UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSGRADO DOCTORADO EN CIENCIAS PENALES SEMINARIO

DE BIOETICA Y DERECHO PENAL DR. JOS MARA SUREZ LPEZ

El Feto en la legislacin penal guatemalteca

(Anlisis de su coherencia tcnico legislativa y sus consecuencias jurdico penales)

Hugo Roberto Juregui Trienio 2011-2013

Guatemala, octubre 2012

ndice

ndice ........................................................................................................................... 2 Introduccin ................................................................................................................. 3 1. 2. Antecedentes histricos ....................................................................................... 4 La Constitucin y el Cdigo Penal Vigentes......................................................... 6 2.1. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala de 1985. .................. 6 2.2. El Cdigo Penal ............................................................................................. 9 2.2.1. El Delito de Aborto ................................................................................... 9 2.2.2. Delitos de Inseminacin ......................................................................... 15 2.2.3. La falta de tipicidad en el caso de las lesiones al feto ........................... 18 Conclusiones ............................................................................................................. 19 Referencias ............................................................................................................... 21 Anexo 1 ..................................................................................................................... 22 Anexo 2 ..................................................................................................................... 24 Anexo 3 ..................................................................................................................... 25 Anexo 4 ..................................................................................................................... 26

Introduccin

El trabajo de investigacin que a continuacin se somete a la consideracin del Profesor Dr. Jos Mara Surez Lpez, constituye la ltima actividad acadmica del Seminario de Biotica y Derecho Penal, que como parte del Doctorado en Ciencias Penales se impartiera en Guatemala, del 17 al 21 de septiembre del presente ao. El objetivo general de dicha investigacin era la realizacin de un anlisis de la legislacin penal guatemalteca en relacin con el feto y su proteccin penal, a fin de que aplicando los conocimientos adquiridos se pudieran detectar los errores legislativos y los defectos por omisin o incongruencia que existen en el ordenamiento interno. Para esto se realizo una investigacin histrica que conto como fuente primaria la Biblioteca del Organismo Judicial, que cuenta con una completa recopilacin de las leyes del pais desde la poca de la conquista y la colonia. La aplicacin de los mtodos analticos y categoras que se ensearon en el seminario, adems del panorama y enfoque que el profesor dio a los distintos temas, permiti al ponente detectar una serie de incongruencias y circunstancias contradictoria de la legislacin guatemalteca en relacin con el nasciturus, que permitieron sustentar las conclusiones a las que se arriba.

1. Antecedentes histricos

Guatemala, es un pas que vio interrumpido su evolucin autnoma por el proceso de conquista y colonizacin del Reino de Espaa, iniciado en los aos de 1520 en adelante. Anterior a estos eventos en lo que hoy es el norte de nuestro pas, el sur de Mxico y las regiones adyacentes de otros pases centroamericanos, floreci la civilizacin maya, Los mayas fueron una cultura muy avanzada para su poca en el conocimiento matemtico y astrolgico. Muy influidos por su relacin y adoracin a la naturaleza respetaban la vida, e todas sus facetas, la protectora de la maternidad era Ixchel, es decir, mujer arco iris; Ixquic, por su parte, era la diosa de la fecundidad.1 En ese sentido el delito de aborto si se consideraba una conducta daosa para la comunidad y como se ha afirmado: Pese a ciertas contradicciones las fuentes, se puede afirmar que entre los mayas los crmenes ms graves, castigados con la pena de muerte, fueron el robo, el homicidio, el adulterio, la lesa majestad, el aborto, la violacin a aun menor. (Rico: 1998: 53). Esto siempre que el aborto fuera

intencional pues en caso de ser culposo era impune. Con la llegada de la conquista y la colonizacin el cambio incluyo la legislacin, la religin, la moral y la cultura del pas colonizador. De esa cuenta en la Sptima

Para apreciar la importancia del nacimiento de los hijos, sirva de ejemplo el ritual de festejo que se realizaba en estos casos: apenas nacida la criatura se sacrificaba un pavo. El bao se llevaba a cabo en algn ro o fuente, donde hacan oblaciones del copal y sacrificio de papagayos. "El cordn umbilical se cortaba sobre una mazorca de maz y con un cuchillo nuevo, el cual se arrojaba inmediatamente al ro. Sembraban el grano de aquella mazorca y lo cuidaban con el mayor esmero, como cosa sagrada. La cosecha que de l provenan se divida en tres partes, una para el divino, otra para que sirviera de alimento al nio y guardaban la tercera para que ste la sembrase cuando estuviese en edad de hacerlo (Clavijero:1944:336)

