UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN SETOR DE CINCIAS JURDICAS-FACULDADE DE DIREITO TPICOS DE TEORIA DO DIREITO B: TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO PROF.

SRGIO SAID STAUT JR.

Aluna: Alani Maria Benvenutti

GROSSI, Paolo. A propriedade e as propriedades na oficina do historiador. In:_____ Histria da propriedade e outros ensaios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.1-84.

Um estudo que intente a reconstruo terica da propriedade deve, acima de tudo, pautar-se pelas ideias de relativizao e desmitificao desse instituto. Tal cuidado tomado para que no se incorra no erro de considerar a propriedade moderna como o modelo absoluto. Necessrio, portanto, se faz o lembrete de que a histria do pertencimento e das relaes jurdicas sobre as coisas necessariamente marcada por uma profunda descontinuidade; necessariamente, j que propriedade sobretudo mentalidade (p. 38).Em outras palavras, a propriedade no se reduz nunca a uma pura forma e a um puro conceito, pois sempre ordem substancial, um emaranhado de valores, convices, sentimentos e interesses. Em que pese o termo propriedade, usado no singular, levar-nos concluso da unicidade desta, o historiador deve toma-lo apenas como um artifcio verbal a indicar a soluo que determinado ordenamento jurdico d relao entre sujeito e bem, de forma que no se pode esquecer que tais solues so multplices. Assim, a despeito de o termo usado ser o mesmo, seu contedo reveste-se das especificidades que cada momento histrico apresenta. Logo, a pluralizao proprietria o fruto dessa liberatria instncia relativizadora, a qual aqui se faz sinnima da historicizao. Ademais, para alm do problema terminolgico, vislumbra-se um risco de ndole cultural, o condicionamento monocultural. Explica-se. Como j dito, o termo propriedade por si s j carrega o forte apelo a um universo proprietrio e, consequentemente, a um mnimo de pertencimento e de poderes exclusivos conferidos a um sujeito pela ordem jurdica. Quando falamos em propriedade, somos induzidos ao pensamento reducionista de uma cultura do pertencimento individual. Todavia, como bem afirma o autor, (...) reduzir a esta dimenso a multiforme relao homem-bens tem o sentido de uma deplorvel reduo misria (p. 06). 1

A esse respeito, vale falar que a realidade das culturas asiticas, africanas e americanas - mostrada a ns por socilogos e etnlogos nas quais no tanto a terra que pertence ao homem, mas antes o homem que pertence a terra, a ideia de apropriao individual tida como uma inveno desconhecida ou at mesmo como uma disposio marginal. Por outro lado, tais universos jurdicos to diversos so por ns vistos - atravs de nossas lentes europeias ocidentais - como formas marginalizadas da realidade. Nessas formas de organizao comunitria da terra, nota-se tanto a ausncia do esprito individualista como do prprio esprito proprietrio, razo pela qual nessas culturas a propriedade qualificada como sendo coletiva. Em meio a mil e uma formas variadas da propriedade coletiva, percebe-se uma constante: o fato de a propriedade ser garantia de sobrevivncia para os membros da comunidade plurifamiliar, de ter um valor e funo essencialmente alimentares. Nelas o contedo fundamental um gozo condicionado do bem, h o primado do objetivo sobre o subjetivo, primado da ordem comunitria sobre o indivduo. Do exposto, convm concluir que o recipiente propriedades um territrio heterogneo. No se deve, portanto, cometer o erro de crer que tudo se esgota no universo do pertencimento, como nos passado pelo discurso da oficialidade dominante, j que tal atitude significaria sucumbir a um condicionamento monocultural e empobrecer as complexidades da histria que, hoje mais do que ontem, no sabe renunciar dialtica enriquecedora entre culturas diversas, entre culturas oficiais e culturas sepultadas (p. 10). Em outras palavras, ao vivenciar apenas o mundo do pertencimento, sem abrir a mente para as demais formas de relao homem-coisas, corremos o risco no somente de considerar nica a soluo histrica dominante do pertencimento, mas tambm de consider-la a melhor possvel e, consequentemente, inferiorizar qualquer outra soluo histrica marginalizada. A viso individualista e potestativa da propriedade que chamamos propriedade moderna, cristalizada como cnone e com a qual se mede a mutabilidade da realidade nasceu com a conscincia burguesa, a qual tomou a propriedade das coisas como manifestao externa idntica quela propriedade intra-subjetiva que todo eu tem de si mesmo e de seus talentos. Propriedade, portanto, absoluta eis porque corresponde vocao natural do eu a conservar e enrobustecer o si. A viso burguesa sobrevalorizou tanto o domnio sobre as coisas e sobre as criaturas

