El presente es un extracto de un Trabajo monogrfico titulado La Utilizacin de Menores en Delitos de Eudoro Ramn Albo Presentado en el Curso de Doctorado en Derecho

Estudios Avanzados en Derecho Pblico y Privado. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. Abril de 2000. (Indito)

1.- EL ATAQUE A UN BIEN JURDICO COMO FUNDAMENTO DE LA SANCIN PENAL. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD A) Consideraciones Generales. Fundamentos Si bien es cierto es reconocido que el ius puniendi surge como una manifestacin necesaria de la existencia del Estado, por lo que se entiende que el legislador constitucional presupone la existencia del derecho del Estado a penar, es necesario delimitar de qu manera tiene que estar configurada una conducta para que el estado se encuentre legitimado a penarla. Esta cuestin deriva en el concepto material de delito, es decir, como se ha de determinar el contenido de la actuacin punible. Este concepto material de delito es el que suministra al legislador un criterio poltico-criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune.1 La exigencia de que el derecho penal solo puede proteger bienes jurdicos ha desempeado un importante papel en las doctrinas y reformas legislativas en las ltimas dcadas. Esta formulacin, que establece como de toda necesidad la lesin de un bien jurdico como presupuesto de la punibilidad, es lo que se conoce como el principio de lesividad en el derecho penal. Pero a la vez, es necesario recalcar que la proteccin de bienes jurdicos no se realiza slo mediante el derecho penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurdico. El derecho penal slo es la ltima entre las medidas protectoras y deber intervenir solamente en el caso
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ROXIN, C.: Derecho Penal. Parte General ...., p.51.

que fallen otros medios de solucin social del problema, siendo la pena la ltima ratio de la poltica social y su misin representa una proteccin subsidiaria de bienes jurdicos. De ah, que la norma penal debe asegurar slo determinados bienes previamente dados y de esa posicin se ha derivado una sustraccin sustancial de los bienes protegidos por el mismo.2 As, Ferrajoli3 sostiene que la ley penal tiene el deber de prevenir los ms graves costes individuales y sociales representados por efectos lesivos, ya que slo ellos pueden justificar el coste de las penas y prohibiciones. Manifiesta que ello ha de imponer necesariamente una doble limitacin de la potestad prohibitiva del estado. El primer lmite es el referido al principio de necesidad o economa de las prohibiciones penales del que deriva no slo el principio de la pena mnima necesaria sino tambin el de la mxima economa en la configuracin de los delitos (nullum crimen sine necessitate). El segundo lmite, que derivara de la secularizacin del derecho y la separacin de la moral, de la consideracin utilitarista de la necesidad penal como tutela de bienes fundamentales no garantizables de otro modo, se materializa en el principio de lesividad que constituye el fundamente axiolgico del primero de los tres elementos sustanciales constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado o sea los efectos que produce. En consecuencia, la absoluta necesidad de las leyes penales resulta condicionada por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos. Entonces, la intervencin del derecho penal ha de limitarse a la proteccin de los valores fundamentales del orden social. As, Welzel, con una marcada influencia iusnaturalista, deca que el objeto del derecho penal es la proteccin de los valores elementales de la vida comunitaria pues, el cumplimiento del precepto jurdico es el mnimo tico social necesario para la convivencia, es decir, slo los valores mnimos necesarios. 4 As, se ha dicho que el principio de lesividad ha de contribuir a la elaboracin de un derecho penal mnimo, con una fundamentacin no teolgica ni tica sino laica y jurdica, orientndolo hacia la funcin de defensa de los sujetos
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ROXIN: Derecho Penal ......, pp. 52 y 65. FERRAJOLI, L.: Derecho y Razn: En su captulo 8 El delito: cuando y como prohibir, p.464 y ss. 4 QUINTERO OLIVARES: Manual ..., p. 87: cita a Welzel.