Partida que recoge el Derecho Penal, al hablar del aborto se hace una distincin proveniente del Derecho cannico, que distingua entre la muerte del feto animado (con alma),en cuyo caso se castigaba con la pena de muerte, y la muerte del feto no animado que se castigaba con el destierro.2 Las leyes espaolas siguieron usndose aun despus de la declaratoria de independencia de 1821, y si bien a nivel constitucional siempre se tutel el derecho a la vida, el tema referente a desde cuando se entiende que debe protegerse este derecho? se plante hasta la actual Constitucin Poltica. Eso no obsta a que en la legislacin penal el aborto si ha estado presente en todos los Cdigos Penales que Guatemala ha tenido. El General Justo Rufino Barios, el 4 de julio de 1877, promulgo el primer Cdigo Penal y en el mismo se regulaba todo lo referente al aborto con o sin consentimiento, culposo de tercero, procurado propio, se reduca la pena en caso de aborto honoris causa, y se estableca una especial sancin al facultativo o farmacutico que realizar el aborto o suministrara los medios para realizarlo. Al imponerse la pena de prisin ordinaria que estaba comprendida entre un lmite de los 5 a los 10 aos en grado inferior (5 aos) a medio (7 aos y medio), puede sealarse que se sancionaba, con severidad.
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El segundo cuerpo normativo en materia penal fue emitido por el Presidente Manuel Lzaro Barillas, por designacin de la Asamblea Legislativa, mediante el Decreto 419 y entr en vigor el 15 de marzo 1990. El texto es el mismo solo que se cambia de prisin ordinaria a correccional y se disminuye el monto de la pena.4 Bajo el gobierno del General Jorge Ubico Castaeda se dio la reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica, el 11 de julio de 1935, y para ajustarse a esta nueva regulacin constitucional, fue necesario emitir otro Cdigo Penal que derogara al anterior contenido en el Decreto Gubernativo 419.

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Ver Anexo 1 Ver Anexo 2 Ver Anexo 3

De esa cuenta se emiti el decreto gubernativo 1790 del 14 de febrero de 1936. Este Cdigo que haba sido emitido el Jefe de Estado, fue convalidado por la

Asamblea Legislativa el 29 de abril de 1936, fecha en que se emiti el Decreto Legislativo 2164 que se public el 8 de junio de 1936, pero ambas leyes tienen el mismo contenido. En este Cdigo Penal nuevamente se repite ntegramente el articulado como puede apreciarse en el texto del prrafo III,5 del citado cuerpo legal que reproduce los mismos artculos y supuestos que los cdigos anteriores de 1877 y 1889, solo que en relacin al tercero mantiene penas de cinco o seis aos de prisin correccional, mientras a la mujer que causare su aborto o lo consintiere le impone solo un ao de la pena de arresto mayor. Como puede observarse nada se dice del aborto culposo propio y siendo que no se legislo en ninguno de los tres anteriores se entiende que era impune.

2. La Constitucin y el Cdigo Penal Vigentes.

La regulacin vigente en materia de la proteccin del embrin es el objeto principal de este trabajo por lo que se buscara hacer un anlisis individual de las normas involucradas para despus al compararlas se pueda arribar a las conclusiones pertinentes. 2.1. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala de 1985.

La Constitucin de Guatemala es un cuerpo normativo que surgi como consecuencia de la restauracin del estado de derecho que se haba perdido por el golpe de estado y la implantacin del ltimo gobierno militar defcto.

Ver Anexo 4

Debido a esta misma situacin poltica, se buco crear una norma constitucional desarrollada y profundamente humanista, cuyos constituyentes estaban bajo la influencia de la bsqueda regional del respeto a los derechos humanos en la regin, que se vio cristalizado en la Convencin Americana de Derechos Humanos6. En ese sentido cuando se elabor proyecto del artculo 3 de la actual Constitucin la Comisin de los Treinta7 en el diario de sesiones se puede establecer que el referido artculo al momento de ser discutido se decidi por la proteccin de la vida humana desde la concepcin tal como se desprende de los siguientes argumentos vertidos por uno de los diputados ponentes de la redaccin actual: Por eso debe protegerse la persona humana. Nosotros, nada ms pedimos que se agregue: Desde el momento de su concepcin, por lo siguiente. La vida humana, de acuerdo con los cientficos, comienza con la unin del protozoo cuando fecundiza el vulo y desde all hay una serie de realidades intrauterinas. Posteriormente, se llega hasta el proceso del alumbramiento, de la niez, de la juventud, y de la edad provecta. Es decir, es la proteccin de la vida humana en todo su desarrollo. No soy mdico, pero desde muy nio, cuando cursaba estudios en los colegios pblicos de all de La Antigua Guatemala, recuerdo esta frase que se deca, que la autogenia era toda una abreviacin de la primogenia, con lo cual se quera decir que las caractersticas de la persona humana, sobre todo, del progenitor del hombre, se transmiten en eso microscpico que se llama espermatozoo, y que

Elaborada en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 112 de la Carta de la OEA, data de 1969. Aprobada por Guatemala, mediante el decreto 6-78 del Congreso de la Repblica. Entr en vigor el 18 de julio de 1978.
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El 19 de enero de 1984 se emiti el decreto-ley 3-84, Ley Electoral para la eleccin de la Asamblea Nacional Constituyente, conformada por 88 diputados para que elaboraran la actual constitucin poltica de la Repblica, se decidi en su seno que el proyecto base lo elaboraran 30 diputados que se autodenominaron como la Comisin de los treinta.

