www.emab.com.

br/ergaomnes Coordenadores: caro Almeida Matos

Escola dos Magistrados (EMAB) Mrcio Reinaldo Miranda Braga Graa Marina Vieira da Silva Gesto 2008/2009 Revista Erga Omnes

Diretor: Rosalvo Augusto Vieira da Silva

Ano I | N 3 | Junho 2009 | Salvador | BA

Escola de Magistrados da Bahia

Associao dos Magistrados da Bahia

Ficha Tcnica

Jornalista Responsvel: Vnia Lima (DRT 2170) Reviso de Textos: Rita Canrio Fotos: Jucelino Pacheco Las Vitria-Regis ISSN: 1984-5618 Atendimento: Fotos Entrevista: Mateus Pereira

Presidente: Ubirat Marinello Pizzani

Textos: Ana Rosa Passos (DRT 3197) e Jan Penalva Acervo do Tribunal de Justia e Acervo da AMAB Capa: Aline Cerqueira e Juliana Lima Projeto: Lima Comunicao Lomanto Prazeres (71) 9118-1291 Pauta e Sugestes: Ana Rosa Passos

Diretora Executiva: Graa Marina Vieira da Silva Articulistas Convidados: Bolvar Ferreira Costa Eduardo Carvalho Gerivaldo Neiva Bruno Espieira Lemos George Alves de Assis Marcelo Silva Britto Andr Gomma de Azevedo

Direo de Arte: Aline Cerqueira, Juliana Lima e

Edson Ruy Bahiense Guimares Fbio Roque da Silva Arajo Moacyr Montenegro Souto Murilo de Castro Oliveira Walter Amrico Caldas Conselho Editorial: Edson Pereira Filho

imprensa@emab.com.br / 71 3321-1541 Lima Comunicao

(71) 3240-6344 / 3240-6366 de 3.000 exemplares.

Raimundo de Souza Queiroz Aurelino Otaclio Pereira Neto Graa Marina Vieira da Silva Walter Amrico Caldas

Esta revista uma publicao educativa realizada

pela Escola dos Magistrados da Bahia, com tiragem necessariamente a opinio da EMAB e so de responsabilidade de seus autores. www.emab.com.br Rua Arquimedes Gonalves, n 212, Jardim Baiano, CEP.: 40.050-300 | Salvador BA

Os artigos e reportagens assinados no expressam

Nesta edio
Coluna Olho Vivo | 5 Direto ao Ponto | 12 Juiz Gerivaldo Neiva do Estado da Bahia Notcias | 20 Artigo: Estado e Democracia na Constituio de 1988. Balano dos vinte anos Procurador Bruno Espieira Lemos | 6 A Atualidade dos Direitos Humanos Juiz Andr Gomma de Azevedo | 13 A Paz Fruto da Justia eletivo Juiz Murilo de Castro Oliveira | 50 dual da Internao Artigo - Medida de Segurana: Carter ResiJuiz Federal Fbio Roque da Silva Arajo | 52

Sentena: Denncia do Ministrio Pblico Artigo: Fraternidade e Segurana Pblica Des. Raimundo de Souza Queiroz | 21 Juiz Marcelo Silva Britto | 28 Acrdo: Ao de impugnao de mandato Entrevista: Marlia Muricy faz um balano dania e Direitos Humanos SJCDH. | 38 depsito integral do valor do dbito Juiz Eduardo Carvalho | 42 nos: Reflexo crtica e propositiva pars Sentena: Ao ordinria, anulatria de lanamento fiscal cumulada com pedido de Artigo: A incluso do direito ao meio ambiente sadio na categoria dos direitos humaAdvogado Bolvar Ferreira Costa | 46 Deciso: Pedido de liminar inaudita altera da sua atuao na Secretaria da Justia, Cida-

Gerivaldo Neiva

Marlia Muricy

Sentena: Mandado de Segurana de mudana de faixa etria Justia.com | 62 Juiz Walter Amrico Caldas | 60 Juiz George Alves de Assis | 63 Cultura | 75

Juiz Moacyr Montenegro Souto | 58

Acrdo: Reajuste de mensalidade em funo Deciso: Mandado de segurana contra a coordenadora do Colgio Estadual nares antecipatrias de mrito Artigo: O princpio do contraditrio e as limiJuiz Edson Ruy Bahiense Guimares | 67

Editorial

Estamos j no 3 nmero da nossa revista ERGA OMNES, e isso motivo para comemorao, diante da grande receptividade obtida nos diversos setores da sociedade, notadamente no universo jurdico especializado. Tudo porque a nossa revista no visa enfocar somente assuntos eminentemente tcnicos do Direito, mas, sim, espraiar-se por outras reas do conhecimento e, com isso, criar condies de debates democrticos, j que essa uma das nossas propostas mais diretas. Neste 3 nmero da ERGA OMNES, o assunto abordado com destaque a situao dos direitos humanos no nosso pas e no mundo, numa esclarecedora entrevista concedida pela ilustre jurista Marlia Muricy (professora de Direito Constitucional da Universidade Federal da Bahia e atual secretria da Justia do Governo do Estado da Bahia), alm de outras matrias envolventes e relacionadas ao tema, como o artigo do douto procurador Bruno Espiera Lemos, Estado e Democracia na Constituio de 1988, e os importantes julgados dos nossos juzes baianos, enfocando as mais diversas temticas de relevncia social No toa que aps a posse recente do presidente Barak Obama no comando da nao americana, o foco de ateno da sociedade mundial para os atos desse novo mandatrio seja o futuro comportamento de sua poltica externa e de sua diplomacia frente aos diversos campos de conflitos tnicos, econmicos, polticos e sociais existentes atualmente no planeta, junto aos quais os Estados Unidos no deixam de ter presena como rbitro. importante ressaltar, dentro desse contexto, que os eleitores de Barak Obama o escolheram tendo como pano de fundo de suas pretenses tornar, em suma, mais efetiva a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em todos os quadrantes do nosso planeta, inclusive l (vide as tensas relaes sociais e as discriminaes e dificuldades vivenciadas pelos imigrantes estrangeiros em solo ianque). J se passaram 60 anos, desde a criao, pela Assembleia Geral das Naes Unidas, deste que o documento direcionador de todas as constituies dos estados democrticos de direito. Entretanto, h muito que se fazer, posto que inmeros de seus artigos ou normas sequer foram ainda implementados a contento, seja nos diversos rinces do planeta, seja no nosso Brasil; da a atualidade da temtica que trazemos para uma salutar discusso. Aqui, o desrespeito aos direitos humanos tem sido uma constante, a ponto de ser manchete peridica nos jornais estrangeiros; no sendo demais destacar que a violncia contra a criana e o adolescente, contra a mulher, contra o ndio, contra aqueles que esto abaixo da linha de pobreza, tem obrigado a Organizao das Naes Unidas (ONU) a deslocar para c delegaes de especialistas, cuja finalidade precpua a de pressionar, no s a sociedade organizada nacional, como tambm a sociedade mundial como um todo, a se mobilizarem pela erradicao de tamanha violncia. Por fim, a Revista ERGA OMNES sente-se honrada em contribuir com o engrandecimento e o aperfeioamento da cultura em nosso Estado, tendo como meta o fortalecimento da cidadania, e, desde j, agradece a todos aqueles que vm colaborando para que, a cada nova edio, isto mais se concretize. ERGA OMNES: participe!

ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA DIRETOR DA EMAB

4

Coluna olho vivo Consumidor tem direito a gravao feita por Call Center

Recusar ou dificultar o acesso do cliente s gravaes contendo suas ligaes para o Servio de Atendimento ao Consumidor (SAC) da empresa ato abusivo. Este o entendimento do Ministrio Pblico, que publicou portaria sobre o assunto. A instituio que no cumprir a solicitao est sujeita a multa de at R$ 3 milhes. De acordo com o decreto de 1 de dezembro de 2008, a entrega da gravao deve ser realizada, no mximo, em 10 dias, e o cliente pode escolher o meio como ela ocorrer: por e-mail, correspondncia ou pessoalmente. Olho aberto!

A Escola Nacional de Defesa do Consumidor (ENDC) ter uma rede nacional de estudos a distncia. A Secretaria de Direito Econmico (SDE) e a Secretaria Nacional de Segurana Pblica (Senasp), do Ministrio da Justia, assinaram parceria para o desenvolvimento do programa, que tem o objetivo de capacitar os tcnicos que trabalham no Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Tcnicos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor tero Cursos de Capacitao

Envio de carto de crdito no autorizado pode gerar indenizao

O artigo 39, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que vedado ao fornecedor de produto ou servio enviar ou entregar ao consumidor, sem prvia solicitao, qualquer produto ou servio. Portanto, a emisso de cartes de crdito pelas administradoras, sem que tenha havido solicitao, considerada prtica abusiva. Com base neste artigo, a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) decidiu, por unanimidade, que cabe indenizao por danos morais quando uma instituio enviar carto de crdito ao cliente, sem a devida solicitao. A deciso manteve o entendimento de segunda instncia, que condenou um banco a indenizar uma consumidora gacha. Fique de olho!

Artigo ESTADO E DEMOCRACIA NA CONSTITUIO DE 1988. BALANO DOS VINTE ANOS

Constituio de 1988 completou em outubro passado vinte anos. O que poderamos sinteticamente falar da nossa Carta analtica, culminando com uma ideia do Estado e da democracia em seu avanado processo de consolidao e que foi reinstaurada substancialmente com o seu advento? Sim, porque o formalismo constitucional ps1964 entendia que o Estado brasileiro se encontrava sob um regime democrtico, tanto assim que estabelecia o art. 154, da EC 1/1969, que o abuso de direito individual ou poltico, com o propsito de subverso do regime democrtico ou de corrupo, importar a suspenso daqueles direitos de dois a dez anos... Como se pode notar e no novidade, os donos do poder durante o regime militar foram prdigos no ilusionismo jurdico, alm da violncia dos mtodos... Esta breve digresso serve to-somente para demonstrar que uma Constituio meramente formal, sem legitimidade e carga potencial de aplicabilidade concreta, ainda que a sua efetividade apenas venha a se materializar ao longo do tempo, no passa de simples folha de papel, em expresso tomada de emprstimo de Lassalle. Longe muitas lguas de se poder considerar a Carta de 88 simples folha de papel, devemos relembrar que ela sucede os dolorosos anos de chumbo, no sem antes, em sua cronologia de antecedncia, sentir as energias da Anistia de 1979; a luta pelas Diretas-J, em 1984; o Colgio Eleitoral, com a frustrao da eleio direta to sonhada para Presidente; o posterior sofrimento com a

Bruno Espieira Lemos

Procurador do Estado da Bahia

morte de Tancredo; o incio do governo Sarney e a inquietude advinda da dvida quanto sua posse ou se nova eleio indireta deveria ser convocada; a comisso Afonso Arinos e, finalmente, a instalao da Assembleia Nacional Constituinte ocorrida em 1 de fevereiro de 1987, sob a presidncia do ministro Moreira Alves, ento presidente do STF, j no dia seguinte, tendo sido escolhido o deputado federal Ulysses Guimares para presidir os trabalhos. Foram 24 subcomisses que tiveram suas concluses aperfeioadas por 8 comisses temticas, que encaminharam o anteprojeto Comisso de Sistematizao ento presidida pelo deputado federal Bernardo Cabral. Desnecessrio lembrar a batalha travada pelos diversos fatores reais de poder que buscaram influenciar o texto final da nova Carta. Entre tese, anttese e sntese geradora da nossa CF/88, foram apresentadas cerca de 21.000 (vinte e uma mil) emendas de plenrio, alm das 120 (cento e vinte) emendas populares, tendo nascido os 245 artigos no corpo principal e outros 70 nos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias. At a minha ltima pesquisa, alm das 6 (seis) Emendas de Reviso, foram 56 (cinquenta e seis) Emendas Constitucionais, 67 (sessenta e sete) Leis Complementares e 38 (trinta e oito) leis ordinrias, ao menos pretensamente com a finalidade de combater a possvel sndrome de inefetividade da nova Carta. Estamos tratando, sem sombra de dvida, de uma Constituio analtica, detalhista, minucio-

sa. Todavia, diante da fora dos legtimos grupos intrnseco e indissocivel de qualquer sociedade de presso, aliada dimenso da expectativa de minimamente dita civilizada. uma sociedade que buscava uma reconstruo Seguindo a linha da nova democracia, agora depois das sombras em que se viveu, parece-nos constitucionalmente mitigada entre o modelo reter sido ela a melhor sntese que se poderia alcanpresentativo e o participativo, ainda nutro sobrelear, diante do seu claro contedo afirmativo. No vada esperana de que as modalidades participanos esqueamos jamais que as Constituies Detivas se intensifiquem, alcanando sua efetividade mocrticas so obras vivas e no projetos prontos plena, sobrepondo-se mesmo representao e acabados como preconizam muitos dos seus dos mandatrios, ditando o seu modo de agir e a detratores. sua pauta, com prodigalidade de plebiscitos, refeRespeitou-se, na medida do possvel, toda rendos e a utilizao concreta da iniciativa popular a carga valorativa dos atores sociais e os pleitos de lei, tornando real e efetiva a soberania popular contidos e latentes finalmente foram externados enunciada na Constituio de 1988. sob um cenrio democrtico que se descortinava. O modelo das Funes do Estado tripartiAssim, o restabelecimento da democracia das na gnese aristotlica, consagrado no munno Brasil, instaurando-se um Estado Democrtico do moderno por Montesquieu, ganhou com mais de Direito, como se l no Prembulo e no art. 1 uma Funo, a quarta funo ou contrapoder, reda Carta de 88, com a fora irradiadora sobre os presentado pelo conjunto das Funes Essenciais demais dispositivos do seu ven Justia, o que representa uma tre, transformou-se a partir dali e das maiores conquistas do Estado naquele marco temporal, no eleDemocrtico de Direito brasileiro, as modalidades participamento crucial e viabilizador do considerando que as Instituies tivas se intensifiquem, (...) novo cenrio poltico-social que que a compem no s devem com prodigalidade de se desejava para o Pas, aps defender intransigentemente os mais de duas dcadas de um reinteresses que lhes foram incumplebiscitos, referendos gime militar sob Estado de excebidos, mas tambm tero que e a utilizao concreta o dos Atos Institucionais, Adifiscalizar a atuao dos poderes da iniciativa popular cionais e Complementares que polticos, para que desempenhem de lei se sobrepunham prpria Consde forma eficiente suas respectitituio formal de ento (1967 e vas atividades. EC 1/69). * Unem-se, portanto, as Outro elemento de grande funes essenciais Justia s importncia foi o tratamento dispensado aos Mutradicionais funes legislativa, judiciria e exenicpios na nova configurao da Federao que cutiva, totalizando quatro funes de fundamental se instaurou, agora com novas bases e diretrizes importncia para a otimizao do funcionamento ditadas para a Unio, Estados, DF e Municpios, do Estado de Direito e para a consolidao do remuito embora a chave do cofre tenha continuado gime democrtico. Funcionam como uma espcie com a Unio, circunstncia que gera e mantm a de contrapoder, harmonizando e equilibrando as figura do pires na mo sustentado pelos Alcaides demais funes do Estado. Por isso, suas autonoque marcham sem parar para Braslia, fazendomias devero ser respeitadas, sendo indevida a me recordar a invarivel marcha dos pingins, que subordinao ao Poder Executivo, sob pena de o se repete todos os anos, fruto do nosso FederaEstado democrtico de direito sucumbir. lismo, que ainda muito mais centrpeto do que No se podem encarar os Objetivos Funcooperativo. damentais da Repblica brasileira, trazidos com O princpio-regra fundamental da dignidade a Constituio de 1988, apenas com a sua carga humana, ultimamente to prodigalizado em movalorativa, mas tambm com o seu cunho afirmamentos de ativismo judicial, especialmente no tivo. Desse modo, a construo de uma sociedaque diz respeito ao direito sade, embora elede livre, justa e solidria, com a erradicao da mento essencial diante do novo tempo que se buspobreza e da marginalizao, alm da reduo cava e ainda se busca ver realizado, elemento das desigualdades regionais representa um com7

Estado e Democracia na Constituio de 1988. Balano dos vinte anos

promisso intransigente firmado pelos constituintes originrios com a sociedade brasileira e que foi outorgado a cada um dos legisladores e administradores pblicos do Pas, em cada uma das suas esferas de governo, demonstrando se tratar agora o nosso pas de uma Repblica Federativa, Democrtica e fundada em ditames de um Estado Social, ainda que a livre iniciativa assegurada seja uma componente, no excludente, que acrescenta o cunho Liberal ao novo Estado. O objetivo da promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, deixou claro que o nosso pas, se no respeitava, necessariamente dever respeitar a sua pluralidade, com o seu componente multicultural e multitnico, ainda que para isso se faa necessria a mo forte do Estado. As aes afirmativas do Estado com a finalidade de reduzir o fosso tnico e social de oportunidades entre brasileiros merecem respeito e apoio. Qualquer excesso aparente se justifica e se far ajustvel no caminho do equilbrio que se busca. Muitas vezes haver confuso na rede de proteo social, entre se assegurar direitos e a prtica de um mero assistencialismo. Nesse primeiro quadrante no haver espao para tais julgamentos, pois na maioria dos casos, o prato na mesa far a diferena entre o viver e o morrer, ou mesmo entre o matar para comer e o prprio afastamento da grave compreenso de que existiriam no texto da Nova Carta hipocrisias socialmente constitucionalizadas... Desnecessrio se faz o adensamento analtico sobre o art. 5, verdadeira Declarao de Direitos, especialmente aqueles da 1 dimenso, cuja carga de efetividade se faz plena e no menos obrigatria em qualquer sociedade democrtica que se preze. A funo social da propriedade, com nova roupagem e com efetivo potencial de concretude, redesenha aos poucos um arcabouo ainda arcaico da propriedade agrria e urbana em nosso pas, representando mudana no processo de desconcentrao do uso improdutivo da terra, de incentivo reforma agrria e na prpria poltica urbana de ordenamento do solo. No se pode deixar de pontuar que os direitos sociais assegurados na Carta de 88 representam a sua prpria materializao gradual e a cobrana
8

permanente aos governantes por efetivao das respectivas polticas pblicas. Dignas de nota, as conquistas dos trabalhadores e das associaes sindicais, embora lamente profundamente que, malgrado o trabalho que se desenvolve em firmes e relativamente recentes combates, ainda exista mo de obra com tratamento assemelhado a regime de escravido no nosso pas! O Meio Ambiente foi aquinhoado com curta e densa previso constitucional a possibilitar sua efetiva proteo, como se tem visto, apesar da reincidncia dos destruidores de planto, que insistem em tornar o nosso ar irrespirvel e o nosso clima catastrfico.

O objetivo da promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, deixou claro que o nosso pas, se no respeitava, necessariamente dever respeitar a sua pluralidade, com o seu componente multicultural e multitnico

O respaldo constitucional Cultura e Cincia e Tecnologia so elementos cruciais para que o povo brasileiro alcance o seu merecido espao em suas relaes internas, fortalecidas e consolidadas com o respeito sua identidade cultural que plural, somando-se em matria de cincia e tecnologia a investimentos que se revertam em benefcio da coletividade. Os povos indgenas tiveram sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies reconhecidas em conjunto com os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupavam, cujas demarcaes so de atribuio da Unio; as crianas, os adolescentes, os idosos, os portadores de necessidades especiais, todos eles foram protegidos pela Constituinte de 1988 e a carga irradiadora da Nova Carta, como tem que ser diante de um diploma realmente substancial, faz-se perceptvel nas novas relaes familiares, contratuais, de relao de consumo, na sade, na

educao, no trnsito, no respeito s diferenas, dentre tantos outros temas. No devemos, entretanto, perder de vista que os novos paradigmas da soberania dos pases no mundo atual apontam para o desenvolvimento tecnolgico como verdadeira pedra de toque no afastamento da dependncia entre naes, considerando que j no se pode viver no cenrio global, apenas da exportao de produtos primrios, as commodities, e importao macia de produtos de ponta, cujo valor agregado infinitamente superior. Um pas verdadeiramente soberano, necessariamente, deve investir em pesquisas e em desenvolvimento de novas tecnologias. A nova dinmica constitucional da Administrao Pblica, com princpios-regra que lhe so balizadores, conseguiu efetivar a realidade-regra do concurso pblico para ingresso nos quadros do Estado, contribuiu de modo definitivo no combate real ao nepotismo em benefcio da sociedade brasileira e cita-se a prpria LRF como um dos elementos irradiados dos novos rumos do administrar a coisa pblica, em novo cenrio constitucional e que criou outra concepo e relao entre o pblico e o privado. A Polcia Federal conquistou o status constitucional de rgo permanente, e como toda instituio em busca de identidade a ser cunhada sob os ditames de nova ordem constitucional fundante que se instala, os excessos so naturais e devem ser administrados da melhor forma, rumo ao aperfeioamento da instituio. E justia seja feita: tais excessos no suplantaram os avanos no combate aos delitos especficos de sua alada. O mesmo se diga quanto ao Ministrio Pblico no novo cenrio constitucional e sua rica gama de atribuies em benefcio da sociedade. Cometeu excessos, ainda os comete em menor escala e hoje tem suas prprias placas tectnicas a caminho da equilibrada acomodao, destaque-se, no no sentido perverso da expresso, mas no sentido de que vai encontrando o seu rumo prprio. O Poder Executivo prodigaliza a sua funo atpica de legislar com uma gigantesca pletora de Medidas Provisrias, o Poder Legislativo frgil que se encontra abre espao para o Judicirio. Ora, diante da latncia histrica reprimida, seja da sociedade, seja do prprio Poder Judicirio manietado e muitas vezes cmplice dos so-

A Polcia Federal conquistou o status constitucional de rgo permanente, e como toda instituio em busca de identidade a ser cunhada sob os ditames de nova ordem constitucional fundante que se instala, os excessos so naturais e devem ser administrados da melhor forma
beranos dos anos de chumbo, com as garantias, diga-se, essenciais, asseguradas com o cenrio ps-88, no hesitou em preencher o espao deixado, especialmente, pelo Poder Legislativo e hoje judicializa as grandes questes nacionais. Seria ele, o Judicirio, o ltimo reduto poltico-moral da sociedade? Sem pestanejar em decidir juridicamente quando comea a vida humana, quando trata das pesquisas com as clulas-tronco, por exemplo? - Ora, a quem cabe a formulao de polticas pblicas? - So os juzes co-autores de polticas pblicas? - Cabe ao juiz decidir quando se est diante de passividade do gestor pblico ou perante uma escolha legtima, havendo verbas pblicas no vinculadas? Vivemos, hoje, nas palavras de Boaventura Santos, uma democracia de alta intensidade, com um populismo judicirio e os juzes encarados como estrelas televisivas, com a retroalimentao da mdia, criando-se uma expectativa fora de foco quanto ao Poder Judicirio e uma confuso entre os destinatrios dos pleitos, polticas pblicas e outras atuaes de natureza poltica. Portanto, o carter trgico do caso especfico gera uma generosidade concessiva do julgador, aliada ao dficit de legitimidade do processo poltico majoritrio, alimentando um cenrio que clama por reforma poltica urgente com a finalidade de dotar o Poder Legislativo de credibilidade diante da sociedade civil, gerando um aumento da representatividade do Parlamento e a reduo, naquilo que se trate de competncia das demais Funes do Estado, da presena do Poder Judici9

Estado e Democracia na Constituio de 1988. Balano dos vinte anos

a cultura da legalidade democrtica advinda da Carta de 88 permite que se afaste toda e qualquer viso das Procuradorias de Estado como meros elementos burocrticos, na pior acepo do termo, vista como uma verdadeira inimiga da boa governana

rio no espao pblico. A propsito do tema do ativismo judicial e da judicializao da poltica, o ilustre deputado Flvio Dino disse em recente entrevista: A diferena entre o remdio e o veneno est na dosagem. A luz amarela se acende porque o ativismo judicial pode se transformar em salvacionismo, em messianismo, j evidenciado em fundamentaes de algumas decises judiciais. Precisamos de juzes, no de justiceiros. A prpria instituio judiciria deve estar alerta para uma tendncia de passar do ponto e gerar crises institucionais. Duas so as solues. Primeiro, o poder poltico, frente o Congresso Nacional, deve se revalorizar e ser revalorizado. Segundo, a magistratura brasileira, liderada pelo STF, deve se indagar at onde alargar as suas fronteiras. Evidentemente as ressalvas aduzidas no podem encobrir a ideia explcita de que o Poder Judicirio independente detm um papel crucial, com todas as garantias que se fazem necessrias para o exerccio pleno da sua funo apaziguadora, gerando segurana e favorecendo o equilbrio social, efetivando os preceitos constitucionais basilares quando judicializados e especialmente no que diz respeito concretude republicana dos direitos fundamentais. No que diz respeito s Procuradorias de Estado, a cultura da legalidade democrtica advinda da Carta de 88 permite que se afaste toda e qualquer viso das Procuradorias de Estado como meros elementos burocrticos, na pior acepo do termo, vista como uma verdadeira inimiga da boa governana. Impe-se s Procuradorias de Estado o dever de esgotamento das anlises e demandas que lhes so postas, especialmente,
10

em matria de polticas pblicas, adotando uma postura propositiva. Jamais se podendo conceber condutas que se limitam a apresentar o no fazer, sem que imediatamente seja mostrado o porqu e especialmente se disponibilize o como fazer, em harmonia com o seu compromisso com a coisa pblica. O controle eficaz da legalidade deve encontrar-se imbricado com o compromisso do Procurador de Estado de agir do modo mais clere possvel diante de situao que lhe posta, em sede consultiva, especialmente quando se tratar de execuo de polticas pblicas. As Procuradorias de Estado, alm de representarem os Estados, incluindo-se a o Judicirio e o Legislativo, so parceiras do Executivo, porque tm natureza jurdica de rgo de Estado, no se subordinando nem se vinculando a nenhum dos Poderes constitucionalmente estabelecidos. Essa atuao independente diante do Executivo pressuposto necessrio realizao das finalidades estatais, pois confere respaldo Procuradoria de Estado para agir com as necessrias ponderao e equidistncia na fase de formulao das polticas pblicas. Devem, sim, os Procuradores de Estado, sempre e sem demora, dar amparo ao administrador pblico. E se deixar de dar respostas rpidas, esvaziar o seu papel de viabilizador das polticas pblicas. No so eles julgadores de tais polticas e, como tal, jamais podero agir no desempenho do seu papel constitucional. Como consequncia lgica, devero aprender a ousar. Ser diligentes, criativos, prontos e efetivos em sua misso, sempre respeitando o ordenamento jurdico, pois, agindo assim, jamais se render ensejo aos detratores de planto, cujas convenincias poucas vezes so conhecidas, contudo no so raras as vezes em que a inoportunidade se faz manifesta. Em outras palavras, partindo-se de tal premissa, recrudesce no atual momento democrtico a necessidade de uma atuao das Procuradorias de Estado, coordenada e horizontal, com os gestores pblicos. Desse modo, a coletividade poder sentir e vivenciar um Estado casa de todos, e no um inimigo comum a ser combatido. Penso ser importante destacar ainda que o procurador do Estado que advogado militante vocacionado mantm sempre acesa a chama

da esperana, pois se encontra imunizado contra o pernicioso vrus da acomodao, infelizmente to comum e exageradamente disseminado no servio pblico. Ele cioso e ciumento com suas causas, mata e morre por cada uma delas, e com o mais pleno denodo e senso republicano o faz nas causas do Estado, seu cliente mais importante. E se assim no for, no ser ele digno e merecedor do grandioso cargo que ocupa! Ora, por que razo o Estado no pode ter nos seus quadros os melhores advogados do Pas defendendo o seu patrimnio e colaborando para a implementao das melhores polticas pblicas, todos eles concursados, diga-se, submetidos a concursos dos mais dignos, rgidos e acima da mais remota suspeita? A quem interessa o enfraquecimento, o esvaziamento e o desmantelamento das Procuradorias de Estado? No perderia tempo tratando da inveja tola de outras carreiras, mas que infelizmente existe. Vejo interessar, sim, aos grandes escritrios e aos maus governantes que pretendem se beneficiar desse quadro que seria lamentvel para a coletividade! O advogado a ningum est sujeito, de ningum depende, livre de se determinar e apenas est constrangido a se determinar pelas ideias, concepes, princpios ou rumos que a sua prpria inteligncia lhe dita como aconselhveis. Dessa independncia surge o natural e necessrio sentimento de pertencimento aos quadros da OAB. Afinal, o procurador de Estado, independentemente do exerccio ou no da advocacia fora das suas atribuies funcionais, tem o direito e o dever de compor e candidatar-se aos cargos disponveis na OAB Nacional e em suas seccionais, de participar das suas comisses de estudo, de concorrer a vagas do quinto constitucional, dentre outras doaes pessoais em prol da sociedade. Recentemente, os Estados de Gois, Maranho e Santa Catarina, que haviam restringido a advocacia dos seus procuradores esfera institucional, modificaram suas leis de regncia para permitir o exerccio da advocacia privada. Por que ser? Se tais experincias tivessem sido bemsucedidas, por que mudariam? O Rio de Janeiro, que pretendia limitar tal advocacia, no apenas voltou atrs no seu desejo como concedeu uma isonomia estipendial com a magistratura carioca. Por que arriscar? Esperamos devotamente que a

nossa Bahia no se faa a triste Bahia da cano, no deixe de aprender com os percalos alheios e aproveite para afastar um sistema de remunerao dos seus procuradores, manifestamente inconstitucional, nefasto e injusto, que se lastreia em gratificaes vinculadas a quantos recursos se interpem, ou coisa que o valha, herana maldita de um passado recente to combatido e criticado, mas que, mesmo com todas as crticas, vai ficando, ficando, ficando, a ponto de corrermos o risco de que o presente que ele j , verdadeiro presente de grego, venha a comprometer o futuro, na clara contramo da histria! Como j afirmamos, por consequncia lgica e necessria do referido sentimento de pertena, direito inalienvel de todo e qualquer advogado (art. 22, Lei n. 8.906/94), inclusive, dos procuradores de Estado, o recebimento integral dos honorrios advocatcios advindos da sucumbncia da parte adversa. A realidade social de um pas se modifica constantemente e diversas conjunturas podem residir em um mesmo momento histrico. A realidade cambiante, entretanto, jamais poder fazer tbula rasa de uma Constituio legtima que foi elaborada sem prazo de validade ou durao. Nossa Carta de 88 sofreu diversas mudanas desde a sua promulgao, muitas delas nem sempre necessrias, outras sim, foram realizadas para adapt-la ao processo natural de evoluo da sociedade. Vida longa Constituio de 1988, de todas as nossas Cartas polticas (com ressalva apenas parcial, por justia, breve de 1934 e de 1946) a mais importante, a real, a conciliadora e ao mesmo tempo bastonria da ruptura, responsvel por um cenrio democrtico jamais vivido com tamanha plenitude no Brasil, trazendo adrede o dever de luta pacfica e perene da sociedade na busca por um cenrio em que se reduzam a um mnimo tolervel as desigualdades no saudveis entre cada um dos brasileiros, quando, ento, o festejado e homenageado com justia, Diploma essencial, ter cumprido importante parte dos seus objetivos.