ms dbiles, por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales.5 Decir que un determinado objeto o inters es un bien jurdico y que su lesin es un dao es formular un juicio de valor sobre l y decir que el mismo es un bien que debe ser protegido penalmente, significa adems, manifestar un juicio de valor que avala la justificacin de su tutela recurriendo a un instrumento extremo, cual es la pena. Es por ello, que en todas las normas jurdico-penales subyace un juicio de valor positivo sobre bienes vitales, que son indispensables para la convivencia humana y deben ser protegidos consecuentemente por el poder del estado a travs de la pena pblica.6 El carcter de ultima ratio de la norma penal implica que su intervencin reguladora ha de estar justificada en la medida que se halle en relacin a criterios de poltica criminal orientados a una tutela mxima de bienes con el mnimo necesario de prohibiciones y castigos, esto es, un derecho penal mnimo. Esta idea se complementa con la afirmacin de que ningn bien justifica una proteccin penal, en lugar de la administrativa o civil, si su valor no es mayor que el de los bienes que priva la pena. Por lo dems, una poltica penal de tutela de bienes tiene justificacin y fiabilidad solo cuando es subsidiaria de una poltica extrapenal de proteccin de los mismos bienes, en tanto los resultados lesivos prevenidos por el derecho penal pueden ser evitados en muchos casos mas eficazmente a travs de otras ramas, por ejemplo el derecho administrativo.7 B) Los bienes de proteccin penal. Su determinacin As, los intereses que reciben proteccin mediante la ley punitiva deben tratarse de bienes generalmente apreciados, esto es, que la mayora de la poblacin sienta la necesidad de que se los proteja ya que su lesin repugna al mnimo tico social necesario. Para esto, hay que partir de un planteamiento que tenga presente la existencia de un entramado social en cuyo mantenimiento existe una voluntad mayoritaria, pues de ello depende la existencia misma del Estado de
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FERRAJOLI: p. 467. JESCHECK: p. 6. 7 FERRAJOLI: P. 473.

Derecho. Ese mantenimiento impone la necesidad de que ciertos intereses sean custodiados penalmente. A veces, esos intereses sern derivaciones de derechos humanos superiores y otras sern simplemente piezas necesarias para el funcionamiento de la relacin social. Cuando estos intereses de diversos orgenes son reputados como imprescindibles en el mximo grado, se transformarn en bienes jurdicos penalmente tutelables.8 En concordancia con esa idea, Jakobs reconoce la justificacin del derecho penal en la proteccin de las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social de manera de que no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas; definiendo como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepcin, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo mbito que la vigencia que la norma puesta en prctica, este bien se denominar bien jurdico penal. 9 A partir del principio de absoluta necesidad del derecho penal y la consecuente restriccin de los bienes jurdicos de proteccin por esta norma, se han efectuado diversas consideraciones sobre cules son los bienes que deben protegerse penalmente, tratando de delimitar la extensin de esta intervencin normativa, ya sea a travs de la caracterizacin del concepto de bien jurdico penal o por la exclusin de las conductas que nunca podrn caer bajo esta regulacin. Por lo pronto, ya hemos adelantado, citando la opinin de Quintero Olivares, que forman parte de la materia las derivaciones de los derechos humanos superiores y algunos principios de absoluta necesidad para el funcionamiento de la organizacin social. Un criterio fundamental y delimitador de la rbita de proteccin es, al decir de Ferrajoli, el de justificar las prohibiciones slo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual y social, entendindose por ataque no solo al dao causado sino tambin al peligro corrido. Dentro de este marco de bienes fundamentales, el autor considera comprendidos, en primer lugar, todos los derechos fundamentales, dentro de los cuales no
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QUINTERO OLIVARES: Manual ...., pp. 88-89. JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General ..., p. 45.

atiende solamente a los clsicos derechos individuales y liberales sino tambin a los colectivos y/o sociales (como el derecho al medioambiente o a la salud, etc.). Pero, por otra parte, entiende que este marco de proteccin ha de extenderse tambin a otros bienes que no son derechos, pero que justifican la tutela normativa en cuestin, como el inters colectivo y fundamental a una administracin no corrupta de los asuntos generales.10 Como se ha dicho, el marco de delimitacin de la extensin del bien jurdico protegido, no puede comprender solamente los bienes individuales, ya que tambin deben ser protegidos algunos bienes jurdicos de la comunidad, cuya lesin tambin merece la previsin por el derecho penal. Pero, a consecuencia de ello, se ha planteado la cuestin de si deben considerarse las concepciones morales dominantes como un bien jurdico colectivo. Al respecto, Jescheck opina que existen bienes vitales que consisten en convicciones morales de la sociedad muy enraizadas, valores que se convierten en bienes jurdicos al ser acogidos en el mbito de proteccin del ordenamiento jurdico-penal (como el bien protegido en el precepto penal contra el maltrato de animales)11. Pero, sobre este punto es necesario hacer la reflexin que realiza Roxin, en el sentido de que, partiendo de un contexto constitucional, solo pueden comprenderse aquellas normas morales elementales, cuya observancia en precisa no slo por ellas mismas, sino tambin para evitar consecuencias sociales nocivas, no pudiendo fundamentarse en meros sentimientos o concepciones valorativas generales, que slo pueden quedar en el terreno de los sentimientos y del decoro12. De ah, que una de las ms importantes exclusiones a la proteccin penal son las de las meras inmoralidades y de las contravenciones. Por lo dems, es de tener en cuenta que la referida relacin del derecho penal con la proteccin de estos bienes jurdicos fundamentales, no slo ha de extenderse a la punibilidad para el caso de lesin o del dao efectivamente
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FERRAJOLI: p. 472. JESCHECK: p. 6. 12 ROXIN: Derecho ..., pp. 56-57 y 63.