no es posible verlo con los simples ojos, al parecer; y, desde ah, al fecundar el vulo, comienza propiamente el proceso de la vida humana. Entonces, nosotros, lo que queremos aqu es agregar una frase, en donde diga desde el momento de su concepcin.8 Esta proteccin a la vida humana tambin tiene como antecedente la idea que en esa poca se manejaba de la esterilizacin de mujeres indgenas que se tena pensado realizar como una de las estrategias del genocidio y que se desprende de la conferencia que le diera la Comisin de Defensa al Derecho de Nacer hiciera a la Comisin de los treinta en fecha 11 de septiembre de 1984 La proteccin que la Constitucin guatemalteca vigente da al derecho a la vida se inicia desde el momento mismo de la unin del esperma con el ovulo. En ese sentido se ha dicho: Para la interpretacin de las normas constitucionales se puede recurrir a la jurisprudencia y la doctrina y debe usarse, segn criterio de la misma Corte, el mtodo sistemtico de interpretacin Dentro de la jurisprudencia Constitucional destacan los siguientes principios que deben seguirse al realizar la labor interpretativa: supremaca constitucional, valor del prembulo como fuente de interpretacin ante dudas serias sobre el alcance de los preceptos constitucionales y la utilizacin de los preceptos fundamentales establecidos en la ley de Organismo Judicial como ayuda en la interpretacin constitucional Siguiendo estos preceptos, debemos considerar que nuestro ordenamiento constitucional ha dado supremaca a la proteccin de la persona, por considerarla fin del ordenamiento jurdico. Para el efecto ha considerado como un deber fundamental del Estado su proteccin, comprometindose a proteger en primer lugar su vida, por ser sta un valor indispensable para la adquisicin de los dems derechos. La proteccin de la vida inicia desde el momento de la concepcin. Nuestra Constitucin a diferencia de la mayora de textos Constitucionales de Latinoamrica y del mundo, preciso el momento a partir del cual se protege la vida de un nuevo ser humano, al establecer que se garantiza la vida humana desde "la concepcin. De no haberse establecido expresamente, este punto podra haber sido objeto de discusin y cabria la posibilidad de que algunos afamaran que la vida de una nueva persona humana solo

Palabras del constituyente Garca Bauer. Tomo I Comisin de los Treinta. Sesin 14. Pg. 49

se inicia a los catorce das de que se ha efectuado la fecundacin (cuando comienza la anidacin) o incluso podra considerarse que por no establecerse nada al respecto debe dejarse a la opinin de la "mayora". Este reconocimiento lo hace siguiendo lo que previamente haban establecido la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Tratados Internacionales ratificados por Guatemala. (Rocasermeo: 2000:69).

Esta forma de conceptualizar el termino concepcin ubica a Guatemala dentro de los pases seguidores de la doctrina de la Prohibicin Absoluta del Aborto propio de los postulados del Cristianismo, tanto la Iglesia Catlica como Evanglica rechazan tal posibilidad por contravenir el quinto mandamiento de no mataras. Aunque sostenemos que la visin en el caso de Guatemala y especialmente de los constituyentes que promovieron esta redaccin se baso en el respeto a los derechos humanos, en un momento poltico y social en que la cercana experiencia de su reiterada violacin determinaba el deseo de un blindaje jurdico especial al respeto de los mismos, especficamente el de la vida como valor supremo del ser humano.

2.2. El Cdigo Penal

El Cdigo penal vigente fue emitido el 5 de julio, se public, el 30 de agosto, y segn inciso 2 del artculo nico de sus Disposiciones Finales, entr en vigencia el 15 de septiembre, todos del ao 1973. A continuacin se hace un anlisis de los delitos relacionados con el feto y se irn formulando las inconsistencias e incongruencias tcnicas legislativas y de poltica criminal que se determinen. 2.2.1. El Delito de Aborto En el artculo 133, el Cdigo Penal es una interpretacin autentica de lo que debe entenderse por aborto, y en la definicin alude como inicio de la proteccin desde la

concepcin si nos remitiramos a la Ley del Organismo Judicial9 , por ser un trmino tcnico cientfico para la interpretacin del concepto concepcin se debe utilizar un Diccionario de medicina y obstetricia, en el cual se define dicho termino de la siguiente manera: f. (Fisiol.) Comienzo del embarazo; abarca la fecundacin del vulo por un espermatozoide y el anidamiento o implantacin del huevo en el tero., y en ese sentido toda conducta que dae el ovulo fecundado y su desarrollo, constituye ya el delito de aborto, aunque no se haya dado la anidacin. (http://www.eusal.es/) Esta interpretacin implica que la "pastilla del da siguiente", "pldora del da

