O Direito Ambiental

O DIREITO AMBIENTAL NA AMRICA LATINA E A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO
Tomo I Amrica do Sul
Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental criao, implementao e desafios
Realizao: Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental www.mpambiental.org Patrocnio: Fundao AVINA Apoio institucional: Associao Brasileira do Ministrio Pblico de Meio Ambiente ABRAMPA e Fundao Neotrpica do Brasil
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Luciano Furtado Loubet
O DIREITO AMBIENTAL NA AMRICA LATINA E A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO

Tomo I Amrica do Sul
Annelise Monteiro Steigleder

e
Organizadores:
Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental 2009

Capa: Marcus Vinicius Suliani. Foto tirada por Marcos S Correa na Serra do Amolar Pantanal Sul-Mato-Grossense
Editorao: Suliani Editografia Ltda editor@suliani.com.br (51) 3384.8579
APRESENTAO
com imensa alegria que a Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental e a Associao Brasileira do Ministrio Pblico de Meio Ambiente ABRAMPA apresentam o livro intitulado O Direito Ambiental na Amrica Latina e a Atuao do Ministrio Pblico (Tomo I Amrica do Sul), o qual fruto da crena, compartilhada por todos os membros de Ministrios Pblicos da Amrica Latina com atuao na rea ambiental, no sentido de que, apesar das diferenas culturais dos pases, fazemos parte de uma mesma Aldeia Global e compartilhamos das mesmas preocupaes e dos mesmos sonhos quanto construo de um futuro com mais sustentabilidade ambiental e social. O prprio livro a prova de que, alm de sonhos, podemos compartilhar experincias concretas que se somam para o fortalecimento das instituies pblicas e para o desenvolvimento do direito ambiental em cada um dos pases da Amrica Latina. Alm disso, a obra representa a materializao do valor solidariedade, pois cada um dos seus autores, todos profissionais destacados na rea ambiental, doutrinadores e/ou membros do Ministrio Pblico, de forma abnegada, dedicou-se a retratar a realidade de seu pas quanto ao estado do Direito Ambiental e quanto atuao do Ministrio Pblico em matria ambiental. Desta forma, o leitor encontrar nas prximas pginas informaes preciosas sobre o direito ambiental constitucional, sobre os princpios do direito ambiental reconhecidos nas legislaes nacionais, sobre os instrumentos de controle ambiental e sobre os mecanismos de responsabilizao por danos e crimes ambientais de cada um dos dez pases que aceitaram participar desta obra. Alm disso, poder compreender o funcionamento e as atribuies do Ministrio Pblico com atuao ambiental nestes pases, primeiro passo para que, em um futuro prximo, se possa, no contexto da Rede Latino-Americana, partir para aes mais efetivas no combate dos danos e crimes ambientais transfronteirios. ANNELISE MONTEIRO STEIGLEDER
Promotora de Justia da Promotoria de Defesa do Meio Ambiente de Porto Alegre e Diretora de Publicaes da ABRAMPA
SUMRIO
Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico: criao, implementao e desafios Luciano Furtado Loubet ARGENTINA El Derecho Ambiental en la Repblica Argentina Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Ministerio Pblico en el Codigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Catamarca Mara del Milagro Veja e Javier Roberto Merep Los Fiscales Federales en Argentina Antonio Gustavo Gomez BOLVIA El Derecho Ambiental en Bolivia Diego Eduardo Gutirrez Gronemann El Ministerio Pblico en Bolivia Jorge Antonio Abella Banzer BRASIL A Proteo do Meio Ambiente e dos Direitos Fundamentais correlatos no Sistema Constitucional Brasileiro Consuelo Y. Moromizato Yoshida O Ministrio Pblico e a defesa do meio ambiente: atuao em rede no Mato Grosso do Sul Alexandre Lima Raslan Las Fiscalas Ambientales en Brasil Silvia Cappelli O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e a atuao por bacia hidrogrfica Alex Fernandes Santiago CHILE El Ministerio Pblico de Chile Mario Maturana Claro Situacion Penal de los atentados al medio ambiente en Chile Mario Maturana Claro