causado, sino que tambin ha de estar dirigida a contemplar la situacin de riesgo o puesta en peligro de los mismos, por ser inherente a la finalidad preventiva del derecho penal.13 En la idea de delimitar el alcance de regulacin de la norma penal los autores han buscado la delimitacin conceptual del bien jurdico penal, pero en todo caso han coincidido en que el punto de partida correcto consiste en reconocer que la nica restriccin previamente dada para el legislador se encuentra en la constitucin, por tanto, un concepto de bien jurdico vinculante desde lo poltico-criminal slo puede derivar de la ley fundamental del estado de derecho basado en la libertad del individuo y en los lmites del poder del estado Claus Roxin sostiene que los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global social, estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Al referirse a circunstancias dadas y finalidades en lugar de intereses de modo general, quiere decir que el concepto es abarcativo de estados previos hallados por el derecho como asimismo de deberes de cumplimiento de normas creadas por l.14 Este criterio tambin ha de servir de elemento de restriccin de la rbita de proteccin penal, en tanto esas circunstancias o finalidades no se presenten como medios de necesario reguardo para el desenvolvimiento y libre desarrollo del individuo en el sistema social o porque no hagan a su esencial funcionamiento. As, las conminaciones penales arbitrarias no pueden considerarse que protegen bienes jurdicos, al igual que las finalidades puramente ideolgicas. Por otra parte, preceptos penales que crearan o aseguraran la desigualdad entre seres humanos o que significaran punicin de expresin de opinin, no pueden justificarse como medio de proteccin de bienes jurdicos, en tanto se contradicen, precisamente, con el reconocimiento de los derechos fundamentales que han de ser tutelados. A ello, debe agregarse lo ya referido sobre la exclusin de la rbita de regulacin penal de las meras inmoralidades.

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FERRAJOLI: p. 472 y ROXIN: Derecho ..., pp. 60-61. ROXIN: Derecho ..., p. 56.

Por lo dems, y segn afirma el propio autor, la concepcin del bien jurdico descripta es ciertamente de tipo normativo pero no es esttica, sino que, dentro del marco de las finalidades constitucionales, est abierta al cambio social y a los progresos del mbito cientfico.15 En la doctrina espaola es de consenso general la necesidad de vincular la proteccin penal a la nocin de bien jurdico y las consecuentes exclusiones del marco de punicin a las que hemos referido. Es dable reiterar la referencia que Nicols Garca Rivas hace, citando las manifestaciones de Barbero Santos al decir que: el derecho penal futuro renunciar a convertirse en instrumento para la imposicin de ideologas polticas o concepciones morales que impidan una organizacin pluralista de la sociedad (...) Si se pretendiera mediante la pena promover las virtudes individuales se estara exigiendo al derecho algo que excede por entero de sus posibilidades (...). Las penas estatales son ontolgicamente invlidas como medio de perfeccin moral. 16

C) La configuracin constitucional del principio de lesividad y el concepto constitucional del bien jurdico En el anlisis de la vinculacin del bien jurdico penal con la Constitucin se han planteado por los autores dos cuestiones principales: la primera, referida a la relevancia constitucional del bien jurdico a protegerse por la normativa penal; la otra es la referente a la consagracin constitucional del principio de lesividad. Eventualmente, algunos autores, como Roxin, plantean una tercera cuestin, esta es, si existe deber constitucional de punicin impuesto al legislador para proteger los bienes jurdicos fundamentales. Con respecto a la primera cuestin, en las referencias efectuadas en el tratamiento de la delimitacin del mbito del bien jurdico penal, se ha puesto de manifiesto que la doctrina, de manera general, ha considerado la necesidad de que la intervencin de la potestad punitiva sea reservada a bienes jurdicos