despus" o tambin conocida como "pldoras anticonceptivas de emergencia (PAE)", que previene el embarazo inmediatamente despus de haber tenido relaciones sexuales sin proteccin, resulten delictivas pues estaran eliminando al producto de la concepcin, entendido por los constituyentes. Sin embargo la Pldora Anticonceptiva de Emergencia (PAE), forma parte del kit de emergencia que se proporcionan a las personas que han sufrido una violacin.10 En ese sentido y con la proteccin que se ha dado a la mujer vctima de abuso sexual, va la ejecucin de compromisos a nivel internacional como la Convencin Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convencin de Belm do par", al ponderar el derecho de la mujer vctima de una violacin y para evitar las consecuencias de un embarazo en este tipo de circunstancias, (aborto tico-social) se est implementando una excepcin a la

La ley del Organismo Judicial vigente establece para la interpretacin gramatical la siguiente regla: ARTCULO 11. Idioma de la ley. El idioma oficial es el espaol. Las palabras de la ley se entendern de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, en la acepcin correspondiente, salvo que el legislador las haya definido expresamente. Si una palabra usada en la ley no aparece definida en el Diccionario de la Real Academia Espaola, se le dar su acepcin usual en el pas, lugar o regin de que se trate. Las palabras tcnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnologa o en el arte, se entendern en su sentido propio, a menos que aparezca expresamente que se han usado en sentido distinto.
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El uso de este producto se encuentra regulado por el ministerio de salud en la Resolucin Ministerial N 211, 2009, Gua Tcnica en Planificacin Familiar, en el captulo IV, en lo relacionado a la atencin a grupos especiales en la planificacin familiar, en el apartado de Anticoncepcin de Emergencia, adems de los distintos protocolos de atencin a vctimas de delitos sexuales.

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punibilidad del aborto desde la concepcin. En el caso de la intervencin a la victima de violacin, el procedimiento que se le aplica se realiza previo una explicacin de sus posibilidades y derechos como vctima a fin de obtener de ella un consentimiento informado que debe hacrsele a la mujer. Seguidamente el Cdigo, en el artculo 13411 desarrolla lo que denomina aborto procurado, y en ese mismo tipo penal incluye los siguientes supuestos: 1. Que la mujer dolosamente, cause su propio aborto (aborto procurado en sentido estricto) 2. Que consienta que un tercero le provoque el aborto. En ambos casos la punibilidad se establece con una pena de prisin que oscila de 1 a 3 aos de crcel. Esta pena puede clasificarse de leve y puede ser conmutada 12 o suspendida, con lo cual la mujer no debiera ser sometida a prisin.

Independientemente de que en el Cdigo Procesal Penal pudiera ser beneficiada con alguno de los beneficios derivados del principio de oportunidad reglada. Y posteriormente dentro del mismo artculo que hace referencia al aborto procurado, incluye la figura del aborto honoris causa, pues establece que si se hace con

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ARTCULO 134.- La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser sancionada con prisin de uno a tres aos. Si lo hiciere impulsada por motivos que, ligados ntimamente a su estado, le produzcan indudable alteracin squica, la sancin ser de seis meses a dos aos de prisin. 12 ARTCULO 50.- SON CONMUTABLES: 1. LA PRISIN QUE NO EXCEDA DE CINCO AOS. LA CONMUTA SE
REGULAR ENTRE UN MNIMO DE CINCO QUETZALES Y UN MXIMO DE CIEN QUETZALES POR CADA DA ATENDIENDO A LAS CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO Y A LAS CONDICIONES ECONMICAS DEL PENADO. 2. EL ARRESTO.

SUSPENSIN CONDICIONAL ARTCULO 72.- AL DICTAR SENTENCIA, PODRN LOS TRIBUNALES SUSPENDER CONDICIONALMENTE LA EJECUCIN DE LA PENA, SUSPENSIN QUE PODRN CONCEDER POR UN TIEMPO NO MENOR DE DOS AOS NI MAYOR DE CINCO, SI CONCURRIEREN LOS REQUISITOS SIGUIENTES: 1. QUE LA PENA CONSISTA EN PRIVACIN DE LIBERTAD QUE NO EXCEDA DE TRES AOS; 2. QUE EL BENEFICIADO NO HAYA SIDO CONDENADO ANTERIORMENTE POR DELITO DOLOSO; 3. QUE ANTES DE LA PERPETRACIN DEL DELITO, EL BENEFICIADO HAYA OBSERVADO BUENA CONDUCTA Y HUBIERE SIDO UN TRABAJADOR CONSTANTE; 4. QUE LA NATURALEZA DEL DELITO COMETIDO, SUS MVILES Y CIRCUNSTANCIAS, NO REVELEN PELIGROSIDAD EN EL AGENTE Y PUEDA PRESUMIRSE QUE NO VOLVER A DELINQUIR. ESTE BENEFICIO SE PODR OTORGAR AL MOMENTO DE DICTARSE EL FALLO, O EN LOS CASOS EN QUE EXISTA SENTENCIA QUE HAYA PASADO POR AUTORIDAD DE COSA JUZGADA CUANDO EL PENADO CUMPLA CON EL PAGO ANTES INDICADO. LA APLICACIN DEL BENEFICIO EN ESTE LTIMO CASO CORRESPONDER AL JUEZ DE EJECUCIN.