inferiores, que acabou por legitimar e sacralizar a insensibilidade e o desprezo pela realidade no humana. J a alta idade mdia considerada uma civilizao possessria, porm no no sentido romanstico do termo. possessria porque a propriedade reduzida a mero signo cadastral, ou seja, fundada em mltiplas posies de efetividade econmica sobre o bem. Assim, o mundo medieval o mundo dos fatos, da efetividade e da incisividade. Tal perodo, marcado pelo brotar desordenado de situaes que se impe baseadas nos fatos primordiais da aparncia, do exerccio e do gozo, tem no centro de seu ordenamento no mais o sujeito com suas volies e presunes, mas sim a coisa com suas naturais regras secretas. Assim, a despeito de haverem instituies e sistematizaes, essas nunca eram pensadas do ponto de vista da propriedade e do pertencimento individual. Isto porque so outros os vnculos entre sujeitos e bens que emergem a nvel jurdico e com os quais se constroem as relaes chamadas de reais. Nessa poca, no importava tanto o vnculo formal e exclusivo, o pertencimento do bem a algum, mas sim a efetividade do bem, a qual prescinde de suas formalizaes. Em suma, a dimenso da factualidade contrape-se ao reino esttico de formas oficiais. Apesar de o complexo das situaes-reais no poder ser reduzido a simples consequncia de fatores tcnicos, devendo ser inserido como uma mentalidade, os abandonos e colonizaes de terras, as crises produtivas e demogrficas e a alternncias de foras entre cedentes e concessionrios foram identificados como os motivos de mudana das estruturas proprietrias. O altomedievo, marcado pela separao entre forma oficial e substncia efetiva, o deslocamento da ateno e da tutela para aqueles que mesmo no sendo formalmente proprietrios, o so pelo protagonismo na vida econmica. o primado da tutela informe e factual. As coisas, anteriormente oprimidas pela vontade dominadora do sujeito, agigantam-se e tornam-se essenciais. So coisas inacessveis, mas que devem ser respeitadas, pois elementares a sobrevivncia humana. O sujeito, desprovido de vontade incisiva, sofre o complexo de foras que se projetam do exterior sobre ele. Em sntese, o ordenamento medieval se espelhou na coisa e foi a partir do ponto de vista desta que se erigiu. Assim, o jurdico no mais um conjunto de formas supra-ordenadas segundo um projeto de soberania, um conjunto de instrumentos aderidos ao aspecto objetivo 3