11

Direto ao Ponto

A ATUALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS

Mire, veja: o mais importante e bonito, do mundo, isto: que as pessoas no esto sempre iguais, ainda no foram terminadas mas que elas vo sempre mudando. Afinam ou desafinam. Riobaldo, de Grande Serto: Veredas.

Gerivaldo Neiva *

Quase sempre relacionamos a discusso sobre Direitos Humanos com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, estabelecida na Revoluo Francesa, em 1789, ou com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pelas Naes Unidas, em 1948. Direitos Humanos muito mais do que isso. Em primeiro lugar, esta discusso sobre Direitos Humanos est intimamente relacionada com a histria propriamente das lutas histricas pela liberdade e conquista dos direitos e garantias fundamentais. Assim o foi, por exemplo, com a conquista do devido processo legal pelos bares feudais e consubstanciado na Carta Magna de Joo Sem-Terra, em 1215; com a conquista da Lei do Habeas Corpus, em 1679; a Declarao de Direitos Bill of Rights no processo da Revoluo Gloriosa Inglesa, em 1689, e assim por diante. Em segundo lugar, por consequncia, podemos afirmar que Direitos, por sua prpria gnese, no podem ser concedidos. Direitos, necessariamente, so conquistados. Este aspecto me parece de suma importncia para compreenso da atualidade dos Direitos Humanos, ou seja, a compreenso de que a luta pelos Direitos Humanos incessante. Em todo o curso da histria, o homem lutou por liberdade e direitos, acumulando vitrias e aprendizados. Contradies e injustias foram sendo superadas e outras necessidades foram surgindo. Como o tempo no para, a histria tambm no para e um tempo novo nasce exatamente da superao dos conflitos latentes em cada poca histrica. Com esta compreenso, podemos ento nos perguntar: qual o sentido da luta pelos Direitos Humanos na ps-modernidade? Partindo do princpio de que o liberalismo econmico no cumpriu com as promessas da modernidade, principalmente em pases perifricos e de modernidade tardia, como o caso do Brasil, podemos afirmar que, contraditoriamente, enfrentamos ainda desde a necessidade dos direitos sociais bsicos e garantias fundamentais para uns habitao, sade, educao, emprego e acesso justia , os chamados direitos de segunda e terceira geraes, at mesmo as necessidades relacionadas ao espao fsico, ao meio ambiente e biodiversidade, os chamados direitos de quarta gerao, para todos. Neste sentido, entre ns, a efetividade plena da Constituio Federal de 1988 ter papel fundamental na conquista dos Direitos Humanos de todas as geraes e na construo de uma sociedade baseada na cidadania, na dignidade da pessoa humana e na solidariedade, buscando erradicar a pobreza e a marginalizao e pro* Juiz de Direito mover o bem de todos sem qualquer forma de preconceito ou discriminao. Vara nica | Diretor de Para tanto, diante do imenso leque das necessidades de nosso povo, certo Direitos Humanos da que ainda vivemos uma poca em que toda maneira de amor vale a pena. AMAB | Conceio do
Coit - Bahia

12

Sentena DENNCIA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Andr Gomma de Azevedo

Juiz de Direito | Angical - Bahia

O Ministrio Pblico do estado da Bahia ofereceu denncia contra xxxx, xxxx, xxxx e xxxxxx como incursos nas penas dos artigos 180, 1, 311 e 288, todos do Cdigo Penal, tendo narrado o fato e suas circunstncias da seguinte maneira: Consta do incluso procedimento administrativo, tombado sob o n 13/07, que no dia 19 de outubro de 2007 a Polcia Civil da Coordenadoria Regional de Barreiras, aps receber informao oriunda da Empresa X, referente ao roubo de uma camionete L200, placa xxxxx, ocorrido em Salvador, no dia 18/10/2007, deslocou-se at o Municpio e Comarca de Angical, mais precisamente fazenda do primeiro denunciado, onde foram encontrados os objetos descritos no auto de exibio e apreenso de fls. 21/23, consistentes de uma camionete L200, placa JQRxxxx, chassi xxxxxxxx, ano 2004, desmanchada; uma cabine de caminho Scania R113H; uma cabine de camionete Ranger, prata, desmanchada, uma cabine de camionete Toyota; um teto de cabine S10; dois chassis adulterados; trs blocos de motor tambm adulterados; dois escapamentos de camionete completos; vrias outras peas de veculos; um Fiat Palio prata, placa LCP xxxx; um veculo Parati, placa JNDxxxx (fotografias de fls. 89/95). Depreende-se que a localizao dos objetos foi possvel em razo de um equipamento rastreador com o qual estava equipada a L200. No trajeto entre Barreiras e a referida fazenda, os policiais integrantes da S.I. se depararam com o veculo Fiat Palio, prata, placa LCP xxxx, conduzido por xxxxxxxxxxxxxxxx, que, ao avistar o carro da polcia passou a desenvolver uma velocidade

excessiva, sendo alcanado aps a perseguio. Verifica-se que no interior deste veculo estavam o condutor xxxx, xxxxx, xxxxx e xxxxx. Aps a abordagem todos foram conduzidos para a delegacia de Angical, exceto xxxx, pois este acompanhou a equipe policial at o local do desmanche. No curso das investigaes, verificou-se que o primeiro denunciado, juntamente com seu filho xxxxxxxxxxxxx (quarto denunciado), organizavam e comandavam os desmanches de veculos, inclusive eram proprietrios de um comrcio que vendia peas de veculos (oficina mecnica). Verifica-se que vrios objetos tiveram o seu chassi raspado e/ou suprimido (doc. Fls. 94) Depreende-se, ainda, que os denunciados associaram-se para a prtica de crimes, mormente aqueles relacionados ao patrimnio, conforme demonstrao da anlise dos interrogatrios [no inqurito policial] e tambm dos registros policiais. A forma de cometimento do crime, corroborada com a organizao de sua execuo, demonstra a estabilidade e reiterao de sua prtica. Registrese, o veculo L200 foi roubado em Salvador e no dia seguinte j estava na referida fazenda, localizada em Angical, quase mil quilmetros distante da capital baiana. Segundo depoimento de fls. 33/35, no dia 19 de outubro de 2007 esteve na referida fazenda o primeiro denunciado, onde, aps sua chegada, foi determinado que o veculo L200 fosse levado para o desmanche. Neste mesmo depoimento ficou claro que ali tambm era efetuada a venda de peas provenientes do desmanche (fls. 2/3). A pea acusatria veio instruda com o In13

Denncia do ministrio pblico do estado da bahia

qurito Policial n 13/07, da delegacia de policia demais rus substancialmente confirmaram seus desta cidade. depoimentos em interrogatrios de inqurito poliInterrogatrio s fls. 19/20, quando o denuncial. ciado xxxxxxxxxxxxxxxxx indicou que Neguinho Alegaes preliminares s fls. 156 e seguin[terceiro ru] mecnico e trabalha na loja do intes sem adentrar o mrito e requerendo a oitiva de terrogado, aqui em Barreiras, Auto Peas Cotetestemunhas. gipe, no centro da cidade, prximo Cmara de Instruo realizada em 24.01.20008 (fls. Vereadores; Que j foi preso duas vezes por envol187 e segs.), na qual foram ouvidas testemunhas vimento em desmanches de carros e tambm foi de acusao e defesa. Em linhas gerais, as testeprocessado e est em liberdade condicional.... munhas tanto de acusao como de defesa corroNo interrogatrio do segundo denunciado, boraram o contexto ftico acima descrito. xxxxxxxxxxxxxxxxx vulgo Neguinho, fls. 21/22, Aberta a oportunidade prevista no art. 499 este indicou que trabalha numa oficina de sua do CPP, as partes nada requereram. Em alegapropriedade, que fica ao lado da loja de peas do es finais, o Ministrio Pblico sustentou estar Cotegipe [primeiro ru], e que este, no dia de provada a materialidade e autoria dos crimes imhoje, bem cedo, por volta das 06h00min, lhe proputados, pugnando a promotora de Justia em curou dizendo que precisava do interrogado para exerccio de substituio legal pela procedncia ajudar a desmanchar um veculo que estava na fada demanda penal. zenda dele, que fica depois de Angical BA, e que A defesa, por seu turno, aduziu a inexispagaria R$ 400,00 (quatrocentos tncia de crimes tipificados pelo reais) pelo servio... que era uma MP. Quanto ao primeiro ru, L200 cor azul... que um rapaz de sustentou-se o desconhecimento O 3 ru, , fls. 23/24, este nome Camilo [terceiro ru] o ajuda origem dos veculos enconindicou que trabalha na dou a desmanchar. trados em sua propriedade e que oficina mecnica juntamenNo interrogatrio do terceiapenas adquiriu os veculos paro ru, xxxxxxxxxxxxxxxxxx, fls. te com xxxx, vulgo Neguigando o preo correspondente. 23/24, este indicou que trabalha Sustenta, ainda, que em momennho, oficina esta que perna oficina mecnica juntamente to nenhum teve expresso conhetence ao Cotegipe, como com xxxxxxxxxxxxxxxxxx, vulgo cimento de que os veculos eram ajudante de mecnico Neguinho, oficina esta que perproduto de furtos ou decorrentes tence ao Cotegipe, como ajude outros ilcitos, sabendo apedante de mecnico; Que h trs nas que se tratavam de veculos dias foi passar uma temporada em alienao fiduciria, cuja resna Fazenda do Cotegipe, quando no dia de hoje, ponsabilidade pela conservao, em tese, era atriao acordar pela manh, viu uma camionete L200 buda ao vendedor. Nesse sentido, sustenta que Cor Azul parada no interior da Fazenda; que moo crime de receptao, caso tivesse ocorrido, teria mentos depois chegou xxxxxxxxxxx e comeou sido na modalidade culposa. No que tange ao ru a trabalhar na camionete, momento em que, sem xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, aduz a defesa que xxxxxxxxx lhe chamar, comeou a ajud-lo a desinexistem quaisquer evidncias de que este ru temanchar a camionete; que chegaram a desmanria praticado os crimes em questo. char umas partes da camionete... Merece registro que os rus xxxxxxxxxxxx Em audincia de interrogatrio (fl. 140), o prie xxxxxxxxxxxxxx no tiveram alegaes finais meiro ru, xxxxxxxxxxxxxxxx, aps priso decorjuntadas por defensor, a despeito do ofcio de intirente de preventiva por evaso do distrito da culpa, mao de fl. 220 e de certido de fl. 232. negou ter conhecimento de quaisquer veculos em sua propriedade, todavia aduziu que o segundo o relatrio. ru, xxxxxxxxxxxxx, e xxxxxxxxxxxxxxxx seriam Decido. seus empregados e que xxxxxxx e xxxxxxxxx s vezes tomam conhecimento das transaes feitas O Superior Tribunal de Justia tem reiteradapelo interrogado. Nesta mesma oportunidade, os
14

A presena dos diversos veculos em imvel de propriedade do primeiro ru por si s j consiste em suficiente prova de materialidade

mente manifestado necessidade de constituio de defensor dativo para a eventualidade de omisso pelo defensor constitudo quanto juntada de alegaes finais.

4. Ordem denegada. (HC 57.849/SP, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09.08.2007, DJ 27.08.2007 p. 277) Nesse sentido, determino o desmembramento do feito, com cpias destes autos, para que em novo feito referente exclusivamente aos rus que respondem em liberdade possa ser intimado defensor dativo para apresentao de alegaes finais em relao aos rus xxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxx. Isto porque o presente feito encontra-se pronto para a sentena dos rus presos (xxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxx). Em ateno ao princpio da dignidade de pessoa humana, a despeito do desmembramento de feito em fase de sentena ser situao excepcional, determino seu procedimento para que no haja demora injustificada para prolao de sentena quanto aos rus presos por inrcia relativa aos rus soltos.

Nesse sentido:
Habeas Corpus. Processual Penal. Alegaes Finais. Inrcia Dos Defensores Constitudos E Regularmente Intimados. Ausncia De Renncia Ou Revogao Do Mandato. Intimao Dos Rus Para Constiturem Novos Patronos. Desnecessidade. Nulidade. Cerceamento De Defesa. Inexistncia. Inteligncia Dos Arts. 563 E 565 Do CPP. Prejuzo No Alegado Ou Demonstrado. Aplicao Do Princpio Pas De Nullit Sans Grief. Precedentes Do Stj E Stf. Ordem Denegada. 1. Inexiste nulidade se, sem que haja renncia ou revogao do mandato, os advogados constitudos dos acusados omitem-se na apresentao das alegaes finais, aps serem regularmente intimados, e o juiz nomeia defensor dativo para a prtica do ato. 2. No mbito do processo penal, em homenagem ao princpio pas de nullit sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP, no deve ser declarada nulidade quando no resultar prejuzo comprovado para a parte que a alega, principalmente se esta contribuiu para o fato, respeitados os casos de nulidade absoluta. Inteligncia dos arts. 563 e 565 do CPP. Precedentes do STJ e do STF. 3. Parecer do MPF pela denegao da ordem.

Do Crime de Receptao Qualificada (art. 180 1 do Cdigo Penal) Da Materialidade

O crime de receptao qualificada possui mltiplos elementos do tipo. No caso em exame, restou caracterizado que o bem objeto de ato ilcito (i.e. veculo L200) foi adquirido, recebido, transportado, ocultado, tido em depsito e desmontado. A presena dos diversos veculos em imvel de propriedade do primeiro ru por si s j consiste em suficiente prova de materialidade. Isto porque o Laudo de Exame Pericial (fl. 134) estabelece a ilicitude: do veculo Mitsubishi L200 Placa JQR xxxx (fl. 135) e de caminho de grande porte com numerao obstruda (fl. 139). Ademais, quanto qualificadora do 1 do art. 180 do Cdigo Penal, cumpre examinar as manifestaes dos rus xxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxxxx de que os rus xxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxx possuem comrcio de peas e oficina mecnica. Cabe registrar que, a despeito de terem sido localizadas carcaas de diversos veculos distintos na propriedade do primeiro ru, por haver comprovao de que apenas a L200 encontrar-se-ia em situao de patente ilicitude, somente quanto a esse bem considero presente a materialidade.

Da autoria
15

Denncia do ministrio pblico do estado da bahia

Do ru x
Aduz o ru xxxxxxxxxxxxxxxxxxx que foi procurado pelo primeiro ru, xxxxxxxxxxxxxxxx, para ajudar a desmanchar um veculo que estava na Fazenda dele, que fica depois de Angical-BA, e que pagaria R$ 400,00 (quatrocentos reais) pelo servio (fl. 22). De fato, a simples presena de veculos de origem ilcita na fazenda do primeiro ru, por ter este caseiro que ali zelava pela propriedade, j caracteriza a autoria, no que tange ao primeiro ru, quanto aos elementos do tipo ocultado e tido em depsito. Ademais, no prprio interrogatrio o ru xxxxxxxxxxxxxxxxxx confessou, de forma qualificada, na medida em que aduziu que: comprou todos os veculos descritos na denncia como se estivessem em alienao fiduciria; que no fez a comunicao aos bancos, tampouco transferncias... que comprou de um rapaz de Salvador... de nome Francisco, no chegando a pagar porque ele no retornou para receber... Que os demais acusados sabem que os veculos eram alienados... Que os veculos eram adquiridos para revenda e alguns outros para retirada e venda de peas (fl. 142).

Do ru x
Quanto ao quarto ru, xxxxxxxxxxxxxxxx, este em seu interrogatrio s fls. 19/20 indicou que: Neguinho [terceiro ru e que realizou o desmanche] mecnico e trabalha na loja do interrogado em Barreiras, Auto Peas Cotegipe. Assim, se o executor do desmanche empregado em seu empreendimento, onde se vendem peas usadas dentre as quais aquelas retiradas de veculos de procedncia ilcita, mostra-se patente a autoria deste ru no que tange s condutas desmontar (uma vez que este o fez como autor mediato), vender (assim o procedeu como autor imediato), expor venda (idem), ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial. Outra prova substancial de que o ru xxxxxxxxxxxxxxx teria praticado a receptao quanto ao veculo L200 consiste no apenas no fato deste ter reconhecido que emprega xxxxxxxxxxxx

e xxxxxxxxxxxxx, fls. 19/20 que por sua vez confessaram o desmanche do veculo L200 , mas tambm que no dia da priso encontrava-se transportando os co-rus da fazenda/desmanche para Barreiras. O fato de o ru xxxxxxxxxx em juzo ter negado qualquer vnculo laboral com os demais rus e aduzir que apenas possui um comrcio de peas novas no se compatibiliza com as demais provas nos autos em especial as testemunhais dos co-rus xxxxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxx, que confessaram no apenas perante a autoridade policial, mas em juzo, que realizaram o desmanche, mas tambm aduziram em fase de inqurito que trabalhavam no empreendimento familiar dos dois rus. No sentido de que o ru xxxxxxxxxxxxxxxxxx auxiliava seu pai com atividades administrativas como o transporte dos co-rus. Veja-se. depoimento de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx: xxxxxxxxxx, quando Cotegipe foi embora, ficou com Neguinho onde a caminhonete estava sendo desmanchada e l permaneceram at por volta das 16h00min; depois foram para a casa do interrogado, que fica nesse lote; logo em seguida chegou ao lote xxxxxxxx, que filho de Cotegipe e estava em um Palio cor cinza, sozinho. Que xxxxxxxxx chamou Neguinho e xxxxxxxxxxxx para virem com ele para Barreiras, tendo o interrogado aproveitado para pedir carona... Que na estrada se encontraram com a viatura da Policia Civil e xxxxxxxxxxxxxx, receoso do que poderia acontecer, acelerou o veculo Palio que dirigia. Que o interrogado e sua esposa pediram vrias vezes que xxxxxxxxx parasse o carro, mas ele no obedecia... Que essa foi a terceira vez que Cotegipe levou carro roubado para desmanchar

O fato de o ru em juzo ter negado qualquer vnculo laboral com os demais rus e aduzir que apenas possui um comrcio de peas novas no se compatibiliza com as demais provas nos autos

16

nesse lote... (fl. 41)

Da Materialidade Arts. 311 e 288 do Cdigo Penal.

Inexistem quaisquer provas nos autos quanto a adulterao ou remarcao de nmero de chassi ou de qualquer sinal identificador isto porque a jurisprudncia predominante no nosso ordenamento jurdico exige que se comprove que a adulterao tenha sido realizada pelo prprio ru. De igual forma, a despeito de terem sido encontrados diversos veculos de origem ilcita na propriedade do primeiro ru e de haver prova de que o quarto ru apoiava administrativamente a empreitada criminosa, e que o segundo ru procedia regularmente com desmanches na propriedade do primeiro ru, no existe comprovao especfica de associao de um quarto agente necessrio para caracterizar a formao de quadrilha como tipificada no art. 288 do Cdigo Penal (Associarem-se mais de trs pessoas...). ANTE O EXPOSTO, julgo procedente em parte a denncia para condenar xxxxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxx como incursos nas penas do art. 180, 2 do vigente Cdigo Penal, condenando-os ainda ao pagamento das custas processuais.

Individualizao da pena.
Passo individualizao das penas, nos termos do Art. 5, XLVI, da Constituio Federal e do Art. 59 do Cdigo Penal. Observo que em todos os crimes em que foram incursos, no exame da culpabilidade, no restaram aspectos quanto reprovao de suas condutas que no estivessem inseridos nos elementos do tipo penal referidos acima.

Do ru x
Quanto anlise de antecedentes, consta nos autos que o ru est sendo processado por outros crimes, bem como indiciado em inquritos policiais. Todavia, desconsidero tais documentos nesta anlise, diante da posio do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a garantia constitucional da presuno da inocncia no permite que sejam consideradas como antecedentes

prvias condenaes seno aquelas transitadas em julgado, e desde que no caracterizadoras de reincidncia. Sendo assim, considero o ru xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx primrio e de bons antecedentes. No que tange culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e s consequncias do crime, no h nos autos aspectos que no integrem o elemento do tipo e que em funo dos quais se fixaria a pena base acima do mnimo legal. Fixo, portanto, para o ru xxxxxxxxxxx, em relao ao crime de receptao qualificada (art. 180, 1 do Cdigo Penal), a pena base no mnimo legal de 3 (trs) anos. Considero que, em relao a esse crime praticado por xxxxxxxxxxxxxxx, no consta qualquer circunstncia agravante, notando que a circunstncia atenuante de confisso no poder ser levada aplicao em respeito ao enunciado de smula do Superior Tribunal de Justia segundo o qual as circunstncias atenuantes no podem reduzir a pena para patamares abaixo do mnimo legal. Inexistentes quaisquer causas de aumento ou diminuio da pena, permanecendo esta, portanto, no mnimo legal, a ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33 do Cdigo Penal. No que tange a pena de multa, considerando a confortvel situao financeira do ru, fixo o dia-multa em 0,5 (meio) salrio mnimo vigente poca do crime. Condeno o ru xxxxxxxxxxxxxxx ao pagamento de 50 dias-multa e, em ateno ao roteiro de aplicao de pena acima exposto, determino esta como sendo definitiva aps o processo bifsico de aplicao de pena de multa. No sendo cabvel a suspenso condicional da pena, cabe, contudo, a substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Tendo em vista estarem presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, e levando em conta que o apenado preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 77 do Cdigo Penal, nos termos do art. 44, I, do Cdigo Penal (As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo) a pena

17

Denncia do ministrio pblico do estado da bahia

reparao como pena para pequenos delitos ou restritiva de liberdade ser substituda pela pena como sano substitutiva, Acentua-se visvel inrestritiva de direito na modalidade de prestao clinao para admitir que entidades coletivas, aspecuniria que fixo com fulcro no art. 45, 1, do sociaes, sindicatos, possam defender, em sede Cdigo Penal (A prestao pecuniria consiste penal, interesses civis. A temtica da responsano pagamento em dinheiro vtima, a seus debilidade por ato ilcito evolui de uma postura indipendentes ou a entidade pblica ou privada com vidualista, para um sentido coletivista, diante do destinao social, de importncia fixada pelo juiz, contnuo progresso das teorias sobre socializao no inferior a 1 (um) salrio mnimo, nem superior dos riscos na sociedade. (FERNANDES, Antonio a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos), Scarance. O papel da vtima no processo criminal. considerando o valor do bem objeto da receptaSo Paulo: Malheiros, 1995, p. 161) o, a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e Do ru x as consequncias do crime em 100 (cem) salrios mnimos a serem prestados, por meio de depsito Quanto anlise de antecedentes, judicial, Polcia Civil da Bahia, em favor da Delede igual forma como ocorre com o co-ru gacia de Polcia desta comarca, para fins de reforxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, consta ma da carceragem. Merece regisnos autos que o ru est sendo tro que esta fixao no substitui processado por outros crimes, a pena de multa que possui naMerece registro a moderbem como indiciado em inquritos tureza jurdica distinta da prestana orientao doutrinria policiais. Todavia, desconsidero o pecuniria. no sentido de se fortalecer tais documentos nesta anlise, diante da posio do Superior Nesse sentido: esta modalidade de pena Tribunal de Justia no sentido restritiva de direito como de que a garantia constitucional Penal. Habeas corpus forma de se emprestar da presuno da inocncia no substitutivo de recurso ordinrio. maior efetividade ao sistepermite que sejam consideradas Art. 155, 4, incisos iii e iv, do ma processual penal como antecedentes prvias concdigo penal. Pena restritiva de denaes seno aquelas transitadireito. Multa. Prescrio da predas em julgado, e desde que no tenso executria. I A pena de caracterizadoras de reincidncia. Sendo assim, multa e a prestao pecuniria, modalidade de considero o ru xxxxxxxxxxxxxxx primrio e de pena restritiva de direitos, possuem naturezas jubons antecedentes. rdicas distintas. No que tange culpabilidade, conduta soII - As penas restritivas de direitos prescrecial, personalidade do agente, aos motivos, s vem no mesmo prazo em que prescreveria a pena circunstncias e s consequncias do crime, no privativa de liberdade que elas substituram. ... (HC h nos autos aspectos que no integrem o ele74.872/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA mento do tipo e que em funo dos quais se fiTURMA, julgado em 25.10.2007, DJ 03.12.2007 p. xaria a pena base acima do mnimo legal. Fixo, 341). portanto, para o ru xxxxxxxxxx, em relao ao Merece registro a moderna orientao doucrime de receptao qualificada (art. 180, 1 do trinria no sentido de se fortalecer esta modalidaCdigo Penal), a pena base no mnimo legal de 3 de de pena restritiva de direito como forma de se (trs) anos. emprestar maior efetividade ao sistema processuConsidero que, em relao a esse crime praal penal e evitar-se que este se transforme em um ticado por xxxxxxxxxxxxx, no consta qualquer modelo meramente simblico. Nesse sentido: circunstncia agravante, notando que tambm ineCrescem os fundos de indenizao. Preoxiste qualquer circunstncia atenuante. Inexistencupam-se os pases em criar estmulos para que tes, de igual forma, quaisquer causas de aumento o delinquente repare o dano, prevendo-se proou diminuio da pena, permanecendo esta, porgramas de reparao e de conciliao tendentes tanto, no mnimo legal, a ser cumprida em regime a evitar a imposio da pena, estimulando-se a
18

aberto, nos termos do art. 33 do Cdigo Penal. as consequncias do crime em 20 (vinte) salrios No que tange pena de multa, considerando mnimos a serem prestados, por meio de depque a confortvel situao financeira do ru reflete sito judicial, Polcia Civil da Bahia, em favor da a de seu ascendente ora co-ru e consideranDelegacia de Polcia desta comarca, para fins de do que uma condenao substancial ser arcada reforma da carceragem. Merece registro que esta financeiramente pelo seu ascendente e no pelo fixao no substitui a pena de multa que possui prprio ru , o que por sua vez violaria o disposto natureza jurdica distinta da prestao pecuniria. no art. 5, XLV da Constituio Federal (nenhuma Das disposies finais pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do Destarte, considerando o disposto no art. perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendi44, 2, do Cdigo Penal (As penas restritivas de das aos sucessores e contra eles executadas, at direitos so autnomas e substituem as privativas o limite do valor do patrimnio transferido), fixo o de liberdade, quando: 2 - Na condenao igual dia-multa em 1/30 salrio mnimo ou inferior a 1 (um) ano, a substivigentes poca do crime. ConEm relao a esse crime tuio pode ser feita por multa ou deno o ru xxxxxxxxxxxxxxxxxx por uma pena restritiva de direitos; ao pagamento de 50 dias-multa praticado por X, no consse superior a 1 (um) ano, a pena e, em ateno ao roteiro de aplita qualquer circunstncia privativa de liberdade pode ser cao de pena acima exposto, agravante, notando que a substituda por uma pena restritiva determino esta como sendo decircunstncia atenuante de de direitos e multa ou por duas resfinitiva, aps o processo bifsico confisso no poder ser letritivas de direito), estabeleo aos de aplicao de pena de multa. rus a possibilidade de, cumprinTambm neste caso, no vada aplicao em respeido as condies acima impostas, sendo cabvel a suspenso conto ao enunciado de smula substiturem a pena restritiva de lidicional da pena, cabe, contudo, do STJ berdade por uma restritiva de direia substituio da pena privativa to na modalidade de prestao pede liberdade por uma restritiva cuniria e multa. Todavia, registro que nos termos de direitos. Tendo em vista estarem presentes os do art. 44, 4, do Cdigo Penal a pena restritiva requisitos do art. 44 do Cdigo Penal e levando de direitos converte-se em privativa de liberdade em conta que o apenado preenche os requisitos quando ocorrer o descumprimento injustificado da objetivos e subjetivos do art. 77 do Cdigo Penal, restrio imposta. nos termos do art. 44, I, do Cdigo Penal (As peOs rus devero permanecer na situao nas restritivas de direitos so autnomas e subsprisional em que se encontram, autorizando-se, tituem as privativas de liberdade, quando: I aplitemporariamente, que os rus presos sejam colocada pena privativa de liberdade no superior a cados em regime de priso domiciliar at o incio 4 (quatro) anos e o crime no for cometido com do cumprimento da pena ou sua prestao alterviolncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer nativa. que seja a pena aplicada, se o crime for culposo), Aps o trnsito em julgado da sentena, lana pena restritiva de liberdade ser substituda pela cem-se os nomes dos rus no rol dos culpados, pena restritiva de direito na modalidade de prestainicie-se o cumprimento da pena como fixada e o pecuniria que fixo com fulcro no art. 45, 1, faam-se as comunicaes devidas, inclusive as do Cdigo Penal (A prestao pecuniria consiste de fins estatsticos. D-se s vtimas conhecimenno pagamento em dinheiro vtima, a seus deto desta deciso. Expeam-se, de ordem, os alvapendentes ou a entidade pblica ou privada com rs necessrios. destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo, nem superior Publique-se, Registre-se e Intime-se. a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos), considerando o valor do bem objeto da receptao, a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e
19

Notcias

EMAB participa do XVI COPEDEM

O diretor da Escola de Magistrados da Bahia (EMAB), Rosalvo Augusto Vieira da Silva, defendeu o fortalecimento da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (ENFAM) no XVI Encontro do Colgio Permanente de Diretores de Escolas Estaduais da Magistratura COPEDEM, realizado no ms de maro, em Cuiab (MT). Durante o evento, o diretor defendeu que o COPEDEM deve ser responsvel pela definio dos contedos mnimos dos cursos de formao de magistrados. O Colgio o canal natural de expresso do pensamento das Escolas, especialmente neste momento em que o CNJ tenta regulamentar o concurso para ingresso na magistratura, afirmou. O evento resultou na Carta de Cuiab, que reafirma o COPEDEM como espao de compartilhamento de experincias entre as regies do Brasil. O documento sugere ainda o envio de uma proposta para a Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, solicitando que o curso de preparao nas Escolas Estaduais de Magistraturas continue como atividade jurdica.

Ps-graduao da EMAB torna-se referncia no Brasil

Alunos do Curso de Especializao em Direito Civil e Processo Civil

Os magistrados baianos tm mais um motivo para comemorar: em maro deste ano os cursos da Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) foram homologados e receberam o credenciamento da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (Enfam). A partir de agora, eles passam a ser considerados para a vitaliciedade e a promoo por merecimento. Esta a primeira vez que os cursos da Escola recebem reconhecimento nacional. Para a coordenadora pedaggica da EMAB, Graa Marina Vieira da Silva, essas conquistas so o resultado de muita dedicao e trabalho. Quando

assumimos a Escola, ela estava parada. Corremos atrs, firmamos importantes parcerias e o resultado no poderia ser diferente. Todos esto de parabns, do diretor ao auxiliar. Sinto-me lisonjeada por fazer parte da famlia EMAB, conclui. Mesmo antes da homologao, a Escola de Magistrados da Bahia j vinha recebendo elogios por sua atuao. Durante a reunio nacional de coordenadores de escolas de magistrados federais e estaduais, que aconteceu em Braslia, no ms de fevereiro, a Enfam pontuou a qualidade dos cursos oferecidos pela instituio.