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COLMBIA Derecho Ambiental Colombiano Lus Fernando Macas Gmez EQUADOR El papel de la Fiscala en materia penal ambiental em el Ecuador Hugo Echeverra V. e Bormman Peaherrera Infracciones Ambientales Derecho Penal y proteccin ambiental Hugo Echeverra PARAGUAI El Derecho Ambiental en Paraguay Sheila Abed e Alma Poletti La Fiscala Ambiental en Paraguay Ricardo Jos Merlo, Jorge A. Sosa Garcia e Jorge Levedich PERU Derecho Ambiental Peruano Genaro Uribe Santos El Ministerio Pblico frente al marco normativo ambiental en el Peru Raul Mauricio de los Rios Caceres URUGUAI El Ministerio Publico y el Derecho Ambiental en el Uruguay Enrique A. Viana Ferreira VENEZUELA Derecho Ambiental en Venezuela Isabel de los Rios EQUADOR El Derecho Penal Ambiental en el Ecuador Hugo Echeverra V. AUTORES 397 422 354 350 310 322 265 293 241 257 214
REDE LATINO-AMERICANA DE MINISTRIO PBLICO AMBIENTAL CRIAO, IMPLEMENTAO E DESAFIOS

Luciano Furtado Loubet*
Introduo Criao da Rede
Um dos grandes problemas na Amrica Latina para a proteo do meio ambiente a baixa implementao da lei ambiental, j que em muitos pases h um bom arcabouo jurdico para preveno e punio de danos ambientais e dos poluidores, mas no se consegue uma aplicao efetiva destes diplomas legislativos. Em razo disto, a atuao dos membros do Ministrio Pblico torna-se essencial, j que a eles incumbida a defesa da sociedade, mediante a fiscalizao da lei. No se deve olvidar que os danos e agresses ambientais no conhecem fronteiras poltico-administrativas criadas pelos homens, sendo que a poluio gerada em um pas ou estado muitas vezes afeta outro. Assim, em termos ambientais, no faz qualquer sentido a atuao desarticulada dos agentes pblicos que atuam na defesa do meio ambiente. Outro ponto importante que no raro as redes criminosas de atuao em crimes ambientais esto ramificadas em mais de um estado ou pas (trfico de animais, contrabando de madeira e carvo, etc.), sendo que sem uma articulao multinacional as autoridades de cada pas, isoladamente, no conseguiro amenizar o problema. Nesses casos de articulao entre mais de um pas, a burocracia e o excesso de formalidades vem a ser um fator decisivo para a falta de controle de certas atividades, que atuam livremente se aproveitando da lentido do Estado para degradar os bens ambientais.
* Promotor de Justia em Bonito MS Brasil, Especialista em Direito Ambiental pela UNIDERP
Universidade para o Desenvolvimento do Pantanal, Especialista em Direito Tributrio pelo IBET Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios.
Visando contribuir com a proteo do meio ambiente, utilizando-se como ferramenta de trabalho a efetiva implementao da Lei Ambiental, foi criada a Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental, em 26 de novembro de 2008, na Cidade de Bonito MS, e teve participao de membros dos Ministrios Pblicos do Brasil (Federal e Estadual), Argentina, Chile, Paraguai, Uruguai e Peru, em reunio na qual se traaram os princpios e objetivos da rede, alm das estratgias de atuao, pretendendo-se que haja extenso dos integrantes para os demais pases da regio. Em oportunidades posteriores, ingressaram na rede membros de Ministrios Pblicos da Bolvia, Equador, Venezuela, Colmbia e Costa Rica, atingindo-se assim todos os pases de lngua espanhola e portuguesa da Amrica do Sul e ampliando-se a atuao para a Amrica Central. Esta iniciativa tem por finalidade a integrao entre membros dos Ministrios Pblicos da Amrica Latina para facilitar o intercmbio de informaes, troca de experincias exitosas, treinamento de seus integrantes, aplicao e divulgao do Direito Comparado entre os pases, alm de atuaes transfronteirias coordenadas para a proteo do Meio Ambiente, cada pas em seu mbito de atribuies, respeitadas as regras de Direito Internacional. Esta no uma iniciativa governamental, mas sim uma unio de esforos entre agentes pblicos para uma maior efetividade de atuao em prol da qualidade de vida no planeta. Os objetivos e princpios da rede so os seguintes: OBJETIVOS: (i) intercmbio e compartilhamento de informaes; (ii) atuao integrada; (iii) capacitao; (iv) fortalecimento do Ministrio Pblico e dos mecanismos de defesa do meio ambiente; (v) ampliao da visibilidade do trabalho do Ministrio Pblico em defesa do meio ambiente na Amrica Latina. PRINCPIOS: (i) solidariedade; (ii) horizontalidade; (iii) cooperao; (iv) respeito; (v) impessoalidade; (vi) transparncia e publicidade de todos os atos. necessrio ressaltar que todos estes objetivos e princpios foram traados aps ampla discusso quando da reunio de criao da rede, sendo definidos de forma democrtica entre os integrantes que estiveram presentes. 10