da realidade. O territrio jurdico mescla-se, sem fronteiras, com o factual. Em consequncia, a linha divisria entre exerccio e titularidade perde a nitidez. No ser mais, como na idade clssica, a dimenso da validade que medir a juridicidade de um dado e sim sua efetividade, ou em outros termos, a capacidade de incidncia na realidade. Dessa forma, as titularidades abstratas sofrem marginalizaes, enquanto todo e qualquer exerccio sobre a coisa desde que dotado de certa autonomia e efetividade- revalidado. O modelo medieval formou-se por um acumulo torrencial de situaes emergentes que no foram oficialmente modeladas. As formas promotoras do ordenamento consistem na aparncia, no gozo e no exerccio, presenas vivas no mbito factual e que exprimem com vivacidade a familiaridade do homem com as coisas. Constata-se que a mentalidade angulosamente proprietria tal qual a romana foi sendo substituda por uma civilizao possessria e, consequentemente, dominada pela efetividade e no mais validade. As figuras que emergem da experincia e da intuio so inmeras, so fatos repletos de contedos econmicos e que dessa economia retiram sua prpria normatividade. Nesse sentido, Paolo Grossi afirma que aparncia, uso, gozo, exerccio, ontem pertencentes ao efmero e ao quotidiano, que somente em circunstncias excepcionais tinham conseguido arranhar o monlito do ordenamento clssico todo cimentado e fortificado de validade, tornam-se, nos sculos altomedievais, insensivelmente, do quarto sculo em diante, no Ocidente, primeiro nas zonas provinciais mais excntricas e depois em todo lugar, a fonte e a substncia de um nmero muito amplo e aberto de ordens jurdicas atpicas, todas arquitetonicamente pouco definidas, constituindo elas expresso imediata de foras estruturais (...) (p. 46). Por outro lado, no discordamos que a certeza medieval de que o dominium no cai do sujeito sobre a coisa, mas nasce da coisa e a sua consequente dessacralizao, alm da hiptese de mais propriedades fracionadas sobre a mesma coisa, cada uma tendo como objeto uma determinada frao de poderes sobre a coisa, torna mais instvel e mais vaga a fronteira entre propriedade e direito real limitado. Tal problema de considerar a propriedade como entidade fracionvel, e por isso admitir a legitimidade de mais de um proprietrio insistente sobre a mesma coisa inexiste nas culturas rigorosamente individualistas. Com isso, se o domnio til a ponte saliente de um projeto jurdico slido e clarividente, porque se funda na mentalidade fortemente sedimentada de uma 4

comunidade histrica, novo captulo na histria da propriedade surge com a consolidao de uma nova mentalidade que vem inverter o sentido de sua antecessora. A propriedade que chamamos de moderna teve seus primeiros traos delineados no sculo XIV, momento em que se rompe a estabilidade de uma ordem que havia fundado seu edifcio sobre as coisas. O sujeito, agora fortalecido nas suas capacidades internas por sculos de desenvolvimento sapiencial, tem um estmulo tanto interno como externo que o faz procurar fundaes novas, sobretudo dentro de si, como que num acerto de contas consigo mesmo. Se o ordenamento medieval tinha tentado construir um sistema objetivo de propriedades, construindo-as a partir das coisas e sobre as coisas, a ordem nascente se vira para direo oposta: surge uma busca desesperada pela autonomia com o intuito de desmantelar a teia complexa das coisas. Enquanto as velhas propriedades estavam no real, escritas e nele lidas, o novo modelo de propriedade encontrar no real somente uma manifestao externa. um campo de ao eficaz que potencialmente j existe no interior do sujeito e que pede, implora somente para exprimir-se, manifestar-se e assim, concretizar-se. A propriedade, assim, torna-se um captulo da histria da transformao humanstica geral. A propriedade medieval , como a essa altura j sabemos, entidade complexa e composta em razo de tantos poderes autnomos e imediatos que incidem sobre a coisa. Cada um desses poderes encarna um contedo proprietrio e um domnio e, ao final, o feixe compreensivo reunido por acaso em um s sujeito faz dele o titular da propriedade sobre a coisa. Essa relativa subjetividade que vem da vontade de o ordenamento em construir o pertencimento partindo da coisa comear a ruir quando o sujeito reclamar para si uma inteira realidade jurdica pensada e resolvida por um observatrio a ele no estranho, mas que vem de seu interior. A propriedade que podemos qualificar como moderna desenhada a partir do observatrio privilegiado de um sujeito presunoso e dominador, emanao das suas potencialidades, instrumento da sua soberania sobre a criao: uma marca rigorosamente subjetiva a distingue, e o mundo dos fenmenos, na sua objetividade, somente o terreno sobre o qual a soberania se exercita; no uma realidade condicionante coma s suas pretenses estruturais, mas passivamente condicionada (p. 67). Dessa maneira, enquanto o medieval da propriedade consistia na organizao da sua complexidade e na valorizao da sua natureza composta, o moderno da 5