20

Artigo FRATERNIDADE E SEGURANA PBLICA: a paz fruto da justia (is. 32, 17)

Campanha da Fraternidade 2009, que tem como tema Fraternidade e Segurana Pblica, e como lema A Paz Fruto da Justia (Is. 32, 17), vem, como acontece em todas as campanhas de todos os anos, no momento certo, quando os valores mais preciosos de nossa sociedade esto se diluindo diante das violncias que esto a se cometer contra o mais precioso bem inerente ao ser humano, que a vida. Deus, como o Sumo Bem, criou o homem sua imagem e semelhana, ps o homem na face da Terra, por isso s Ele, como autor da vida, pode tir-la. O homem, como ser criado, no tem o direito de dar fim vida do seu prximo, ao seu bel prazer. Antes de adentrarmos nos dois tpicos da Campanha da Fraternidade 2009 Fraternidade e Segurana Pblica, busquemos a origem da campanha e quais os seus objetivos, como ela surgiu no seio da Igreja e o que se pretende com ela. Foi nos idos de 1961, quando a Critas Brasileira estava no seu apogeu, que alguns padres a ela ligados, premidos pela necessidade de angariar fundos que ajudariam a esta entidade cumprir mais efetivamente a sua misso de assistncia aos necessitados, e assim torn-la autnoma financeiramente, que essa iniciativa floresceu, cresceu e mereceu um nome, e todos a aplaudiram, sendo chamada Campanha da Fraternidade, isso na Quaresma de 1962, na capital do Rio Grande do Norte, Natal. De logo, dioceses aderiram ao movimento e bispos norte-americanos que dele tiveram conhecimento ajudaram financeiramente. Em 1963, 16 dioceses do Nordeste do Brasil realizaram a Cam-

Raimundo de Souza Queiroz Desembargador | TJ-BA

Presidente da Associao dos Magistrados Aposentados - Bahia

panha, que mesmo sem obter xito financeiro foi a semente de um projeto anual dos Organismos Nacionais da CNBB e das Igrejas Particulares no Brasil. A Critas Brasileira foi fundada em 1957, bem conduzida por D. Eugnio de Arajo Sales. Os idealizadores e criadores do projeto, imbudos do esprito renovador do Conclio Vaticano II, lanaram-no em nvel nacional no dia 26 de dezembro de 1963, e foi realizado na Quaresma de 1964, aps aprovao do projeto inicial, intitulado Campanha da Fraternidade: pontos fundamentais apreciados pelo episcopado em Roma. Em 1965, a Critas e a Campanha da Fraternidade, que estavam vinculados ao Secretariado Nacional de Ao Social, foram subordinadas diretamente ao Secretariado Geral da CNBB, e assumindo esta a direo da Campanha da Fraternidade, estabeleceu-se a sua estrutura bsica e a organizao anual da Campanha da Fraternidade comeou a ser elaborada em 1967. A partir de 1971, o presidente da CNBB e a Comisso Episcopal de Pastoral iniciaram intensa participao na vida da Campanha da Fraternidade. O Santo Padre, com a sua mensagem de Quartafeira de Cinzas, continua enriquecendo a abertura da Campanha da Fraternidade, que a partir do ano de 1963 at os dias atuais atua com fora na evangelizao do tempo Quaresmal, incentivando os homens a viverem o amor, para que a sociedade se transforme, a converso chegue a todos, sem distino, e, assim, todos sejam um s em Cristo, ut omnes unum sint, numa verdadeira penitncia que Deus espera de todos ns em preparao Pscoa. Foi, portanto, durante o Conclio Vati
21

Fraternidade e segurana pblicA: a paz fruto da justia (is. 32, 17)

cano II que surgiu a Campanha da Fraternidade, e trs documentos conciliares tiveram grande importncia no seu desenvolvimento: o Sacrosantum Concilium, sobre a liturgia; o Lumen Gentium, sobre a natureza e misso evangelizadora da Igreja; e o Gaudium et Spes, sobre a presena transformadora da Igreja no mundo de hoje. As sugestes de temas so enviadas s regionais da CNBB pelas comunidades, parquias e dioceses. A Campanha da Fraternidade deste ano de 2009 Fraternidade e Segurana Pblica, traz questes que se interligam, considerando que quando a fraternidade se tornar uma realidade na sociedade a segurana pblica deixar de ser um caso de polcia para se tornar uma realidade, alimentada pelo amor, e os rgos de preveno e represso sero de todo desconhecidos. Mas a realidade vivida por ns bem outra, aquela busca ainda um sonho, da a preocupao da Igreja, que nos apresenta os temas da Campanha para nos chamar fraternidade e nos alertar sobre a segurana de toda a sociedade. A palavra fraternidade, do latim fraternitas fraternitatis, segundo o Novo Dicionrio Aurlio, significa parentesco de irmos, irmandade, amor ao prximo, unio ou convivncia como de irmos, harmonia, paz, concrdia, fraternizao. Quando se fala em fraternidade, se nos afigura ela como um vnculo de solidariedade, um elo que une pessoas que pertencem a uma mesma entidade e que tm um mesmo sonho, um mesmo ideal. No feudalismo existia a fraternidade de armas, que era um vnculo entre dois cavaleiros que se prometiam ajudar mutuamente em quaisquer circunstncias, na guerra ou na paz, e que eram imbudos do mesmo ideal; e se conhece

a famosa Fraternidade Republicana Irlandesa, que foi um movimento revolucionrio, fundado em 1858, nos Estados Unidos, com a finalidade de lutar pela independncia da Irlanda. Para ns, cristos e membros da Igreja fundada por Nosso Senhor Jesus Cristo, somos Nele todos irmos
22

tambm a famosa Fraternidade Republicana Irlandesa, que foi um movimento revolucionrio, fundado em 1858, nos Estados Unidos, com a finalidade de lutar pela independncia da Irlanda. Para ns, cristos e membros da Igreja fundada por Nosso Senhor Jesus Cristo, somos Nele todos irmos, devendo todos se ajudar mutuamente, sob um amor incondicional. Essa fraternidade j tem suas referncias bem antes de Jesus aqui na Terra, quando encontramos no Livro do Gnesis o episdio dos irmos Caim e Abel, este, por inveja, morto por aquele; no captulo 4, v. 9 est escrito que o Senhor disse a Caim: Onde est Abel, teu irmo? Caim respondeu: No sei dele. Sou, por ventura, guarda do meu irmo? O Senhor replicou: Que fizeste? A voz do sangue do teu irmo clama da terra at mim. De futuro, sers maldito sobre a terra que abriu a sua boca para beber da tua mo o sangue do teu irmo.... Vejam, senhores e senhoras, a ira de Deus, diante da violncia praticada pelo homem contra seu irmo. O dio se sobreps ao amor, e este to bem cantado em Salmos, captulo 133, sobre a unidade fraterna: Como bom, como agradvel viverem os irmos em unidade! como o leo suave sobre a cabea, que desce sobre a barba de Aaro e escorre at as golas de suas vestes. como o orvalho do Hermon, que desce sobre os montes de Sio. ali que o Senhor d a sua bno, a vida para sempre. Vejam que revelao teve o Salmista nesses Cnticos, que exaltam a fraternidade, a boa convivncia, enfim, o amor que deve reinar entre os irmos, biolgicos ou no. O principal autor dos Salmos o Esprito Santo, que atuou na mente dos autores sagrados. O que consta do captulo 133 dos Salmos o inverso do que se l no Gnesis, do captulo 4 ao versculo 9. Observem a sabedoria contida no ttulo da Campanha da Fraternidade 2009, que nos leva aos dois livros citados: fraternidade conduznos ao citado captulo dos Salmos; segurana, ao captulo 4 do Gnesis. Passemos, ento, ao segundo item, a Segurana Pblica. Reportemo-nos ao Antigo Testamento, livro do xodo, 20,13: No matars. No Novo Testamento, Evangelho de So Mateus, est escrito: ouvistes o que foi dito aos antigos: No matars. Aquele que matar ter de responder ao tribunal. Eu, porm, vos digo: todo aquele que se encolerizar contra seu irmo ter de responder no tri

apesar da elevada atividade econmica, estimada hoje em mais de 30 trilhes de dlares anuais, cerca de 1,2 bilhes de pessoas vivem com menos de um dlar por dia. Cerca de 60 por cento dos 4,4 bilhes de pessoas nos pases em desenvolvimento no tm servios de saneamento bsico
bunal. Por a se v que o 5 Mandamento mais abrangente, ele probe no s matar como tambm se encolerizar. Ambos esto interligados, porque a clera o primeiro passo para a violncia em todos os seus matizes; a ningum dado causar leses em seu prximo, cometer homicdio, praticar o suicdio, o aborto, a eutansia, atentar contra a sade das pessoas, desrespeit-las, nem atentar contra a integridade corporal de algum. As guerras devem ser evitadas, devem-se lanar mo de todos os meios de negociao, mas se mesmo com esta tentativa nenhum meio de evitar a guerra for encontrado, pratiquem os Governos em conflito os ensinamentos da Igreja, encontrados no Catecismo da Igreja Catlica, ns 2312 e 2313, que assim se expressa: A Igreja e a razo humana declaram a validade permanente da lei moral durante os conflitos armados. Nem quando por infelicidade a guerra j iniciou tudo se torna lcito entre as partes inimigas. preciso respeitar e tratar com humanidade os no combatentes, os soldados feridos e os prisioneiros. Em Documento da CNBB n 50 tica: Pessoa e Sociedade, no ttulo Promoo da Vida e da Famlia, item 170, est escrito: A vida humana sagrada (Donum Vitae); fruto da ao criadora de Deus, ela continua em essencial e permanente relao com ele, como a seu fim ltimo, de tal modo que a ningum dado, de forma alguma, reivindicar para si o direito de destruir diretamente um ser humano. Quando se fala de ser humano, deve-se entender a vida desde o seu incio, ou seja, o respeito aos embries humanos, que tm sido objeto de profundos estudos e discusses at na rea do Poder Judicirio. A respeito do assunto, reportamo-nos Ins-

truo sobre o Respeito Vida Humana Nascente e a Dignidade da Procriao, da Congregao para a Doutrina de F, respondendo a vrias interpelaes de Conferncias episcopais, bispos, telogos, mdicos e cientistas. A Encclica Evangelium Vitae do Papa Joo Paulo II Sobre o Valor e a Inviolabilidade da Vida Humana, a respeito do contedo da Instruo sobre respeito vida humana, da Congregao para a Doutrina da F, Donum Vitae, diz que a Sagrada Escritura apresenta ao homem o preceito no matars (Ex 2013, Dt. 5,17) como mandamento divino. Como j sublinhei, encontra-se no Declogo, no corao da aliana, que o Senhor concluiu com o povo eleito; mas estava j contido na aliana primordial de Deus com a humanidade, aps o castigo purificador do dilvio, que fora provocado pelo incremento do pecado e da violncia (cf. Gn 9,5-6). A ONU forneceu dados sobre a populao mundial, que de 6,1 bilhes de pessoas, e avaliando a pobreza e ambiente nos revela dados preocupantes; segundo essa avaliao, apesar da elevada atividade econmica, estimada hoje em mais de 30 trilhes de dlares anuais, cerca de 1,2 bilhes de pessoas vivem com menos de um dlar por dia. Cerca de 60 por cento dos 4,4 bilhes de pessoas nos pases em desenvolvimento no tm servios de saneamento bsico; quase um tero no tem acesso a gua limpa; um quinto no tem moradia adequada; 20 por cento no tem acesso a servios de sade modernos; e 20 por cento das crianas no passaram do quinto grau na escola. As desigualdades de um modo geral e as sociais em particular so grandes causadoras de desequilbrios que acarretam uma forte necessidade por segurana. Uma agravante ainda mais poderosa o ingresso precipitado nas relaes de globalizao exigidas pelo mundo de hoje, a qual caracterizada pela crescente instabilidade dos processos financeiros, econmicos, ambientais, polticos, sociais e culturais, que temos presenciado. O que se d no mbito das relaes internacionais, se d nos mbitos nacional, regional e local. E com mais fora desestruturante naqueles estados e regies historicamente menos afortunados. Entre ns, brasileiros e baianos, como est a segurana pblica, frente violncia, que constante? Quando se fala em violncia, de logo vem a ideia de uma ofensa vida, do ataque do malfeitor ao seu prximo, enfim, ao homicdio praticado pe23

Fraternidade e segurana pblicA: a paz fruto da justia (is. 32, 17)

los diversos meios; mas a violncia muito mais Estudiosos do assunto questionam sobre a relaampla, quando ela no s praticada contra adulo entre pobreza e violncia; estudos tm sido tos, mas tambm contra crianas e adolescentes; realizados com o fim de analisar os diferenciais inos idosos e deficientes fsicos e mentais tambm. traurbanos de mortalidade por homicdio segundo A nossa Igreja se ope por todos os meios e eneras condies de vida, e no se pode negar que as gicamente aos abusos praticados contra crianas taxas de mortalidade por homicdio mais elevadas em especial, e isso em vista da fragilidade desforam registradas nas reas mais pobres das cidatas, imaturidade e carncia de ajuda, pelo que se des, incluindo Salvador. impe uma proteo efetiva, no se distanciando As mortes violentas esto includas na 9 das mulheres e dos idosos. Mesmo diante de toda Classificao Internacional de Doenas (CID-9) da a oposio da Igreja, o mundo procede do lado Organizao Mundial de Sade (OMS) sob a deda cultura da morte, diante do que as foras de nominao de Causas externas de leso e envesegurana se veem impotentes, apesar do acirnenamentos. Em termos de comparao com ourado combate indstria do sexo e do trfico de tros pases da regio das Amricas, a mortalidade drogas. A televiso e as revisproporcional por causas externas Mesmo diante de toda tas vendidas nas bancas agem no Brasil semelhante s do Mem sentido contrrio doutrina xico, da Nicargua, do Panam e a oposio da Igreja, o da Igreja, e no horrio nobre da Venezuela (em torno de 15%), mundo procede do lado da as novelas que so exibidas na apenas superada pela da Colmcultura da morte, diante do televiso apresentam situaes bia e correspondente ao dobro do que as foras de segurana constrangedoras de homossevalor apresentado pelos Estados se veem impotentes, apesar xualismo, infidelidade e violncia Unidos e Canad. Questiona-se em vrios matizes, numa hipocrisobre violncia e condies de do acirrado combate insia chocante, quando no horrio vida, e muito se discute sobre as dstria do sexo e do trfico de 20h, 21h, advertem para a imrelaes entre elas, que no so de drogas propriedade do programa, 12 e unvocas nem lineares, o que tem 14 anos de idade, como se neslevado a certo questionamento ses horrios garotos e garotas dessa faixa etria sobre os seus determinantes, causando, portanestivessem dormindo. As indstrias organizadas to perplexidade. Nas regies metropolitanas so da contracepo, do aborto, da pornografia, da relevantes a consolidao do crime organizado prostituio, da droga, a servio de uma ideologia, em torno do trfico de drogas, o aumento da pobatem de frente com a nossa Igreja, com a famlia, pulao que vive e trabalha nas ruas, compelida enfim, com a vida humana. Em nome de valores pelo aumento da pobreza absoluta nas regies, e e direitos novos que ns cristos e catlicos dea consolidao dos grupos de extermnio, o que vemos repudiar, os mercadores da violncia e da faz concluir que o crescimento da violncia e, prinmorte movem-se sorrateiramente, vestidos com cipalmente, das mortes por homicdio parecem pele de cordeiro, mas, na verdade, so lobos vorefletir o aprofundamento da violncia estrutural, razes. no se podendo desconsiderar que a taxa de hoO mundo, hoje, est conflagrado, algumas micdio est intimamente relacionada aos nveis de regies envolvidas diretamente em matanas, ourenda e, portanto, a violncia urbana est associatras em vias de pratic-las, e as demais vivendo da gritante disparidade presente na sociedade, em constante sobressalto, numa expectativa de que por a se torna hostil, menos confivel e mais que o pior poder acontecer, desde quando o hoinjusta. A Bahia, ento, no est isenta de sentir mem moderno tem medo da prpria sombra, inseos fortes reflexos que o processo de globalizao guro fora e dentro de casa. No Brasil a violncia nos impe. Por esse mesmo motivo, um estado interna chegou a tal ponto que as cenas de sanpioneiro no planejamento estratgico da sua segue so apresentadas pela televiso, como que se gurana pblica. Os novos tempos nos convidam tornaram rotineiras e, por isso, banais; e o que se para sermos protagonistas dos nossos destinos. ouve nos noticirios radiofnicos, o que se l na E isso nos leva s parcerias. Estado e sociedade imprensa escrita, no causa mais nenhum abalo. civil organizada, juntos, debatendo e encontrando
24

solues para seus problemas. Nos centros urbanos, na ocupao desordenada do solo, a criminalidade se enraza com mais facilidade nos bairros mais carentes, onde a luta pelo direito de morar, comer e vestir convive lado a lado com o crime. O conflito rural, tanto no Brasil como na Amrica Latina, est estritamente relacionado questo da concentrao fundiria e da excluso social. O binmio concentrao de riqueza e excluso social causa de uma tenso latente que em momento e outro se manifesta na forma de conflito. Se, de um lado, existe uma grande quantidade de terra concentrada em poucas mos, do outro existe uma grande quantidade de mos querendo terra para trabalhar. No novidade afirmarmos que uma das principais causas da criminalidade est na marginalizao das camadas sociais no privilegiadas. imperioso repensar o modelo tradicional das organizaes policiais do Pas, abandonando os velhos paradigmas, para amold-lo s contingncias de um mundo globalizado, que torna possvel as faces criminosas comandarem a execuo de crimes mesmo por trs dos muros de presdios de segurana. Urge o estabelecimento de polticas pblicas visando uma atuao mais ativa do Poder Judicirio, com reforma na legislao pertinente, e, de igual modo, alavancar os demais segmentos de controle social, vislumbrando respostas mais cleres; fortalecer o sistema de defesa do Pas, como forma de se evitar o contrabando de armas, entrada de drogas e de mercadorias ilegais. No quadro da violncia, nos deteremos no ttulo homicdios, que o que h de mais tormentoso em nosso meio. Segundo o estudo contido no Mapa da Violncia dos Municpios Brasileiros publicado em 2008, 6% dos municpios baianos so responsveis por 71,9% dos homicdios havidos no Estado em 2006. Isso significa dizer que em 25 dos 417 municpios baianos aconteceram 2.331 dos 3.244 homicdios registrados no Estado. Cruzando estas informaes com outros dados apresentados no Estado, Salvador apresentou 1.176 homicdios no mesmo ano, o que corresponde a 36,25% dos homicdios ocorridos no Estado. Os municpios baianos com as maiores taxas mdias de homicdios por grupos de 100 mil habitantes, no perodo de 2002 a 2006, so os seguintes: Porto Seguro 85,8%; Simes Filho 69,7%; Itabuna 68,6; Juazeiro 56,4; Lauro de Freitas 53,8;

Camaari 44,6; Candeias 44,5; Eunpolis 43,1; Ilhus 40,1; Vitria da Conquista 37,4; Itoror 36,4; Salvador 36,2; Remanso 35,4; Cura 34,2; Uruuca 33,5; Dias Dvila 33,2; Santa Luzia 32,8; Casa Nova 32,6; Ipia 32,1; Belmonte 30,9; Entre Rios 30,8; Arataca 30,6; Pau Brasil 30,1. Em SalvadorBA, as taxas elevadas da violncia encontram-se no lado da orla voltada para o Oceano Atlntico Itapo, Rio Vermelho, Nordeste de Amaralina e no lado que corresponde Bahia de Todos os Santos, como o Centro Histrico, Lobato, Piraj e outros, ou no miolo da cidade, como Valria, Pau da Lima e outros, no se desconsiderando a rea do Subrbio Ferrovirio, manuteno de certos bolses de alta mortalidade no miolo da cidade. No resta dvida de que outras unidades da Federao apresentam ndices alarmantes de mortes violentas, como o Rio de Janeiro, que no ano passado, s no primeiro semestre, registrou 2.859 homicdios, 276 a menos do que os 3.135 ocorridos no mesmo perodo de 2007, no havendo dvida de que, apesar de ter havido um descenso considervel de 8,8%, o nvel ainda de assustar! As mortes registradas nos autos de resistncia, para alguns especialistas um indicador do grau do conflito entre a polcia e os criminosos, para outros um indicador do grau de violncia policial, tiveram seus nmeros aumentados de 694 para 757, 63 vidas, equivalentes a 9% sobre 2007. Em Fortaleza foram registrados 1.000 homicdios nas ruas em 2008, e no Rio Grande do Sul o trfico de drogas e os homicdios cresceram em 2008, registrando 1.641 homicdios no Estado, mais do que os 1.480 em 2007, segundo fontes da SSPRS. Em Alagoas, a relao de homicdios de 4,71 por 100 mil habitantes; em Macei, de 8,42 por 100 mil habitantes; na Regio Metropolitana, de 24,55 por 100 mil habitantes, e no interior, 0,99 por 100 mil habitantes. Infelizmente, a questo de segurana pblica no Brasil se politizou, dependendo da ideologia do analista. Em Salvador-Bahia, como se diz, na Grande Salvador, o ano de 2009 no comeou bem, considerando que nos primeiros dias, at 06 de janeiro, a violncia apresenta a mdia de 10 assassinatos por dia, e at o dia 06 de janeiro deste ano de 2009 j contavam Salvador e Regio Metropolitana com 54 homicdios; portanto, no espao de seis dias e nos primeiros quinze dias de janeiro, os homicdios em Salvador chegaram a 104.
25

Fraternidade e segurana pblicA: a paz fruto da justia (is. 32, 17)

Em Salvador, homicdios por rea, em 2008, Bento XVI diz que se as pessoas olharem apenas foram contabilizados: Centro Histrico 24; Perpara seus prprios interesses o mundo certamente nambus 61; Barbalho 6; Cajazeiras 119; Piraj ir se arruinar. Pensemos nisso... No demais 144; Barra 8; Rio Vermelho 1; Pituba 2; Lobato 49; deixarmos duas mensagens magnficas sobre a Itapo 62; Comrcio 16; Uruguai 68; Periperi 135; vida humana, para que sirvam de reflexo e atituParipe 75; Tancredo Neves 151; Brotas 70; Valria des concretas a respeito, que todos ns devemos 110; Iguatemi 0, Liberdade 118, Boca do Rio 63, tomar; a primeira, vinda de D. Geraldo Majella, em Nordeste 67, Federao 71, Pau da Lima 94, Susseu artigo dominical no jornal A Tarde, publicado suarana 38, So Cristovo 78, Sete de Abril 61, no dia 21/12/2008: Outra grande prerrogativa do Cosme de Farias 17, o que d um total de 1.708 esprito humano a vontade. Deus tambm no homicdios. Para se ter uma ideia do aumento de fixou limites para o seu alcance, que o amor, e homicdios, nos primeiros 6 dias de 2007 acontecequando esse no cultivado vem a negao do ram em Salvador 24; em 2008, 23; e em 2009, 54. amor: o dio, a vingana, a busca do extermnio No Estado da Bahia, em 2007 houve 2.519 mortes do outro. A outra mensagem que vos apresento por arma de fogo, 427 por arma branca; em 2008, tirada da revista ATUALIZAO, n 325, maro 3.082 mortes por arma de fogo e 462 por arma e abril 2007, Editora o Lutador, p. 109: No Brasil, branca. Em 2002 aconteceram 585 homicdios em hoje, vivemos uma situao paradoxal. H proteSalvador; em 2003, 730; em 2004, 739; em 2005, o legal da vida de plantas e animais. O mes1.062; em 2006, 1.176; e em 2007, 1341. O Tribunal mo no ocorre com a vida humana. As plantas e de Justia do Estado da Bahia, por suas Cmaras os animais usufruem da proteo das ONGs, do Criminais, julgou, durante o ano de 2008, 5.547 pblico e das autoridades em geral, quando em recursos criminais, oriundos de propriedade particular. Em luga lembrando a data de 28 de res pblicos, a atitude muda, pois processos em grau de recurso, vindos da Primeira Instncia. a ningum se sente responsvel. dezembro, dia dos Santos Para o Cel. PM Pedro NasQuando o vizinho derruba uma rInocentes! Sua Eminncia, cimento Boaventura, o que o civore em seu ptio, porque ameabastante preocupado com dado quer que a PM, a cada a cair em sua residncia, outros os altos ndices de violncia dia, aprimore o seu pensar, se inlogo se encarregam de avisar as em nosso Estado, disse que tegrando e interagindo com a coautoridades sob o pretexto de demunidade, no bastando apenas fender o meio ambiente. os polticos devem trabaestar presente nos becos, nas Para concluir, o lema da lhar mais pelos pobres em ruas, nos bairros, do mais nobre Campanha da Fraternidade A 2009 ao mais humilde, no campo e nas Paz Fruto da Justia, tirada de cidades, mas que continue produIsaas 32, 17, assim complemenzindo com qualidade, respeitando, acima de tudo, tada: e o fruto da justia ser a tranqilidade e a os direitos dos cidados residentes ou passantes segurana para sempre. Em Isaas, como se v, por nosso Estado. considerado ele o maior dos profetas, a justia a O nosso Cardeal Arcebispo, D. Geraldo Mapedra de toque da convivncia humana, pois que jella, em mensagem de final do ano 2008, disse no profeta que aprendemos que sem a justia que a matana de Herodes continua, lembrando jamais o homem encontrar a paz neste mundo, e a data de 28 de dezembro, dia dos Santos Inoque a tranquilidade e a segurana perene surgem centes! Sua Eminncia, bastante preocupado com da justia; se esta, portanto, bem ministrada, seos altos ndices de violncia em nosso Estado, gundo o seu princpio suum cuique tribuere, dar disse que os polticos devem trabalhar mais pelos a cada um o que seu, o que lhe cabe, a paz reipobres em 2009, para reverter esse quadro; e na nar entre os homens e a segurana de cada um Santa Missa do dia 28, ele criticou a campanha ser uma realidade. pela legalizao do aborto, o uso da camisinha, as cotas nas universidades pblicas e a corrupo. Em sua mensagem de Ano Novo, o Santo Padre

26

Acrdo AO DE IMPUGNAO DE MANDATO ELETIVO

Marcelo Silva Britto

Juiz de Direito Juzo Eleitoral da 37 Zona | Maracs - Bahia

Recurso. Ao de Impugnao de Mandato Eletivo. Improcedncia. Abuso de poder econmico. Evento de carter social financiado com recursos pblicos. Configurao. Potencialidade para interferir no pleito. No verificao. Ausncia de xito nas urnas. Sentena mantida por fundamentos diversos. Desprovimento. Preliminar de intempestividade. No merece acolhida tal preliminar, haja vista que o recurso foi interposto no prazo de 03 (trs) dias aps a intimao do recorrente, observando, assim, o rito procedimental previsto, supletiva e analogicamente, para as aes de impugnao de mandato eletivo. Preliminar de inadequao da via eleita. No merece acolhida a preliminar de impropriedade da via eleita suscitada pelos recorridos, haja vista que se afigura plenamente cabvel a interposio de AIME, sob o fundamento de conduta vedada, sempre que a irregularidade imputada aos impugnados representar, em tese, hiptese de abuso de poder a ser combatido, tambm, por tal via processual. Mrito. Nega-se provimento a recurso interposto, mantendo-se a sentena de primeiro grau que julgou improcedente ao de impugnao de mandato eletivo, ainda que com fundamento diverso, considerando que, embora seja possvel verificar o desvirtuamento de evento de carter social financiado com recursos pblicos oriundos de convnio, o que caracteriza a conduta vedada, dele no se extraiu a necessria potencialidade para interferir no pleito, uma vez no terem os recorri-

dos logrado xito nas respectivas eleies. Vistos, relatados e discutidos os autos acima indicados, Acordam os Juzes do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, unanimidade, Rejeitar as Preliminares e, no mrito, por maioria, vencidos o Relator e o Juiz Eserval Rocha, Negar Provimento ao Recurso. Designado o Juiz Revisor para lavrar o Acrdo, nos termos de seu voto, que integra o presente decisum. Sala das Sesses do TRE da Bahia, em 16 de dezembro de 2008. SINSIO CABRAL FILHO Juiz Presidente MAURCIO VASCONCELOS Juiz Relator designado CLUDIO GUSMO Procurador Regional Eleitoral

Relatrio
Trata-se de recurso manejado pela Coligao Por Amor a Planaltino contra sentena que julgou improcedente os pedidos ventilados na AIME n 66/2006 (fls. 292/297), mantendo a xxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxx, respectivamente, nos cargos de prefeito e vice-prefeito do Municpio de Planaltino /BA. Alega a coligao recorrente que os recorridos praticaram abuso de poder poltico-econmico ao utilizar o errio para promover comcio e pedir

28

Mrito. votos em seu favor, durante a realizao de um O recurso ora sob exame tem como objeto evento no local denominado I Cavalgada Sobraimpugnao oposta aos mandatos eletivos de predo Planaltino, evento subvencionado pelo poder feito e vice-prefeito de Planaltino, exercidos, respblico, atravs do Convnio n 053/2004, celepectivamente, pela xxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxx, brado entre a Secretaria de Agricultura e Irrigao sob o fundamento de prtica de abuso de poder do Estado da Bahia SEAGRI e a Associao dos poltico e econmico, atravs da violao do art. Pequenos Produtores Rurais de Planaltino, em 73, inciso IV da Lei das Eleies, transcrito a se22/07/2004, para liberao de R$ 3.000,00 (trs guir: mil reais), destinados a custear as despesas com Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servios grficos, de sonorizao e divulgao. servidores ou no, as seguintes condutas tendenAduz, ainda, a Coligao Por Amor a Planaltes a afetar a igualdade de oportunidades entre tino que, durante o referido evento, os recorridos candidatos nos pleitos eleitorais: teriam solicitado votos populao, alm de expor IV fazer ou permitir uso promocional em faas suas fotografias nas camisas da Cavalgada, vor de candidato, partido poltico ou coligao, de com destaque para o nome da prefeita eleita. distribuio gratuita de bens e servios de carter Em contrarrazes (fls. 331/377), os recorrisocial custeados ou subvencionados pelo poder dos argem, preliminarmente, intempestividade pblico; recursal e inadequao da via eleita. No mrito, Alega a recorrente que os pugnam pela manuteno da atuais gestores do referido musentena vergastada, alegando nicpio teriam se utilizado, indeque no praticaram qualquer ato So proibidas aos agenvidamente, de evento custeado que implicasse perda dos seus tes pblicos, servidores ou pelo poder pblico (V Calvagada mandatos. no, as seguintes condutas Planatino) para realizao de coSustentam, ainda, que a tendentes a afetar a igualmcio eleitoral em favor de suas prova testemunhal emprestada candidaturas. dos Recursos contra Expedio dade de oportunidades Primeiramente, impende esde Diploma nos 620 e 621, j entre candidatos nos pleitos clarecer que no se pode conferir apreciados por este egrgio Trieleitorais valorao probatria ao acervo bunal, afigurou-se viciada, razo testemunhal produzido na AIME pela qual no merece valorao. em apreo, uma vez que, tanto No que se refere prova doos depoimentos oriundos da Recumental, aduzem que no houve presentao n 1.071 V (fls. 52/60), quanto os comprovao de repasse de verbas pblicas para produzidos na instruo do processo em exame, a V Cavalgada Planaltino, tendo sido esse evento, foram prestados, em sua maioria, por pessoas em verdade, financiado, exclusivamente, com verdeclaradas suspeitas pelo juzo zonal, em deba particular. corrncia de assuno expressa de interesse de Asseveram, ademais, que no teriam utilizajulgamento na causa em desfavor de alguma das do, em nenhum momento, da cavalgada em exapartes, conforme se verifica dos termos acostados me para fins eleitorais. s fls. 180/181, 182/183, 184/185 e 186/187. Instado a se manifestar, o eminente ProEm contrapartida, no que se refere aos elecurador Regional Eleitoral, Dr. Cludio Gusmo, mentos materiais carreados ao presente feito, obmanifestou-se pela superao das preliminares serva-se haver sido o mesmo suficiente a evidene, no mrito, pelo no provimento do recurso, por ciar a prtica da conduta vedada narrada na inicial entender que o abuso de poder perpetrado pelos da AIME em exame. recorridos no teve o condo de interferir no resulCom efeito, ao examinar com cautela os tado do pleito municipal de 2004. documentos trazidos aos autos, observa-se que, o relatrio efetivamente, o evento mencionado foi subvencionado com recursos do errio. Conforme demonsVoto Vencido trado s fls. 37/41, o convnio celebrado entre a
29