A rede tem apoio financeiro da Fundao Avina, e apoio institucional da ABRAMPA Associao Brasileira do Ministrio Pblico Ambiental, bem como tambm de todos os Ministrios Pblicos que tm membros ligados rede, tendo como gestora financeira a Fundao Neotrpica do Brasil. 2 Antecedentes criao da Rede
A experincia de articulao do Ministrio Pblico em rede, atuando de forma coordenada e com alguns objetivos e estratgias pr-adotados j vem sendo usado no Brasil (vide artigo dos Drs. Alex Santiago e Alexandre Raslan neste livro) com sucesso, sendo que tambm no Paraguai j vinha acontecendo (vide artigo do Dr. Ricardo Merlo). Em razo da percepo por parte de profissionais do Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paran e Paraguai, que era necessria uma articulao entre estes estados para a defesa do Pantanal e da Bacia do Rio Paraguai, foi realizado o I Evento de Integrao dos Ministrios Pblicos de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paran e Paraguai para a Defesa do Pantanal e da Bacia do Rio Paraguai Transpondo Fronteiras que ocorreu em Bonito MS em novembro de 2007 e que comeou a se materializar a idia de uma rede de atuao entre estes Ministrios Pblicos. Neste encontro, houve assinatura de uma carta de intenes entre o Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e do Paraguai para troca de informaes e experincias Antes disto, a convite do Ministrio Pblico do Paraguai, no ano de 2007, j havia tido a presena de trs Promotores de Justia de Mato Grosso do Sul e um de Mato Grosso, em Assuno, para um evento denominado Justia Ambiental, promovido pelo PNUMA-BancoMundial. Antes, no ano de 2006, ocorreu uma palestra por parte do membro do Ministrio Pblico Federal da Argentina, Provncia de Tucumn, Antnio Gustavo Gomez, aos Promotores de Justia de Mato Grosso do Sul, sobre a atuao do rgo naquele pas no combate aos crimes ambientais. Assim, o nascimento da idia de criao desta Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental foi decorrncia natural da aproximao de integrantes do Ministrio Pblico da Argentina, Brasil e Paraguai, sendo que j na reunio inicial de criao e planejamento da rede, houve a presena tambm de fiscales do Chile, Peru e Uruguai, com adeso posterior de Equador, Venezuela, Colmbia, Bolvia e Costa Rica. Atualmente h 184 (cento e oitenta e quatro) integrantes de Ministrios Pblicos envolvidos neste projeto.
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Da implementao da Rede e do Site
Em razo das distncias e da pouca disponibilidade de recursos financeiros para muitos encontros individuais, a principal ferramenta de comunicao entre os integrantes da Rede a internet. H um e-mail coletivo que coloca todos os membros da rede em contato instantneo, o qual tem sido utilizado para compartilhar experincias, discusso, dvidas e outras informaes. Contudo, a principal ferramenta de comunicao dos integrantes entre si e com o pblico ambiental o site www.mpambiental.org, que hoje uma das mais completas bases de dados disponveis sobre legislao, jurisprudncia, peas processuais e doutrina envolvendo legislao ambiental relativa Amrica Latina. A maior parte do site aberta e permite a pesquisa por at trs palavras nos setores de legislao, jurisprudncia, doutrina e peas processuais. Tambm se permite uma pesquisa eficiente e rpida sobre quem so os integrantes da rede, bastando-se que se clique no mapa existente no site, fazendo-se a pesquisa por pas, encontrando-se ali nome, endereo, telefone e e-mail dos participantes (informao s omitida quando a pedido). Alm disto, h veiculao diria de notcias, links para todos os Ministrios Pblicos da Amrica Latina (alm de outros de interesse jurdicoambiental), bem como o histrico, os objetivos e os resultados da rede (inclusive com prestao de contas dos recursos gastos). Apenas uma parte restrita do site exclusiva dos integrantes da rede, a qual permite postagem de temas para discusso, no modelo de blog. Por fim, recentemente foi aberta a internet colaborativa, permitindo que cada integrante da rede faa cadastro de doutrina, notcias, jurisprudncia, aes processuais, legislao e outros, fazendo assim que haja uma maior integrao e participao. 4 Das reunies regionais de fortalecimento