propriedade reside no descobrimento de sua simplicidade. A marcada ideia da simplicidade separa o pertencimento do condicionamento da complexidade das coisas e faz dela o espelho no mais da complicada realidade fenomnica, mas sim da unicidade do sujeito. O discurso centrado num sujeito psicologicamente caracterizado pela vontade. A referncia psique do agente se d porque a propriedade se tornou dimenso do agente e, ao invs de identificar-se grosseiramente no bem-objeto, procura no interior do sujeito a sua identificao primeira. O individuo, assim, se descobre proprietrio. Ao lado da simplicidade, o segundo trao tipificador da nova propriedade a abstrao, ou seja, uma relao pura, no aviltada pelos fatos, sem referncia ao contedo e, portanto, perfeitamente congenial quele indivduo abstrato, sem carne e osso, que vem paralelamente se definindo como momento determinante da interpretao burguesa do mundo social. Para alguns, a busca ansiosa pelo moderno na historia da propriedade, no poder no arrestar-se com o cdigo napolenico. Mais do que uma conquista, o cdigo nos oferece um testemunho histrico do contraste de mentalidades e da resistncia de uma mentalidade j retro-datada. O to triunfante artigo 544, em que pese ter muito contentado que a retrica burguesa, contm uma dupla escritura. Se de um lado agiganta-se ao infinito a galhardia dos poderes, do outro esboa, uma lista de poderes determinados, quais sejam, gozar e dispor. Resta, dessa forma, no cerne do artigo 544, a ideia destoante de uma propriedade como soma de poderes. Constata-se que sob o tremular de novas bandeiras a velha mentalidade jurdica no foi de todo apagada, coexistindo desarmonicamente com a nova ideologia de que o cdigo portadora, ideologia esta que no consegue ainda imprimir-se em sua totalidade. Vislumbra-se a presena de duas mentalidades, o que se explica porque o legislador napolenico ainda homem de fronteira. Assim, o sistema de direito codificado revela algumas significativas desfiaduras, algumas visveis incoerncias. Inconscientemente a velha mentalidade continua a fazer emergir uma noo composta de propriedade e direito real, um ato constitutivo de direito real limitado que tomado como frao, como frao separada do feixe total que somente na sua soma a propriedade. Somente com a pandectstica alem que o novo modelo tcnico vai apresentar coerncia com a ideologia do momento. A propriedade se torna criatura jurdica 6

congencial ao homo oeconomicus de uma sociedade capitalista evoluda: instrumento gil, conciso, funcionalssimo, caracterizado por simplicidade e abstrao e nesta transcrio ao sujeito que ela reclama a sua unidade e a sua indivisibilidade: uma e indivisvel como ele, porque como ele sntese de virtude, capacidade e poderes. Uma transcrio to aderente a ponto de parecer quase uma fuso: a propriedade somente o sujeito em ao, o sujeito conquista do mundo. Idealmente, as barreiras entre mim e meu caem (p. 82). Conclui-se, portanto, que uma construo jurdica sem ambiguidades mrito da pandectstica alem, j que finalmente com essa grande operao doutrinal, a sociedade burguesa pde conclamar que tem tambm no plano jurdico uma propriedade autenticamente burguesa e que guardou no sto, aps muitos sculos, o modelo medieval. Por fim, vale falar que a afirmao de liberdade e igualdade formais foram os instrumentos mais idneos para garantirem ao homo oeconomicus a desigualdade de fato das fortunas. A propriedade espiritualizada se concretizou na civilizao capitalista, de modo que no exagero afirmar que assim a mais desencarnada das construes jurdicas demonstrou-se como um meio eficientssimo para transformar tudo em ouro, um instrumento pontual para todo e qualquer tipo de mercantilizao. No por outra razo que se torna claro aos olhos o vnculo entre pandectstica e a sociedade econmica da revoluo industrial.