Ao de impugnao de mandato eletivo

GRI s fls. 203 e 208, no tido havido prestao Secretaria da Agricultura, Irrigao e Reforma de contas por parte da Associao de Pequenos Agrria (SEAGRI) e a Associao dos Pequenos Produtores Rurais, no autoriza concluir pelo no Produtores Rurais de Planaltino, no valor de R$ cumprimento do convnio, sendo suficiente, para (3.000,00) trs mil reais, teve como objeto o cuscomprovar a subveno pblica o fato de haver teio da V Cavalgada Fazenda Sobrado/Planaltino, sido disponibilizado pela Secretaria de Agricultura realizada nos dias 24 e 25.07.2004. a importncia de R$ 3.000,00 para a realizao do Esclarea-se, desde logo, que houve previmultimencionado evento. so expressa no referido convnio de que compeComprovada, ento, a subveno da V Catia SEAGRI a responsabilidade de transferir a valgada de Planaltino pelo poder pblico, reprealudida importncia, em sua integralidade, para a sentada pela Secretaria da Agricultura, Irrigao consecuo da finalidade pretendida (clusula 5, e Reforma Agrria, convm perquirir acerca da inciso I). alegada utilizao indevida de tal evento em prol Associao dos Pequenos Produtores Ruda candidatura dos ora recorridos e consequente rais de Planaltino, por sua vez, coube apenas as prtica de abuso de poder poltico-econmico peobrigaes de movimentar e aplicar os recursos los mesmos. financeiros, exclusivamente, no objeto do convs fls. 61/64 e 240/242 (29/31), constam nio e de fazer constar de todas as divulgaes da degravaes dos discursos proferidos durante a cavalgada em exame a seguinte expresso: Este realizao do referido evento, peevento conta com o apoio do Golos, poca, vice-prefeito e preverno do Estado da Bahia, atrafeito de Planaltino, xxxxxxxxxxx vs da Secretaria da AgricultuPorque o povo de Planaltie xxxxxxxxxx (esposo da recorra, Irrigao e Reforma Agrria no pediu e foi atendido. No rida), bem como pela prpria re SEAGRI/ASSOCIAO. porque Dr. Joo estava l, corrida, xxxxxxxxxxxxxxxx, popuObserve-se, a propsito, larmente conhecida como Dona que a imposio dessa ltima mas porque ela estava l. E xxxxxxxxx. exigncia evidencia que o objetiagora Planaltino quer Dona Importa observar que em tovo do referido convnio era perSinh. A volta da democrados os referidos discursos emerge mitir o seu financiamento pelo cia em nossa terra, gente! cristalino o manifesto apoio de toerrio e a divulgao do mesmo dos candidatura da xxxxxxxxxxx atravs dos meios de comunicaao cargo de prefeito em Planaltino, o, estabelecendo uma assoconforme se depreende dos treciao direta entre a V Cavalgachos transcritos a seguir: da Planaltino e o poder pblico. X xxxxxx: () Essa a 5 cavalgada. Nas Alm da cpia do referido convnio entre a quatro primeiras, ns apoiamos a outra chapa, SEAGRI e a Associao dos Pequenos Produtomas, hoje, ns estamos com Sinh, a qual achares Rurais de Planaltino, consta dos autos Dirio mos muito melhor para Planaltino. Oficial em que foi publicado o resumo do mesmo, Locutor: (...) Vamos aplaudir agora a futura tornando, assim, irrefutvel a veracidade de sua prefeita de Planaltino, Dona Sinh. Seu Nace, realizao (fl. 193). com todo o respeito, com todo o respeito, D. SiDemais disso, a declarao e os recibos bannh, quem t com D Sinh levanta a mo. Estacrios acostados s fls. 48 e 50 demonstram que mos aqui fazendo a festa da cavalgada, mas noshouve efetiva utilizao dos recursos disponibilisa festa poltica, sabe por qu? Porque o povo zados pela SEAGRI, por intermdio do presidende Planaltino pediu e foi atendido. No porque Dr. te da referida associao, Sr xxxxxxxxxxxxxxx, Joo estava l, mas porque ela estava l. E agora atravs do saque de ordem bancria nos valores Planaltino quer Dona Sinh. A volta da democrade R$ 1.500,00, R$ 1.000,00 e R$ 478,25, para cia em nossa terra, gente! por isso, Dona Sinh, o financiamento da publicidade e sonorizao da que a palavra sua. cavalgada. Ressalte-se, inclusive, que o fato de, conDona Sinh. Agradeo aos senhores prefeisoante informao prestada pela prpria SEA30

tos e vice-prefeitos, vereadores, fazendeiros da regio, vaqueiros e convidados. (...) Locutor: Quem Dona Sinh levanta a mo e bate palma a. Em harmonia com tais discursos, favorveis campanha da recorrida (e, consequentemente, do, poca, candidato a vice-prefeito, Sr. Juracy), a parte impugnante acostou, s fls. 243/246 (33/36), fotografias da cavalgada que ilustram um campo visual tambm de total apoio aos ora recorridos, haja vista a utilizao de camisa da cavalgada, contendo, em vez da meno obrigatria ao patrocnio da SEAGRI, a referncia ao apoio da Sinh, induzindo a populao a uma associao automtica entre aquele evento popular e a postulante chefia do executivo municipal no ano de 2004. Depreende-se, pois, de tais evidncias materiais, que houve um grave desvirtuamento da V Cavalgada Planaltino, evento subvencionado pelo poder pblico, pois, em vez de representar um evento social, desprovido de quaisquer interesses polticos, como pretendido no convnio firmado entre a Associao de Pequenos Produtores Rurais e a SEAGRI, transformou-se em verdadeiro ato de comcio dos recorridos, favorecendo, de forma expressa, a campanha dos mesmos e violando o to propugnado princpio da isonomia entre os candidatos, na campanha eleitoral. A propsito, este egrgio Tribunal j reconheceu o carter irregular de tal fato, concluindo pela violao do art. 73, inciso IV da Lei n 9.504/1997, por parte da xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, ao examinar o Recurso Eleitoral n 1.371, classe V, contendo as mesmas partes com o acrscimo da Coligao Unio e Amor a Planaltino no Acrdo n 334, cuja ementa transcrevo a seguir: Eleitoral. Recurso. Representao. Improcedncia. Conduta vedada a agente pblico. Evento promocional custeado com verba pblica. Beneficiada apenas a segunda recorrida. Provimento parcial. (...) Mrito. D-se provimento parcial ao recurso interposto contra deciso que julga improcedente representao quando, do exame das provas dos

O certo que a lei eleitoral no probe a prestao de servio social custeado ou subvencionado pelo poder pblico nos trs meses anteriores s eleies, mas, sim, o seu uso para fins promocionais de candidato, partido ou coligao

autos, restar configurado o uso promocional do evento custeado com verbas pblicas para beneficiar unicamente a segunda recorrida candidata a prefeita, condenando-a ao pagamento de multa nos termos do art. 73, VIII, 4, da Lei n 9.504/97. No acrdo supramencionado, esta egrgia Corte entendeu que a conduta descrita nos presentes autos configurou a conduta vedada pelo art. 73, inciso IV da Lei das Eleies, condenando, em virtude disso, a Sra. Maria Creuza dos Santos, poca no exercente de mandato eletivo, ao pagamento de multa no valor de R$5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), alicerando-se nas razes de decidir que passo a transcrever: (...) Destarte, pois, as provas colhidas comprovam que o evento foi subvencionado com dinheiro pblico, atravs de repasse de verba pblica, utilizando-se, para tanto, de uma Associao Comunitria, para patrocinar a cavalgada com o intuito de promover a candidata a prefeita, Sinh, e, tanto verdade, que ficou devidamente comprovada a insero do seu nome nas camisas do evento e a sua participao pessoal, inclusive com permisso para fazer discurso poltico no palanque e fazer agradecimentos aos vaqueiros. (...) O certo que a lei eleitoral no probe a prestao de servio social custeado ou subvencionado pelo poder pblico nos trs meses anteriores s eleies, mas, sim, o seu uso para fins promocionais de candidato, partido ou coligao,

1 - TRE-BA. Recurso em Ao de Impugnao de Mandato n. 1371. Classe V. Planaltino BA. Relator originrio: Juiz Jos Marques Pedreira. Relator designado: Juiz Joo Pinheiro. DPJBA Data do julgamento: 10/05/2005.

31

Ao de impugnao de mandato eletivo

o que est devidamente comprovado, ainda mais de irregularidades de tal natureza, o constituinte que as normas que regem a matria so rgidas e autorizou a respectiva cassao do mandato vipouco importa a potencialidade para afetar o reciado, pois no haveria outra razo imediata para sultado do pleito, o que presume comprometida a se impugnar especificamente um mandato eletivo, igualdade de competio, to s pela comprovada seno a de obter a desconstituio do mesmo, prtica do ato. (...) pois, a contrario sensu, estaria o Judicirio adO exame das provas deixa claramente confimitindo a permanncia de um mandato obtido de gurado o uso do evento para promover a candidaforma ilegtima e em manifesta contradio com ta a prefeita da Coligao Unio e Amor a Planalos postulados basilares do processo eleitoral, tais tino, Maria Creuza dos Santos Assis, conhecida como o Princpio da Legitimidade do Pleito, Princcomo SINH, nica beneficiada, no havendo pio da Moralidade, Princpio da Isonomia entre os prova de nenhum outro candidato beneficiado, candidatos e, sobretudo, o Princpio da Soberania nem mesmo o candidato a vice-prefeito, Juraci Popular. Paiva. Por conseguinte, no resta dvida quanto Com relao ao princpio da legitimidade, ocorrncia de violao do Art. 73, IV, da Lei n o mestre Marco Aurlio Belizze Oliveira ressal9.504/97.(...) ta, com bastante propriedade, que a pureza e a Desse modo, conclui-se serem as provas legitimidade do sistema somente estaro garanmateriais coligidas ao processo em exame sufitidas se for possvel assegurar que o mandato cientes para comprovar a prtica popular representativo elemento de abuso de poder econmico bsico da democracia representapela prefeita e pelo vice-prefeito tiva ser outorgado apenas aos estaro garantidas se for eleitos em Planaltino na eleio legtimos representantes do povo, possvel assegurar que o municipal de 2004, xxxxxxxxxxx isto , queles que lograrem, atramandato popular represene xxxxxxxxxxxxxx. vs do pleito eleitoral, o mandato Constatada, ento, atrapopular de forma legal e legtima, tativo elemento bsico da vs dos elementos materiais sem desvios, abusos ou fraudes democracia representativa carreados ao presente feito, a que tenham ou possam ter viciado ser outorgado apenas prtica do abuso de poder pola vontade popular. (...) o ordenaaos legtimos representantico-econmico pelos ora recormento jurdico no tolera que, na tes do povo ridos, convm passar, ento, ao busca do legtimo convencimento exame acerca da necessidade, dos eleitores, os candidatos emou no, da sua interferncia no preguem, na sua propaganda ou resultado do pleito como condio para aplicar as qualquer outra forma de apresentao ao pblireprimendas legais cabveis. co, procedimentos e tcnicas que inviabilizem a Reza o 10 da Constituio da Repblica igualdade e o equilbrio da disputa eleitoral, conFederativa do Brasil que o mandato eletivo podesistentes, no mais das vezes, em abuso de poder, r ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo nas suas diversas formas, afetando a vontade dos de quinze dias contados da diplomao, instruda eleitores e, em ltima anlise, a prpria verdade a ao com provas de abuso de poder econmico, eleitoral. (...). corrupo ou fraude. Perceba-se, a propsito, que o referido auDepreende-se do aludido dispositivo que tor, ao dissertar acerca da repercusso malfica o fundamento a ser utilizado na impugnao do que condutas representativas de abuso de poder mandato eletivo obtido de forma irregular reside ou fraudes acarretam ao pleito, discorre, ao mesexclusivamente no cometimento de abuso de pomo tempo, acerca da violao de dois outros prinder econmico, corrupo ou fraude. cpios, quais sejam o da isonomia entre os canSendo assim, uma vez comprovada a prtica didatos e o da soberania popular, estabelecendo,

2 - OLIVEIRA. Marco Aurlio Belizze Oliveira. Abuso de poder nas eleies: a inefetividade da ao de investigao judicial eleitoral. Editora Lmen Juris, 2005, p. 22/23. 32

assim, uma ntima ligao entre a legitimidade do pleito, a equidade na disputa eleitoral e a salvaguarda da vontade popular. Com efeito, no se pode considerar soberana a vontade popular manifestada a partir de influncias indevidas do abuso de poder polticoeconmico, sobretudo porque prticas como essas so capazes de ludibriar o eleitor, induzindo-o a votar em um determinado candidato em decorrncia no de seus mritos polticos ou propostas sociais, mas, sim, em virtude de uma iluso criada atravs de prticas que, embora atrativas, constituem verdadeira infrao s normas eleitorais e aos postulados que objetivam resguardar a legitimidade do prprio certame. No que se refere ao princpio da moralidade, alm de possuir este previso expressa na Carta Magna (art. 14, 9), como um fundamento a ser utilizado na declarao de inelegibilidade dos postulantes ou dos que exercem cargo eletivo, a doutrina o consagra como um ponto basilar a ser seguido pelos participantes do processo eleitoral, estabelecendo, tambm, um vnculo estreito do mesmo com o princpio da legitimidade do pleito, conforme se depreende do magistrio proferido pelo ilustre professor Jos Jairo Gomes, em sua notvel obra Direito Eleitoral, 3 edio, revista e atualizada, Editora Del Rey, BH, 2008, p.44, nos termos a seguir dispostos: (...) No mbito dos direitos polticos, o princpio da moralidade inscrito no artigo 14, 9, da Constituio, conduz a tica para dentro do jogo eleitoral. Significa dizer que o mandato obtido por meio de prticas ilcitas, antiticas, imorais, no goza de legitimidade. Mais que isso: significa que o mandato poltico deve ser sempre conquistado e exercido dentro dos padres ticos aceitos pela civilizao. Depreende-se, portanto, das consideraes acima expendidas que, segundo a doutrina eleitoral, a regularidade para o exerccio do mandato eletivo pressupe a observncia de determinadas regras, tais como a moralidade, a isonomia entre os candidatos e o respeito vontade popular, que, em verdade, servem para legitimar a assuno do cargo eletivo, manifestao pice do exerccio da democracia. Dessa forma, considerando-se que a irregularidade comprovada nos presentes autos (utilizao de evento subvencionado pelo poder pblico

a impugnao de um mandato eletivo obtido atravs de abuso de poder, corrupo ou fraude no , simplesmente, quantificar os eleitores diretamente atingidos pela prtica irregular

em prol da campanha dos recorridos) representa patente violao aos postulados basilares do processo eleitoral, foroso concluir pela impossibilidade de mostrar-se esta Justia Especializada conivente com o exerccio de mandato eletivo decorrente de prticas de to repugnante natureza. Em vista disso, impe-se a cassao dos mandatos da atual prefeita e do vice-prefeito eleitos em Planaltino, independentemente da perquirio acerca do critrio cientificamente contestvel alusivo potencialidade de interferncia da conduta impugnada no resultado da eleio, pois o que se busca com a impugnao de um mandato eletivo obtido atravs de abuso de poder, corrupo ou fraude no , simplesmente, quantificar os eleitores diretamente atingidos pela prtica irregular, e, a depender do percentual da votao do pleito, cassar-lhe ou no o mandato, mas, sim, evitar que todo o eleitorado local seja representado e tenha seus interesses poltico-sociais administrados por um gestor que, quando mero candidato, j demonstrou no ser digno da honraria de assumir to importante funo pblica, haja vista a prtica reconhecida de condutas imorais e abusivas que no condizem com o exerccio regular do mandato eletivo. Acresa-se, ainda, que no existe qualquer previso na lei ou na prpria Constituio que condicione a cassao do mandato comprovao da referida interferncia potencial no resultado do certame. Tal imposio decorreu da prolao reiterada de decises do excelso TSE, que, com o decorrer do tempo, consolidou jurisprudncia nesse sentido. Ocorre que, com a devida vnia da colenda Corte Superior Eleitoral, entende este relator que,
33

Ao de impugnao de mandato eletivo

sentao julgada procedente pela Justia Eleitoral, de acordo com as regras de hermenutica jurditransitada em julgado, em processo de apurao ca, a ausncia de restrio normativa e a previde abuso do poder econmico ou poltico, para a so constitucional expressa de moralidade para o eleio na qual concorrem ou tenham sido diploexerccio do mandato, alm do prprio interesse mados, bem como para as que se realizarem nos pblico de resguardar-se a legitimidade do pleito 3 (trs) anos seguintes; (...) (grifos acrescidos). e a isonomia dos candidatos nas campanhas eleiRegistre-se, ainda, como fundamento a justorais, impendem que o Judicirio se arvore das tificar a cassao do mandato (bem como a declaatribuies do legislador e imponha restries em rao de inelegibilidade), independentemente da aspectos nos quais a lei ou a Constituio assim comprovao da potencialidade multimencionada, no procedeu. o fato de tal exigncia ser um verdadeiro estmulo Ademais, condicionar-se a cassao do ao cometimento de abuso de poder nas eleies, mandato comprovao de que o abuso de poder pois, para um candidato desprovido dos valores interferiu potencialmente no resultado da eleio morais necessrios assuno do cargo eletivo, significa, muitas vezes, tornar impune o candidato afigura-se, em tese, muito mais vantajoso prainfrator, pois, se adotada a corrente jurisprudenticar, no curso de sua campanha, um vultoso ato cial que entende ser possvel, em sede de AIME, de abuso de poder poltico-econmico e, assim, apenas a cassao do mandato eletivo (excluda, angariar em favor de sua candidatura uma quanportanto, a declarao de inelegibilidade), o cantidade significativa de votos, e, em virtude disso, didato impugnado s seria efeno ter o mandato cassado, sob o tivamente penalizado, quando argumento de ausncia de potencomprovada a referida potenciaa isonomia dos candidatos cialidade no pleito, do que seguir lidade. nas campanhas eleitorais, as normas eleitorais que visam No sendo a mesma comjustamente proteger o eleitorado impendem que o Judicirio provada, apenas se reconhecedesse tipo de conduta que deturpa ria, pro forma, a ocorrncia do se arvore das atribuies todo o processo eleitoral. abuso de poder, sem a cominado legislador e imponha Por fim, no se poderia deio, todavia, de qualquer penarestries em aspectos nos xar de questionar a existncia de lidade. quais a lei ou a Constituio uma contradio que me parece Tal situao afigura-se, a bvia. Qual a razo que justifica a assim no procedeu meu ver, juridicamente, inadmisimposio da potencialidade como svel, pois no teria o Constituincondio indispensvel para a te autorizado a impugnao de cassao do mandato eletivo nos casos em que um mandato eletivo to-somente para possibilitar a AIME se fundar em abuso de poder econmico a mera declarao judicial da prtica de abuso de ou poltico e, ao mesmo tempo, dispensa tal repoder, corrupo ou fraude, sem a cominao de quisito nos casos de alegao de captao ilcita qualquer reprimenda sancionadora e inibidora de de sufrgio, se, na realidade, a compra de votos outros atos de idntica natureza. representa, em verdade, apenas uma espcie do Observe-se, a propsito, que no se trata a gnero abuso de poder econmico? AIME de uma ao de natureza meramente deSobre esse aspecto, convm, por oportuno, claratria. Ao revs, possui carter predominantranscrever as lies proferidas pelo ilustre protemente constitutivo, ensejando, uma vez comfessor Edson de Resende Castro, em sua notvel provado qualquer um de seus fundamentos, a obra Teoria e Prtica do Direito Eleitoral, in vercominao de duas sanes, quais sejam a perda bis: do mandato e a declarao de inelegibilidade por (...) a utilizao dos recursos de campanha trs anos, este ltimo com fundamento no art. 1, com a propaganda ilcita, como a doao de bens inciso I, alnea d da LC n 64/1990, transcrito a e vantagens aos eleitores (consultas mdicas, maseguir: terial de construo, cestas bsicas etc.), caracteArt. 1. So inelegveis: riza corrupo eleitoral e, mais que nunca, abuso I - para qualquer cargo. (...), do poder econmico. (grifos acrescidos). d) os que tenham contra sua pessoa repre34

Ademais, a partir do momento em que se dispensa a comprovao da potencialidade nos casos de captao ilcita de sufrgio, impondo-a, em contrapartida, de forma incondicional, a quaisquer outras manifestaes de abuso de poder econmico, est se erigindo a compra de votos de um s eleitor (por exemplo) a um patamar de maior gravidade do que atos como a realizao indevida de showmcios pela cidade; veiculao de outdoors ou faixas em tamanho significativamente superior ao permitido (por vezes, a ocupar quase toda a fachada de um prdio); propaganda eleitoral paga em televiso e rdio, durante o perodo eleitoral proibido; distribuio de remdios adquiridos pela municipalidade, atos esses que, por certo, detm um carter muito mais malfico do que o primeiro. Isso porque, na realidade, o abuso de poder econmico, muitas vezes, consiste tambm em comprar o voto do eleitor, sendo que com duas grandes diferenas em relao captao de sufrgio propriamente dita. A primeira que, no caso das demais formas de abuso de poder econmico, o voto do eleitor comprado de forma indireta, camuflada, atravs de vantagens econmicas (como a participao em shows de artistas famosos), que acarretam prazer ao eleitor e atuam, no mesmo, de forma inconsciente, induzindo-o a manifestar seu apoio ao responsvel por aquela concesso. A segunda diferena entre tais institutos consiste justamente no fato de o abuso de poder econmico diverso da captao ilcita de sufrgio, prevista no art. 41-A da Lei das Eleies, consistir na deturpao, no da vontade de um, dois ou trs eleitores, mas, sim, de uma grande parcela da populao, que, na maior parte dos casos, presencia o ato representativo do abuso de poder, sendo ludibriada pelas vantagens econmicas decorrentes, momentaneamente, do mesmo. Dessa forma, resta evidente que o abuso de poder econmico propriamente dito constitui prtica muito mais gravosa que a captao de sufrgio de apenas um ou poucos eleitores, razo pela qual, assim como ocorre nos casos de compra de

na realidade, o abuso de poder econmico, muitas vezes, consiste tambm em comprar o voto do eleitor, sendo que com duas grandes diferenas em relao captao de sufrgio propriamente dita
votos, no deve ser exigida a potencialidade de interferncia no resultado da eleio, nas hipteses de abuso de poder econmico, sendo suficiente, ante a gravidade de tais condutas, a comprovao do cometimento das mesmas. Registrem-se, a propsito, precedentes de inmeros Tribunais Regionais Eleitorais corroborando a tese ora sustentada, no sentido de considerar irrelevante a aferio acerca da potencialidade das condutas de abuso de poder descritas no art. 73 da Lei das Eleies no resultado do pleito, a teor das decises transcritas a seguir: Recurso eleitoral. Ao de investigao judicial eleitoral. Decadncia. Inexistncia. Agente pblico. Conduta vedada. Configurao. Recurso desprovido. (...) IV - Irrelevncia de perquirio concernente potencialidade de influncia da conduta no processo eleitoral. V - Recurso desprovido. (grifos acrescidos)4 Recurso eleitoral. Representao. (...) Conduta vedada. Artigo 73, inciso vi, BB, da lei n 9.504/97. Recurso desprovido. 1. (...) 3. A caracterizao do ilcito previsto no artigo 73, da Lei n 9.504/97, independe da demonstrao da potencialidade do ato influir no resultado do pleito e da comprovao do prvio conhecimento do beneficirio. (grifo acrescido).5 Recurso eleitoral. Investigao judicial. Cassao de registro. (...) Conduta vedada. Agente pblico. Desvio de finalidade. Art. 73, Inciso iv, lei 9.504/97. Provimento parcial ao recurso. (...)

3 - Op. Cit., p. 244/245. 4 - TRE-RO. Recurso Eleitoral n. 1053 Acrdo n. 638/2008 Porto Velho RO. Relator: lcio Arruda PSESS - Publicado em Sesso, Data 16/09/2008. 5 - TRE-PR. Recurso Eleitoral n. 6176 Acrdo n. 34.464 Venceslau Braz. - PR. Relator: Munir Abagge. PSESS - Publicado em Sesso, Data 22/09/2008.

35

Ao de impugnao de mandato eletivo

Desnecessria a comprovao de potenaspecto da potencialidade, qual seja, o fato de, em cialidade do ato para influenciar no resultado das verdade, os candidatos ora impugnados haverem urnas, pois as condutas vedadas aos agentes patingido a segunda colocao no pleito e assumiblicos julgam-se objetivamente. do o poder, em decorrncia da perda do mandato Recurso provido em parte. (grifos acrescidos primeiros colocados. 6 dos). Os primeiros colocados no certame, com a Recurso em investigao judicial eleitoral. recepo de 2.625 votos vlidos, na realidade, foAbuso de poder poltico. Fatos incontroversos. ram a xxxxxxxxxxxxxxxx e o xxxxxxxxxxx, que (...) _3. Caracterizada a violao ao art. 73 tiveram, todavia, os mandatos cassados por esta da Lei n 9.504/97, no se cogita de potencialidacolenda Corte Regional, no julgamento do Recurde para influir no resultado do pleito. A s prtica so Eleitoral n 97, classe A, em voto da relatoria da conduta vedada estabelece presuno objetiva do ilustre ex-Juiz Membro, Dr. Pompeu de Souza da desigualdade. Brasil. 4. Recurso a que se nega provimento. (grifo Os ora recorridos, xxxxxxxxxxxxx e acrescido). 7 xxxxxxxxxxxx, foram, na realidade, os segundos Representaco. Recurso eleitoral. Conducolocados no pleito, com 2.359 dos votos vlidos, ta vedada aos agentes publicos. Art. 73, 10, Da e assumiram, ento, os mandatos de prefeito e lei n. 9.504/97. Materializao do ato de doao vice-prefeito em Planaltino. ou distribuio gratuita de terreO terceiro colocado, nos pblicos. Desnecessidade xxxxxxxxxxxxxxxx, por sua vez, de se verificar a potencialdiade obteve apenas 31 dos votos vliDesnecessria a comproda conduta vedada influenciar o dos, conforme se verifica no sistevao de potencialidade pleito eleitoral em curso. Improma de divulgao de resultados do do ato para influenciar no vimento. colendo TSE. resultado das urnas, pois (...) 8. No se faz necesEm sendo assim, foroso resrio verificar a potencialidade conhecer que, alm dos motivos j as condutas vedadas aos da conduta vedada influenciar o expendidos, no se deve proceder agentes pblicos julgam-se pleito eleitoral, quando se tratar ao exame da potencialidade da inobjetivamente das proibies impostas pelo arterferncia do abuso de poder no tigo 73 da Lei n. 9.504/97. (Preresultado da eleio, pois, no caso cedente no TRE/GO: CONREP em tela, tal procedimento se tornan. 1459). (...) ria ainda menos tcnico e preciso, Recurso conhecido e improvido (grifos acrespois seriam utilizados como parmetro os votos 8 cidos). atribudos ao segundo colocado no certame, em Sendo assim, foroso concluir pela necessicomparao com os atribudos ao terceiro colocadade de reforma da sentena impugnada, a fim de, do, que, geralmente, detm nfima popularidade e comprovado o abuso de poder econmico atravs irrelevante fora na disputa eleitoral (no caso, os da prtica da conduta vedada descrita no art. 73, ocupantes da terceira posio obtiveram, conforinciso IV da Lei n 9.504/1997, e independenteme j ressaltado, nfimos 31 votos vlidos). mente do aspecto da potencialidade no pleito, coEsclarecida tal nuana, convm perquiminar-se a cassao do mandato eletivo ocupado rir acerca da necessidade ou no de realizao pelos ora recorridos, bem como a declarao de de novo pleito no municpio de Planaltino, ante a sua inelegibilidade por trs anos. cassao dos mandatos dos atuais ocupantes do Esclarea-se, inclusive, que, na presente hiExecutivo. ptese, existe uma especificidade com relao ao Dispe o art. 224, do Cdigo Eleitoral, o se6 - TRE-PA. Recurso Eleitoral n. 1957 Acrdo n. 19862 Marab PA. Relatora originria: Rosileide Maria Costa Cunha Filomeno Relator designado: Hind Ghassan Kayath DOE - Dirio Oficial do Estado, Volume 2, Data 11/02/2005, p. 08. 7 - TRE-AL. Recurso Eleitoral n. 1187 Acrdo n. 4859 Macei AL... Relator: Evilsio Feitosa Da Silva Dirio Oficial do Estado, 9/11/2006, p. 61/63 8 - TRE-GO. Recurso Eleitoral n. 3930 Mineiros - GO... Relator: Vitor Barboza Lenza Dirio de Justia, Volume 15347, tomo 01, data 16/10/2008, p. 01.