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ROXIN: Derecho ..., p. 57-58. GARCIA RIVAS, N.: El poder punitivo en el estado democrtico, p.46. citando a Barbero Santos en La reforma penal espaola en la transicin a la democracia
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fundamentales, lo que establece necesariamente la vinculacin de este concepto a la jerarqua constitucional. Pero, es importante sealar que al respecto de esta exigencia de relevancia constitucional del bien jurdico, se ha considerado que no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental, lo que implicara una negacin de las competencias propias del legislador ordinario. En efecto, la Constitucin contiene una sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, a los que han de sumarse los valores que de ellos emanan, aqullos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aqullos. A ello, ha de sumarse que la interpretacin que se realice de la norma fundamental no ha de ser esttica sino dinmica, lo que quiere decir que ser adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo. En tal sentido, la tutela penal ha de extenderse a los valores proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan y, en consecuencia, puede decirse que detrs de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional. 17 Antes de entrar a la segunda cuestin planteada, o sea, la de la consagracin constitucional del principio de lesividad, hemos de hacer referencia brevemente a la referida como tercera, es decir, el planteamiento efectuado de si el legislador y en su caso, con qu requisitos, puede estar incluso obligado a penar una conducta lesiva de bienes jurdicos fundamentales, esto es si existe un mandato constitucional de punicin. La cuestin, que aparece como un punto de particular inters, es planteada por Roxin18 y lo hace partiendo de que en el derecho alemn, la Ley Fundamental de la Repblica Federal establece un mandato de punicin en su artculo 26 I, al decir: Las acciones que sean idneas para y ejecutadas con la intencin de perturbar la convivencia pacfica de los pueblos, y especialmente de
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CARBONELL MATEU, J.C.: Derecho penal. Concepto y principios constitucionales, p. 37. ROXIN: Derecho Penal ...., pp. 64-65.

preparar la ejecucin de una guerra de agresin, son inconstitucionales. Y deben ser castigadas penalmente. Sostiene el autor que, con toda seguridad, por regla general no existe un mandato constitucional de punicin que vaya mas all del referido precepto. Por el contrario, en el margen de decisin que le compete al legislador en la ponderacin entre el bien comn y la libertad individual as como la delimitacin de las libertades individuales en colisin, es mayor lo que ha de estar en su prudente criterio que aquello a lo que est vinculado. En este caso, deber decidir sobre la idoneidad de los medios para la proteccin de los bienes jurdicos, limitndola a otros medios, cuando stos fueran suficientemente eficaces y reservando como proteccin de ltima ratio o subsidiaria, a la sancin penal. Cita, sin embargo, la posicin asumida por el Tribunal Constitucional Federal en la polmica en torno a la legislacin sobre el aborto, al haber declarado inconstitucional la impunidad del aborto en los tres primeros meses prevista por la ley penal, con la fundamentacin de que el legislador no puede renunciar por completo a la proteccin de ese bien jurdico mediante el derecho penal y aadiendo que el legislador en el caso extremo de no poder lograr de ningn otro modo la proteccin requerida por la constitucin, est obligado a interponer al derecho penal como medio de proteccin del bien jurdico fundamental, en este caso, la vida en formacin.19 La cuestin presenta gran controversia, pero debe entenderse que , ms all del caso particular de tratamiento por la referida jurisprudencia, la proteccin de los bienes jurdicos por el Estado tiene que conseguirse, en primer lugar, por otros medios que los jurdicos penales. No obstante, la posicin jurisprudencial que referimos ha recibido su aprobacin para el caso de destruccin de bienes jurdicos fundamentales, bajo los estrictos presupuestos mencionados, pues de otro modo el Estado podra sustraerse a su cometido de asegurar la coexistencia pacfica de los ciudadanos.20 En la Constitucin de Espaa no existe una norma que establezca un deber general de punicin como medio de proteccin de bienes jurdicos
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ROXIN: Derecho Penal ...., p. 64: citando la sentencia (BverfGE 39, 1, 45). ROXIN: Derecho Penal ...., p. 64-65.

fundamentales, pero s hemos encontrado dos preceptos en los que se hace referencia a la proteccin penal y que son los referentes a la proteccin del medio ambiente y del patrimonio histrico y cultural (arts. 45.3 y 46).21 La segunda de las cuestiones planteadas gira entorno al bien jurdico entre normatividad constitucional y normatividad legal. Se tratan de la determinacin de que el principio de lesividad surja expresamente de los textos penales legales y, en su caso, la tendencia a que el citado principio sea plasmado como garanta constitucional. Representa, por otra parte, el objeto de estudio central de una doctrina garantista del bien jurdico y tiende a que el principio poltico de la lesividad, sea incorporado a los ordenamientos avanzados como garanta, incluso constitucional. El debate sobre la constitucionalizacin del principio de lesividad se ha dado esencialmente en la doctrina italiana. Franco Brcola en su Teora generale del reato
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, da un impulso definitivo a esta lnea de pensamiento, y se

