinario o cuando se le negare

o no existiere otro tipo de recurso en la legislación nacional; existe el derecho de solicitar la aplicación de un Tratado Internacional previamente suscrito o ratificado por su propio país si fuere favorable; no podrá imponerse a la persona ni penas principales o accesorias de orden perpetuo, denigrante o infamante; el procesado quedará en libertad una vez cumplida la pena impuesta; se prohíbe la prisión por deudas.

- Además, la persona tiene una serie de derechos cuando ha

sido detenida injustamente o cuando ha cumplido la pena impuesta: Existe el derecho a reclamar la sanción de funcionarios que efectuaron la detención en forma injusta o arbitraria o con prescindencia de los preceptos legales; derecho a reclamar la indemnización por sentencias o privaciones generadas por procesos en los que el Juez obró con retardo, con malicia, con excesos, con parcialidad, en forma inoportuna o por interés manifiesto, esta indemnización podría ser propuesta contra el propio Juez o contra el Estado.

Hay el derecho de indemnización a los familiares de la víctima. Pero también existe el derecho de rehabilitación del procesado que le permita su normal reincorporación a la sociedad civil.

4- DERECHO A LA IGUALDAD: La igualdad es un derecho genérico que supone una sociedad de iguales, lo que implicaría igual trato y distinción de la persona en situaciones similares, con prescindencia de privilegios o preferencias. Este principio, al lado de la libertad y de la confraternidad, constituyeron el lema de la Revolución Francesa de 1789. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 consagra en su artículo1º a la igualdad como un derecho intrínseco de la persona humana: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.” Pareciera entonces que es justamente el derecho a la igualdad la base de la armonía social. Si bien es cierto que se le reconoce tal prerrogativa al ser humano, lo obliga simultáneamente a reconocérsela a los demás, creando entonces las circunstancias de solidaridad, de responsabilidad y de fraternidad humana. La Declaración comentada no se limita exclusivamente al reconocimiento de la igualdad como un derecho natural. En su artículo 7º establece: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a la protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Esta concepción crea una obligación para los Estados como entidades políticas, para crear las condiciones de protección necesarias que aseguren la vigencia del derecho a la igualdad y es justamente la base para la redacción de la propia Declaración, cuando insiste en el inicio de su articulado con la expresión “Toda persona…” .

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La igualdad como Derecho, no puede entenderse como la igualdad en sentido físico que supone la identidad, comunidad o coincidencia de personas o de cosas, dado que justamente el hombre tiene su propia identidad y esa identificación lo hace distinto a los demás hombres, sin dejar de ser hombre. La igualdad como derecho entonces debería entenderse como la ausencia de privilegios en el orden social y la desigualdad entre ellos deviene solamente del orden natural, pero que no lo afecta como persona con dignidad. Es decir, el hombre nace igual a los demás hombres, con las desigualdades que le crea su propia identidad, sin dejar de ser igual. Si las desigualdades entre los hombres son de orden natural, la protección de la sociedad y del Estado es para que no sea discriminado en sus diversas esferas de acción. De allí surge entonces la igualdad ante la ley, para el ejercicio de los derechos individuales propiamente dichos, los sociales, culturales, políticos o económicos. El Artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 establece: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Este Pacto es además de orden previsivo al señalar en su artículo 5º: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.” Resulta interesante entonces acotar que por una parte el mismo Pacto en su artículo 2º compromete a cada Estado signatario a “…adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.“ y por la otra, tal como lo señalamos anteriormente en su artículo 5º, limita la restricción o menoscabo de los derechos fundamentales, creando así un amplio marco de seguridad en el ejercicio y en la vigencia de los derechos humanos, limitando la competencia de los legisladores nacionales, no por ser una norma supra constitucional propiamente dicha, sino por estar contenida en un convenio de orden internacional adoptada o suscrita por los Estados signatarios. Es importante destacar que dentro de los convenios internacionales que proclaman la igualdad, se suscribió el 26 de junio de 1981 la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. En atención a la crisis que ha sufrido este continente tanto por la segregación racial, el trato de esclavos, el apartheid y tantas otras formas de discriminación, es la causa por la cual contiene un nuevo elemento como es la igualdad de las etnias. Este