36

guinte: Art. 224. Se a nulidade atingir mais da metade dos votos do Pas nas eleies presidenciais, do Estado nas eleies federais e estaduais ou do Municpio nas eleies municipais, julgar-seo prejudicadas as demais votaes e o Tribunal marcar dia para nova eleio, dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias. Considerando-se que a nulidade dos votos atribudos aos recorridos recaiu sobre mais de cinquenta por cento dos votos vlidos remanescentes da eleio de Planaltino (2.359), a princpio aplicar-se-ia hiptese o art. 224 do Cdigo Eleitoral, com realizao de novo pleito. Ocorre que a cassao dos mandatos dos recorridos ocorrer no final no ltimo ano daquele, tornando-se, assim, imperiosa a aplicao do art. 81, 1 da Carta Magna, que determina que, ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo

presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional. vista dos fundamentos esposados, com a devida vnia do insigne parecer ministerial, voto pelo provimento do presente recurso, reformando a sentena impugnada, a fim de julgar-se procedente a AIME n 066/2006, cassando os mandatos dos ora recorridos e declarando-lhes a inelegibilidade por 03 (trs anos) a partir do trnsito em julgado desta deciso, nos termos do art. 1, inciso I, alnea d da LC n 64/1990. Por fim, com fulcro no art. 81, 1 da Constituio Federal, voto no sentido de ser realizada imediatamente eleio indireta em Planaltino, com a assuno provisria do Executivo Municipal pelo presidente da Cmara de Vereadores. como voto.

Entrevista | Marlia Muricy

O poder, para mim,

Entre os nomes de destaque na Bahia, em se tratando de Direitos Humanos, a secretria Marlia Muricy , sem dvida, um dos mais citados. Numa simples busca em um site de informaes seu nome aparece 9.730 vezes, com comentrios diversos, entre crticas e apoios, a exemplo da citao de Waldir Pires, no dia 11 de janeiro, em ato de desagravo em prol da secretria baiana, Marlia Muricy um patrimnio da Bahia e do Brasil, que tem que ser preservado de denncias vazias e sem fundamento; ou da nota oficial da Associao Bahiana de Imprensa, que diz aplaudir a firme postura moral e tica de Marlia Muricy, um quadro que enaltece qualquer governo e se destaca, pelo brilho, como um dos principais nomes do governo Jacques Wagner. Advogada formada pela UFBA e doutora pela PUC-SP na rea de Filosofia, a trajetria de Marlia Muricy Machado Pinto realmente no deixa de provocar reaes. Quando questionada sobre as crticas, taxativa: no tenho um ego to grande que requeira a unanimidade. O poder, para mim, a possibilidade de servir, declara, no auge dos seus 64 anos, sendo 35 deles dedicados militncia pelos Direitos Humanos. Nesta entrevista, como nica mulher a ocupar uma pasta dessa natureza no governo baiano, Marlia nos recebe em um dia de muito trabalho, na sede da Secretaria da Justia, Cidadania e Direitos Humanos SJCDH, mais precisamente em seu gabinete. Do lado direito da mesa da secretria, que atualmente est estudando sobre a psicanlise e o direito, duas esculturas chamam ateno: uma Santa Brbara e um Xang, igualmente artesanais. Sou catlica, sim, mas tambm respeito os orixs, e foi com esta energia que comecei a nossa entrevista; por Vnia Lima. Erga Omnes Em 2008 comemoramos os 60 anos dos Direitos Humanos e os 20 anos da Constituio. A senhora avalia que tivemos conquistas para os Direitos Humanos, no Brasil? Marlia Muricy Avanos no apenas no Brasil, mas no mundo; desde o Iluminismo temos avanado sistematicamente, e se pensarmos atravs da perspectiva histrica, imagine o quanto caminhamos. Hoje, temos conscincia da necessidade de garantir constitucionalmente sade, educao, lazer, trabalho, entre outros direitos, a todos os cidados. Isso um grande avano. claro que a sociedade tem pressa, uma justa pressa, mas, historicamente, avanamos muito. Porm, preciso alertar que para os Direitos Humanos no bastam as declaraes, preciso efetividade nas aes; para isso,

A sociedade tem acordado no Brasil inteiro e entendido que a priso, da forma que , no tem resolvido o problema da violncia

38

a possibilidade de servir
acredito que o caminho deve ser feito em dois sentidos: o primeiro, atravs de polticas pblicas direcionadas ao atendimento de toda a sociedade; e o segundo, no menos importante, trabalhando para a conscientizao do cidado. Um sistema de educao que reafirme o digno valor de cada um e da sociedade; isto, sim, um grande desafio, mudar a conscincia a respeito dos Direitos Humanos. Erga Omnes Na Bahia, com a sua experincia como secretria, a senhora avalia que avanamos nas questes relativas ao tema? Marlia Muricy Sem dvida. Ao chegar Secretaria deparei com uma realidade muito dura. Ela estava sucateada, encontramos apenas dois convnios em funcionamento, acredita? Hoje, confirmamos 18 convnios. Criamos o Centro de Formao em Direitos Humanos, que atende agentes penitencirios, servidores, jornalistas formadores de opinio, e que recebeu recentemente a doao de 600 livros da famlia do jurista J. J. Calmon de Passos, uma grande deferncia a esta iniciativa, marcando a inaugurao da nossa biblioteca. Na rea do sistema carcerrio, nossas prises estavam uma lstima, costumamos dizer que nem sequer uma mo de cal havia sido dada em suas dependncias; todas as unidades sofreram reparos ou foram to-

Hoje, temos conscincia da necessidade de garantir constitucionalmente sade, educao, lazer, trabalho, entre outros direitos a todos os cidados

talmente reformadas. Na sade carcerria no havia nem aspirinas nas enfermarias, hoje temos distribuio regular e garantida de medicamentos, alm da implantao de unidades mdicoodontolgicas. Erga Omnes Mas a Senhora acredita que a populao reconhece este esforo como positivo, em se tratando de melhorias do sistema carcerrio? Marlia Muricy Infelizmente, ainda no. Mas j avanamos muito, a sociedade tem acordado no Brasil inteiro e entendido que a priso, da forma que , no tem resolvido o problema da violncia. Acredito que parte da falta de reconhecimento ocasionada por uma falsa identificao com um sistema de castigo que no nos trouxe benefcios, e vemos que a reincidncia um reforo a estas palavras. A populao aceita o atual sis-

tema porque falta conscincia sobre a questo dos Direitos Humanos e, principalmente, por ser amplamente influenciada pela espetacularizao da violncia por parte da imprensa, um erro tico e estratgico. Sobre a tica, evidente a exposio desmedida, a falta de respeito dignidade humana dos homens e das mulheres que esto presos. Estratgico, porque no tem funcionado; essas pessoas, em breve, sairo das cadeias, e a? Ser que vale mesmo a pena misturar um jovem que cometeu um pequeno delito com outro homem que chefia uma organizao de trfico? preciso humanizar o sistema penal, diferenciar as medidas correcionais e, principalmente, unir aes em prol da segurana com aes em prol da cidadania. Erga Omnes Quando a senhora sofreu o convite do governador, Marlia Muricy (interrompe) Sofreu? Olha o ato falho, melhor dizer quando fui convidada (risos). Erga Omnes (entre risos, retomando) Sim, perdo. Quando a senhora foi convidada pelo governador do Estado para ocupar esta cadeira, havia de se esperar esta atuao, ou seja, aes de acordo com a sua histria. Marlia Muricy Eu milito na rea dos Direitos Humanos des39

Entrevista | Marlia Muricy

ter liberdade total para iniciar novos projetos e modificar as aes, mas na perspectiva de que fazemos parte de um mesmo governo, acho que deixamos um acervo de apoio queles que viro. Temos um sistema carcerrio com melhor infraestrutura, inmeros projetos, convnios, atuao transversal com as demais secretarias, o Centro de Estudos em Direitos Humanos e Assuntos Penais, e fao um destaque: a criao efetiva do Sistema Baiano de Penas Alternativas. Esse sistema funciona amparado por uma Central de Apoio e Acompanhamento s Penas e Medidas Alternativas (CEAPA) e 10 ncleos distribudos em um conjunto de municpios baianos, cinco deles j instalados, com o objetivo de garantir ao Judicirio o acompanhamento das sentenas. Este Sistema foi baseado, principalmente, numa rede social composta por organizaes da sociedade civil, ONGs, institutos, locais onde estas pessoas prestam servios e cumprem o determinado nas suas penas, uma forma de devolver sociedade por meio de contribuio direta.

de os meus 18 anos, no seria diferente aqui. Este cargo realmente muito duro, costumo dizer que esta Secretaria um monstro de duas cabeas, pois temos que controlar o sistema carcerrio e ao mesmo tempo defender, ser vigilante em relao aos direitos daqueles que l se encontram e de todos os cidados. (faz uma pausa) preciso ter muita fora para no perder o sentido do que se est fazendo. No vim para esta Secretaria para ser carcereira, vim para trabalhar tambm em prol da humanizao, foi isso que fiz a vida inteira por onde passei, e olhe que foram muitos lugares. Erga Omnes Na avaliao da senhora, nesses 60 anos, quais as principais conquistas de garantia efetiva dos Direitos Humanos? Marlia Muricy Olha, vou destacar dois temas, a comear pela questo de gnero. Acredito que avanamos muito, nas ltimas dcadas, neste aspecto, embora as mulheres sejam constante40

mente vtimas da violncia domstica, da explorao nos mais diversos nveis e, ainda, da desvalorizao; percebemos que alcanamos uma grande mudana, no apenas jurdica, mas de conscincia social, que reflete diretamente nas aes pblicas, como, por exemplo, as medidas de proteo contra a violncia. Hoje, tambm, as mulheres podem com certeza lutar com mais armas para ocupar espaos diversos, inclusive no poder. O outro aspecto est relacionado ao respeito s etnias: avanamos muito em relao s comunidades indgenas e tambm com as questes das populaes negras. Erga Omnes Nos ltimos dias, o assunto mais comentado foi o seu pedido de afastamento, por motivo de ordem pessoal. Analisando neste momento a sua gesto, quais as conquistas que sero deixadas para o sucessor? Marlia Muricy claro que o novo secretrio, ou secretria,

preciso ter muita fora para no perder o sentido do que se est fazendo

Erga Omnes (interrompo) A senhora, ento, defende as penas alternativas? Marlia Muricy Defendo as penas alternativas nos casos aplicveis, respeitando a legislao, pois acredito que h uma srie de medidas que podem ser tomadas evitando que se misturem pessoas que cometem determinados delitos com pessoas condenadas por crimes graves. Erga Omnes Sabemos, no entanto, que ainda h uma espcie de p atrs com a pena alternativa, tanto na sociedade, como para alguns aplicadores da lei. Marlia Muricy (interrompe) Sei disso e entendo que o juiz precisa ter a garantia de que haver um sistema que possibilite o acompanhamento da sua sentena e a certeza da respectiva execuo. Tanto o juiz como a sociedade esperam isso. Por esse motivo, acredito que a Bahia avanou muito com a criao do sistema de penas alternativas; este um legado que deixamos de nossa atuao aqui na SJCDH. Erga Omnes A senhora uma das professoras mais festejadas da Bahia; com certeza, inmeros operadores do direito, advogados, magistrados, promotores, procuradores que atuam hoje no Estado j estiveram em suas salas de aula. Qual a sua avaliao do nosso quadro atual de operadores? Marlia Muricy Um ponto positivo desta gerao a preocupa-

Saio da Secretaria melhor do que entrei. Esta experincia foi muito importante e enriquecedora para mim como pessoa

o com a formao e constante capacitao, oportunizada pelos concursos, pela competio de um mercado cada vez mais concorrido no Estado. Isso foi muito positivo; mas h um ponto negativo, o interesse pessoal tem isolado muito as pessoas; h tambm uma grande descrena na vida poltica, no ente poltico. Somos todos entes polticos, mesmo que no tenhamos, como eu, partido poltico, mas somos entes polticos da mudana. O juiz, por exemplo, tambm um ente poltico, e no apenas os magistrados, mas todos que detm algum poder. A experincia na SJCDH me ensinou muito sobre o poder que detm cada magistrado. Aqueles que exercem o poder precisam ter humildade, pois o exerccio do poder sem humildade pode ser desastroso. Erga Omnes Para encerrar, do ponto de vista pessoal, como foi a sua experincia frente da SJCDH? Marlia Muricy Saio da Secretaria melhor do que entrei. Esta experincia foi muito importante e enriquecedora para mim. s

vezes, como professores, vivemos numa espcie de bolha, protegidos. Tive, aqui, um dos grandes desafios emocionais da minha vida e posso garantir que no perdi meu prumo, nem meus ideais. Aprendi que para crescer preciso exercitar a compreenso e, principalmente, gostar do que se faz. Minha mensagem final de agradecimento. Aos servidores, aos funcionrios, equipe tcnica. Acredito que s consegui avanar por causa do apoio, acima do esperado, de uma equipe com nimo e gosto para o trabalho. Erga Omnes E onde poderemos encontr-la, aps a sua sada da Secretaria? Marlia Muricy No vou parar. Vou continuar em sala de aula. Alm disso, onde houver militncia na rea dos Direitos Humanos, estarei l.

41

Sentena AO ORDINRIA, ANULATRIA DE LANAMENTO FISCAL CUMULADA COM PEDIDO DE DEPSITO INTEGRAL DO VALOR DO DBITO

Eduardo Carvalho
Juiz de Direito 10 Vara da Fazenda Pblica | Salvador - BA Xxxxxx requereu a presente Ao ordinria, anulatria de lanamento fiscal cumulada com pedido de depsito integral do valor do dbito contra o municpio de Salvador (Fazenda Municipal), almejando tornar nulos os lanamentos fiscais originados de IPTU, quanto ao exerccio de 2008, em que conste o Autor como sujeito passivo da obrigao tributria referente aos imveis de sua propriedade inscritos no cadastro imobilirio sob ns. 107.760-2; 210.119-0; 106.462-2; 218.770-1; e 293.268-7, em face da declarao incidental de inconstitucionalidade da Tabela n. 1 anexa Lei n. 70186/2006 e, consequentemente, a autorizao ao Autor para o levantamento das parcelas depositadas judicialmente e postas disposio deste Juzo. Para tanto, expendeu as razes constantes da inicial, fls. 02 a 15, e juntou a documentao de fls. 19 a 104, pagando as custas, fl. 105. Houve deferimento do pedido de Depsito Judicial com o fito de suspender a exigibilidade do crdito Tributrio, fl. 107. O Reqdo. apresentou sua resposta, fls. 110 a 121, onde argui as preliminares de extino do feito sem julgamento do mrito em face da ausncia de documentos essenciais propositura da ao e, ainda, sob o fundamento da ilegitimidade ativa ad causam quanto s pretenses relativas ao imvel de inscrio imobiliria de n. 107.760-2; no mrito defende a constitucionalidade do IPTU progressivo e, ao final, pugna pela improcedncia da ao. O Autor colacionou guias do depsito judicial autorizado, fls. 124 a 129. Houve rplica, fls. 133 a 146.
42

No foi necessria a dilao probatria por se tratar de matria de mrito unicamente de Direito.

o relatrio.
Quanto preliminar da ausncia de documentos essenciais: A parte r aduz que as escrituras de compra e venda dos imveis elencados na inicial no comprovam que o autor tenha permanecido como proprietrio dos mesmos at a data de hoje. Fundamenta a acionada que tais documentos so indispensveis propositura da ao, nos termos do art. 283 do CPC. Ao contrrio do quanto assevera a Requerente, tais documentos so indispensveis comprovao da situao alegada pela parte autora e no indispensveis propositura da presente ao. Assim, rejeito a presente preliminar. Quanto preliminar da ilegitimidade ativa ad causam: Aduz a parte r que o autor no tem legitimidade ativa para propor a presente Ao Ordinria quanto s pretenses referentes ao imvel de inscrio mobiliria n. 107.760-2, tendo em vista que de propriedade de D. Xxx, que o recebeu em doao gravada com clusula de incomunicabilidade. Destarte, no pode o acionante pleitear aquilo que no pagou, visto que seu casamento com a Sra. Xxx no o faz co-proprietrio do imvel em referncia, conforme evidencia o documento colacionado fl. 35aos autos.

sido alterado pela emenda 29/2000 sem ofensa a clusulas ptreas. A Constituio assim como as leis que nela se fundam deve ser interpretada sistemaMrito ticamente. Ora, a interpretao sistemtica do texto constitucional impe a concluso de que a O pedido do autor se refere nica e exclusiprogresso de alquotas s tem respaldo constituvamente declarao incidental de inconstituciocional se e quando a propriedade no cumprir sua nalidade da Tabela n. 1 anexa Lei n. 7.186/2006 funo social. e conseqente anulao dos lanamentos fis inconstitucional a instituio de imposto cais relativos ao IPTU dos imveis do Autor. progressivo para as propriedades que cumprem cedio que o Congresso Nacional, ao prosua funo social. que, nesse caso, ter-se- imclamar a Emenda Constitucional n. 29/2000, no posto progressivo, sem que ocorra o pressuposestava investido do poder constituinte originrio, to constitucionalmente previsto pela Constituio possua apenas o poder constituinte derivado e, Federal como condio de legitimidade da proportanto, no possua legitimidade para modificar gresso, qual seja assegurar a funo social da clusulas ptreas. propriedade, como exige explicitamente o 1 do Por conta disso, a EC n 29/2000 tem geart. 156, da Constituio de 1988, na redao orirado no campo doutrinrio discusses acerca ginria. de sua constitucionalidade em face da natureza Em face das normas consreal do IPTU. que ao permitir a titucionais, ilegtimo pretender ilegtimo pretender possibilidade de constituio de imposto progressivo de propriealquotas progressivas em razo imposto progressivo de dades que cumprem sua funo do valor do imvel, fere os prinsocial. que, nesse caso, o impropriedades que cumprem cpios da isonomia e da capaciposto seria progressivo, mas no sua funo social. que, dade contributiva (arts. 145, 1 progressivo de forma a assegunesse caso, o imposto seria e 150, II), que so clusulas prar a funo social da propriedaprogressivo, mas no protreas previstas na Constituio de, como exige o originrio 1 Federal, sendo que o texto consgressivo de forma a assedo art. 156, da Constituio de titucional veda a progressivida1988, que dever ser restaurado gurar a funo social da de de impostos de carter real e pelo Excelso Pretrio, pelo vcio propriedade estabelece o princpio de que s existente na emenda 29/2000. os impostos pessoais podem ser Ter-se-ia uma progressiviprogressivos. dade qualquer como a pretendida pela emenda Sobre a matria, a doutrina tem assim se po29/2000, de imposto progressivo em razo do vasicionado: lor do imvel , mas no aquela autorizada pelo A preservao da funo social da proprietexto constitucional (Barreto e Martins, 2002, pp. dade e s ela justifica e jurisdiciza a progres113 e 114). sividade. Dito de outro modo, o pressuposto que E concluem seu pensamento a respeito da autoriza o emprego da progresso das alquotas inconstitucionalidade da EC n. 29/2000 em duas , apenas e to-s, o uso da propriedade imobilivertentes: ria em descompasso com sua funo social, sePrimeiro, porque o emprego de progressivigundo as normas da lei que estatui o plano diretor dade, no caso de imposto real, implica abolio da cidade. dos limites do princpio da capacidade econmica, Disso resulta que a propriedade urbana que derruba as balizas dessa diretriz para alcanar cumpre sua funo social nos termos do parcontra a solene promessa do art. 5, 2 os imgrafo 2 do art. 182 da Constituio Federal japostos de natureza real, mas, sobretudo, soterra mais poder ser alvo de imposto progressivo, sea exegese do Supremo Tribunal Federal. A indigino com afronta ao disposto no 1 do art. 156, tada Emenda tripudia sobre o sentido, contedo in fine, na redao originria, que no poderia ter e alcance que a Excelsa Corte deu ao princpio
43

Assim, acolho a presente preliminar para afastar a legitimidade ativa do requerente em relao ao imvel de inscrio n. 107.760-2.

Ao ordinria, anulatria de lanamento fiscal cumulada com pedido de depsito integral do valor do dbito

da capacidade contributiva. A Emenda aniquila o direito individual de os contribuintes no serem tributados progressivamente, diante de impostos reais. Como se exps, a EC 29/00 no apenas tende a abolir, mas, de fato, culmina com a abolio de um dos mais conspcuos pilares do sistema constitucional tributrio. Segundo, porque o emprego da progressividade, no caso de imposto real como o IPTU (ou de qualquer outro imposto real), implica inconstitucionalidade, tambm por ofensa ao princpio da isonomia, para o qual no existe qualquer possibilidade de dvida de constituir clusula ptrea, pois expresso no caput e inciso I do art. 5 CF. Grifamos. (Barreto e Martins, 2002, p. 125). J Miguel Reale, assim se posiciona: A progressividade do imposto era, em suma, consagrada to-somente no tempo, como momento de uma poltica urbana, e no de per si e genericamente em razo do valor do imvel, como veio a permitir a Emenda Constitucional n. 29/2000, a qual, por conseguinte, alterou substancialmente o texto originrio. Ora, esse enquadramento da propriedade urbana em um novo sistema tributrio, com acrscimo de um novo critrio para a cobrana progressiva do IPTU, constitui, inegavelmente, inovao que vem atingir um direito e garantia assegurados aos proprietrios pelo 4, inciso IV, do art. 60 da Lei Maior. No me parece haver dvida que, dessarte, houve leso de uma clusula ptrea, visto como no se pode recusar esse qualificativo quando a abolio de um direito e garantia individual, para toda a categoria dos proprietrios urbanos, resulta de alterao substancial no sistema tributrio originrio que lhes era aplicvel. H, em verdade, demonstrao cabal de que a Emenda Constitucional n. 29/2000 redunda em privar os proprietrios de imvel urbano de uma garantia constitucional, qual seja a de que o respectivo imposto predial sobre ele somente podia ser progressivo no tempo. Grifamos (Reale, 2002, p.124 e 125). Outra discusso travada pela doutrina se refere possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional.

A toda evidncia, todo processo de reforma constitucional est sujeito a reexame atravs do controle de constitucionalidade. Com efeito, se os dispositivos constitucionais, produtos do processo constituinte originrio, esto imunes a esse controle, no havendo, por isso, normas constitucionais inconstitucionais, os demais dispositivos includos no texto da Constituio, a partir de um processo de reforma (processo constituinte derivado), podem padecer do vcio de inconstitucionalidade. Alis, no h novidade nesse aspecto, tendo o Supremo Tribunal Federal at mesmo declarado inconstitucional uma emenda constitucional por violao a princpios implcitos da Lei Maior (Lnio Luiz Streck. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.550)

A progressividade do imposto era, em suma, consagrada tosomente no tempo, como momento de uma poltica urbana, e no de per si e genericamente em razo do valor do imvel, como veio a permitir a Emenda Constitucional n. 29/2000

Para Moraes:
O Poder Constituinte derivado est inserido na prpria Constituio, pois decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas, e passvel de controle de constitucionalidade. Apresenta as caractersticas de derivado, subordinado e condicionado. derivado porque retira sua fora do Poder Constituinte originrio; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implcitas do texto constitucional, as quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exerccio deve seguir as regras

Para Streck:

44

previamente estabelecidas no texto da Constituio Federal (Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 5 ed. revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Atlas, 1999, pp. 53 e 54). Do mesmo modo, Novelli posicionou-se a respeito do assunto: Com efeito, (e, alis, j se pode dessumir de simples leitura do art. 60, 4, da Lei Fundamental), tem-se por ponto pacfico, assim na teoria como na prtica, que tambm tais normas, quer dizer, especificamente as normas formuladas mediante o procedimento legislativo especial de emenda Constituio enquanto contrastem, inclusive materialmente, com outras determinadas normas constitucionais (as integrantes do denominado ncleo intangvel da Constituio), podem ser, tambm elas, inconstitucionais, e constituir, assim, objeto de arguio de inconstitucionalidade, seja por via incidental, seja, como no caso, por via principal. Alis, se dvida ainda houvesse quanto ao ponto, estaria ela j agora desfeita. Que tais normas se sujeitam ao controle de constitucionalidade justamente o que vem reconhecer, de forma explcita, o Supremo Tribunal Federal, ao assentar, na prpria ementa da deciso ora comentada, a ttulo de premissa: Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I a, da CF). (Flvio Bauer Novelli. Norma Constitucional Inconstitucional? A Propsito do Art. 2, 2, da EC 3/93. So Paulo: Revista dos Tribunais n. 13, 1995, pp.19 e 20). O STF j decidiu que EC pode violar a Constituio originria; sendo assim, a Corte Suprema, guardi da Constituio, pode declarar a inconstitucionalidade de uma Emenda, por fora do inciso I, a, do seu art. 102, abaixo disposto: Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Em voto proferido pelo Ministro Celso de

Mello na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n. 466 de 1991, no Tribunal Pleno da Corte Maior, defendeu este juzo: [...] a impossibilidade jurdica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda no obsta a sua fiscalizao em tese quando transformadas em Emendas Constituio. Estas que no so normas constitucionais originrias no esto excludas, por isso mesmo, do mbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade. (ADIN 466/DF de 03/04/1991). Assim, resta evidenciado que sendo o IPTU um imposto real, inaplicvel o princpio da progressividade, pois basta relembrar que o mesmo possui como fato gerador a propriedade, o domnio til ou a posse do bem imvel urbano e no a capacidade contributiva do proprietrio. Com essas consideraes, julgo procedente em parte a presente AO ORDINRIA para declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Tabela n. 1 anexa Lei Municipal n. 7.186/2006, Cdigo Tributrio e de Rendas do Municpio de Salvador, por ferir os arts. 145, 1, e 150, II, da Constituio Federal, e, em consequncia, anular os lanamentos excedentes alquota mnima referentes s inscries ns. 210.119-0, 106.462-2, 218.770-1 e 293.268-7. CONDENO o ru ao ressarcimento das custas e ao pagamento da verba honorria na razo de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigido. Por fora do art. 475, II do CPC, submeto esta deciso apreciao da Superior Instncia.

a impossibilidade jurdica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda no obsta a sua fiscalizao em tese quando transformadas em Emendas Constituio

45

Artigo A INCLUSO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO NA CATEGORIA DOS DIREITOS HUMANOS: REFLEXO CRTICA E PROPOSITIVA

presente artigo, escrito neste importantssimo espao que lhe foi destinado tal a seriedade de propsitos e a visibilidade da revista que o veicular , objetiva ser mais uma contribuio, ainda que modesta, dentre tantas outras manifestaes, neste mesmo sentido, provindas dos quatro cantos do mundo, tendentes a envidar esforos e buscar solues que se traduzam em resultados prticos, na constante luta, que deve ser renhida, contra a desenfreada degradao do Planeta Terra, que, a cada dia, a cada hora, a cada minuto, ocorre pela inescrupulosa, irresponsvel e criminosa ao daquele que, em lugar de ser, como contraditoriamente si acontecer, o seu algoz, deveria ser justamente o seu maior defensor: o bicho Homem. , assim, este manifesto, um convite reflexo de quantos como este articulista dormem e acordam, todo santo dia, preocupados com o sombrio futuro reservado ao nosso planeta, caso venham a se concretizar as nada alvissareiras previses que sobre ele j se fazem na atualidade, embasadas, todas elas, no em achismos ou coisas que tais, desprovidos da mnima credibilidade, mas, ao contrrio, em dados e estatsticas que, porque cientficos, so absolutamente irrefutveis. No por outra razo, alis, que, homem antenado com as coisas marcantes destes novos tempos (internet, informtica, destruio da camada de oznio, efeito estufa, aquecimento global,

Bolvar Ferreira Costa

Advogado

dano ao meio ambiente etc. - s para citar algumas delas), dotado de viso de mundo e, por conseguinte, percebendo este crucial momento que atravessa o planeta, j carente de aes imediatas que venham a estancar o deletrio e progressivo processo de degradao do seu meio ambiente e, destarte, salv-lo do iminente amanh sem futuro, o eminente Des. Antonio Pessoa Cardoso, integrante do Eg. Tribunal de Justia do Estado da Bahia, certamente acossado por este mesmo tipo de preocupao, publicou, no anterior nmero 02 desta mesma Revista Erga Omnes, emblemtico artigo intitulado Licitao Verde, externando-a, abertamente, ao elencar as vrias providncias j adotadas pelo Poder Judicirio, que eis a concluso do artigo contribuem para minorar danos ao meio ambiente. Pois bem: em 10 de dezembro transato completaram-se 60 anos desde que foi adotada e proclamada, pela Resoluo ONU n. 217 A (III), da Assembleia Geral das Naes Unidas, a vetusta Declarao Universal dos Direitos Humanos, composta de 30 (trinta) artigos, que, nas palavras de Joo Baptista Herkenhoff, o mais importante, conhecido e influente documento de direitos humanos da Histria (I), da porque, em ateno passagem deste registro histrico, a elaborao deste trabalho. Nessa mesma obra veiculada na internet, acrescenta Herkenhoff que, no evoluir dos Direitos Humanos, surgiram os chamados direitos

46

humanos da terceira gerao, os direitos da solidariedade, a saber: a) direito ao desenvolvimento; b) direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado; c) direito paz; d) direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. Fazendo coro com esse autor, observa a Advogada Andria Minussu Facin, tambm em artigo publicado na internet (II), que, na doutrina mundial, existe uma classificao histrica dos direitos humanos, que os distingue em Direitos Humanos de Primeira, Segunda e Terceira Gerao, aduzindo que a doutrina entende como direitos humanos de Terceira Gerao, os direitos de solidariedade, a proteo do patrimnio histrico, cultural e ambiental, com a inteno de repreender os danos ambientais, e assegurar uma vida digna, para as geraes presentes e futuras, para, em seguida, concluir que quando se viola o direito ao meio ambiente, tambm se viola os direitos humanos. Este, justamente este, o ponto em que quero chegar, para bem demonstrar que, num primeiro momento, quando exsurgiu, para o mundo moderno, a concepo do que poderiam ser entendidos como Direitos Humanos, a ateno dos precursores deste movimento universal voltou-se especificamente, e apenas, para a defesa dos valores relacionados com os Direitos Civis e Polticos, assim tambm com os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e tanto isto verdade que em nenhum desses primeiros e histricos documentos que lhes deram forma e vida (tais a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, de 16 de junho de 1776; a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789; a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezem-

o homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar

bro de 1948; o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 16 de dezembro de 1966; e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tambm de 16 de dezembro de 1966 todos, veiculadores de Direitos Humanos de primeira e segunda geraes) constata-se qualquer referncia, a mnima que seja, ao Direito ao Meio Ambiente Sadio e, por conseguinte, sua defesa. Todavia, compreende-se que assim tenha sido, eis que, naqueles primrdios, o nosso planeta ainda no estava, como hoje acontece, agonizando pela predatria ao do homem, em detrimento dos seus recursos naturais, da porque, somente mais adiante, quando se constatou tal evidncia, que tal preocupao veio a aflorar na conscincia da humanidade (oportuna, registre-se, a lio de BOBBIO - 1992, p. 6 (III), ao pontificar que os direitos humanos no nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer.), do que resultou na produo do primeiro documento com vis internacional, neste sentido, por ocasio da realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, reunida em Estocolmo de 5 a 16 de junho de 1972, intitulado Declarao da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano (Declarao de Estocolmo), que, entre outras tantas afirmaes, proclamou que a proteo e o melhoramento do meio ambiente humano uma questo fundamental que afeta o bem-estar dos povos e o desenvolvimento econmico do mundo inteiro, um desejo urgente dos povos de todo o mundo e um dever de todos os governos, por isso que, segundo os Princpios 1 e 4, encartados em tal Declarao de Direitos, restou assentado, respectivamente, que o homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras, e que este mesmo homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimnio da flora e da fauna silvestres e seu habitat, que se encontram atualmente em grave perigo devido a uma combinao de fatores adversos, seguindose, nesta mesma linha, posteriormente, as Convenes das Naes Unidas realizadas no Rio de
47