A estratgia adotada para aumentar a abrangncia da rede entre integrantes dos pases foi a de realizar reunies regionais naqueles em que haja maior nmero de membros de Ministrio Pblico. O oramento aprovado em projeto permitia a realizao de quatro reunies regionais, tendo sido definido na criao da rede que as mesmas ocorreriam no Paraguai, Peru, Argentina e Chile. Em maio de 2009, houve a reunio regional da rede na Cidade de Assuno PY, tendo contado com quase todos os membros do Ministrio Pblico do Paraguai com atribuio exclusiva em meio ambiente. 12
Nesta reunio estiveram presentes seis integrantes do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul Brasil, alm de integrantes da Argentina, Colmbia, Bolvia, Equador e Chile. Foram feitas apresentaes, discusses e planejamentos de grupos de trabalho para atuao coordenada entre os integrantes. Tambm houve uma reunio tcnica entre os responsveis pelos laboratrios de monitoramento de satlite (geoprocessamento) dos Ministrios Pblicos de Mato Grosso do Sul e do Paraguai, com o objetivo de trocar informaes e compatibilizar/compartilhar bases de dados. de se registrar que a articulao entre os integrantes do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul e do Paraguai vem se focando mais na proteo do Pantanal e tambm na questo de contrabando ilegal de carvo na fronteira entre os dois pases, sendo que por iniciativa dos mesmos, em maro de 2009, houve pela primeira vez reunio entre as autoridades aduaneiras, tributrias e ambientais de ambos os lados da fronteira, as quais expuseram informaes sobre quais documentos so necessrios para a importao legal do produto, alm de apontarem as principais ocorrncias de falhas e burlas ao sistema de fiscalizao, que passaro a ser corrigidas. A segunda reunio regional da rede ocorreu em Lima, no Peru, nos dias 16 e 17 de julho de 2009, sob a organizao do Ministrio Pblico daquele Pas, com a participao de membros de Ministrio Pblico da Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Equador e Paraguai, alm claro, de inmeros integrantes do Pas organizador. Nesta reunio foi obtida a incluso de 30 membros do Ministrio Pblico do Peru, todos com atribuio ambiental, ainda que no exclusiva. Quando da data de fechamento deste livro, ainda estavam previstas para acontecer a reunio regional da Argentina (prevista para 17 e 18 de setembro de 2009) e do Chile (sem data prevista). Alm destas duas, tambm estava previsto para ocorrer o 1 Congresso Latino-Americano de Ministrio Pblico Ambiental, a ser realizado nos dias 07 a 09 de outubro de 2009, em Bonito MS Brasil. Muitas outras conquistas poderiam ser citadas, como a prpria publicao deste livro, mas a opo didtica adotada neste artigo apenas impe registrar que est sendo construda, no dia a dia e sob os esforos de todos os integrantes, a efetiva implementao da Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental. 5 Desafios futuros e concluso
O principal desafio deste projeto no deixar arrefecer o nimo entre os seus integrantes e implementar, cotidianamente, uma cultura de troca de expeRede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental criao, implementao e desafios
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rincias, conquistas e derrotas, que possam servir de alicerce para uma integrao real e efetiva entre os Ministrios Pblicos para a defesa do Meio Ambiente. A busca de solues de desburocratizao dos contatos sem violao das normas de Direito Internacional, a troca de experincias exitosas e sua importao para o sistema jurdico de outro pas, e a criao de uma cultura de freqente compartilhamento entre os integrantes so os prximos desafios a serem enfrentados, isto sem contar com a busca de recursos financeiros para suportar os encontros individuais extremamente necessrios e proveitosos. Contudo, os avanos j obtidos com menos de um ano de existncia deste projeto levam a crer que o esforo ser recompensado com uma maior implementao da legislao ambiental na Amrica Latina, protegendo-se via de consequncia os vrios biomas existentes neste continente.
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EL DERECHO AMBIENTAL EN LA REPBLICA ARGENTINA

Renato Rabbi-Baldi Cabanillas*
De conformidad con la invitacin que generosamente se me ha efectuado, estructurar el presente trabajo de acuerdo con el orden de cuestiones que me ha sido propuesto, en la inteligencia de que, de este modo, se mantiene la unidad estructural del libro y se permite una rpida comparacin de los temas con las dems naciones de Amrica del Sur. 1 Hay previsin para la defensa del medio ambiente en la Constitucin del pas como derecho fundamental?