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alteracin psquica por las condiciones enunciadas, la pena se reduce de seis meses a dos aos de prisin. La falta de tcnica hace que dos delitos uno doloso y el otro atenuado se legislen en el mismo artculo lo cual le resta claridad, y violenta el principio de culpabilidad pues la sancin impuesta de seis meses a 2 aos, es incongruente pues la reduccin de los limites de punibilidad es de 1/2 para el mnimo y 1/3 para el mximo. El artculo 13513 de referido cuerpo legal regula lo relativo al aborto cometido por tercero, y en dicha descripcin se parte de dos supuestos descriptivos, que el tercero que participa en el aborto lo realice con el consentimiento de la mujer, y el otro que lo realice sin el consentimiento de ella, y como consecuencia el primero se sanciona con prisin de 1 a tres aos y el segundo implica una pena de 3 a 6 aos. Seguidamente el legislador contempla dentro del mismo tipo una agravacin de la pena de cuatro a ocho aos de prisin si se hubiere usado violencia, amenaza o engao. Tal redaccin implica la deficiencia tcnica de que se entiende que cuando el aborto se realiza sin consentimiento de la madre estamos en el supuesto que la madre es inducida a un error mediante un ardid o engao, o se usa alguna forma de violencia, que nuestro Cdigo contempla tanto en su forma fsica, como psicolgica14.

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ARTCULO 135.- Quien, de propsito causare un aborto, ser sancionado: 1. Con prisin de uno a tres aos, s la mujer lo consintiere. 2. Con prisin de tres a seis aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Si se hubiere empleado violencia, amenaza o engao, la pena ser de cuatro a ocho aos de prisin.
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DISPOSICIONES GENERALES. ARTCULO I.- Para los efectos penales se entiende ()"4. Por violencia: la fsica, psicolgica o moral. La primera es manifestacin de fuerza sobre personas o cosas. La segunda es intimidacin a personas y toda conducta a travs de la cual se ocasione dao emocional, disminuya la autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo integral de la persona, tales como conductas ejercidas en deshonra, descrdito o menosprecio al valor personal o dignidad, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, abuso de poder o de autoridad, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad, engao, amenaza o la privacin de medios econmicos indispensables para la subsistencia. Se entender que existe la violencia psicolgica tambin cuando concurriere hipnosis, narcosis o privacin de razn o de sentido, ya sea que l sujeto activo provoque la situacin o la aproveche."

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Por ello no se entiende como elementos que ya constituyen un supuesto, la falta de consentimiento, que necesariamente implicara el uso del engao, o la violencia, se puedan tomar en cuenta para una agravacin especfica del delito. Seguidamente encontramos el denominado aborto calificado, cuyo supuesto es que como resultado de las maniobras abortivas practicadas por una persona, con o sin consentimiento de la madre. El cdigo plantea una pena de 3 a 8 aos de prisin si el sujeto actuaba con consentimiento de la mujer y de 4 a 12 aos si la vctima no haba otorgado su consentimiento. Esto es una mala tcnica legislativa por desconocimiento de la figura de los concursos de delito. Si se considera el hecho que se describe, un hombre con la finalidad de provocar el aborto en una mujer realiza una serie de acciones que no solo provocan la muerte del feto (delito doloso) sino tambin la de la madre (delito Culposo), lo cual constituye un concurso ideal de delito pues la accin realizada provoca dos delitos distintos uno doloso y otro culposo. Y es esto mismo, el hecho de que la muerte de la madre no sea intencional sino culposo, por omisin del deber de cuidado, lo que hace que la no existencia del consentimiento que presta la vctima pueda usarse para aumentar la pena. Tal figura debiera resolverse va el concurso ideal para ambos casos con una pena que de acuerdo al artculo 71 y 12715 del Cdigo Penal oscilara con la pena asignada al homicidio culposo (el de mayor sancin) aumentada en 1/3, de 4 10 aos con 8 meses de prisin.

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Concurso ideal. ARTCULO 70.- En caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, nicamente se impondr la pena correspondiente al delito que tenga sealada mayor sancin, aumentada hasta en una tercera parte. ARTCULO 127.- Homicidio culposo. Al autor de homicidio culposo se le sancionar con prisin de dos a cinco aos. Cuando el hecho causare, adems, lesiones a otras personas o resultare la muerte de varios, la sancin ser de tres a ocho aos de prisin.