A incluso do direito ao meio ambiente sadio na categoria dos direitos humanos: reflexo crtica e propositiva

Janeiro em 1992 (ECO 92) e em Kyoto (Protocolo de Kyoto) em 1997, e, em 98, a promulgao da nossa vigente Carta Poltica. Todavia, apesar de todos esses instrumentos jurdicos, at agora, de concreto, de palpvel mesmo est a mais pura verdade , nada ainda foi feito objetivando a mudana desse quadro dantesco de dilapidao do meio ambiente amaznico. Em sendo assim e assim o , impese sejam engendradas e postas em ao, desde logo, em razo mesmo da conscientizao mundial acerca do problema, medidas drsticas, contundentes e operativas, ainda que aparentemente utpicas, destinadas a, se no extingui-lo, por inteiro, pelo menos minor-lo o quanto possvel o que j ser um bom comeo, porque, na pior das hipteses, serviro tais aes como freio de arrumao e sinal de alerta para os detentores do poder , para que no fiquemos todos ns, a raa humana, como j estamos, sofrendo as graves consequncias dos danos ao meio ambiente do planeta, em face da omisso dos Poderes Pblicos na soluo deste gravssimo problema, seja em termos mundiais, seja em nvel local. E, para consumo interno, o que mais de perto vejo como principal problema a ser enfrentado imediatamente a questo do absurdo, criminoso e diuturno desmatamento da Amaznia Brasileira, tantas e tantas vezes sangro, quantas e quantas vezes ouo o velho clich segundo o qual, neste ms, o desmatamento da Amaznia foi menor do que no do ms anterior, ou coisa que o valha. Quousque tandem, Catilina, abutere patientia nostra? para no desmatar mais nada, absolutamente nada; tolerncia zero com o desenfreado desmatamento da Amaznia Brasileira a palavra de ordem. Os efeitos de tal crime j estamos, todos ns, sentindo, dia aps dia, na nossa pele: catstrofes da natureza aumentando, significativa e sistematicamente, nos ltimos tempos, tanto em quantidade, quanto em intensidade, calor insuportvel, derretimento das geleiras, aumento do nvel dos oceanos, e por a vai... Esperar, ento, mais o qu? Alis, sob o ttulo Ministrio do Meio Ambiente est enfraquecido na defesa da Amaznia, diz gegrafo, o site www.brasiloeste.com.br publicou, na data de 24/05/2005, matria relatando entrevista concedida pelo professor emrito do Instituto
48

a Amaznia perdeu uma rea de mais de 26 mil quilmetros quadrados de agosto de 2003 a agosto de 2004: um territrio quase do tamanho do Estado de Alagoas!

de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo (USP) e, poca, presidente de honra da Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC), gegrafo Aziz AbSaber, Agncia Brasil, em cuja entrevista o eminente professor, em tom de alerta, denunciou a existncia, no sul do Par, de um estado paralelo em que fazendeiros e madeireiros ditam as prprias regras, desmatando sem qualquer medo de serem repreendidos. Relata o entrevistador que, segundo a avalizao de AbSaber, o Ministrio do Meio Ambiente est enfraquecido na defesa da Amaznia, ainda que tenha o poderoso instrumento tecnolgico de observar a Terra a partir de satlites, e que, segundo levantamentos do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe), divulgados na semana anterior quela em que concedida tal entrevista, a Amaznia perdeu uma rea de mais de 26 mil quilmetros quadrados de agosto de 2003 a agosto de 2004: um territrio quase do tamanho do Estado de Alagoas! Este, pois, o meu desabafo que entendo oportuno, quando se registra a passagem dos 60 anos de existncia da vetusta Declarao Universal dos Direitos do Homem algo assim como um grito que, preso na garganta, no quer calar, e que, creio eu, seja tambm o grito e a vontade, ainda que no publicamente confessados, de milhares, milhes de cidados pelo mundo afora, que, comigo, nesta peleja, formam fila. Lano, ento, a seguinte proposio: j que os Poderes Pblicos (leia-se: Ministrio do Meio Ambiente e IBAMA) no conseguem dar um basta nesse verdadeiro crime de lesa ptria, que, ento, assumam tal responsabilidade, de um lado, o Ministrio Pblico e/ou a Defensoria Pblica (sim, porque no

acredito em iniciativa desse porte pelos demais legitimados sua propositura citados pelos incisos III a V, do art. 5, da Lei n 7.347/85), e, do outro, o Poder Judicirio, propondo, qualquer deles, ou ambos (MP e DF) ainda no tomei conhecimento da existncia de nenhuma ao desta natureza , tanto contra o IBAMA, quanto contra a UNIO FEDERAL, a competente Ao Civil Pblica, pugnando, com esteio no art. 3. da Lei n 7347/85 e nas disposies da Lei n 6.938/81, c/c com os arts. 129, inciso III, e 225, respectivos 1, inciso VII, e 4, da Magna Carta, sejam ambos condenados no cumprimento da obrigao de fazer consistente em proibir, imediatamente, todo e qualquer desmatamento na Amaznia Brasileira, estipulando-se uma gravosa multa por cada dia de eventual descumprimento ao preceito cominatrio, e ainda o pagamento de dano moral, em valor a ser arbitrado e revertido para o fundo de que trata o art. 13. dessa mesma lei, tudo isto com vistas a dar concreo s salutares e benfazejas normas aninhadas nos Princpios 1 e 4, acima referidos, assim tambm nos dispositivos constitucionais (de eficcia plena e aplicabilidade imediata) e legais em apreo. Feito tanto, imagino que o juiz federal ao qual couber o conhecimento e julgamento de tal incomum ao no recusar a concesso dessa perseguida e, por toda humanidade, to esperada tutela. Ao contrrio, acredito mesmo que Sua Excelncia ousar, porque, entre outras tantas razes para que assim proceda, tambm se lhe estar abrindo, inclusive, a oportunidade mpar de entrar para a histria como o magistrado que lanou a pedra fundamental na construo daquela que vir, sem dvida, a ser a maior obra da humanidade, justamente a que por, de vez, um fim em tamanho descalabro: o eterno desmatamento da Amaznia Brasileira, espelhando-se, por assim dizer, na mesma forma ousada no bom sentido e progressista de pensar o Direito com que nos brinda o eminente juiz federal Dirley da Cunha Junior, da Seo Judiciria do Estado da Bahia, ao defender o entendimento segundo o qual os problemas de caixa no podem ser guindados a obstculos efetivao dos direitos fundamentais sociais, pois imaginar que a realizao desses direitos depende de caixas cheios significa reduzir a sua eficcia a zero A proposio um devaneio? Pelo contr-

consistente em proibir, imediatamente, todo e qualquer desmatamento na Amaznia Brasileira, estipulando-se uma gravosa multa por cada dia de eventual descumprimento ao preceito cominatrio, e ainda o pagamento de dano moral

rio, serssima. polmica? Claro que sim; da porque, depois dela, s nos restar esperar, para ver o que acontece; e tomara que algo de bom acontea, posto que, se assim o for, a humanidade, alm de penhoradamente agradecer, ainda o que tanto mais importante se regozijar; disto no tenho a menor dvida. Se, ao contrrio, ela no passar de um sonho irrealizado, anda assim ter valido a pena t-lo sonhado, at porque, consoante lapidar exortao de Augusto Cury, nunca desista de seus sonhos, que os sonhos transformam o mundo, os sonhos nos inspiram a criar, nos animam a superar, nos encorajam a conquistar.

Referncias Bibliogrficas
I. HERKENHOFF, Joo Baptista Gnese dos Direitos Humanos. Volume 1. DHnet - Direitos Humanos na Internet Histria dos Direitos Humanos no Mundo II. FACIN, Andria Minussi Meio ambiente e direitos humanos. DOUTRINA JUS NAVIGANDI III. BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. IV. CUNHA JUNIOR, Dirley da - A Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possvel, in LEITURAS COMPELMENTARES DE DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS, Editora Podyum, 3 edio revista e atualizada, 2008, pg 390. V. CURY, Augusto Cury Nunca desista dos seus sonhos, Sextante Editora, 1 edio, pg. 58.

49

Deciso PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

Murilo de Castro Oliveira

Juiz de Direito 2 Vara Cvel | Camaari - Bahia

A e B ingressaram com o presente feito em face de C pedindo a concesso de liminar inaudita altera pars, para que no se utilize de tecnologia sua, objeto de segredo industrial, sem a devida autorizao. Afirmam que a segunda autora adquiriu onerosamente e em definitivo junto empresa alem D a Tecnologia consistente no know-how de produo de perxido de hidrognio, cujas caractersticas marcantes so o desenho, planejamento, construo, edificao e operao de unidades de produo do mencionado produto em plantas industriais de pequeno porte. A segunda r, seguem narrando, j dispunha de know-how prprio para a fabricao de xido de propileno. Juntaram documentos (fls. 34/871). As autoras sustentam que tiveram conhecimento do processo pblico de licenciamento ambiental da r e suspeitaram de uso de sua tecnologia e segredos industriais e de negcios. Para embasarem tais afirmaes, informam que o ex-gerente de produo de perxido de hidrognio da fbrica da primeira autora, Sr. X, que tinha acesso dita tecnologia, denominado como gerente do projeto de instalao nos documentos apresentados pela r no referido licenciamento ambiental. Passo a decidir. Existe prova robusta do quanto alegado pelas autoras, que juntaram cpia de contrato traduzido (fls. 216/301) com a empresa alem que detinha o know-how de produo de perxido de hidrognio, bem como o Laudo Pericial (fls. 849/871) oriundo de medida preparatria criminal

em que os dois peritos concluem que a Requerida obteve e se utiliza de forma indevida e desleal de Tecnologia protegida por segredo de fbrica e de negcio da Requerente. A inicial assevera que a r estaria na iminncia de instalar-se em Camaari fazendo uso ilcito de tecnologia das autoras, como comprova o processo de licenciamento ambiental. Assim, necessria a atuao do Judicirio para impedir eventuais abusos. A antecipao dos efeitos da tutela pretendida condiciona-se ao requisito genrico da verossimilhana do direito alegado e aos requisitos especficos do periculum in mora ou do abuso do direito de defesa, desde que ausente o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, podendo ainda ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada. Do exame dos autos, verifica-se a presena dos requisitos essenciais para a antecipao da tutela pretendida, tanto a verossimilhana do direito alegado fumus boni iuris, presente na ilicitude da utilizao indevida de segredo de fbrica e de negcio na construo da unidade da r em Camaari, bem como do periculum in mora ou fundado receio de dano irreparvel, tendo em vista a possibilidade de incio da operao desta, aps o licenciamento ambiental. Ademais, seguramente possvel reverter a qualquer tempo o provimento em caso de revogao ou modificao ou em caso de improcedncia do pedido. Para fazer cessar tal situao, existe a previso da imputao de obrigao de fazer e no

50

fazer, disciplinada pelo art. 461 do CPC. Para que seja alcanado o objetivo de inibir a violao dos direitos das autoras com o menor prejuzo possvel para a r, suficiente que esta no use o reator de oxidao de gua e o extrator de perxido de hidrognio, previstos na tecnologia daquelas. que no referido Laudo Pericial concluiu-se que os aludidos reator e extrator correspondem ao mesmo desenho existente, pertencente s autoras. E ser possvel iniciar suas atividades com alguma tecnologia a que tenha direito. Por outro lado, levando-se em conta a quantidade de dinheiro envolvida em tal operao, a medida inibitria deve prever medida adequada

e suficiente para ter eficcia, o que reclama a previso de multa elevada para eventual descumprimento. Diante do exposto, defiro o pedido feito em sede de liminar inaudita altera pars para determinar que a r se abstenha de usar em sua unidade em Camaari o reator de oxidao de gua e o extrator de perxido de hidrognio previstos na tecnologia das autoras, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia de descumprimento, de acordo com o art. 461, 5, do CPC. Cite-se para, querendo, contestar o feito em 15 (quinze) dias.

Artigo MEDIDA DE SEGURANA: CARTER RESIDUAL DA INTERNAO

uestes atinentes s medidas de segurana fundamentam, seguramente, as mais palpitantes discusses no estudo da teoria da pena: sua constitucionalidade, justificativa, legitimao, adequao da incidncia da tutela penal aos inimputveis, natureza (punitiva ou teraputica), limitao temporal, possibilidade de cumulao com sano penal (sistema duplo binrio ou vicariante), enfim, uma srie de questionamentos suscitada pela doutrina e abordada pelas decises judiciais, com as mais variadas solues. So tantas, e to relevantes, as questes em comento que, no mais das vezes, discusses tpicas de menor densidade doutrinria, porm de consequncias prticas cruciais, so relegadas e entendimentos consagrados pela jurisprudncia perpetuam-se inclumes e impassveis de controvrsias. Assim ocorre com a possibilidade de aplicao de medida de segurana de tratamento ambulatorial aos inimputveis que tenham cometido fato tpico e antijurdico sancionado, em abstrato, com pena de recluso.

Fbio Roque da Silva Arajo

Juiz Federal | Bahia Professor da Faculdade Baiana de Direito e da Escola de Magistrados da Bahia (EMAB).

Recluso e medida de internao

Perfilhamos o entendimento de que possvel ao magistrado, a depender do caso concreto, cominar ao inimputvel o tratamento ambulatorial, e no a medida de internao, a despeito da literalidade do art. 97 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei no 7.209/84 [Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a trata-

mento ambulatorial]. Uma aodada exegese do dispositivo em apreo poder conduzir concluso de que os fatos previstos como crime, em que se comine, em abstrato, a pena de recluso, ho de ser solucionados, necessariamente, pela imposio da medida de internao, quando praticados por inimputveis. Esta a concepo prevalente dentre os juristas, sobejamente majoritria na jurisprudncia e esposada pelo Superior Tribunal de Justia, in verbis: Criminal. Roubo Qualificado. Semi-Imputvel. Substituio da Pena Privativa de Liberdade Por Medida de Segurana. Internao. Alterao Para Tratamento Ambulatorial Operada Pelo Tribunal a Quo. Impossibilidade. Ru Condenado Pena de Recluso. Recurso Provido. I - Hiptese de ru semi-imputvel condenado pena de recluso, para o qual o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, dando parcial provimento ao pleito defensivo, substituiu a medida de internao anteriormente imposta pelo tratamento ambulatorial. II - O art. 98 do Cdigo Penal, aplicando as regras do artigo 97 do mesmo estatuto repressor, prev, para os casos de semi-imputabilidade, a substituio da pena privativa de liberdade pela medida de segurana de internao (nos casos de rus apenados com recluso) ou de tratamento ambulatorial (para apenados com deteno). III - Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 567.352/RS, Rel. Ministro Gilson DIPP, Quinta Turma, julgado em 17.06.2004, DJ

52

02.08.2004 p. 513) sagrarmos um direito penal do autor, e no do fato, Tambm o Supremo Tribunal Federal j enem abrupta agresso aos ditames e valores de frentou a questo, adotando a posio majoritria, proteo dignidade humana, mormente daquein verbis: les que mais necessitam por eles ser albergados. Medida de segurana - internao - trataDemais disso, podem os inimputveis benemento ambulatorial - inimputvel - definio. Tanto ficiar-se no apenas das causas excludentes da a internao em hospital de custdia e tratamento tipicidade e da antijuridicidade, mas tambm da psiquitrico quanto o acompanhamento mdicoprpria culpabilidade, ao menos no que se refere ambulatorial pressupem, ao lado do fato tpico, exigibilidade de conduta diversa. Assim, ainda a periculosidade, ou seja, que o agente possa vir que haja o inimputvel praticado um injusto penal, a praticar outro crime. Tratando-se de inimputvel, milita em seu favor a dirimente da inexigibilidade a definio da medida cabvel ocorre, em um pride conduta diversa, no sendo razovel que se lhe meiro plano, considerando o aspecto objetivo - a aplique uma medida de segurana por haver atunatureza da pena privativa de liberdade prevista ado, por exemplo, sob coao moral irresistvel . para o tipo penal. Se o de recluso, impe-se No se lhe impor, por fim, medida de segurana a internao. Somente na hiptese de deteno, quando presente alguma das causas extintivas da e que fica a critrio do juiz a estipulao ou no punibilidade, tais como a prescrio, decadncia da medida menos gravosa - de tratamento ambuetc. latorial. A razo de ser da distinPortanto, no a periculosio est na gravidade da figura dade o requisito necessrio impenal na qual o inimputvel esteposio da medida de segurana; ainda que haja o inimpuve envolvido, a nortear o grau de ela, todavia, que subjaz e legititvel praticado um injusto periculosidade - artigos 26, 96 e ma a sua aplicao, sua existnpenal, milita em seu favor a 97 do cdigo penal. (Hc 69375 / cia e a sua durao, consistindo rj - rel. Min. Marco aurlio. Julgasua viga de sustentao. dirimente da inexigibilidamento: 25/08/1992. rgo julga justamente nesta constade de conduta diversa, no dor: Segunda Turma). tao que reside o equvoco do sendo razovel que se lhe Como dito, com a devida entendimento sufragado majoaplique uma medida de sevnia, ousamos discordar. ritariamente no mbito da jurisgurana por haver atuado De antemo, necessrio prudncia, com fulcro na literal que reste assente que o fundainterpretao do art. 26 do Cmento adotado para se justificar digo Penal. Na medida em que o a imposio da medida de segurana ao inimpureferido dispositivo legal preconiza previamente tvel a sua periculosidade. No se est a firmar e em abstrato que somente nos casos previstos com isto que a periculosidade seja o nico requisicomo crime em que se aplique a pena de detento idneo aplicao da medida de segurana. o poder o magistrado determinar a medida de Para que se legitime a imposio da medida tratamento ambulatorial, subtrai ao Judicirio a de segurana, em que pese no esteja presente a aferio em concreto da efetiva periculosidade do culpabilidade, imperioso que estejam presentes agente naqueles casos em que o inimputvel haja os demais elementos do crime, quais sejam, fato cometido um injusto penal em que se aplica, em tpico e antijurdico (injusto penal). Em resumo, por abstrato, pena de recluso. mais que um inimputvel demonstre, por meio de A adoo do entendimento majoritrio conatos exteriores, periculosidade, no se lhe pode duz a injustias gritantes, seno vejamos: vislumaplicar medida de segurana, conquanto no tebremos um caso em que um agente comete o delinha cometido um injusto penal, sob pena de conto capitulado no art. 296, inciso I, do Cdigo
1 - No sentido do texto, QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 3ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 418. 2 - Em que pese aderirmos ao entendimento esposado por Gamil Fppel el Hireche ao asseverar que necessria a adoo de um novo modelo, em que se retire o comportamento dos inimputveis do mbito de incidncia do direito penal (A Funo da Pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 143).

53

Medida de segurana: carter residual da internao

aplicar o mesmo entendimento no que se refere Penal (Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alaos casos em que se aplique a pena de recluso, terando-os: I - selo pblico destinado a autenticar em que pese no haver essa referncia expressa atos oficiais da Unio, de Estado ou de Municno texto legal. pio); no curso da instruo, conclui-se, por percia mdica, que o agente inimputvel, no tendo Evoluo Histrica qualquer possibilidade de compreender o carter ilcito de sua conduta. Por seu turno, o inimputEntendimento diverso materializa um inadvel em questo no demonstra qualquer resqucio missvel retrocesso. Sem embargo, j dispunha o de periculosidade, jamais se comportou de forma Cdigo do Imprio, de 1830, primeiro cdigo peviolenta, agressiva ou temerria, alm de receber nal autnomo da Amrica Latina que, in verbis: os todo o auxlio e amparo por parte de sua famlia. loucos que tiverem commettido crimes sero reO crime em questo apenado com recluso de colhidos s casas para elles destinadas, ou entredois a seis anos e multa. Pergunta-se: qual a ragues s suas famlias, como ao juiz parecer mais zo para se manter sob regime de internao refeconveniente 4. rido inimputvel? Naturalmente, o dispositivo legal transcrito No calha o argumento de que posteriorconsagra um sistema de apreciao de provas mente o inimputvel poderia manifestar comporque j foi proscrito pelo direito, qual seja o do contamento agressivo, denotando periculosidade. vencimento ntimo do magistrado5, na medida em Ressalte-se que quando da coque aduz expressamente que a deminao da sano penal no ciso ser adotada como ao juiz se pode incorrer em ilaes parecer mais conveniente, sem desta estirpe, sem dados conos loucos que tiverem comque lhe seja, como devido, decretos, porquanto, em abstrato, terminada a necessidade da motimettido crimes sero reconingum se exime da possibilivao. Relevante, todavia, o fato dade de cometer delitos. Asselhidos s casas para elles de que a deciso acerca da meverar-se que o inimputvel pode destinadas, ou entregues s dida de internao ou tratamento vir a demonstrar periculosidade suas famlias, como ao juiz em residncia do inimputvel fica equivaleria a exasperar a pena parecer mais conveniente a cargo do magistrado, e no prede um imputvel, sem apontar viamente previsto em lei. qualquer dado concreto, sob o Na mesma linha, o Cdigo subterfgio de que ele pode volPenal de 1890, conquanto abandotar a delinquir. ne o sistema do convencimento ntimo do magisV-se, do exemplo apontado, quo temertrado, faculta-lhe a observncia da periculosidade rio retirar do Judicirio a aferio individualizada do inimputvel, para, a partir desta constatao, dos casos em que for recomendvel a adoo da decidir pela aplicao ou no da internao, in medida de segurana de tratamento ambulatorial verbis: Art. 29. Os indivduos isentos de culpaou da internao. Andou bem o legislador quando bilidade em resultado de affeco mental sero conferiu expressamente esta faculdade ao magisentregues s suas famlias, ou recolhidos a hospitrado, no que concerne aos fatos definidos como taes de alienados, se o seu estado mental assim crime em que se aplique pena de deteno, no exigir para segurana do publico6. que observou, devidamente, o sistema do livre No demasiado destacar que, se certo convencimento motivado das decises judiciais que o Cdigo do Imprio adotava o sistema do nti(persuaso racional). No h razo para no se
3 - Muito embora devamos nos eximir de maiores digresses, sob pena de desvirtuar o objeto de estudo, adotamos o entendimento de que as medidas de segurana possuem carter sancionatrio, no que divergimos, tambm aqui, da doutrina majoritria 4 - MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de. Evoluo histrica da inimputabilidade penal: uma abordagem cronolgica da loucura na humanidade e seus reflexos na legislao criminal brasileira at o Cdigo de Piragibe. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1017, 14 abr. 2006. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8234>. Acesso em: 23 jul. 2007 5 - Malgrado haja resqucios de sua utilizao nas decises do Conselho de Sentena do Tribunal do Jri. 6 - MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de. Evoluo histrica da inimputabilidade penal, ob. cit.

54

mo convencimento do magistrado, o Cdigo Penal atual, com a redao conferida pela Lei 7.209/84, tambm repudia ao menos para os adeptos da muitas vezes citada teoria maciamente majoritria na jurisprudncia o sistema da persuaso racional, porquanto preconiza previamente qual medida de segurana deve ser adotada pelo magistrado, sem que lhe seja conferido o poder-dever de apreciar a existncia em concreto da periculosidade do agente, fundamentando sua deciso e impondo a modalidade de medida de segurana mais adequada ao caso. O certo que a legislao no apenas pode como deve fixar balizas a serem observadas pelo julgador, mas no fixar de modo rgido e inexpugnvel sua conduta, sob pena de consagrarmos a adoo do sistema do ntimo convencimento do legislador, na apreciao das provas, em detrimento, como dito, do sistema da persuaso racional. Isto porque cabe ao legislador fazer valoraes em abstrato, mas as valoraes em concreto so reservadas aos julgadores. Na medida em que a legislao dispe previamente qual a modalidade da medida de segurana a ser imposta, sem que se faa uma apreciao casustica da periculosidade do inimputvel, obstaculiza o processo de retorno social deste. Prescindvel incorrer em maiores elucubraes acerca das vicissitudes inerentes aos hospitais de custdia e tratamento (HCT). Estes, por vezes, obtm xito na herclea misso de se tornar pior do que as penitencirias e, no raro, conduzem ao agravamento da patologia psquica do inimputvel. Podemos, inclusive, fazer uma analogia com algo que acontecia poca em que vigia a escravido no Brasil. J no suportando, h muito, as agruras dos grilhes e a barbrie institucionalizada pelo tratamento conferido pelos senhores escravocratas, alguns escravos passaram a cometer crimes, com o propsito deliberado de se ver recolhido ao crcere; isto porque a situao e o tratamento existente nas prises, se, por um lado, estavam longe de obedecer a padres mnimos de dignidade, por outro, suplantava em muito a insustentvel situao vivenciada nas senzalas. Dando-se conta deste quadro, o que fizeram os

suplantava em muito a insustentvel situao vivenciada nas senzalas. Dando-se conta deste quadro, o que fizeram os escravagistas? Melhoraram as senzalas? No. pioraram, e muito, as prises

escravagistas? Melhoraram as senzalas? No. pioraram, e muito, as prises. Naturalmente, na atualidade, este processo de degradao dos hospitais de custdia e tratamento no foi intencional, como outrora ocorreu com as prises. Todavia, algo bastante similar ocorreu. Se certo que h at pouco tempo as alegaes de insanidade mental constituam uma tcnica de defesa sobejamente utilizada, com vistas a elidir a imposio da pena privativa de liberdade, atualmente a adoo desta tcnica pode se mostrar absurda, na medida em que atirar o ru aos HCT, por vezes, muito mais gravoso, haja vista a situao periclitante em que se encontram boa parte dessas instituies. Em suma, os hospitais de custdia e tratamento constituem um misto de priso e hospital, muito mais nocivo do que a pena mesma 7.

Reforma Psiquitrica Novos Paradigmas

Cumpre destacar, ainda, que a internao do inimputvel sem aferio em concreto de sua periculosidade colide com os preceitos que embasaram a recente reforma psiquitrica, levada a cabo pela Lei 10.216/2001. Como parmetros que nortearam a referida reforma psiquitrica, podemos elencar: a) abordagem interdisciplinar da sade mental, sem prevalncia de um profissional sobre o outro; B) negativa do carter teraputico do internamento; C) respeito pleno da especificidade do paciente e da natureza plenamente hu

7 - JACOBINA, Paulo apud QUEIROZ. Paulo, Inconstitucionalidade das medidas de segurana? Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel em http://www.anpr.org.br/boletim/. Acesso em: 24 de julho de 2007.

55

Medida de segurana: carter residual da internao

grafo nico, inciso III, que, in verbis: A internamana da sua psicose; D) discusso do conceito o psiquitrica somente ser realizada mediante de cura, no mais como devoluo ao pacienlaudo mdico circunstanciado que caracterize os te de uma sanidade perdida, mas como trabalho seus motivos. Pargrafo nico. So considerados permanente de construo de um sujeito (eu), os seguintes tipos de internao psiquitrica: (...) ali, onde parece existir apenas um objeto de inIII - internao compulsria: aquela determinada terveno teraputica (isso); E) denncia das espela Justia. Portanto, a internao, inclusive a truturas tradicionais como estruturas de represso determinada pela Justia, no apenas o ltimo e excluso. F) a no neutralidade da cincia. G) instrumento a ser utilizado no trato para com os O reconhecimento da inter-relao estreita entre inimputveis, como tambm depende de laudo as estruturas psiquitricas tradicionais e o aparato mdico circunstanciado que caracterize seus mojurdico-policial8. tivos. Relevante salientar que o entendimento aqui Gize-se que no se est a falar do laudo peesposado fundamenta-se no apenas em quesricial que atesta a inimputabilidade do agente, nos tes hermenuticas ou principiolgicas atinentes termos preconizados pelo Cdigo s medidas de segurana, mas Penal. Este, obviamente, imprestambm na prpria legislao. cindvel determinao da prpria Isto porque com o advento da A internao, em qualquer inimputabilidade, na medida em que mencionada Lei 10.216/2001, o magistrado no possui conhecique, como dito, instituiu a rede suas modalidades, s mento tcnico para tanto. O dispoforma psiquitrica no Pas, com ser indicada quando os resitivo transcrito refere-se a um novo forte influncia do movimento cursos extra-hospitalares se laudo mdico, que indique, de forma antimanicomial, que se pauta mostrarem insuficientes. circunstanciada, as razes pelas na antipsiquiatria9, a necessiquais o inimputvel deve ser encadade de aferio casustica, minhado internao. Por fora do no apenas da periculosidade ditame plasmado neste dispositivo do inimputvel, mas da viabililegal, ser invlida a cominao da dade de sua recuperao memedida de segurana de internao no apenas diante a adoo da internao, em qualquer cirquando no se apreciar a periculosidade em concunstncia, restou positivada de forma expressa. creto do inimputvel, mas tambm quando inexistir De fato, dispe a citada Lei em seu art. 4., este laudo mdico indicando a internao como caput, que, in verbis: A internao, em qualquer nico recurso vivel (j que a internao residude suas modalidades, s ser indicada quando os al) ao seu tratamento. recursos extra-hospitalares se mostrarem insufiEm sentido contrrio, pode-se alegar, com cientes. Desta forma, aps o advento do diploma certa procedncia, que condicionar a determinalegal em comento, a internao passa a ser residuo da medida de segurana a ser imposta ao al, o ltimo artifcio a ser utilizado, razo pela qual, inimputvel ao laudo mdico circunstanciado tamquando no restar demonstrada a sua necessidabm constituiria afronta ao sistema da persuaso de, decorrente da periculosidade do inimputvel, racional, na medida em que delega ao mdico esta justifica-se a adoo do tratamento ambulatorial. deciso. Esta a razo pela qual o dispositivo h de Nem se diga que o dispositivo transcrito no ser interpretado conforme a Constituio. se aplicaria s medidas de segurana, porquanto De antemo, relevante destacar que no alude expressamente internao em qualquer se sustentam os argumentos destinados a acoide suas modalidades. Corroborando esta assermar de ilegtimo o dispositivo. natural que sendo tiva, assevera a mesma Lei em seu art. 6., par8 - JACOBINA, Paulo. Direito Penal da Loucura: Medida de Segurana e Reforma Psiquitrica. Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel em http://www.anpr.org.br/boletim/. Acesso em: 24 de julho de 2007. 9 - Na atualidade, a Psiquiatria sustenta predominantemente, o modelo organicista, com emprego de psicofrmacos e teraputicas biolgicas, como eletroconvulsoterapia. Convive, no entanto, com correntes que defendem terapias cognitivas e at o fim dos manicmios, como a Antipsiquiatria (CHERUBINI, Karina Gomes. Modelos histricos de compreenso da loucura. Da Antiguidade Clssica a Philippe Pinel. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1135, 10 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8777>. Acesso em: 24 jul. 2007).