La ley 24.309 de 1993 por la que se declara la necesidad de la reforma parcial de la Constitucin Federal de 1853, por medio del art. 3, letra K, habilit el debate a fin de incluir como artculo nuevo a incorporar en el captulo segundo de su Primera Parte denominada tradicionalmente como parte dogmtica , una clusula destinada a la preservacin del medio ambiente. De este modo, el legislador no slo se hizo eco del generalizado inters de la sociedad en favor de la explcita positivizacin de una norma de dicha naturaleza, sino que adopt la tendencia prevaleciente tanto en el derecho comparado constitucional internacional,1 como argentino provincial.2 El resultado fue el
* Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina. Profesor Adjunto
de Teora General y Filosofa del Derecho, Universidad de Buenos Aires. El autor agradece a la docente ayudante alumna de la Universidad de Buenos Aires Eliana Hougassian por la recopilacin y sistematizacin bibliogrfica correspondiente a los apartados III, IV y V de este trabajo, as como las sugerencias y crticas dirigidas a ste con carcter previo a la presente versin. Cfr., cindome al mbito iberoamericano, las constituciones de Bolivia (art. 137); Brasil (art. 225); Colombia (arts. 79/80); Cuba (arts. 11 y 27); Chile (art. 19, inc. 8); Ecuador (art. 19, inc. 2); Guatemala (arts. 64 y 97); Honduras (art. 145); Mxico (art. 27); Panam (esp. art. 114); Paraguay (art. 6) o Per (art. 123). Cfr. tambin, aunque bajo una diversa denominacin, las de Costa Rica (art. 89); El Salvador (art. 69) o Venezuela (art. 106). Cfr. Constituciones de Crdoba (art. 66); Corrientes (art. 49); Formosa (art. 38); La Rioja (art. 66); Jujuy (art. 22, inc. 1); Ro Negro (art. 84); Salta (arts. 78/83); Santiago del Estero (arts. 58 y 115, inc. 36); San Juan (art. 58); San Luis (art. 47); Tierra del Fuego (art. 25); Tucumn (art. 36). Cfr tambin, aunque de una manera menos explcita, las constituciones de Catamarca (arts. 61 y
El Derecho Ambiental en la Repblica Argentina
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art. 41,3 texto segn la reforma de 1994, que observa las siguientes caractersticas: 1. La denominacin de la materia, la que deja de lado la voz medio ambiente con la que se la menciona en la referida ley 24.309. A mi juicio, dicha expresin es, cuanto menos, equvoca, ya que, como expresa Vega Ruiz, existen diversos medios (hdricos, atmosfricos, fsicos y culturales), pero en modo alguno un medio que sea ambiente, a menos que esta palabra pueda oficiar de sntesis de todo lo anterior,4 lo cual exige un conjunto de precisiones conceptuales, cuyo consenso no siempre es sencillo de obtener.5 2. La nocin antropocntrica del derecho ambiental, en tanto ste es considerado un derecho de las personas6 y no como se ha defendido desde ciertas perspectivas ticas, como un derecho del ambiente, dentro del cual el papel de aquella es visto como un mero componente del ecosistema o, ms todava, tal y como lo afirma la denominada deep ecology, como un elemento directamente descartable a la luz de los requerimientos de aqul.7 3. El ambiente como lmite del obrar de las personas. La precedente afirmacin no debe llevar a la creencia de que la persona, en tanto que sujeto y destinatario del ambiente, pueda comportarse frente a l con entera prescin264); Chaco (art. 40); Chubut (art. 71); La Pampa (art. 61, inc. 22), Neuqun (art. 246); Santa Cruz (art. 74), y Santa Fe (arts. 28 y 55). El art. 41 expresa: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuo actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Cfr. De Vega Ruiz, Jos A., El delito ecolgico, Clex, Madrid, 1991, pp. 5-6. As, en la doctrina alemana, mientras algunos incluyen bajo esta expresin slo al ambiente natural (Prmm, Hans Paul, Umweltschutzrecht, Metzner, Frankfurt am Main, 1989, pp. 3-4), otros la extienden, adems, al cultural (Hoppe, W./Beckmann, M., Umweltrecht, Beck, Munchen, 1989, pp. 3-4). Cfr. Convencin Nacional Constituyente, Dictamen de Comisin n 1, De la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas a la Comisin de Redaccin, p. 4 (en adelante se cita como Dictamen). Cfr. en relacin a lo ltimo la paradigmtica obra de Devali/Sessions, Ecologia profonda. Vivere como se la natura fosse importante, Abele, Turn, 1989. Sin ir tan lejos, se han extendido sobre los derechos de los animales, desde una perspectiva utilitarista, Singer, Peter, Animal liberation, New York Review Press, New York, 1975; y desde una ptica neo-kantiana, Rollin, Bernard E., Animal rights and human liberation, Prometheus Books, Buffalo, 1981, y Regan, Tom, The case for Animal rights, Routledge, London, 1988. Para una visin de conjunto de estas ideas, cfr. Regan, Tom/Singer, Peter, Animal rights and human obligations, Prentice Hall, New Jersey, 1989. Para una crtica de dichos planteamientos, cfr Ballesteros, Jess, Ecologismo personalista. Cuidar la naturaleza, cuidar al hombre, Tecnos, Madrid, 1995, o Massini Correas, Carlos I., Derechos ecolgicos y dignidad humana en Ecologa y Filosofa, Idearium, Mendoza, 1993, pp. 7-14.