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El Cdigo tambin regula lo referente al aborto teraputico16 y lo exime de punibilidad por la finalidad que lleva de salvar la vida de la mujer, vida independiente, y sacrificar la vida dependiente por el riesgo de que el no hacerlo pudiera implicar la perdida de ambas, por la inminencia de las circunstancias. Dicha excusa absolutoria, es aceptada en el derecho comparado, y la nica crtica legislativa, es el requisito que impone de mediar al menos el dictamen de otro facultativo, por dos razones en particular. Guatemala es un pais en donde el acceso al derecho a la salud est restringido para ms de la mitad de la poblacin 17 que sigue acudiendo a las ayudas de salud comunitaria, curanderos, chamanes, herbolarios, por lo que requerir el dictamen de un segundo facultativo resulta materialmente imposible. Y en segundo lugar porque el Cdigo establece como un caso de causa de justificacin que elimina la antijuridicidad del mdico que practique le aborto teraputico, el ejercicio legitimo de su profesin. El denominado aborto preterintencional, es un resabio del principio de

responsabilidad objetiva Versari in re ilcita, que violenta el principio de culpabilidad, pues para poder imputarle la conducta a una persona esta debe haberse realizado en forma dolosa o culposa, por lo que dicha figura resulta inconstitucional. La Tentativa y el aborto culposo propio18, es otro de los delitos que contiene nuestra legislacin penal, la falta de tcnica legislativa que se observa en este articulo inicia

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Aborto teraputico. ARTCULO 137.- No es punible el aborto practicado por un mdico, con el consentimiento de la mujer, previo diagnstico favorable de por lo menos otro mdico, si se realiz sin la intencin de procurar directamente la muerte del producto de la concepcin y con el solo fin de evitar un peligro, debidamente establecido, para la vida de la madre, despus de agotados todos los medios cientficos y tcnicos.
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Con la estructura del Sector Salud; mencionada anteriormente se tiene la siguiente cobertura de servicios: Sector Pblico 48% (MSPAS 32% y Seguro Social 16%) y el Sector Privado 10%, Sanidad Militar 0.21% lo cual demuestra que el 41.79% de la poblacin no fue atendido por dicho sistema y que nicamente el 54% restante accedi a los servicios de salud. (Estudio sobre la Red de los Servicios de Salud. Agosto 2007. p. 5.
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Tentativa y aborto culposo ARTCULO 139.- La tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el aborto culposo propio, son impunes. El aborto culposo verificado por otra persona, ser sancionado con prisin de uno a tres aos, siempre que tal persona tenga conocimiento previo del embarazo.

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con la inclusin de dos conductas diversas en una misma norma. El aborto culposo de la madre, es una figura impune, aceptada en las legislaciones penales. La sancin con una penalidad atenuada para el caso de que el aborto lo provoque culposamente un extrao tambin es parte de la realizacin culposa que puede tener este delito. Lo que resulta objetable es la alusin al concepto tentativa, pues esta es una forma de realizacin del delito, que siendo dolosa no debera ser excluida delito, independientemente de que la conducta la realice la madre o un tercero, con o sin consentimiento, pues constituye una desproteccin al bien jurdico, si bien la norma solo se refiere a la tentativa de la mujer, dicha excepcin no tiene justificacin legal, pues no se habla solo de su cuerpo sino de la vida del feto. Adems de crear confusin respecto del tercero que pudiera actuar como partcipe de ella, pues la si la tentativa de la madre es impune como pudiera sancionrsele a l. Fiel a la tradicin legislativa en el artculo 14019, se establece una agravacin de la pena para el Facultativo que se dedique a este tipo de prctica, y esta consiste en la imposicin de una multa y la inhabilitacin de practicar la medicina. Esta agravacin se extiende a las otras personas que no siendo mdicos ejercer funciones similares con la licencia respectiva, tal el caso de los paramdicos o comadronas.

2.2.2. Delitos de Inseminacin El Cdigo Penal de Guatemala, que originalmente no contaba con regulacin alguna en materia de inseminacin, adicion por el artculo 2 del Decreto No. 32-96 del Congreso de la Republica, que entr en vigencia el 3 de julio de 1996, el Captulo VII denominado De los Delitos de Inseminacin, cuyo bien jurdico es la Libertad.

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Agravacin especfica. ARTCULO 140.- El mdico que, abusando de su profesin causare el aborto o cooperare en l, ser sancionado con las penas sealadas en el artculo 135, con multa de quinientos a tres mil quetzales, con inhabilitacin para el ejercicio de su profesin de dos a cinco aos. Iguales sanciones se aplicarn, en su caso, a los practicantes o personas con ttulo sanitario, sin perjuicio de lo relativo al concurso de delitos.