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hecho es importante, pues justamente la causa por la cual se juzga a Milosevic ante un Tribunal Internacional es por los crímenes de Bosnia en su llamada “Operación Limpieza” y fue en parte la causa de la constitución del Tribunal de Nuremberg, para juzgar los crímenes de la segunda guerra mundial cometidos por el III Reich Alemán de Adolfo Hitler contra los judíos. La discriminación étnica o racial además podría afectar, en caso de aceptación o vigencia, a numerosos países como el caso de Irak o la India, en los que estos estamentos son muy marcados. En sentido específico el derecho a la igualdad era una necesidad de la humanidad. Uno de los más graves problemas sufridos por el hombre fue el sistema de la esclavitud y de la servidumbre. La esclavitud es sin duda un sistema monstruoso y horrible. Es el considerar a la persona humana en la condición jurídica de una cosa o de un animal, sometida a la propiedad plena de otra persona, sin ningún tipo de derecho. Su voluntad era la voluntad del dueño y sus derechos estaban limitados a los que por él ejerciera su dueño. Este sistema vigente desde la antigüedad hasta hace pocos años, fue aplicado en los diversos imperios y naciones antiguas como la China, la India, Persia, Asiría, Palestina, Egipto, Grecia o Roma. En tiempos más recientes, fue el instrumento para la construcción de las grandes obras de ingeniería, de servicios, militares o de carácter funerario. Ya el Código de Hammurabí clasificaba a la población, dos mil años antes de Cristo, en libres, clase media y esclavos, creada esta última por una razón natural del nacimiento en la que era esclavo el hijo o hija de esclava, o en forma contractual por la compra y venta de esclavos o la cancelación por deudas. El Rey Salomón contó con 70 mil esclavos para conducir materiales y 80 mil para tallar las piedras y montañas y construir el Templo de Jerusalén. Al principio del período de la República en el Imperio Romano se contaba con 40 mil esclavos, equivalente a una octava parte de su población y después de las guerras Púnicas, existían más esclavos que hombres libres. 5

El origen de la esclavitud fue la guerra en la que el vencido quedaba bajo el dominio del vencedor. Luego, la esclavitud se imponía por diversos medios: La procreación de esclavos y así su condición se transmitía por vía hereditaria; el sorprendido en la comisión de delitos era esclavo del propietario del bien; el deudor condenado al pago o vencida la obligación pagaba con su condición social; eran esclavos en la época de Servio Tulio los desertores del ejército o quienes se negaban a su inscripción el censo. También se consideraron esclavos a la mujer que conviviere con esclavos, al manumitido ingrato si la ingratitud era grave o el que siendo libre se hacía vender como esclavo para obtener nuevamente la libertad y defraudar al comprador.

Cabanellas refiere que de 1696 a 1701, España contrató con la Compañía Portuguesa de Guinea el llamado asiento de negros por el que se obligaba a suministrar 10.000 toneladas de negros, comercio que posteriormente monopolizó la real Compañía de Guinea comprometiéndose a suministrar 4.800 piezas anuales de ambos sexos y que no fueran ni de Minos ni de Cabo Verde, por no ser “aptos” para América, convenio que luego fue

5 Ver Cabanellas. Op. Cit. T.II págs.86 y ss.

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suscrito por Inglaterra y por una duración de 30 años. La negativa de España a su renovación generó la declaración de guerra. La lucha por la vigencia del derecho a la igualdad de la raza negra ha sido muy dura y muy larga. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 estableció en su Artículo 8° lo siguiente: “1. Nadie estará sometido a la esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie estará sometido a servidumbre. 3. Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio”. Este reconocimiento internacional es la consecuencia de un proceso iniciado en Inglaterra en 1807 al abolir la esclavitud, seguida después por algunos países europeos como Francia y Dinamarca en 1848 y en América por Haití en 1805 y Argentina en 1813.