considera que Mantovani23 ha ofrecido el argumento de mayor xito a la jurisprudencia constitucional italiana y espaola. ste considera que el principio de ofensividad o lesividad del hecho punible representa una derivacin de la exigencia constitucional de proporcionalidad que reclama una afectacin real de intereses con relevancia constitucional para justificar la limitacin de otros derechos fundamentales, como lo es la sancin punitiva. En ese orden de ideas, se ha dicho que si el sistema penal esta vinculado a la proteccin de intereses relevantes por exigencia constitucional, dichos intereses han de tener necesariamente un reconocimiento mas o menos explcito en la propia constitucin. As, la norma fundamental ser la clave que permite superar la dicotoma entre un concepto teleolgico del bien jurdico
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Constitucin de Espaa: Art. 45: 1. Todos tienen derecho de disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior , en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado. Art. 46: Los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera sea su rgimen jurdico y su titularidad. La ley penal sancionar los atentados contra este patrimonio 22 GARCIA RIVAS: La cita es de este autor en p. 48. 23 GARCIA RIVAS: p. 48: cita de este autor en su obra Offesnsivit del reato nella Constituzione

(positivo, pero vaco y puramente formal) y un concepto liberal (con contenido, pero previo al derecho positivo). La reunin de ambos aspectos es posible en tanto el bien jurdico pueda deducirse de las prescripciones jurdicas positivas que son previas a la legislacin pero obligatorias para sta. Tales decisiones valorativas, previas y obligatorias para la ley penal, slo pueden estar contenidas en la constitucin.24 Resulta de inters hacer cuanto menos una referencia a la posicin sustentada por la jurisprudencia constitucional espaola sobre la configuracin constitucional del bien jurdico penal. El Tribunal Constitucional, en relacin al principio de lesividad, ha desarrollado una doctrina coincidente con los principios referidos precedentemente, auspiciando la relevancia constitucional del bien jurdico. As, en una sentencia de 1988, adems de invocar el conocido principio de la interpretacin de la norma penal conforme a la constitucin, realiza una anlisis del precepto a la sazn cuestionado, indicando que los intereses en l protegidos son valores constitucionalmente legtimos, en el marco de los cuales el legislador penal puede definir una poltica criminal. En consecuencia, para el Alto Tribunal un parmetro de legitimidad de la intervencin sancionadora en tanto la restriccin de la libertad individual solo puede verificarse con la finalidad de dotar de la necesaria proteccin a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legtimos en un estado social y democrtico de derecho 25 Ms an, merece especial mencin una resolucin de 1993, en la que el Superior Tribunal Constitucional va mas all, asumiendo una idea no mayoritaria aun en la doctrina europea, que refiere a una doble influencia del principio de lesividad: sobre el legislador, en cuanto creador de la norma a aplicar y sobre el juez, a quien se reclama un anlisis exhaustivo del hecho, sin que pueda contentarse con su formal subsuncin legal quedando obligado a inclinarse por la atipicidad cuando la conducta se muestre inofensiva para el bien jurdico con relevancia constitucional concretamente tutelado por el precepto.26
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GARCIA RIVAS: p. 48: citando a RUDOLPHI en Los diferentes aspectos del bien jurdico. GARCIA RIVAS: p. 49: citando la sentencia n 105/1988 del 8 de junio, que analiza el art. 509 C.P. a la sazn vigente, considera que da acogida a la tesis de Mantovani. 26 GARCIA RIVAS: p. 49: citando la sentencia n 111/1993, del 25 de marzo, refiere que en ella se adopta una posicin sostenida por Palazzo, citndolo en su obra Linfluenza dei valori constituzionali.

Con dicha interpretacin del Tribunal Constitucional, se entiende que ha de imponerse la postura respecto del bien jurdico que sita el concepto en el espacio constitucional, sin que ello prejuzgue la autonoma del legislador a la hora de articular la poltica criminal que considere adecuada, pero siempre dentro del marco valorativo de la constitucin. La doctrina penal espaola moderna busca generalmente el enclave constitucional del bien jurdico penalmente protegido, fenmeno que asimismo puede verificarse en las reformas penales operadas. As, por ejemplo, el reemplazo del bien jurdico en los delitos sexuales, del de honestidad por el de libertad sexual, basndose sin duda en la falta de reflejo de aqul en la constitucin. Esta idea aparece palmariamente tambin en la Exposicin de Motivos para reforma del Cdigo Penal de 1992 que dice Las obligaciones y limitaciones constitucionales, la defensa de los derechos y deberes de todos en los conflictos ms graves, cristaliza en el Cdigo penal ... la seleccin de bienes jurdicos objeto de tutela penal ha partido del marco constitucional de los derechos y libertades fundamentales. (...) El marco constitucional es, pues, una referencia inicial que permite hacer la siguiente y fundamental consideracin: que todos y cada uno de los bienes jurdicos que tutela el Cdigo Penal encuentran base constitucional, y, lo que es ms importante, que no hay ni un solo delito en el que no sea dable apreciar la vinculacin con un valor constitucionalmente declarado.
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As,