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El mismo bien jurdico, la libertad, coincide con el hecho de que en Guatemala no existe una ley que regule las tcnicas de Reproduccin asistida, embriones y Fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos. En la prctica mdica sin embargo existen clnicas especializada en materia de inseminacin y reproduccin asistida que trabajan bajo el amparo de la proteccin que la constitucin le da a la familia, el matrimonio y en especial al desarrollo cientfico.20 Esto implica que a la hora de someterse a este procedimiento, en el cual la pareja de esposos previo consentimiento informado, formaran un numero de embriones que en su oportunidad colocaran en el tero de la mujer para obtener el embarazo, los embriones sobrantes debern ser desechados, que constituira un aborto, pues el consentimiento de los padres, no operara en contra de una vida dependiente tutelada desde su concepcin. En nuestra realidad y pese a la regulacin legal

explicada, estos hechos son comunes, del conocimiento pblico, y pese hace un delito de accin pblica, la persecucin no se realiza. El Cdigo Penal de Guatemala, en el Art. 225A desarrolla la Inseminacin forzosa21. La sancin es de prisin de dos a cinco aos. As mismo tiene una pena accesoria, que consiste en la inhabilitacin especial hasta diez aos. La conducta consiste en obviar el consentimiento de la mujer y se le procure su embarazo, utilizando tcnicas mdicas o qumicas de inseminacin artificial. La misma norma desarrolla la conducta agravada, y ser cuando si resulte el embarazo. La prisin es de dos a seis aos e inhabilitacin especial hasta quince aos.- Si la mujer sufriere lesiones gravsimas o se produce la muerte

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Artculo 63.- Derecho a la expresin creadora. El Estado garantiza la libre expresin creadora, apoya y estimula al cientfico, al intelectual y al artista nacional, promoviendo su formacin y superacin profesional y econmica.
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ARTCULO 225 "A". Inseminacin forzosa. Ser sancionado con prisin de dos a cinco aos e inhabilitacin especial hasta diez aos el que, sin consentimiento de la mujer procurare su embarazo utilizando tcnicas mdicas o qumicas de inseminacin artificial. Si resultare el embarazo, se aplicar prisin de dos a seis aos e inhabilitacin especial hasta quince aos. Si la mujer sufriere lesiones gravsimas o la muerte, se aplicar prisin de tres a diez aos e inhabilitacin especial de diez a veinte aos.

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de sta, se aplicar prisin de tres a diez aos e inhabilitacin especial de diez a veinte aos. Apreciamos como se sigue utilizando el insertar la figura agravada de la inseminacin forzosa para el caso de la muerte de la mujer, y no resolverlo por la va del concurso idea que resultara en inseminacin forzosa y homicidio culposo, que se sancionara con una pena de 4 a 10 aos ocho meses. El Art. 225B desarrolla la Inseminacin fraudulenta22. La pena es de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial hasta diez aos. Comprende la conducta el engao a la vctima, el que puede desarrollarse de varias formas, Una sera que el sujeto activo altere fraudulentamente las condiciones pactadas para realizar una inseminacin artificial. Y la otra sera lograr el consentimiento de la vctima, mediante engao o promesas falsas hechas a sta, para conseguir la

inseminacin. En ambos delitos se requiere que el sujeto activo tenga un conocimiento sobre este tipo de procedimientos. Art. 225C. Experimentacin23. La pena de prisin es de uno a tres aos de prisin e inhabilitacin especial hasta diez aos. La conducta ilcita consiste en experimentar en la vctima. La norma afirma que es ilcita esta accin an con el consentimiento de la mujer que ser objeto de Inseminacin. La experimentacin deber consiste en buscar provocar el embarazo de la vctima. Pero por igual, existe la excepcin dentro de la norma a la regla, pues no se consideran

experimentos los diversos intentos para procurar el embarazo del sujeto pasivo, empleando tcnicas ya experimentadas y aprobadas por la comunidad cientfica.

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ARTCULO 225 "B". Inseminacin fraudulenta Se impondr prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial hasta diez aos al que alterare fraudulentamente las condiciones pactadas para realizar una inseminacin artificial o lograre el consentimiento mediante engao o promesas falsas.
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ARTCULO 225 "C". Experimentacin. Se impondr de uno a tres aos de prisin e inhabilitacin especial hasta diez aos al que, an con el consentimiento de la mujer, realizare en ella experimentos destinados a provocar su embarazo. No se consideran experimentos los diversos intentos para procurar el embarazo, que se realicen conforme a una tcnica ya experimentada y aprobada.

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2.2.3. La falta de tipicidad en el caso de las lesiones al feto

A pesar de la importancia de la proteccin del feto en las circunstancias descritas, existe en nuestra legislacin penal una atipicidad al respecto, habida cuenta que obliga a dejar impunes las lesiones al que est por nacer, o incluso la muerte del ya nacido, a consecuencia de maniobras, generalmente

imprudentes, del mdico durante el parto (cesreas, prolongacin excesiva con sus secuelas de cefalopatas por asfixia, etc.), o de actos mdicos,

generalmente imprudentes tambin, realizados durante el embarazo (exposicin radiolgica del feto, efectos secundarios de medicamentos prescritos a la

gestante, etc.) Es oportuno pensar en salvar esta laguna legal en Guatemala, por lo que soy de la opinin que sea incluida la misma, dentro de una modalidad del delito autnomo de lesiones. ste ltimo ya se encuentra descrito en nuestra legislacin en diversas modalidades segn el dao causado. En muchas

oportunidades ha servido para cubrir la referida laguna en la legislacin, pero sucede que se est trabajando la analoga, que la misma normativa penal, prohbe, y solo as se ha logrado proteger al no nacido, aspecto que merece mucha reflexin24. En ese sentido las lesiones descritas en el Cdigo tutelan la integridad de la persona con vida independiente. Estas lesiones nicamente protegen a la madre, pero no al que an no ha nacido o ha concluido su proceso de formacin.