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
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dencia de su sentido. No se trata, como expresaba Saint Simon, de ocuparse nicamente de actuar sobre la naturaleza para modificarla tanto como sea posible en el sentido ms ventajoso para la especie humana. Por el contrario, con Alvira, cabe sealar que es menester recuperar el sentido que anida en la naturaleza misma: sta, en efecto, me indica, tiene una cierta vida propia, me dice algo, me hace pensar, volver la mirada hacia adentro. En la naturaleza, en efecto, puedo encontrar mi casa: no, como en el pensamiento ilustrado, una pura base ni, como en el malthusianismo; el biologismo o la deep ecology, una mera parte junto al hombre del cosmos. Por el contrario, la naturaleza es una realidad de la que dependo pero a la que, justamente por ello, cuido.8 Esta dimensin del vnculo hombre-naturaleza que constituye un inequvoco giro a la tradicin judeo-greco-romana, encuentra respaldo en diversas manifestaciones de la norma:9 4. Precisado el respeto al ambiente, conviene trazar su alcance. ste es concebido de manera sumamente abarcadora. Comprende al patrimonio natural y cultural. El primero es definido por el Informe emitido por la mayora en la Comisin de Nuevos Derechos, entre otras cosas, como el paisaje, los yacimientos fsiles, los aerolitos, meteoritos y todo otro cuerpo celeste que haya ingresado en el territorio nacional. Por su parte, se considera que el patrimonio cultural incluye los aspectos urbansticos, arqueolgicos y antropolgicos.10 En ese sentido, para la convencional Roulet, el concepto de ambiente sano incluye todos los mbitos construidos que alojan todas las actividades del hombre.11 De ah que, ante una observacin del convencional Cullen de que se incluya, como objeto de proteccin ambiental, el patrimonio histrico,12 la convencional Roulet record que la voz patrimonio cultural supona lo histrico, como, asimismo, los bienes antropolgicos, arqueolgicos, urbansticos, arquitectnicos y estticos.13
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Cfr. en relacin a los dos textos recin citados, Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Notas para una fundamentacin del derecho ambiental, Anuario de Filosofa Jurdica y Social, 13, Abeledo Perrot, 1993, pp. 264 y 270-271. Me he extendido recientemente acerca de este giro en mi estudio (todava indito), La fundamentacin filosfico-jurdica del derecho ambiental: su aplicacin en los casos jurisprudenciales, III Congreso Internacional Transdisciplinar Ambiente y Derecho, Universidad Catlica de Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil, abril 2/4 de 2007. Dictamen, nota 6, p. 4. Convencional Roulet, en Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, t. V, La Ley, Buenos Aires, 1995, 13 Reunin, 3 Sesin Ordinaria (cont.), 20/7/94, punto 5 Preservacin del Ambiente, p. 4565 (en lo sucesivo se cita como Obra). Convencional Cullen, ibid., p. 4629. Asimismo, al someterse a votacin el texto (pp. 4664-5), insisti teniendo en cuenta la importancia que reviste la vinculacin que debemos tener con nuestras propias races, que la proteccin bajo anlisis se extienda al patrimonio histrico. Convencional Roulet, ibid, pp. 4631 y 4665. En sentido concordante: convencional Hernndez, ibid., p. 4666 y convencional Vallejos, ibid., p. 4604, para quien, con fundamento en lo dispuesto en la Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de la UNESCO,
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5. Definido el alcance del ambiente, cabe calificarlo: no se ha de proteger cualquier hbitat, sino un ambiente sano y equilibrado, es decir, un mbito en el que la persona pueda desarrollar una calidad de vida acorde con sus requerimientos. No se trata, pues, de vivir, sino, como deca Aristteles, de bien vivir, idea recuperada por la Conferencia de Estocolmo de 1972 primera convocada por la ONU a fin de proteger el ambiente , cuyo primer principio expresa que han de alcanzarse condiciones de vida satisfactorias, en un medio ambiente cuya calidad le permita [al hombre] vivir en la dignidad y el bienestar.... 