Nos hemos detenido un poco en este tema porque si bien es cierto en el siglo 21 estamos en presencia de un proceso de globalización de los derechos y libertades públicas, aun se mantienen grandes sectores de población sometidos a trabajos extenuantes o forzosos que en muy poco difieren del sistema esclavista o de servidumbre. Ello obliga al reto de lograr su efectiva vigencia. Mucho nos complació el proceso descolonización de África y el surgimiento de nuevos gobiernos democráticos en ese Continente, así como el desmantelamiento de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en los que también existían mecanismos de servidumbre bajo el manto del socialismo de Estado o el avance de las libertades públicas en países como la China, la India o Japón, con sociedades milenarias en lo que lo más difícil ha sido cambiar la estructura mental de la población. Ello no obsta para que en muchos países exista recelo y limitación para la concesión de visas a determinados nacionales, en un claro esbozo discriminatorio, no controlable por el Derecho Internacional por ser decisiones amparadas en la soberanía de cada país. Hemos venido sosteniendo que la igualdad es un derecho genérico del cual derivan una serie de derechos específicos dentro de la diversidad de la naturaleza humana. Uno de los elementos discriminatorios ha sido el sexo, dado que desde la antigüedad se concibió a la mujer como a una esclava y en el Imperio Romano se impuso para ella la capitis diminutio mínima limitando sus derechos. Llama la atención como por ejemplo en Venezuela el derecho al voto de la mujer como ejercicio de la democracia política solo vino a consagrarse en 1.946 y disposiciones legales de orden procedimental vigentes hasta hace pocos años excusaban a la “mujer honesta” de concurrir a rendir declaración a los tribunales de justicia o consagrando el delito de uxoricidio en beneficio del hombre, manteniendo además una serie de disposiciones en el orden civil de orden discriminatorio como el ejercicio por parte del padre del derecho de patria potestad sobre los hijos o la administración de los bienes de la sociedad conyugal a favor del marido. Estas concepciones fueron superadas con el Código Civil de 1982 y con sabias decisiones de la Corte Suprema de Justicia que anularon por inconstitucionales muchas de estas disposiciones. En los últimos años hemos observado un avance significativo en los ordenamientos jurídicos nacionales que no solo reconocen el derecho igualitario de la mujer, sino que además tutelan al sexo femenino con leyes especiales, no solo en orden civil sino en el orden laboral como son entre otros:

la protección de la maternidad independientemente del estado civil de la madre, el derecho a contraer matrimonio cumplida la edad correspondiente; las leyes contra la violencia a la mujer, los permisos prenatales o postnatales de la

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trabajadora o empleada, la prohibición de destituir del trabajo a la mujer embarazada, las primas por hijos y su administración por parte de la madre; el castigo a los delitos de violación o seducción; las campañas contra la prostitución; los programas de rehabilitación e incluso la creación de entidades financieras o programas específicos para estimular la incorporación de la mujer al proceso de desarrollo económico o social. Estos principios han venido cobrando rango internacional. Destaca por ejemplo el contenido del Artículo 8° de la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1.961 donde además se incorpora el compromiso de los Estados signatarios a regular el trabajo nocturno de la mujer en empleos industriales o a prohibir el empleo femenino en trabajos subterráneos de minería o similares, por peligrosos, penosos o insalubres. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 en su artículo 6° incorpora dentro de la prohibición a la esclavitud y a la servidumbre

a la “trata de mujeres”. Otro elemento que ha impedido la plena vigencia del derecho a la igualdad es la religión. Independientemente del credo religioso de la persona humana, el hombre tiene un sustrato religioso, posee un instinto sobre “el más allá”, cree en un ordenador universal, en la existencia de un elemento complementario del cuerpo humano que le permite vivir .Todo ello implica una reverencia hacia una divinidad; la ordenación de un culto; la creación de mitos, ritos y de símbolos; la formulación de preceptos y de prácticas; la concepción de orden filosófico sobre temas de trascendencia fundamental. Esa conjunción de elementos ha generado la existencia de religiones desde la antigüedad. La religión se ha convertido así en parte de la existencia del ser y la lucha por la imposición de creencias ha generado en la historia de la humanidad guerras y violencias, sometimiento y dominio de unos pueblos frente a otros, división de naciones y de imperios e incluso la segregación de amplios sectores de la población en el ejercicio de sus propios derechos. Las guerras de Europa en la edad media tuvieron mayormente su origen en la religión y los obispados católicos tenían sus propios ejércitos. Las serias disputas del pueblo palestino, de Irlanda o del Medio Oriente así lo confirman. La inquisición católica convertida en institución del Estado, diezmó al continente europeo y atravesó el Atlántico para entronizarse en América por muchos años. Millones de personas han sacrificado sus vidas por su creencia religiosa e incluso los ateos que no creen en ninguna religión, han convertido al ateismo en su propia religión. La separación del Estado y la Religión en el mundo moderno tuvo su consagración en el Tratado de Letrán de 1938, en el que Italia reconoció la existencia del Estado Vaticano y la autoridad del Papa, posteriormente reconocido como miembro neutral de la ONU, pero cuya importancia nadie puede desconocer. Fue el deslinde del mundo temporal con el mundo extra temporal, la diferencia de la teología con la filosofía, la concepción de los modernos Estados como entidades políticas y jurídicas a cuya jurisdicción se somete el ejercicio del culto, respetando el derecho de