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Art. 7 Cdigo Penal. Por analoga, los jueces no podrn crear figuras delictivas ni aplicar

sanciones.

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Conclusiones

1. La proteccin penal que Guatemala le da al nasciturus, adolece de una inadecuada tcnica legislativa adems de serias incongruencias y contradicciones. 2. La Constitucin, en su artculo 3 y el Cdigo Penal en su artculo 133, tutelan y protegen al nasciturus, desde el momento de la concepcin, entendida esta como la unin del espermatozoide con le ovulo. 3. Guatemala, se define por la norma constitucional y ordinaria citada, como un pas seguidor de la teora de la prohibicin total en contra del aborto. 4. Contrario a esto la penalidad asignada al delito de aborto puede considerarse leve y generalmente sustituible por un beneficio penal o incluso procesal. 5. Aunque el Cdigo no contempla ningn tipo de excepcin para el aborto, en la realidad las instituciones encargadas de la persecucin penal y en especial las vinculadas a las vctimas por delitos sexuales, fundamentadas sobre todo en las Convenciones Internacionales relacionadas con la proteccin de la mujer, practican el aborto tico social mediante el suministro, previo conocimiento informado de la pldora del da siguiente. 6. Existe una deficiencia tcnica legislativa en la redaccin de los tipos penales vinculados al aborto, tanto por la inclusin de varios delitos en un mismo artculo, tal el caso de la tentativa de aborto procurado propio con la figura del delito culposo de la mujer y el culposo provocado por tercero. 7. Otro error de tcnica legislativa lo constituye el manejo de la figura agravada en los tipos de aborto calificado, por la muerte de la mujer durante las maniobras abortivas, o en el caso de la inseminacin forzada, en lugar de las reglas propias del concurso ideal, lo que provoca en ocasiones penas ms leves con esta modalidad que la que le correspondera usando la institucin del concurso ideal.

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8. Otra modalidad del error comentado, es la

penalizacin del aborto sin

consentimiento de la mujer, cuya realizacin conlleva el uso del engao o la violencia para cometer el hecho, regulando en la misma figura que se considera una agravacin de la figura cuando se usare violencia, amenaza o engao, lo que constituye una duplicidad del supuesto tpico. 9. No existe regulacin legal para el uso de embriones para la inseminacin artificial o algn otro uso de los mismos, y sin embargo la prctica de la reproduccin asistida y de la inseminacin artificial, es comn en la realidad guatemalteca, como una actividad licita, que se refuerza con el uso del consentimiento informado de las parejas, aunque el descarte de los embriones no usados constituya el delito de aborto. 10. Debe reconsiderarse un cambio el tema del aborto en Guatemala, que implique una discusin seria y actualizada de la temtica para que as, pueda regularse en mejor forma su tutela penal, y las regulaciones civiles y administrativas que garanticen los aspectos vinculados con el nasciturus.

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Referencias

CLAVIJERO, F.J. (1944) Historia antigua de Mxico, Mxico: Editorial Lara RICO, Jos M. (1998) Crimen y Justicia en Amrica Latina, Mxico: Siglo Veintiuno quinta Edicin en espaol. ROCASERMEO Montenegro, Claudia Mara. (2000). La necesidad de que el concebido in vitro cuente con un estatuto jurdico en la legislacin guatemalteca y comparada. Tesis de Licenciatura Universidad Francisco Marroqun de Guatemala. MNISTERIO de Salud Pblica y Asistencia Social. (Agosto 2007). Estudio sobre la Red de los Servicios de Salud. Guatemala. Tipografa Nacional

Leyes Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Cdigos Penales de 1877,1889, 1936 y 1973. La ley del Organismo Judicial Diario de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente. . Tomo I Comisin de los Treinta. Recopilacin de Leyes de Indias Diccionario de medicina y obstetricia. http://www.eusal.es/. (14/10/2012)

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Anexo 1

Fuente: Recopilacin de Leyes Biblioteca Organismo Judicial

Anexo 2

Fuente: Recopilacin de Leyes Biblioteca Organismo Judicial

Anexo 3

Fuente: Recopilacin de Leyes Biblioteca Organismo Judicial

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Anexo 4

Fuente: Recopilacin de Leyes Biblioteca Organismo Judicial

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