se puede considerar, como lo refiere Garca Rivas, que en

definitiva, si el Tribunal Constitucional, la doctrina (implcitamente, en la mayora de las ocasiones) y tambin el legislador asumen la idea de la exigencia de una consagracin constitucional, directa o indirecta, de los bienes penalmente protegibles, es por cuanto la misma resulta plenamente justificada, en la medida en que una intervencin tan intensa sobre el individuo como la sancin penal slo

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GARCIA RIVAS: p. 52: cita la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Penal de 1992y refiere que la exposicin de motivos del Cdigo de 1995 es mucho ms parca en ese tema, refirindose nicamente a su carcter de constitucin negativa y la necesidad de adaptar la legislacin punitiva a los valores constitucionales. (nota 244)

puede proceder frente a la afectacin de un elemento esencial de la vida en comn, el que ha alcanzado el consenso plasmado en la Constitucin. 28 3.- EL DESVALOR DE LA ACCIN Y EL DESVALOR DEL RESULTADO COMO ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL INJUSTO PENAL Habamos adelantado que consideramos que la comisin de un delito por un mayor, mediante la utilizacin de menores de edad, a pesar de que se le atribuya autora, encierra un mayor desvalor que si el hecho hubiese sido cometido de mano propia. En los puntos tratados precedentemente hemos tratado de explicitar la existencia de bienes jurdicos primordiales en la persona del menor que resultan vulnerados por las conductas en cuestin y que verifican la mayor extensin ofensiva de las mismas. Pero, entendemos que adems de este mayor desvalor de resultado, estas conductas ponen de manifiesto un mayor desvalor en la accin misma. Ello es as, ya que por un lado denotan una situacin de dolo de mayor gravedad, como es la de provocar en el menor la comisin del hecho, determinndolo o dirigindolo al mismo y el aprovechamiento tanto de su estado de inmadurez que obsta a la inhibicin de la conducta que exige la ley cuanto de la inimputabilidad del instrumento como medio de evadir la sancin penal. Por otra parte, el mismo estado de inmadurez del menor y los bienes jurdicos que la formacin de su personalidad encierra, los que son de conocimiento necesario y natural del hombre comn, ponen de manifiesto una mayor peligrosidad -ex antede la conducta de quien lo utiliza como instrumento en el delito. Una breve referencia al desarrollo de la dogmtica sobre los elementos que configuran el injusto penal, desvalor de la accin y desvalor del resultado, puede brindar mayor claridad a los posicin que sostenemos y verificar que en las conductas que referimos existe un mayor contenido de lo injusto. La moderna teora del delito parte de la observacin de que la antijuricidad del hecho no se agota en la desaprobacin del resultado del delito, sino que tambin el modo y la forma de causacin de ese resultado deben
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GARCIA RIVAS: p. 53.

incluirse en el juicio de desvalor. De ello se desprende para la dogmtica actual la relevante distincin entre el desvalor del resultado y el desvalor de la accin del injusto. El desvalor del resultado radica en la lesin o puesta en peligro de ese objeto de la accin o ataque que el precepto penal desea asegurar como manifestacin externa o portador del bien jurdico protegido. Sin embargo, los juicios de valor que subyacen en las normas jurdico-penales no se refieren solo a bienes jurdicos que se desean proteger, sino tambin a la cualidad de las acciones humanas que vulneran la pretensin de respeto que se deduce del bien jurdico. As el delito aparece como una lesin simultnea del bien jurdico y del deber de respeto.29 Una mirada a los tipos penales ms corrientes, revela que el contenido del injusto no viene dado exclusivamente por la lesin o por la puesta en peligro del bien jurdico, sino tambin por el modo y forma de la realizacin del hecho y que, precisamente ah, radica el merecimiento mismo de pena en la correspondiente clase de delito. El reconocimiento de los componentes personales del injusto, juega un papel importante que se ha impuesto ampliamente en la dogmtica ms moderna (Doctrina Personal del Injusto). 30 El desvalor de la accin se compone tanto de las modalidades externas del comportamiento del autor como tambin de las circunstancias que concurren en la persona del mismo, de all que haya que distinguirse entre el desvalor de la accin referido al hecho y el referido al autor (o personal). En general la doctrina alemana coincide en que conforman parte del desvalor de la accin, el dolo y los elementos subjetivos del tipo. Pero se cuestiona si pertenecen al desvalor de la accin el modo y forma de ejecucin que requieren muchos tipos y los elementos objetivos de la autora. Jescheck considera que deben ser incluidos y Roxin concluye que as debe serlo, en cuanto incluso el propio resultado es abarcado por el desvalor de la accin como una unidad de sentido objetivo y subjetiva, ya que no ha de concebirse al desvalor de