patronato que éste tiene para regular su ejercicio, sin alterar las condiciones de

la vida social y política.

La religión se ha convertido en un hecho social y el Estado se limitaría a respetar el derecho subjetivo del hombre como sería el de profesar su propia fe y a establecer controles para la práctica de la misma, sin volver al viejo Estado Teocrático en el que la autoridad de la religión

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sobrepasaba al Estado, al establecimiento de religiones “oficiales” o a adoptar como normas jurídicas a las normas de orden religioso. La unión de la religión y el Estado en una sola persona, como es el caso de Inglaterra, es justamente la excepción a la regla y su existencia tiene un origen muy particular debido quizás a la personalidad de Enrique VIII. La religión ha trascendido a la historia de los pueblos. La evolución y caracterización del continente europeo se encuentra profundamente arraigado con el catolicismo. En América Latina, la religión católica fue la base de la organización educativa y cultural a través de Órdenes autorizadas por el Papa y que fundaron incluso las primeras Universidades, marcando la pauta para el idioma, la cultura general, el folclore o las tradiciones. Incluso nuestras ciudades están marcadas por el concepto religioso y por esta causa se construyeron las hermosas e imponentes Iglesias o Catedrales, Colegios o Seminarios. Igual influencia se denota en el Asia y se mantiene en algunos países milenarios como la India, China, Egipto o Japón. Ni siquiera en la dictadura del proletariado de los regímenes socialistas lograron eliminar la influencia religiosa. La igualdad como derecho no puede limitarse por causas religiosas y así se ha consagrado en todos los tratados y convenios internacionales, con una marcada tendencia a ser consagrados en la casi totalidad de las constituciones modernas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito en 1966 marca la pauta sobre este aspecto en su Artículo 18° al establecerse los principios generales sobre este derecho: 1. Consagración del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. 2. Prohibición de medidas coactivas para adoptar una religión determinada. 3. Libertad de manifestar pública o privadamente su fe religiosa, limitada legalmente por razones de seguridad, orden público, la salud o la moral colectiva. 4. Libertad de los padres para seleccionar la educación religiosa y moral de sus hijos, lo que implica el reconocimiento a la existencia del derecho de las religiones para organizar sus propios medios educativos. Por su parte, el Artículo 20° prohíbe la propaganda que contribuya al odio nacional, racial o religioso que incite a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Uno de los elementos que ha impedido en ocasiones la vigencia del derecho a la igualdad es la nacionalidad. Este término ha sido objeto de diversas concepciones y se tiende a identificarlo como la pertenencia de una persona a un Estado determinado, como el vínculo jurídico y político de una persona con un Estado determinado. Esta concepción, estrictamente jurídica, se amplía cuando se entiende en sentido sociológico como un vínculo espiritual de una persona con una Nación determinada. No por casualidad existe la Organización de las Naciones Unidas para referirse a las naciones y en sentido diferente existe por ejemplo la Organización de Estados Americanos, para referirse a las entidades políticas y jurídicas sujetas del Derecho Internacional Público. En forma por demás inteligente y aplicada a su propia realidad política y social, la Constitución española de 1978 consagra ambas concepciones. Por una parte, en su artículo 1° se declara que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.” Sin embargo, en su Artículo 2° se expresa:

“La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española,

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patria común e indivisible de todos los españoles y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.” (Destacados nuestros). Esta última concepción será la base para dar inicio a un proceso de descentralización política, legislativa y financiera hacia las llamadas Comunidades Autónomas, muy marcadas por cierto en la realidad española, pero que en definitiva no es más que el reconocimiento de la autonomía de las naciones que conforman al Estado, sin llegar a ser un Estado Confederado, dado que España continúa existiendo como un todo y como único sujeto del Derecho Internacional Público. Evidentemente la autonomía interna española no es independencia de provincias.