56

a busca da reinsero social um dos fundamentos da existncia da medida de segurana, um especialista da rea mdica tenha melhores condies para indicar o tratamento adequado ao inimputvel do que um magistrado sem tais conhecimentos tcnicos. Nada obsta, ainda, que o magistrado possa valer-se de mais de um laudo mdico, acaso tenha fundadas razes para desconsiderar qualquer um deles. Demais disso, sendo certo que o referido laudo mdico circunstanciado nada mais do que uma nova prova pericial, realizada no curso do processo, e sendo certo que as provas so livremente valoradas, conquanto devidamente fundamentadas as opes, nada obsta a que o julgador se utilize de outros elementos de convico na adoo da sua deciso. O fato relevante que, com a vigncia da Lei 10.216/2001, o julgador deve valer-se de conhecimentos tcnicos especializados para embasar sua deciso, no mais prevalecendo o dispositivo limitador constante do art. 97 do Cdigo Penal, que, consoante a interpretao estrita conferida pela doutrina e jurisprudncia dominantes, impossibilitava a aplicao da medida de segurana de tratamento ambulatorial aos inimputveis que houvessem cometido injusto penal abstratamente sancionado com recluso.

o tratamento ambulatorial, sem que haja qualquer limitao nessa escolha em relao aos delitos que, em abstrato, so punidos com pena de recluso. De qualquer sorte, se entender ser o caso de aplicao da medida de internao, deve o julgador fundamentar-se em conhecimentos tcnicos especializados, por meio de laudo mdico circunstanciado, que indiquem a internao como melhor tratamento, nos termos da Lei 10.216/2001.

Referncias Bibliogrficas
ARAJO, Fbio Roque da Silva. Omisso estatal e priso domiciliar. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1416, 18 maio 2007. Disponvel em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9902>. Acesso em: 24 jul 2007. BRANDO, Cludio. Teoria Jurdica do Crime. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. CHERUBINI, Karina Gomes. Modelos histricos de compreenso da loucura. Da Antiguidade Clssica a Philippe Pinel. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1135, 10 ago. 2006. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8777>. Acesso em: 24 de julho de 2007. FPPEL EL HIRECHE, Gamil. A Funo da Pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004. JACOBINA, Paulo. Direito Penal da Loucura: Medida de Segurana e Reforma Psiquitrica. Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel em http://www.anpr.org.br/ boletim/. Acesso em: 24 de julho de 2007. MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de. Evoluo histrica da inimputabilidade penal: uma abordagem cronolgica da loucura na humanidade e seus reflexos na legislao criminal brasileira at o Cdigo de Piragibe. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1017, 14 abr. 2006. Disponvel em: http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8234>. Acesso em: 23 jul 2007. QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 3ed., So Paulo: Saraiva, 2006. _______. Inconstitucionalidade das medidas de segurana? Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel em http://www.anpr.org.br/boletim/. Acesso em: 24 de julho de 2007.

Concluses
Em resumo, quando da aplicao da medida de segurana ao inimputvel que haja cometido fato definido como crime, deve o magistrado aplicar, a depender do caso concreto, a internao ou

o referido laudo mdico circunstanciado nada mais do que uma nova prova pericial, realizada no curso do processo, e sendo certo que as provas so livremente valoradas, conquanto devidamente fundamentadas as opes, nada obsta a que o julgador se utilize de outros elementos de convico na adoo da sua deciso

57

Sentena MANDADO DE SEGURANA

Moacyr Montenegro Souto Juiz de Direito 15 Vara Cvel | Salvador -Bahia

Vistos e bem examinados estes autos de MANDADO DE SEGURANA entre as partes em epgrafe, qualificadas na pea inicial, diz a impetrante, em sntese, que foi notificada de dez autos de infrao lavrados em 27.12.2001, em razo de suposto recolhimento a menor relativo ao ICMS do exerccio do ano de 1996. Explica a impetrante que o recolhimento a menor ocorreu porque nas sadas de DEO-COLNIAS foi utilizada a alquota de 17%, enquanto que os fiscais autuantes entenderam que o percentual correto de 25%, ensejando impugnao administrativa julgada procedente, anulando-se as autuaes, mas agora o fisco pretende refazer aqueles lanamentos. Todavia diz a impetrante a causa da impetrao a ilegalidade do ato que pretende renovar a autuao envolvendo o perodo de 1996, quando j configurada a decadncia do direito de cobrar o crdito tributrio. Concluiu pedindo a segurana definitiva no sentido de impedir qualquer tipo de lanamento referente ao citado exerccio. Deferida a medida liminar, procedeu-se notificao da autoridade indigitada coatora que, s fls.167 a 181, prestou informaes arguindo preliminarmente sua ilegitimidade para ocupar o polo passivo da relao processual e, no mrito, sustentou a legalidade do seu ato, ante a ausncia da alegada decadncia. Por seu turno, a ilustre procuradora de Justia compareceu aos autos para, em um longo arrazoado, concluir que deixa de intervir no feito, no emitindo parecer sobre a causa, entendendo que tais interesses, diz (sic) respeito a contedo patrimonial, e por consequncia disponvel, no
58

reclamando a proteo ministerial (fl.209). Conclusos os autos desde dezembro de 2005 para sentena, s agora vieram para minha apreciao. Com este breve relatrio, passo a decidir. A preliminar de ilegitimidade passiva no merece acolhida. O argumento de que o ato atacado de ilegal no foi praticado pelo impetrado, mas pelos auditores fiscais, no tem relevncia, no particular. que tornou-se pacfico na jurisprudncia nacional que a autoridade com o poder de corrigir o ato tido como ilegal parte legtima no polo passivo da ao mandamental. Confira-se o entendimento do STJ: Considera-se autoridade coatora aquela que ordena, que determina ou pratica o ato, ou, ainda, a que defende a prevalncia deste (ato coator), assumindo, embora a posteriori, a posio de coator (STJ, 1 Seo, MS 4.085-DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j.10.11.97). Ademais, ainda que errnea a indicao da autoridade apontada como coatora, no implicaria, necessariamente, extino do processo, eis que as informaes foram prestadas justamente pela autoridade indicada pelo impetrante, exercendo a defesa do seu ponto de vista, restando preservadas as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. O meritum causae limita-se alegao de decadncia incidente sobre as autuaes relativas ao exerccio de 1996 e que agora pretende o fisco renovar o procedimento administrativo, uma vez que o original foi considerado nulo. V-se que o impetrado defende-se argumentando que a decla-

rao administrativa de nulidade decorreu de erro formal, caso em que o termo a quo do prazo decadencial se inicia na data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado, segundo dispe o art.173, II, do CTN, enquanto que a impetrante sustenta que a anulao dos autos em questo resultou de vcio material, alheio quela hiptese legal, no se admitindo o reincio do lapso decadencial. Razo assiste impetrante. Vejamos. Ainda que o julgamento administrativo que anulou os autos de infrao em tela no tenha fixado expressamente a natureza material do vcio, ao descrever e fundamentar o decisum, deixou induvidoso tratar-se de erro material, e no apenas de forma. Vejamos o que diz o Cdigo Tributrio Nacional, no particular: Art.173 O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5(cinco) anos, contados: I ............... II da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado (grifei). H, portanto, que se distinguir os institutos ante aos efeitos jurdicos decorrentes de cada um deles. No caso sub judice, concluram os nobres Conselheiros que ocorreu nulidade absoluta, vale dizer, insanvel, de todo o procedimento administrativo adotado para a lavratura dos autos de infrao contra a impetrante, declarando-a de ofcio e reconhecendo que ocorreu imputao imprecisa, com utilizao de mtodo no previsto na legislao, cujos critrios utilizados so insuficientes para configurar a infrao atribuda e no so condizentes com o fato real nem com o direito aplicvel, alem de cerceamento do direito de defesa da impetrante autuada, porque o ato administrativo no apresentou elementos suficientes para se determinar, com preciso, a infrao apontada, conforme restou decidido nos recursos administrativos interpostos para cada uma das autuaes, s fls.92 e seguintes. Cuida-se, portanto, de fundamentao aplicvel unicamente ao caso de vcio material e no de simples erro de forma, que demandaria apenas o saneamento do vcio, da reiniciando-se a contagem do prazo de deca-

dncia do direito da Fazenda Pblica, em constituir, novamente, o crdito tributrio referente ao lanamento declarado nulo por vcio formal, ex vi do inciso II do art.173 do CTN. Conclui-se, portanto, que no tendo ocorrido a hiptese de vcio formal no procedimento fiscal em tela, o prazo decadencial no se renovou, extinguindo automaticamente o direito da impetrada em reconstituir o crdito tributrio relativo s autuaes descritas na pea exordial. Confira-se a lio do tributarista Hugo de Brito Machado: O prazo de cinco anos de que dispe a Fazenda Pblica para realizar o que podemos denominar de lanamento substitutivo destina-se apenas sanao da ilegalidade da qual decorreu a nulidade do lanamento anterior. De nenhum modo se pode entender que nesse prazo tem a Fazenda Pblica restabelecido o seu direito de examinar amplamente tudo o que disser respeito ao sujeito passivo daquele crdito tributrio cuja constituio restou nula por vcio formal. E arremata: O prazo que se abre em face do inciso II do art.173 do Cdigo Tributrio Nacional destinase apenas a viabilizar a cobrana do tributo efetivamente devido e que no seria arrecadado em razo da nulidade por defeito simplesmente formal no lanamento anterior. Em outras palavras, esse prazo destina-se simplesmente a permitir um lanamento substitutivo do anterior, cuja nulidade decorreu de vcio de forma, mas tinha substncia aproveitvel. Diante de todo o exposto e mais que consta dos presentes autos, Julgo Procedente este mandamus, concedendo em definitivo a segurana reclamada, e determino que a autoridade impetrada adote as providncias necessrias no sentido de no renovar a constituio do crdito tributrio que tenha por fato gerador o perodo de 1996 ou, se for o caso, suspenda-o em definitivo. Condeno o impetrado nas custas processuais. Tratando-se de sentena sujeita ao duplo grau de jurisdio, da mesma recorro ex officio, procedendo-se remessa dos autos Egrgia Instncia. Publique-se, registre-se e intimem-se.

59

Acrdo REAJUSTE DE MENSALIDADE EM FUNO DE MUDANA DE FAIXA ETRIA

Walter Amrico Caldas Juiz Relator 29 Sistema do JES | Salvador - BA

Recurso inominado. Contrato de seguro sade envolvendo pessoa idosa. Reajuste de mensalidade em funo de mudana de faixa etria. Sentena que rejeitou a pretenso da consumidora. Provimento do recurso para afastar o aumento pretendido pela operadora do plano de sade, por se mostrar abusivo, malferindo normas e princpios consagrados do cdc e no estatuto do idoso. Dispensado o relatrio nos termos do artigo 46 da Lei n. 9.099/95. Circunscrevendo a lide e a discusso recursal para efeito de registro, saliento que a Recorrente xxxxxxxxxxx pretende a reforma da sentena lanada nos autos que rejeitou sua pretenso, a qual busca o reconhecimento da abusividade do reajuste da mensalidade do plano de sade, na forma empreendida pela Recorrida UNIMED de Salvador Cooperativa de trabalho mdico, quando a Recorrente ultrapassou a faixa de sessenta anos de idade. Presentes as condies de admissibilidade do recurso, conheo-o, apresentando voto com a fundamentao aqui expressa, o qual submeto aos demais membros desta Egrgia Turma. Voto O recurso interposto merece acolhimento. Os direitos fundamentais vida e sade gozam de proteo constitucional, cujo texto magno reserva especial abrigo dignidade da pessoa humana, vetor interpretativo de toda e qualquer legislao vigente em nosso pas. Por outro lado, embora sejam regidos por lei especfica (Lei n 9.656/98) e sigam resolues da Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, os contratos privados de assistncia sade no esto imunes aos princpios e normas contidos do CDC, porque integram a categoria dos contratos de consumo. Como norma de ordem pblica constitucional, o Cdigo de Defesa do Consumidor foi promulgado com o objetivo precpuo de restabelecer o equilbrio de direitos e deveres entre o consumidor e o fornecedor nas relaes de consumo, pautado nos princpios da boa-f e lealdade. Tambm o Cdigo Civil consagra os princpios da probidade e boa-f no s na concluso, como tambm na execuo do contrato (art. 422), impondo, ainda, balizas liberdade de contratar, a qual ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (art. 421). Outrossim, no se deve esquecer que o art. 6 da Lei n 9.099/95 autoriza ao juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum. Assim, por fora das normas legais aqui lembradas, ao juiz permitido restabelecer o equilbrio entre as partes, quando houver onerosidade excessiva, decorrente ou no de fatos supervenientes, e no necessariamente imprevisveis, podendo, assim, promover a excluso das clusulas e condies que estabeleam prestaes

1 - Art. 46. O julgamento em segunda instncia constar apenas da ata, com a indicao suficiente do processo, fundamentao sucinta e parte dispositiva. Se a sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo.

60

desproporcionais, bem como a reviso das que (Estatuto do Idoso): vedada a discriminao do forem excessivamente onerosas ao consumidor, idoso nos planos de sade pela cobrana de vareconhecendo a abusividade ou o desacordo com lores diferenciados em razo da idade. (TJ-SP o sistema de proteo ao consumidor (art. 51, IV Rec. Inom. 30914 1 Turma Cvel Rel. Alcides e XV, do CDC), privilegiando a interpretao que Leopoldo e Silva Jnior Publ. em 30-4-2008) lhe seja mais favorvel (art. 47, CDC). Plano de Sade Reajuste da MensalidaIn casu, militam ainda em favor da Recorrende em Razo da Mudana de Faixa Etria Idoso. te as disposies contidas na Lei n 10.741/2003 (...) As variaes de preos propostas pelas segu(Estatuto do Idoso), sobretudo no 3 de seu art. radoras e operadoras dos planos de sade devem 15, que, expressamente, veda a discriminao do observar os limites legais impostos pela Lei dos idoso nos planos de sade pela cobrana de valoPlanos de Sade (Lei n. 9.656/1998), pelo Estares diferenciados em razo da idade. tuto do Idoso (Lei 10.471/2003), pelo Cdigo de Sem olvidar os direitos Proteo e Defesa do Consumidor, fundamentais inerentes pesbem como as regras da Agncia Considera-se abusivo o soa humana, dos quais gozam Nacional de Sade Suplementar reajuste que desrespeite os os idosos, o que obrigaria a ANS. Considera-se abusivo o incidncia em todo e qualquer reajuste que desrespeite os limilimites legais ou que onere contrato que os envolva, as nortes legais ou que onere de modo de modo a colocar o consumas de seu Estatuto tm inteira a colocar o consumidor idoso em midor idoso em condio de aplicao ao contrato de sade condio de desvantagem exagedesvantagem exagerada, discutido, mesmo pactuado anrada, inviabilizando-lhe a manuinviabilizando-lhe a manutes de sua promulgao, porteno no contrato. (TJ-RS Ap. que envolve prestaes contiCiv. 70023543069 5 Cm. Cv. teno no contrato. 4 protradas ao tempo de nuadas Rel. Des. Paulo Srgio Scarparo sua vigncia, poca em que se Julg. em 23-4-2008). deu o aumento. Com isso, no tenho dvida de que o reajusA tese esposada pela Recorrente j tem te pretendido pela Recorrida, acima de 60% (sesencontrado repouso tranquilo na jurisprudncia, senta por cento), baseado apenas na mudana da consoante o Resp n 809.329-RJ, relatado pela faixa etria da Recorrente, desrespeita os limites ministra Nancy Andrighi, trazido colao pela legais, sendo inqua e, portanto, nula, a clusuRecorrente em suas razes recursais, e mais oula contratual que prev esse tipo de aumento da tros julgados que aqui so aferidos: mensalidade, inclusive por trazer desequilbrio Plano de Sade Reajuste. Os reajustes relao do consumo, conferindo vantagem exagepor faixa etria tm por fundamento a proporciorada em seu favor, onerando demasiadamente a nalidade entre a incidncia de sinistros e a idade avena, podendo at mesmo inviabilizar a permado segurado. Porm, em conformidade com o art. nncia da Recorrente no plano de sade, razo 15, 3, da Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 pela qual afasto a sua incidncia para permitir
2 - Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade. 3 - XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor;... Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. 4 - PLANO DE SADE - REAJUSTE DAS CONTRAPRESTAES EM RAZO DA MUDANA DE FAIXA ETRIA - INEXISTNCIA DE IRRETROATIVIDADE DA LEI E DO ATO JURDICO PERFEITO. nula, de pleno direito, por abusiva e por no redigida de forma clara e destacada, a clusula que, em contrato de Plano de Sade, estabelece o reajuste das contraprestaes pecunirias em funo da idade do segurado, elevando a contribuio para montante excessivamente oneroso. Violao ao Cdigo de Defesa do Consumidor e ao Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Aplicao imediata do artigo 15, 3, da Lei 10.741/03. Situao que no caracteriza violao regra de irretroatividade das leis e ao ato jurdico perfeito. Precedente da 3 Turma Recursal Cvel. (TJ-RS - Recurso Cvel 71001516244 1 Turma Recursal Cvel Rel. Ricardo Torres Hermann Julg. em 27-3-2008). PLANO DE SADE - REAJUSTES DAS MENSALIDADES. Consumidor com mais de sessenta anos. Contrato firmado antes da vigncia do Estatuto do Idoso. Contrato de trato sucessivo, aplicao do 3 do artigo 15 do Estatuto do Idoso, para impedir os reajustes por faixa etria. (TJ-SP Rec. Inom. 29411 3 Turma Rel. Joo Batista Silvrio da Silva Julg. em 12-12-2007).

61

Reajuste de mensalidade em funo de mudana de faixa etria

apenas os reajustes autorizados pela ANS. Assim sendo, ante o exposto, voto no sentido de Conhecer e Dar Provimento ao recurso interposto pela Recorrente xxxxxxxxxxxxxxx, para, confirmando todos os demais termos da medida liminar de fl. 25, afastar o reajuste pretendido pela Recorrida xxxxxxxx de Salvador Cooperativa de Trabalho Mdico em funo da mudana de faixa

etria, permitindo apenas, a ttulo de reajuste da mensalidade do plano de sade discutido, o ndice indicado pela ANS para o ano de 2005. No se destinando a regra inserta na segunda parte do art. 55, caput, da Lei 9.099/955 , ao recorrido, mas ao recorrente vencido, deixo de condenar a Recorrida ao pagamento de custas e honorrios advocatcios.

5 - Art. 55. A sentena de primeiro grau no condenar o vencido em custas e honorrios de advogado, ressalvados os casos de litigncia de m-f. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagar as custas e honorrios de advogado, que sero fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenao, ou, no havendo condenao, do valor corrigido da causa.

Justia. com
www.uj.com.br: No site Universo Jurdico voc tem acesso a notcias, eventos jurdicos, doutrinas, modelos de peties e contratos, alm de ndices econmicos e peas processuais. Considerado o maior portal jurdico do Brasil, l voc tambm encontra um link para a Prolink, empresa criada h 15 anos com objetivo de desenvolver solues tecnolgicas voltadas para o mercado jurdico nacional.

www.mundojuridico.adv.br: Nesta pgina o internauta vai encontrar notcias dos tribunais e da mdia, doutrinas, livros e os seguintes links: Tribunais, Associaes Cientificas, Cortes Internacionais, Justia Federal, Justia do Trabalho, Justia Estadual, Tribunais de Contas, Entidades de Classe, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Advocacia Pblica, Legislativo, Juristas, Pginas Jurdicas nacionais e internacionais , Faculdades, Universidades e Centro Acadmicos.

www.stj.gov.br: A pgina do Superior Tribunal de Justia oferece um link para a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, onde o internauta pode acessar atos normativos, credenciamento de cursos, escolas de magistratura, educao a distncia, artigos e notcias atualizadas sobre a Enfam.

www.tjba.jus.br: A partir do ms de junho, o Dirio do Poder Judicirio da Bahia ser on-line, com acesso gratuito para qualquer pessoa, independentemente de estar cadastrada ou no. O dirio eletrnico ser publicado de segunda a sexta-feira, a partir das 7h, exceto nos feriados nacionais e da cidade do Salvador, assim como nos dia em que no houver expediente forense. O Dirio da Justia Eletrnico substituir integralmente, e para todos os efeitos jurdicos, a verso impressa.

62

Deciso MANDADO DE SEGURANA CONTRA A COORDENADORA DO COLGIO ESTADUAL

George Alves de Assis

Juiz de Direito Vara da Fazenda Pblica | Campo Formoso - Bahia

xxxxxxxxxxxxxxxxx, atravs de advogada regularmente constituda, impetra mandado de segurana contra a coordenadora do Colgio Estadual xxxxxxxxxxxxx, alegando, em sntese, que aluna do 3 ano do ensino mdio do Colgio Estadual xxxxxxxxxxxxx, nesta cidade de Campo Formoso; que recentemente foi aprovada no exame vestibular da Universidade Federal do Vale do So Francisco UNIVASF, para o curso de engenharia da computao; que, no intuito de matricular-se no susorreferido curso, e por no ter concludo o ensino mdio, pretendeu submeter-se ao exame supletivo da Comisso Permanente de Avaliao, rgo gerido pela autoridade indigitada coatora, sendo que tal pretenso lhe foi negada em virtude de ainda no possuir 18 anos de idade, apesar de ser emancipada, nos termos da Resoluo n 138, do Conselho Estadual de Educao. Assim, afirmando ser ilegal o obstculo imposto pelo rgo dirigido pela impetrada, de vez que emancipada, e sustentando estarem presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, pleiteia a impetrante o deferimento de liminar que lhe possibilite ter acesso ao exame de suplncia antes referido. Ao pedido juntou os documentos de fls. 08/16. Atravs do despacho de fls. 18/20, entendi por bem aguardar as informaes da autoridade indigitada coatora para, s ento, apreciar o pedido liminar formulado. Notificada a impetrada e fludo seu prazo para apresentao de informaes, verifiquei a necessidade de alterao do polo passivo da de-

manda, de vez que a coordenadora do Colgio Estadual xxxxxxxxxx, apontada como autoridade coatora e notificada s fls. 25, no se confundia com a coordenadora da Comisso Permanente de Avaliao, que, em ltima anlise, praticou o ato materializado s fls. 13, apontado como coator. A impetrante, ento, atravs do documento de fls. 29, fez prova no sentido de que a diretora do Colgio Estadual xxxxxxxxxxxx acumula a funo de coordenadora da Comisso Permanente de Avaliao desde 24 de maro de 2007, data anterior notificao encartada s fls. 25.

Relatei. Decido.
Em que pese a indicao errnea da autoridade coatora como sendo a coordenadora do Colgio Estadual xxxxxxxxxxxxx, j que o ato indigitado coator partiu da coordenadora da Comisso Permanente de Avaliao, rgo que apenas funciona naquele estabelecimento de ensino, tenho que o documento de fls. 29 termina por transformar tal equvoco em mera irregularidade, de vez que ambos os cargos acima referidos esto concentrados numa s pessoa, que inclusive foi notificada quando j dirigia a comisso susorreferida, conforme verifico da anlise conjunta da certido de fls. 25-v e documento de fls. 29. Dito isso, de rigor afirmar que a omisso da autoridade indigitada coatora em prestar suas informaes e, consequentemente, em ofertar eventual exceo que pretendesse o deslocamento da competncia para o processamento do presente writ, termina por prorrogar a competncia deste

63

Mandado de segurana contra a coordenadora do Colgio Estadual

o desprovida. (Apelao cvel n 70005169826, Juzo, de vez que, como de comum sabena, a quarta cmara cvel, tribunal de justia do rs, reregra de competncia estabelecida com base no lator: araken de assis, julgado em 12/02/2003). territrio meramente relativa. Grifei. Alis, nesse particular, no posso deixar sem Diante de tais inconsistncias jurisprudenregistro o fato de que a questo da competncia ciais, de rigor reafirmar que ao meu aviso a de foro no mandado de segurana varia desde o competncia em sede de mandado de segurana posicionamento no sentido de que ela absoluta, relativa, prorrogvel, portanto, acaso no seja passando pelo entendimento de que o impetrante manejado com xito o expediente da exceo de poder aforar a ao em seu domiclio, se diverincompetncia, isso pelo simples motivo de que so daquele da autoridade indigitada coatora, at no h qualquer disposio legal que confira, nesa afirmao de que ela propriamente relativa, se aspecto, qualquer tratamento diferenciado ao sendo, portanto, prorrogvel, acaso no aviada a mandado de segurana, devendo ser, por isso exceo de incompetncia em tempo oportuno, mesmo, aplicadas as regras do CPC. seno veja-se: Veja-se que, in casu, no posso afirmar que Processual Civil. Refis. Excluso. Compea impetrante buscou menoscabar o princpio do tncia. Comit Gestor. Lei 9.964/00. 1. a categojuiz natural ao impetrar o presente remdio heroiria e a sede funcional da autoridade coatora quem co nesta comarca, mormente pelo fato de que ela define a competncia para julgamento de manda nascida nesta cidade de Campo do de segurana, tratando-se de Formoso (fls. 09), local em que recompetncia absoluta e, como side (fls. 11), onde estuda (fls. 12) tal, improrrogvel. (...) 3. RecurA competncia para impee onde, inclusive, foram contrataso especial improvido. (STJ trar mandado de segurana dos seus advogados (fls. 08). REsp 638964, Relator Ministro definida pela autoridade No mais, e j agora em CASTRO MEIRA, 2 Turma, DJ apreciao ao pleito liminar for20.09.2004 p. 271). Grifei. coatora. Impetrada a segumulado, tenho que deva ele ser Mandado de segurana. rana em lugar diverso da deferido. Isso porque, da anlise Multa de trnsito. Daer. Comsede da pessoa jurdica na dos documentos que instruem o petncia relativa. Decadncia. qual se integra a autoridapedido percebo, deveras, que a Autuao em flagrante. Possibilide coatora impetrante logrou ser aprovada dade de impetrao de mandado no exame vestibular que indica de segurana perante o foro do na exordial. impetrante, quando diverso da Lado outro, da anlise do documento de fls. sede funcional da autoridade coatora. Princpio do 13, subscrito pela ento coordenadora da Comislivre acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, da so Permanente de Avaliao sediada no Colgio Constituio Federal). rgo pblico que possui Estadual xxxxxxxxxxxxxxx, verifico que o nico procuradorias regionais por todo o Estado. Comobstculo pretenso da impetrante, no sentido petncia relativa. (...) Afastaram as preliminares e de submeter-se ao exame supletivo multirreferido, negaram provimento ao apelo. (Apelao Cvel N aquele que vai descrito no art. 9 da Resoluo 70008788879, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de do Conselho Estadual de Educao n 138/2001, Justia do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julque, por sua vez, apenas reproduz a vedao congado em 19/08/2004). Grifei. tida no art. 38, 1, da Lei 9.394/96 Lei de DireAdministrativo. Trnsito. Infraes. Respontrizes e Bases da Educao Nacional, no sentido sabilidade do antigo proprietrio. 1. A competncia de que os exames supletivos do ensino mdio espara impetrar mandado de segurana definida to reservados apenas aos maiores de 18 anos de pela autoridade coatora. Impetrada a segurana idade, ao passo que ela possui, apenas, 16 anos. em lugar diverso da sede da pessoa jurdica na Registre-se, alis, que a impetrante apontou qual se integra a autoridade coatora, cuida-se de como violador do seu direito lquido e certo o ato infrao a regra de competncia relativa e, portanda autoridade indigitada coatora, que, sem especito, a incompetncia h de ser alegada por meio de ficar o porqu da negativa em autoriz-la a prestar exceo, sob pena de prorrogao. (...) 4. Apela64

anos completos a prestar o exame supletivo do eno exame supletivo, apenas mencionou que o fez sino mdio, tanto mais quando corriqueiro, como em face do disposto no art. 9 da Resoluo CEE j mencionei, o ingresso de menores de dezoito n 138/2001. O texto da resoluo, todavia, no anos nos mais diversos cursos de ensino superior veio aos autos. do Pas. No obstante isso, mas porque a matria obAlis, nessa esteira, de se dizer ainda que jeto da lide no desconhecida deste magistrado, levando em conta a idade do candidato em detriconforme j tive oportunidade de mencionar no mento de sua capacidade intelectual, a regra da despacho de fls. 18/20, e principalmente porque o lei de diretrizes e bases termina por negar vigntexto da Resoluo 138/2001, no particular, limitacia ao disposto no art. 208, V, da CF de 88, que, se reproduo do artigo de lei referido alhures, por sua vez, garante o acesso aos nveis mais no tenho como indispensvel para o conhecimenelevados do ensino, da pesquisa e da criao arto do pedido a juntada aos autos da multirreferida tstica, segundo a capacidade de cada um, no resoluo, posicionamento que adoto em virtude estabelecendo, para tanto, qualquer limite etrio. do princpio jura novit curia. Bem a propsito, no particular, so as decises Pois bem. Situado o problema, mister afirabaixo transcritas: mar que absolutamente desarrazoado o obstMandado de segurana exame supletivo culo legal imposto impetrante no seu intuito de de concluso do ensino mdio menor de 18 anos realizar o exame supletivo indicado na exordial. aprovao em vestibular posSim, porque conforme certido sibilidade de realizao do exame. de fls. 10, encontra-se ela eman A garantia de acesso aos nveis cipada, tendo cessado, portanto, a massa de estudantes que mais elevados do ensino segundo nos termos do art. 5, pargrafo ingressa no ensino superior a capacidade de cada um revela nico, I, do CC, sua incapacidacom menos de 18 anos de a escolha de um critrio de mride civil. to, inferindo-se que, em virtude da Ora, se a impetrante j no idade imensa, no havenobrigatoriedade do ensino funda incapaz para a prtica dos atos do motivo que justifique mental e do compromisso de prode sua vida civil, tambm no o possam eles matricular-se gressiva universalizao do ensino ser para a realizao do exame em qualquer universidade mdio, conforme art. 208, I e II, o supletivo a que alude o art. 38 do Pas preceptivo constitucional volta-se da Lei 9394/96. E mais. Como essencialmente para o ingresso sabido e ressabido, a massa no nvel superior. A tutela jurisdide estudantes que ingressa no cional ser devida em hipteses em que o ingresensino superior com menos de 18 anos de idade so no nvel superior esteja condicionado a outros imensa, no havendo motivo que justifique posfatores que no a capacidade tcnica, aferida por sam eles matricular-se em qualquer universidade critrios objetivos. O impedimento do menor ao do Pas, mas estejam impedidos de prestar o exaacesso a estgio superior de ensino no se coadume supletivo estabelecido pela Lei de Diretrizes na com o sentido das normas protetivas do direito e Bases da Educao Nacional. Afinal de contas, educao, alm de contrariar os princpios consquem pode o mais, pode o menos, sendo evidente, titucionais erigidos como norteadores do sistema in casu, a afronta da lei ao princpio constitucional nacional de ensino, frustrando a realizao do dida razoabilidade. reito e o desempenho concreto de sua funo soMas no apenas no que se refere ao princial. (TJMG. Proc. n 1.0024.05.573056-8/001(1). cpio da razoabilidade que enxergo como afronRel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Publicado tada a Constituio da Repblica pelo dispositivo em 16/02/2007). legal em questo. Tambm o direito de igualdade Mandado de segurana menor aprovainsculpido no art. 5 da CF de 88 se me afigura o em concurso vestibular exame supletivo esaviltado, na medida em que a distino em razo pecial para concluso de ensino mdio inscrio da idade, no particular, no encontra respaldo em recusa restrio etria educao garantia nenhum pressuposto lgico que justifique a inadconstitucional. O direito educao garantia misso daqueles que no contam com dezoito
65

Mandado de segurana contra a coordenadora do Colgio Estadual

constitucional que no pode ser restringido por lei de hierarquia inferior, devendo o Estado e a sociedade promover expedientes para tornar possvel o acesso aos meios mais elevados de progresso intelectual. No razovel e nem justo impedir que a menor aprovada numa instituio de ensino superior obtenha a inscrio e a concluso em curso supletivo especial, com vistas a obter o certificado de concluso do ensino mdio, exigido pelo edital do concurso vestibular, sob pena de se negar vigncia ao artigo 208 da Carta Magna, que prev o acesso aos nveis mais elevados de ensino, segundo a capacidade individual de cada estudante, sem, contudo, prever qualquer restrio etria. (TJMG. Proc. n 1.0702.06.3028535/001(1). Rel. Drcio Lopardi Mendes. Publicado em 16/03/2007). Mandado de Segurana Exame supletivo Realizao por aluna menor de 18 anos, aprovada em concurso vestibular Lei n. 9.394/96 Aplicao Critrio da Razoabilidade. Embora a Lei 9.394/96 preveja a idade mnima de 18 anos para realizao do exame supletivo, a sua aplicao ao caso concreto no pode se restringir ao sentido literal, mas fundamentar-se no critrio da razoabilidade. No possvel impedir que uma jovem aprovada em concurso vestibular para ingresso em curso superior faa o exame supletivo a fim de cumprir o requisito de concluso do ensino mdio, necessrio a sua inscrio na faculdade, pois se deve privilegiar a capacidade, no a idade da estudante. (TJMG. Proc. n 1.0024.05.573352-1/001(1). Rel. Jarbas Ladeira. Publicado em 23/03/2007) Apelao cvel em mandado de segurana. Exame supletivo. Limite de idade. Direito constitucional de acesso aos nveis mais elevados de ensino. O rigorismo da exigncia constante da Lei 9.394/96, de idade mnima de 18 anos para aplicao do exame supletivo com vistas concluso do ensino mdio deve ser mitigado nos casos em que os estudantes logram xito em vestibular, na medida em que a prpria Constituio Federal garante queles que se mostram intelectualmente aptos ao acesso aos nveis mais elevados de ensino. (TJGO. 2 Cmara Cvel. Rel. Wilson Safatle Faiad. DJ 14921 de 17/01/2007) por tudo que afirmei acima que enxergo, ainda que em sede de cognio sumria, o direito lquido e certo da impetrante no sentido de poder realizar o exame supletivo antes mencionado.
66

O rigorismo da exigncia constante da Lei 9.394/96, de idade mnima de 18 anos para aplicao do exame supletivo com vistas concluso do ensino mdio deve ser mitigado nos casos em que os estudantes logram xito em vestibular, na medida em que a prpria Constituio Federal garante queles que se mostram intelectualmente aptos .