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JESCHECK: pp. 6 y 216. JESCHECK: p. 217.

la accin de los delitos dolosos solamente como el desvalor de la intencin puramente subjetivo.31 La doctrina espaola moderna32 considera, asimismo, que el contenido del desvalor del acto se conforma tanto por un componente objetivo como por el subjetivo. Siguiendo a Luzn Pea podemos distinguir en el desvalor de la accin, o del acto, una parte subjetiva y otra objetiva. En el aspecto subjetivo, el ncleo del desvalor de la accin, tambin llamado desvalor de la intencin, esta constituido o por el dolo y por la imprudencia -como forma menos grave-, susceptible a su vez de grados; pudiendo imponerse en los tipos penales alguna forma especial de dolo o culpa. Dentro de esta esfera, pueden verse adems, fuera del tipo, diversas circunstancias anmicas, mviles o intenciones pueden operar como agravantes, o como atenuantes, por suponer, respectivamente, una aumento o una disminucin del desvalor subjetivo de la accin como componente del injusto. Por ejemplo, la premeditacin que prevea el cdigo de 1944 o los mviles de precio, recompensa o promesa, en el texto actual como elementos de agravacin y los mviles ticos o altruistas como elementos atenuantes, respectivamente. Por otro lado, la parte objetiva del desvalor de la accin, consiste en el modo y circunstancias de la ejecucin: En primer lugar, ha de haber en la accin un mnimo de peligrosidad -ex ante-, es decir, una adecuacin de la misma para producir el resultado lesivo, conforme al criterio de la previsibilidad objetiva. En los delitos de resultado, es frecuentemente indiferente el modo de causacin, pero hay muchos tipos en que, aun con el mismo desvalor del resultado, resulta decisivo el desvalor objetivo de la accin por la forma o circunstancias de la ejecucin o porque suponen una determinada peligrosidad o una facilidad de comisin, etc. En algunos casos se exigir este desvalor objetivo de la accin para que la conducta sea tpica, o en otros casos para que haya tipos
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ROXIN: Derecho Penal ....., p. 326 y JESCHECK : p. 217. Vase LUZN PEA: Curso de Derecho Penal ....., pp. 334-335 y QUINTERO OLIVARES: Manual ..., pp. 294-298.

autnomos ms graves (como por ejemplo, el asesinato por alevosa o formas especiales de la misma como el veneno o explosivo, respecto del homicidio). En sentido contrario, el menor desvalor del modo de ejecucin, aun con el mismo resultado, puede dar lugar a tipos menos graves. Por ltimo, fuera del tipo, el mayor desvalor objetivo de la accin por el modo peligroso, abusivo, etc. del modo de ejecucin, puede dar lugar a diversas agravantes (como alevosa, nocturnidad, despoblado, abuso de superioridad o de confianza, etc.), o su menor gravedad puede operar como atenuante analgica.33 4.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A) Consideraciones generales Considerando que la realizacin de un delito penal mediante la utilizacin de un menor implica un mayor contenido de lo injusto que la realizacin directa del delito, se tratar de justificar la extensin de la sancin penal para estos casos, recurriendo en primer lugar al principio de proporcionalidad, a cuyo desarrollo doctrinal nos referimos brevemente. Este principio que indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurdico, esto es, a la gravedad del injusto, es una derivacin de los principios de necesidad y de eficacia. Desde el punto de vista poltico-constitucional, se trata de una exigencia de origen liberal y acorde tambin con el Estado Social, pero adems responde directamente al principio de igualdad, que exige tratar por igual lo igual, pero desigualmente lo desigual, propio del Estado Democrtico En la determinacin proporcional de la sancin penal ha de tenerse en cuenta la gravedad intrnseca del hecho, la que se determina por el grado de desvalor del resultado y de la accin. El primero, por la importancia y nmero de bienes jurdicos afectados, la entidad del dao; el segundo por la peligrosidad de la accin y desvalor de la intencin. Pero tambin puede influir, aunque secundariamente y sin excesos, la gravedad extrnseca del hecho, esto es, el peligro de frecuencia de su comisin y consiguiente alarma social, que tambin cabe incluir en el desvalor objetivo de la accin.
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LUZON PEA: p. 335.