Para su existencia, un Estado requiere por esencia de un territorio determinado, de una población permanente y de una autoridad o gobierno. Sin embargo, algunas comunidades que poseen estos tres elementos definidos, no llegan a ser Estados propiamente dichos, hasta no alcanzar el reconocimiento internacional. El conflicto milenario del pueblo Palestino así lo evidencia. Pero además, si se observa el mapa político territorial, este cambia con mucha frecuencia. Algunas veces por el surgimiento de nuevos Estados que han logrado su independencia después de un proceso de colonización o dominio. Otras veces por la desintegración de antiguos países o naciones cuyas porciones logran alcanzar la categoría de Estados. Antes era por vía contraria, cuando unos países de anexaban espacios territoriales de otro o se apoderaban de todo el territorio y éste desaparecía como Estado independiente.

Consideramos que cualquiera sea la concepción que se tenga sobre la nacionalidad, jurídica, política o sociológica, ésta no puede ser un elemento que impida la igualdad de las personas. Así lo han consagrado constantemente nuestros convenios, acuerdos y pactos internacionales. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogotá en 1948 estableció en su Artículo XIX lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y al de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”. En este sentido, consideramos que la nacionalidad es un derecho natural del hombre y por lo tanto no podría haber ningún hombre que no tenga nacionalidad. De allí se derivan algunos principios: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. La nacionalidad de la persona está determinada por el hecho natural del nacimiento y obtendrá inmediatamente la nacionalidad del Estado que ejerza soberanía en el territorio de su nacimiento. 3. La nacionalidad puede obtenerse igualmente por la transmisión de los derechos de padres a hijos sin considerar el territorio de nacimiento. 4. La nacionalidad puede obtenerse por el hecho de la voluntad y en este sentido consideramos que A) Todos tienen derecho a mantener su nacionalidad. B) Todos tienen derecho a cambiar de nacionalidad. C) En caso de privación de cualquier nacionalidad, la persona mantendrá la nacionalidad anterior sin poderse privar la nacionalidad originaria. D) Todos pueden renunciar a la nacionalidad. E) Todos pueden elegir el uso de su nacionalidad cuando posean dos o más nacionalidades, pero solo podrán usar la nacionalidad en jurisdicción del propio estado que la reconoce u otorga. F) Para el ejercicio de determinados derechos políticos, los Estados solo podrán restringirlos a sus nacionales por razones de seguridad o defensa.