De outra banda, o perigo da demora se revela pela simples possibilidade de a autora ter condies de possuir, de logo, caso aprovada no exame supletivo indicado na inicial, o certificado de concluso do ensino mdio e estar se vendo tolhida desse direito por uma exigncia absolutamente desarrazoada e inconstitucional da autoridade indigitada coatora. Dessa forma, Declarando Incidentalmente A Inconstitucionalidade do art. 38, 1, II, da Lei 9.394/96, uma vez que afrontador do princpio da razoabilidade, do direito de igualdade constante no art. 5, caput da CF de 88, bem como da norma constitucional estabelecida no art. 208, V, da Carta Magna, e na forma do art. 7, II, da Lei 1533/51, Defiro a liminar pleiteada para Ordenar autoridade indigitada coatora que possibilite impetrante submeter-se ao exame supletivo da Comisso Permanente de Avaliao do Colgio Estadual Rmulo Galvo, observando-se as demais fases pertinentes, conforme o resultado que ela almeje nas provas que prestar. Omitindo-se a autoridade indigitada coatora ao prestar as informaes que lhe foram solicitadas, d-se vista dos autos ao Ministrio Pblico para emisso do seu parecer. Intimem-se. Cumpra-se.

Artigo O PRINCPIO DO CONTRADITRIO E AS LIMINARES ANTECIPATRIAS DE MRITO

presente artigo tem por objetivo precpuo o estudo do contraditrio como importante princpio constitucional para efetivao do Estado Democrtico de Direito, bem como a sua situao frente s liminares antecipatrias de mrito. Analisar-se- o contraditrio, enquanto instrumento processual fundamental para efetivao do tratamento igualitrio s partes litigantes em processo judicial, garantindo ainda a observncia do devido processo legal, conforme preceito constitucional. No que tange s liminares e ao instituto da antecipao de tutela, buscar-se- definir tais provimentos jurisdicionais, as caractersticas essenciais, a natureza jurdica e as modalidades, assim como os requisitos necessrios para concesso da antecipao da tutela. O princpio do contraditrio um importante princpio constitucional para efetivao do Estado Democrtico de Direito, sendo ainda uma garantia da isonomia das partes no processo. tambm o contraditrio princpio fundamental da contraposio dialtica, consistindo na necessidade de ouvir ambas as partes at que seja proferida a deciso, assegurando o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante a marcha processual. Nesse contexto, surge a discusso acerca da concesso de liminares antecipatrias de mrito sem a ouvida da parte contrria, ou antes mesmo da citao do ru, se tal concesso implicaria desrespeito ou no ao princpio do contraditrio. Verificar-se- que para concesso da antecipao de tutela devero ser preenchidos os requisitos constantes no art. 273 do Cdigo de Pro-

Edson Ruy Bahiense Guimares

Juiz de Direito 11 Vara de Famlia | Salvador-Bahia.

cesso Civil, o que ser de observncia obrigatria pelo magistrado, para que seja deferido o pedido de antecipao de tutela. Conquanto num primeiro momento o contraditrio no possa ser observado, h de se ressaltar que tal ocorre no para macular este importante princpio constitucional, mas para garantir que no haja transgresso ao direito individual da outra parte, que se encontra em perigo de sofrer um dano irreparvel ou de difcil reparao.

O princpio do contraditrio
O princpio do contraditrio foi consagrado expressamente pela Constituio Federal de 1988, na parte relativa aos direitos e garantias fundamentais, onde preceitua no art. 5, inciso LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Impende ressaltar que o princpio do contraditrio advm do brocardo romano audiatur et altera pars, ou seja, que a parte contrria seja tambm ouvida, sendo este espcie da qual o devido processo legal gnero. Ademais, o contraditrio assegura que o processo judicial seja dialtico, de forma que ambos os litigantes tero assegurados no decorrer da atividade processual as mesmas condies e oportunidades para defesa dos seus interesses. O contraditrio est relacionado de forma direta a outro importante princpio constitucional, disposto no caput do art. 5, que preconiza serem
67

O princpio do contraditrio e as liminares antecipatrias de mrito

todos iguais perante a lei, no podendo haver distino de qualquer natureza entre brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, consistindo, assim, no princpio da igualdade

todos iguais perante a lei, no podendo haver distino de qualquer natureza entre brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, consistindo, assim, no princpio da igualdade. Vale mencionar o comentrio trazido por Nelson Nery Junior, no qual ele adverte que essa igualdade de armas garantida aos litigantes no pode ser vista como paridade absoluta, mas somente quando estiverem as partes diante de uma mesma realidade, em igualdade de situaes processuais. Outrossim, faz-se necessrio para consagrao do princpio da igualdade que seja dada cincia aos litigantes dos atos praticados pelo juiz ou mesmo por uma das partes, sendo meios idneos para tanto as citaes, intimaes ou notificaes. Nesse diapaso, sendo o processo constitudo de, no mnimo, duas partes autor e ru , o juiz, de maneira imparcial, tem o dever de ouvir ambas as partes com o fito de que sejam asseguradas as mesmas oportunidades. Acerca do princpio do contraditrio manifesta-se Moacyr Amaral Santos informando que no pode o juiz decidir sobre uma pretenso se no ouvida, ou citada para ser ouvida, a parte contra a qual ou em face da qual proposta. Ao ataque do autor dever suceder a defesa do ru. Nelson Nery buscou definir o princpio do

contraditrio dispondo da seguinte forma: Por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavorveis. Os contendores tm direito de deduzir suas pretenses e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existncia de seu direito, em suma, de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos. Diante do exposto, para que o magistrado possa desempenhar de maneira satisfatria a funo jurisdicional, necessrio que as partes tragam sua colaborao consistente no fornecimento de informaes, na juntada de provas aos autos, enfim deem subsdios ao juiz para que este exera seu juzo de valorao. Vicente Greco traduz seu entendimento, no que tange ao princpio do contraditrio, da seguinte maneira: O contraditrio se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citao; b) a oportunidade, em prazo razovel, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversrio; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observaes que desejar; e) a oportunidade de recorrer da deciso desfavorvel. 4 Destarte, esto legitimados para exercer o contraditrio todos os litigantes em processo judicial ou administrativo, no somente o ru, mas tambm o prprio autor, o opoente, o litisdenunciado, o chamado ao processo, o assistente litisconsorcial e o Ministrio Pblico, seja atuando como custus legis ou mesmo como parte. O princpio do contraditrio, portanto, integra o processo judicial como princpio informativo, consistindo um direito fundamental constitucionalmente assegurado, que visa dar efetividade ao processo, assim como contribuir para concretizao do amplo acesso justia.

1 - NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.p.31. 2 - SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1991.p. 76/77. 3 - NERY JNIOR, Nelson. Op.cit.p.131/132. 4 - GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 2. Volume. 11. ed e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 90.

68

a liminar, apesar de antecipatria, de forma nenhuma implica prejulgamento, porquanto o magistrado no fica impedido de decidir o mrito da questo em sentido inverso ao da liminar, no havendo que se falar em prejuzo da sentena de mrito pela simples concesso de medida liminar Liminares: conceito, natureza jurdica, caractersticas e modalidades
A palavra liminar advm do latim liminaris, que tem por significado porta, entrada, indicando o que se faz inicialmente, em comeo, sem mais tardana, sem qualquer outra coisa.5 Assim, vale salientar o conceito trazido por Marcelo Lima Guerra a respeito das medidas liminares: Chamam-se medidas liminares, no direito brasileiro, aquele grupo de providncias proferidas no curso de um determinado processo, e necessariamente antes e at que a providncia final, obteno da qual ele se destina, possa ser emitida, que antecipam os efeitos prticos que resultariam dessa mesma providncia final, se ela acolhesse o pedido do autor. Trata-se, portanto, de colocar o autor em posio de gozar a vantagem concreta por ele pretendida, antes que a providncia jurisdicional apta a proporcionar tal resultado, ao trmino do processo, possa ser emitida.6 Seguindo esse entendimento, verifica-se que as medidas liminares objetivam antecipar os efeitos da deciso de mrito, sem que consista na antecipao da prpria deciso, contudo nem todos os efeitos podem ser antecipados por liminar. No que tange aos efeitos que podem ser antecipados por liminar, Betina Rizzato tece as se-

guintes consideraes: Nem todos os efeitos so antecipados pela liminar. Os efeitos que integram o contedo da sentena, ou seja, os de natureza declaratria ou constitutiva, no so passveis de antecipao. A liminar s antecipa os efeitos externos ou secundrios da sentena que, por esta condio, refletem-se no mundo dos fatos. Os principais, ao contrrio, atuam sempre no plano jurdico.7 Seguindo esse raciocnio, a liminar, apesar de antecipatria, de forma nenhuma implica prejulgamento, porquanto o magistrado no fica impedido de decidir o mrito da questo em sentido inverso ao da liminar, no havendo que se falar em prejuzo da sentena de mrito pela simples concesso de medida liminar. No que diz respeito natureza do ato que profere a concesso ou no da medida liminar, este no se constitui em simples despacho, que ato de mero impulsionamento ao processo, tampouco se coaduna com a sentena de mrito, j que no pe fim marcha processual, mas consiste em deciso interlocutria, ou seja, questo incidente que surge no curso do processo. No se deve confundir a liminar com a medida cautelar, pois que existem liminares que tm por escopo resguardar o resultado til do processo e outras que se destinam a antecipar o prprio objeto do litgio, possuindo apenas identidade com as medidas cautelares. As liminares, quando satisfativas, antecipam os efeitos fticos que podem advir da prpria sentena, concedendo provisoriamente o objeto do litgio, diferentemente das liminares semelhantes s cautelares, que objetivam to-s assegurar o resultado til do processo. A respeito das caractersticas bsicas das liminares, Betina Rizzato enumera: urgncia, cognio sumria, provisoriedade e revogabilidade8 , sendo a mais importante caracterstica a urgncia, visto que sem ela o juiz no se encontra autorizado concesso desta medida. Desta forma, as medidas liminares devem ser vistas como direito fundamental do cidado, de

5 - SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.p.404. 6 - GUERRA, Marcelo Lima. As liminares na Reforma do CPC. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Repertrio de Jurisprudncia e Teoria sobre Liminares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.p.186. 7 - LARA, Betina Rizzato. Liminares no Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 21. 8 - Idem, p. 24-34.

69

O princpio do contraditrio e as liminares antecipatrias de mrito

forma que estando presentes os critrios autorizadores deve o magistrado conceder este provimento jurisdicional, em carter provisrio e preventivo, sob pena de transgredir, de modo irreversvel, direitos individuais.

Tutela antecipada: requisitos e procedimento

sabido que os processos judiciais, por sua prpria natureza, demandam um lapso de tempo muito grande, o que em determinadas circunstncias pode causar prejuzos s partes, por vezes at irreversveis e irreparveis. A Lei n 8.952/94 trouxe inovaes em matria de liminares, modificando a redao do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, permitindo, excepcionalmente, a concesso de tutela antecipada pelo magistrado, desde que preenchidos os requisitos constantes neste artigo: Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do

no se deve confundir a tutela antecipada com o julgamento antecipado da lide, pois este implica uma tcnica processual, por meio da qual o magistrado, convencido da suficincia do conjunto probatrio, julga de forma definitiva o mrito da causa

seu convencimento. 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Posteriormente, a Lei n 10.444/02 promoveu algumas modificaes na redao dos pargrafos 3, 6 e 7 do supracitado artigo, passando a adquirir a redao acima transcrita. Assim sendo, os requisitos que a lei impe como necessrios concesso da antecipao de tutela so de natureza cumulativa, quais sejam a prova inequvoca e verossimilhana da alegao, e alternativamente dano irreparvel ou de difcil reparao, ou fique caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto protelatrio do ru. Elucida Calmon de Passos que a tutela suscetvel de ser antecipada aquela constitutiva do pedido formulado na inicial. S isso pode ser antecipado, no todo ou em parte 9. Ademais, a antecipao de tutela no se refere tutela em si, mas aos efeitos que ela pode produzir no plano material, no podendo aguardar o final do processo para que tal ocorra, porquanto no ser mais til ao titular do direito. Destaque-se que a tutela antecipada no se confunde com as medidas cautelares, haja vista que no objetivam simplesmente garantir o resultado til do processo, mas entregar antecipadamente os efeitos do provimento jurisdicional pretendido.

9 - DE PASSOS, J.J.Calmon. Inovaes no Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.p.08.

70

Igualmente, no se deve confundir a tutela antecipada com o julgamento antecipado da lide, pois este implica uma tcnica processual, por meio da qual o magistrado, convencido da suficincia do conjunto probatrio, julga de forma definitiva o mrito da causa, o que no ocorre quando concedida a tutela antecipada, visto no implicar soluo definitiva. Vale frisar que embora o legislador tenha autorizado o juiz a conceder antecipada e provisoriamente os efeitos da sentena de mrito, exigiu de forma expressa que este o fizesse de maneira clara e precisa, indicando, ainda, as razes do seu convencimento (art. 273, 1, CPC). Preocupou-se tambm o legislador em proibir a concesso da antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento a ser antecipado, conforme o art. 273, 2, do Cdigo de Processo Civil. Em comento ao supramencionado artigo Teresa Arruda Alvim esclarece que: Essa reversibilidade que exige a lei pode ser in natura, o que sempre prefervel. O que deseja que seja possvel a volta ao status quo ante, que haja reposio do estado das coisas tal qual estas existiam antes da providncia10 . Quanto aos requisitos para concesso da tutela antecipada, como j abordado, encontram-se inseridos no art. 273 do CPC, sendo necessrio analis-los com mais clareza. Observe-se que o supracitado artigo apresenta dois requisitos de natureza cumulativa, que devem ser observados pelo magistrado para concesso da antecipao de tutela, quais sejam a prova inequvoca capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao. Vislumbre-se o entendimento de Calmon de Passos referente a estes requisitos cumulativos: (...) a prova inequvoca do fato ttulo da demanda (causa de pedir) que alicera a tutela (pedido) que se quer antecipar. E essa prova inequvoca no precisa conduzir certeza, no que diz respeito ao convencimento do magistrado, suficiente sendo a verossimilhana. O que se vai antecipar a tutela, consequentemente, a prova inequvoca que se pede diz respeito ao direito de

a prova inequvoca pode ser entendida como toda prova constante nos autos capaz de gerar no magistrado um juzo de verossimilhana que o autorize a antecipar os efeitos de mrito

tutela. Os demais pressupostos apenas, somados a ela, autorizam a sua antecipao11. Deste modo, a prova inequvoca pode ser entendida como toda prova constante nos autos capaz de gerar no magistrado um juzo de verossimilhana que o autorize a antecipar os efeitos de mrito. Por conseguinte, a verossimilhana das alegaes deve ser entendida como uma probabilidade grande de que o direito alegado pelo autor de fato exista, e, sendo assim, merece acolhimento. Todavia, para que o magistrado antecipe os efeitos de mrito a pedido da parte, alm de estarem presentes os requisitos cumulativos acima mencionados, dever tambm conter um dos pressupostos mencionados nos incisos I e II do art. 273 do CPC. No inciso I do art. 273 est inserido o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, sendo justificada a antecipao de tutela quando houver elementos concretos do perigo de prejuzos considerveis que a parte pode sofrer, at que seja proferida a sentena de mrito. J o constante no inciso II refere-se que, desde que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, estaria presente outro pressuposto para a concesso da antecipao da tutela. Neste caso, o ru, pela sua conduta no processo, abusa do direito de defesa ou, ainda, busca procrastinar o feito, tendo em vista que diante de

10 - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polmicos da Antecipao de Tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 542. 11 - DE PASSOS, J.J. Calmon. Op.cit.p.10.

71

O princpio do contraditrio e as liminares antecipatrias de mrito

certas circunstncias a durao do processo traz vantagens econmicas a este, o que o faz descumprir os deveres processuais, de agir com lealdade e boa-f. A antecipao de tutela, por sua vez, no pode ser concedida ex officio pelo magistrado, mas somente por requerimento da parte, que poder faz-lo na prpria inicial ou em petio avulsa, endereando ao magistrado competente para apreciar o mrito da causa.

O princpio do contraditrio nas liminares antecipatrias de mrito

O instituto da antecipao da tutela liminarmente, antes mesmo da citao do ru, causou grande discusso na doutrina, haja vista que a Lei n 8.952/94 no esclareceu qual o momento adequado para se requerer a antecipao de tutela. Alguns autores se manifestaram no sentido de que a antecipao de tutela antes da citao do ru, ou mesmo da sua resposta, implicaria violao ao princpio do contraditrio e, por conseqncia, tambm o devido processo legal. Compartilhando desse entendimento, Reis Fried aduz que: Em princpio, todavia, no lcito a concesso da medida liminar, inaudita altera pars, na antecipao (de cognio sumria no urgente) de tutela, salvo no caso especfico previsto expressamente no art. 461, 3, do CPC (tutela especfica), uma vez que tal procedimento resta incompatvel com a prpria natureza generalizante da previso normativa nsita no art. 273 do CPC e, ainda, com a prpria sistemtica do CPC que nem mesmo admite, salvo condicionante medida liminar em ao cautelar (de cognio sumria e de urgncia), conforme dispe o art. 804 do CPC, verbis: lcito ao juiz conceder liminarmente (...) a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz (...). Logo, a tutela em questo, normalmente s poder ser deferida aps decorrido o prazo de resposta do ru, e no inaudita altera pars12. Seguindo a mesma linha de Reis Fried, o jurista Calmon de Passos esclarece que inexiste possibilidade de antecipao de tutela, no pro-

cesso de conhecimento, antes da citao do ru e oferecimento de sua defesa ou transcurso do prazo para ela previsto13. Nesse diapaso, para esses doutrinadores a antecipao de tutela somente possvel aps audincia da parte contrria, visto que a concesso desta medida sem o contraditrio no est em conformidade com o ordenamento ptrio que, de forma expressa no texto constitucional, garante o devido processo legal. Vale mencionar a deciso proferida pelo Tribunal de Justia de Mato Grosso, que guarda correspondncia com a opinio dos supracitados juristas: Antecipao da tutela concesso antes da citao impossibilidade inteligncia do art. 273 Do cpc admissibilidade somente nas excees do art. 461 Do mesmo estatuto processual. Ementa Oficial: O nosso ordenamento jurdico acolhe, por regra constitucional, o respeito ao devido processo legal. Como exceo a esse princpio, em determinadas situaes, a lei processual admite a concesso de liminares inaudita altera pars. Expressamente, o instituto criado pelo art. 273, do CPC, no menciona a possibilidade de concesso liminar, antes da citao. Em se cuidando da antecipao da tutela, somente no art. 461 que se vislumbra essa possibilidade e que, obviamente, no o caso dos autos. A antecipao da tutela, antes da citao, ser vivel somente em casos que, por sua especialidade, exijam do julgador

a antecipao de tutela antes da citao do ru, ou mesmo da sua resposta, implicaria violao ao princpio do contraditrio e, por conseqncia, tambm o devido processo legal

12 - FRIED, Reis. Concesso Liminar da Antecipao de Tutela. Disponvel em <http://www.agu.gov.br/publicaes/artigos> Acesso em 12/09/2007, s 22:45. 13 - DE PASSOS, J.J. Calmon. Op.cit.p.12.

72

O princpio do contraditrio possibilita que haja um dilogo processual, ou seja, que ambas as partes possam apresentar suas razes em posio paritria, garantindo, assim, o respeito ao devido processo legal

uma tal providncia. (AgIn 6.380 - 1 Cm. - j. 12.08.1996 - rel. Des. Salvador Pompeu de Barros Filho). - RT 735/359 - Tribunal de Justia do Mato Grosso. Em sentido contrrio, encontra-se a corrente majoritria, que acredita que antecipao de tutela sem ouvida da parte contrria no incompatvel com o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Seguindo esta corrente, Humberto Theodoro Jnior apresenta os seguintes argumentos: (...) a tutela antecipatria submete a parte interessada s exigncias da prova inequvoca do alegado na inicial. Alm disso, o juiz para deferi-la dever estar convencido de que o quadro demonstrado pelo autor caracteriza, por parte do ru, abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio ou, independentemente da postura do ru, haja risco iminente para o autor, de dano irreparvel ou de difcil reparao, antes do julgamento do mrito da causa. (...) Justamente para assegurar o contraditrio, ainda que a posteriori, que a lei no admite que o juiz conceda antecipao de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (...) Por fim, a liminar antecipatria jamais poder assumir o efeito exauriente da tutela jurisdicional. Mesmo deferida in limine, o processo forosamente ter de prosseguir at o julgamento final de mrito. Justamente por isso que a liminar prevista no art. 273 pode conviver com o princpio do contraditrio14 . Tambm nesse sentido se manifestou LUIZ GUILHERME MARINONI, admitindo tutela anteci-

pada inaudita altera pars: A necessidade da ouvida do ru poder comprometer, em alguns casos, a efetividade da prpria tutela urgente. A tutela urgente poder ser concedida antes da ouvida do ru quando o caso concreto a exigir, isto , quando o tempo necessrio ouvida do ru puder comprometer a efetividade do direito afirmado e demonstrado como provvel15 . A concesso da antecipao de tutela, portanto, antes da citao do ru, no implica ferir o princpio do contraditrio, tampouco o princpio do devido processo legal, haja vista que a parte contrria ter a oportunidade de exercer a ampla defesa. Ademais, a tutela concedida antecipadamente no possui carter definitivo e no obsta a marcha processual, de forma que nada impede que o magistrado revogue a tutela concedida, caso comprove algum fato modificativo, extintivo ou impeditivo ao direito do autor. H de se ressaltar, contudo, que a antecipao de tutela no deve ser admitida sem a ouvida da parte contrria naquela situao em que h perigo de irreversibilidade, visto que a haveria que se falar em desrespeito ao princpio do contraditrio. Assim sendo, deixar de conceder liminarmente a antecipao de tutela, mesmo quando presentes as circunstncias autorizadoras da referida medida, implicaria proferir uma deciso ineficaz ou at mesmo injusta, inviabilizando, por consequncia, a prestao jurisdicional.

Disposies finais
O princpio do contraditrio possibilita que haja um dilogo processual, ou seja, que ambas as partes possam apresentar suas razes em posio paritria, garantindo, assim, o respeito ao devido processo legal. Todavia, h de se reconhecer que o tempo, elemento importante na marcha processual e garantidor do desenvolvimento do contraditrio, em determinadas situaes capaz de gerar desequilbrio na relao jurdico- processual, de tal forma que pode causar dano irreversvel a uma das par-

14 - THEODORO JNIOR, Humberto. As inovaes do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.p.11-15. 15 - MARINONI, Luiz Guilherme; AREN HART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p. 236.

73

O princpio do contraditrio e as liminares antecipatrias de mrito

tes. Diante dessa situao, objetivando melhor prestao da tutela jurisdicional, o legislador realizou inovaes atravs das Leis n 8.952/94 e 10.444/02 no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, garantindo que a parte que est diante de perigo de dano irreversvel ou de difcil reparao possa requerer ao magistrado a antecipao da tutela. A aplicabilidade do instituto da antecipao da tutela nos moldes do art. 273 do CPC implica ceder, ainda que momentaneamente, o exerccio imediato do contraditrio, com o fito de tutelar de forma adiantada uma pretenso de direito que, se tiver de aguardar o provimento final, ter sua eficcia e efetividade comprometidas. Saliente-se que a concesso da antecipao de tutela no tem carter definitivo, por isso mesmo no vincula o magistrado quando do julgamento da causa, que por sua vez pode julgar contrrio tutela concedida antecipadamente. Ademais, para possibilitar que haja solues mais justas e adequadas ao direito material preciso sopesar o princpio da segurana jurdica, representado pela imposio da contraposio dialtica, com o da efetividade processual, utilizando-se para tanto da proporcionalidade e da razoabilidade.

Referncias Bibliogrficas
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. DE MESQUITA, Gil Ferreira. Princpios do Contra-

ditrio e da Ampla Defesa no Processo Civil Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. DE PASSOS, J.J.Calmon. Inovaes no Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. FRIED, Reis. Concesso Liminar da Antecipao de Tutela. Disponvel em <http://www.agu.gov.br/ publicaes/artigos> Acesso em 12/09/2007, s 22:45. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 2. Volume. 11. ed e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1996. GUERRA, Marcelo Lima. As Liminares na Reforma do CPC. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Repertrio de Jurisprudncia e Teoria sobre Liminares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. LARA, Betina Rizzato. Liminares no Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MARINONI, Luiz Gulherme; AREN HART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. PUOLI, Jos Carlos Baptista. Os Poderes do Juiz e as Reformas do Processo Civil. So Paulo: Juarez Oliveira, 2002. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1991. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Cultura

O MUNDO DESDE O FIM

Edson Pereira Filho

O MUNDO DESDE O FIM um livro do filsofo e poeta brasileiro Antonio Ccero que no pode faltar na sua biblioteca. A obra, que tem recebido inmeros elogios da crtica especializada internacional, traz uma profunda reflexo sobre o que modernidade, destacando que, apesar de existirem diversas concepes modernas do mundo, possvel encontrar um conceito rigoroso de modernidade: o reconhecimento do agora como essncia do mundo. Antonio Ccero argumenta que a modernidade no se encontra onde ordinariamente supomos, no consiste numa etapa histrica, nem no materialismo, relativismo, neoliberalismo, desenvolvimento econmico ou tecnolgico. A modernidade a admisso da transitoriedade das coisas e do subjetivismo das interpretaes. O seu blog (http://www.antoniocicero.blogspot.com/) um espao democrtico e ponto de encontro para o livre exerccio do pensar. Confira tambm!

FOTOS QUE DANAM A DIVERSIDADE VIDA!

Dar uma olhada no acervo deixado pelo genial fotgrafo francs (baiano de corao) Pierre Verger um programa dos mais decentes. Verger faleceu em fevereiro de 1996, mas nos legou, atravs das suas possantes lentes de antroplogo e artista, uma obra fotogrfica que retrata a rica diversidade cultural dos povos espalhados pelo mundo (frica, Amrica, sia, Europa e Oceania), especialmente a cultura baiana, pela qual se apaixonou desde a chegada nossa terra, em 1946, sob a influncia do livro Jubiab, de Jorge Amado. A Fundao Pierre Verger fica localizada na 2 Travessa da Ladeira da Vila Amrica, no 6, Engenho Velho de Brotas, em Salvador, Bahia (http:// www.pierreverger.org/fpv/index.php?option=com_frontpage&Itemid=1).

TUDO A VER
Quem estiver a fim de bater os olhos-corao-mente numa pelcula interessantssima, s alugar nas videotecas mais in o filme Pan-Cinema Permanente, de Carlos Nader, eleito o melhor documentrio de 2008 no festival Tudo Verdade, principal evento internacional de documentrios da Amrica. So retratados lances da vida do genial poeta baiano (de Jequi) Waly Salomo, autor de livros como Lbia, Bibel de Gigols, Algaravias, assim como de tantas letras que viraram sucesso nas vozes de Gal Costa, Caetano Veloso, Maria Bethnia, Gilberto Gil, Adriana Calcanhoto, Zeca Baleiro e outros no menos importantes cantores da MPB.

75