Se ha dicho, que la posibilidad de imponer un mayor castigo a un hecho ms grave que a uno menos grave -aunque no se acepte la concepcin retributiva de la pena- se da, sobre todo, porque as lo requiere la eficacia e idoneidad preventivo-general de las penas ya que, si se castigaran de igual modo los hechos poco graves que los graves, no habra mayor intimidacin e inhibiciones para cometer estos ltimos, cuya frecuencia podra aumentar, y adems se producira una gravsima confusin en los esquemas valorativos de los ciudadanos y la sociedad. En suma, la proporcionalidad es necesaria para un adecuado funcionamiento de la prevencin general.34 Por otra parte, sobre la dificultad originada en la eleccin por el legislador de la entidad de la pena en relacin con la gravedad del delito se plantea, precisamente la determinacin de la nocin de gravedad del delito. Existen al respecto, dos orientaciones diversas: una objetivista, que mide la gravedad del delito y por consiguiente la de la pena por la entidad del dao y otra subjetivista, que la mide por el grado de la culpabilidad. Tambin la eleccin de uno de estos dos criterios, as como del criterio de su equilibramiento, requiere decisiones basadas en opciones de valor. Al respecto, se ha dicho que dentro de una sistema, que incluye tanto el principio axiolgico de la lesividad como el de la culpabilidad, deben acogerse ambos criterios, en el sentido de que los lmites de la pena tienen que variar tanto en relacin con el dao como en relacin con la culpa.35 B) El principio de proporcionalidad y las conductas pluriofensivas La aplicacin del principio de proporcionalidad trae como

consecuencia un tratamiento especial para las conductas pluriofensivas, esto es, las que producen afectacin de varios bienes jurdicos a la vez. As se han previsto especialmente los llamados delitos prluriofensivos, delitos complejos y compuestos, el concurso de delitos, el delito continuado y las derivaciones tpicas, atenuantes y agravantes del tipo o tipos agravados. En principio, una aplicacin estricta del principio de lesividad llevara a que si al que ofende a un bien jurdico ajeno ha de ser castigado con una pena,
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LUZON PEA, D.: pp. 85-86. FERRAJOLI, L.: p. 399.

nada ser ms lgico que imponer todas las penas que correspondan a quien haga ofensa a diversos bienes jurdicos. No obstante existen diferentes estructuras legales en que se produce la ofensa a ms de un bien jurdico y no por ello se acumulan penas lo que supone que el legislador ya ha valorado debidamente los bienes afectados y que por ello la pena sealada en el tipo es la respuesta adecuada a la entidad de la ofensa. Esta situacin se da en los delitos pluriofensivos y en los tipos compuestos o complejos. Los delitos pluriofensivos son aquellos en los que la accin del autor ofende a la vez a ms de un bien jurdico y corresponder al legislador en este caso, evaluar esta situacin a fin de determinar la nica pena por afectacin de ms de un bien jurdico. Diferente es el caso de los delitos compuestos o complejos (delitos que casi prcticamente han desaparecido a partir del Cdigo Penal de 1.995), que son delitos que se estructuraban tomando ms de un tipo legal, por ejemplo el robo con homicidio o con lesiones, figuras que se construyen a partir del tipo del robo, del homicidio o de las lesiones. Para su comisin simultnea el legislador fijaba una pena normalmente superior a la que hubiera resultado castigando a los hechos separadamente. 36 Idntica situacin se plantea al legislador en los casos de concurso ideal de delitos y de los delitos continuados. As pues, cuando razones de poltica criminal aconsejan exacerbar el castigo, tambin se quiebra el principio terico de que a cada ofensa de un bien jurdico debe corresponder una pena acumulable a las dems, establecindose una pena nica de mayor gravedad, con las limitaciones que legalmente se quieran establecer.37 Por otra parte, en algunos casos de ofensas mltiples, el legislador procede configurando los tipos delictivos en su forma ms sencilla como delitos base o bsicos y creando, sin embargo, en conexin con ellos y aadiendo ulteriores elementos, derivaciones tpicas o tipos derivados, que agravan o

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QUINTERO OLIVARES, G.: Manual ..., p. 739. QUINTERO OLIVARES, G.: Manual ..., p. 738-740.

atenan las consecuencias jurdicas previstas para el delito base. Estos son, respectivamente, los tipos cualificados o agravados y los tipos privilegiados.38

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ROXIN, C.: Derecho penal ..., pp. 338-339.