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Consideramos oportuno señalar que si bien los principios para determinar la nacionalidad de una persona ha variado conforme a los propios intereses de cada país, adoptando el derecho del suelo del nacimiento en los países de sensible inmigración, el derecho a la sangre en los países de constante inmigración que tratan de mantener con los descendientes de sus naturales los vínculos espirituales que lo caracterizan, o la concesión de nacionalidades especiales por razones del trabajo, de la cultura, de la ciencia, del arte o del deporte o simplemente por razones de conveniencia, debemos señalar que la tendencia es ampliar este derecho y la conciliación de estos principios. Nos impresiona realmente el Tratado de la Unión Europea suscrito el 9 de febrero de 1.992, cuando establece como objetivos de la Unión en su Artículo B, entre otros: “reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de una Ciudadanía de la Unión”. Es decir, la persona humana mantiene su propia nacionalidad dentro de los países de la Unión, pero simultáneamente adquiere derechos de ciudadanía en el resto de los países que la conforman, permitiendo incluso el derecho al voto en las elecciones municipales del país de su residencia. Es sin duda, una moderna concepción dentro del proceso de integración subregional y que ha dado origen a una nueva rama del Derecho Público como sería el Derecho Supranacional, con plena efectividad en el ámbito de la Unión, al someterse a la jurisdicción del Tribunal de la Unión con sede en Bruselas. Un tema por demás interesante sería el analizar la nacionalidad de las personas jurídicas, a las que por razones de orden público internacional se les reconoce su existencia en otro país, cuando han cumplido exactamente con todos los requisitos para su creación, organización y funcionamiento en su país de origen. En algunos países, se requiere a las personas jurídicas el registrarse previamente en jurisdicción de cada país, para la realización de operaciones mercantiles, especialmente cuando contrata con el propio Estado. En otras oportunidades, hemos visto legislaciones nacionales que obligan a las empresas extranjeras a ceder parte su composición accionaria a favor de nacionales de ese país en un tiempo determinado, tal como lo adoptó Japón para nacionalizar a las empresas preferentemente norteamericanas, creadas después de la segunda guerra mundial. Con mucha frecuencia se observa a empresas multinacionales que constituyen empresas nacionales en los países de sus nuevas operaciones o se conforman con establecer una sucursal de la empresa principal, para legitimar su actividad. No creemos que exista discriminación a empresas extranjeras cuando por razones de legalidad, conveniencia u oportunidad se exija en las condiciones del contrato establecer su domicilio en el país a operar. Los convenios, acuerdos y pactos internacionales al consagrar la igualdad, también han establecido que tampoco podría existir discriminación por razones de orden político, de origen o de condición social. Estas disposiciones son absolutamente lógicas pues en atención al hecho político, toda persona tiene pleno derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y una limitación por esta causa, atentaría contra estas libertades. Por otra parte, en cuanto al origen, si refiriese al país de origen, tal discriminación carece de fundamento si se le reconoce al hombre el derecho de libre tránsito y circulación. Su fuere referido a su origen de la familia natural, se ha convertido en derecho común el equiparar los hijos naturales o adoptados a los llamados hijos legítimos, provenientes estos últimos de uniones matrimoniales regulares.

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En cuanto a la condición social, la mayoría de las democracias modernas han adoptado constituciones en los que no se reconoce discriminación de orden social y en muchas de ellas se desconocen incluso los títulos nobiliarios, solo aceptados por razones de orden protocolar. Sin embargo, la variedad de sistemas políticos adoptados, muchas veces acogen criterios solo conocidos en los antiguos imperios o derivados de los sistemas feudales europeos que permiten serios privilegios a determinados estamentos sociales, Monarcas o a las llamadas Casas Reales, comunes en Europa o en el Medio Oriente.

En este sentido, llama la atención el contenido de las disposiciones finales XIII y XIV de la Constitución Italiana de 1.947 en las que se establece: “Los miembros y descendientes de la Casa de Saboya no son electores y no pueden desempeñar funciones públicas ni ocupar cargos electivos. A los ex reyes de la Casa de Saboya, a sus cónyuges y descendientes varones les está prohibido la entrada y la residencia en el territorio nacional.” Luego se establece: “No se reconocen títulos nobiliarios. La denominación de los existentes antes del 28 de octubre de 1922 valen como parte del nombre. La orden de San Mauricio se conserva como entidad hospitalaria y funciona en la forma establecida en la Ley. La ley regula la supresión de la Comisión Consultiva heráldica”. Por cierto que recientemente en el año 2002 el Poder legislativo italiano dictó una norma que suspendía la prohibición de entrada al país a los miembros de la Casa de Saboya, quienes manifestaron no tener interés en su retorno. Este acuerdo legislativo debió ser aprobado para cumplir con lo pactado en el Tratado de la Unión Europea que no permite este tipo de discriminación. Por último dentro de estos aspectos de la igualdad, consideramos necesario referirnos a un fenómeno observado en el mundo a finales del siglo XIX a partir del nihilismo. Es el fenómeno del terrorismo, entendido como el sistema de dominio o de amenaza a través del terror. Es la adopción de un proceso de participación política de grupos o sectores de la sociedad basada en la violencia y la maldad, sin el más mínimo respeto por los derechos o garantías de la población, surgidos por causas de orden político, religioso, racial, histórico o de aspiración independentista de una nación, desviado en el siglo XX hacia la destrucción de los sistemas, ya sea el capitalista, el liberal, el democrático, el monárquico o hacia el logro de la independencia y autonomía de una región geográfica determinada, la imposición y predominio de una raza o de una religión. El terrorismo no respeta valores, ni derechos ni fronteras. Es un problema de la humanidad que debe ser resuelto por toda la humanidad.

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