6. La consideracin del derecho ambiental como un derecho de solidaridad, aspecto ste que se manifiesta a travs de dos notas fundamentales: a) la preocupacin de que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras y que importa la recepcin de lo que en la doctrina ambiental comparada se conoce como desarrollo sustentable, segn la formulacin acuada por el clebre Informe Brundtland.14 Ahora bien: el proyecto en examen, con buen criterio, excluy a pesar de su manifiesta popularidad la expresin desarrollo sustentable en razn no slo de resultar ambivalente entre nosotros, ya que en no pocas ocasiones suele ser reemplazada por las voces sostenible o sostenido, sino porque todas estas voces tienen en comn el no existir en lengua castellana. En lnea con lo expuesto, el artculo dispone que se proveer a la utilizacin racional de los recursos, cuyo concepto fue precisado en el debate al sealarse que la expresin utilizacin racional incluye el concepto de anlisis del impacto ambiental15 y, ante una inquietud del convencional Barcesat, se explicit que la expresin actividades productivas tambin abarca la prestacin de servicios.16
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la nocin en estudio incluye los monumentos, bienes paleontolgicos y bienes culturales inmateriales. Cfr. Dictamen, nota 6, p. 4. El Informe recin referido fue publicado por la Comisin Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo en 1987, bajo el elocuente ttulo de Nuestro futuro comn, con el objeto de superar los excesos tanto de un desarrollo econmico que no reparaba en el sentido de la naturaleza y en el consecuente respeto a sus lmites, como del denominado crecimiento cero (Wachstum Null), muy divulgado entre ciertos grupos pertenecientes al movimiento verde (cfr al respecto y en relacin a Alemania, donde la polmica fue particularmente intensa, Wicke, Lutz, Umweltekonomie. Eine praxisorientierte Einfhurung, F. Vahlen, Mnchen, 1993, pp. 314 ss.). Segn dicho Informe, se entiende por suistanable development el que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Cfr. convencionales Meana Garca y Gmez de Marelli, en Obra, nota 11, pp. 4590 y 4616, respectivamente. Cfr. convencional Barcesat, ibid., p. 4664 y las respuestas de los convencionales Roulet y Hernndez, pp. 4665 y 4666, respectivamente. Esta idea ha sido adecuadamente receptada por la ley 25.675, llamada Ley General del Ambiente, cuyo art. 4, al precisar los principios de la poltica
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b) la explicitacin de una idea nsita en la nocin misma de derecho y que, sin embargo, el pensamiento ilustrado haba infravalorado al extremo de omitirla al redactar las clsicas declaraciones de derechos: la de que todo derecho supone, inevitablemente, el ejercicio de su correlativo deber. Desde esta perspectiva, el derecho ambiental es el derecho de todos los hombres a que sus congneres adecuen o deban adecuar su relacin con la naturaleza (fsica), de forma de permitir desarrollar la naturaleza (metafsica), es decir, finalista de la persona.17 7. Un adecuado enfoque de la competencia y jurisdiccin sobre la materia, el cual se hace eco del denominado federalismo de concertacin, por el que se procura dar cuenta, por una parte, de la novedad del fenmeno ambiental en la economa de la Constitucin; y, por otra, de la circunstancia de que dicho fenmeno resulta bsicamente indivisible, ya que, como expresa Fras, la contaminacin viaja.18 Al respecto, en el Informe se lee que el proyecto incluye la modalidad de la legislacin de base nacional, definidora de la poltica general del pas en la materia, lo cual quedar expresado en principios comunes a tal efecto, as como los niveles mnimos de proteccin, lo cual implica establecer una virtual modalidad de complementacin o concurrencia legislativa entre la Nacin y las provincias.19 En efecto, como se ha adelantado, la cuestin ambiental no slo no es local, sino que ni siquiera es, stricto sensu, regional, ya que asume una dimensin claramente global: de nada sirve llevar adelante una poltica respetuosa con el ecosistema, v.gr., en la Mesopotamia que comprenden los ros Uruguay y Paran, si los vecinos ribereos de aguas arriba no la corresponden o viceversa. De ah la necesidad de establecer, cuanto menos a nivel nacional, una legislacin de base, sin perjuicio de lo que las provincias profundicen sobre tales mnimos, en funcin de sus peculiaridades locales e, incluso, con arreglo a acuerdos internacionales e interregionales, tal y como lo prev el art. 124, Constitucin Nacional).20
ambiental, alude a los principios de equidad intergeneracional y sustentabilidad (ms all, en cuanto a ste ltimo, del defectuoso lenguaje empleado, segn lo dicho en el cuerpo). Cfr. Rabbi-Baldi Cabanillas, nota 8, pp. 283-284. Fras, Pedro J., El sistema de competencia en derecho ambiental, en Derecho empresario, IV, p. 200. Dictamen, nota 6, p. 4. Esta idea ha sido cabalmente expresada por la citada ley 25.675 a travs del denominado principio de congruencia (por lo dems, y quiz no por azar, el primero del conjunto de directrices que enuncia el mencionado art. 4), cuando dice que La legislacin provincial y municipal referida a lo ambiental deber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que as no fuere, sta prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga (nfasis aadido). La jurisprudencia ha adoptado, asimismo, idntico temperamento. Un buen ejemplo es la sentencia de la Sala I de la Cmara Federal de San Martn del 9/12/04, in re Landnort, en la que al descalificar la pretensin de inconstitucionalidad de la referida ley, precis lo siguiente: La facultad que la Constitucin Nacional reconoce al Congreso para establecer los presupuestos mnimos de proteccin no debe confundir: en el punto lo mnimo en extensin es lo mximo en importancia,
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8. El segundo prrafo pone bajo la tutela de las autoridades que en la hermenutica constitucional alude tanto al Gobierno Federal (Ttulo Primero), como a los Gobiernos de Provincia (Ttulo Segundo) un conjunto de tareas cuyo contenido, en parte, ya fue analizado. Resta ahora considerar: a) La proteccin de la diversidad biolgica. Esta expresin recin aparece, en reemplazo de diversidad gentica, en el texto que el convencional Hernndez, en su carcter de miembro informante de la Comisin de Redaccin, someti a la Asamblea.21 Sin embargo, parece posible desentraar su origen. Por de pronto, las convencionales Roulet y Vallejos reconocen que diversidad gentica es parte del concepto ms amplio de diversidad biolgica, el que alude a la variedad de los genes, especies y ecosistemas de una determinada regin, los cuales, en coincidencia con lo ya expuesto por varios convencionales, corresponda firmemente proteger. A su vez, en su intervencin, la convencional Vallejos insinu que solicitara reemplazar la expresin consensuada, tal vez por su menor alcance si se la compara con la diversidad biolgica y si bien no surge del debate la formal propuesta de cambio, es cierto que ste finalmente se efectu.22 b) El deber de proveer a la informacin y educacin ambientales. Este deber tambin fue concebido en trminos amplios. A juicio de la convencional Roulet criterio compartido por otros convencionales , lo atinente a la educacin comprende tanto la formal (escolar), como la informal (esto es, que pueda llegar por todos los medios y a toda la poblacin...).23 A su vez, la informacin supone no solamente la accesibilidad por parte de toda la poblacin, a fin de que sta pueda participar de modo activo en el debate sobre la presente materia, sino tambin la obligacin del Estado de proveerla si sta no es de fcil acceso, justamente para favorecer que la racionalidad de las decisiones pueda ser efectivamente puesta en marcha.24
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aquello que no puede desconocerse en todo el territorio nacional. Y aade: las necesarias para complementarlas son las que deben dictar las provincias, que atendiendo a las peculiaridades locales podrn disponer otras normas que extiendan las mnimas pero no desconocerlas. Cfr. Obra, nota 11, p. 4661. Cfr. convencionales Roulet y Vallejos, ibid., pp. 4566 y 4604. Cfr. ibid., pp. 4566/67. Cfr. convencional Roulet, ibid., p. 4667. Cfr. asimismo: Meana Garca, 4590; Del Bono, p. 4620; Arellano, 4653. A mi ver, esta exgesis deja a salvo la inquietud expuesta por el convencional Schreder en nombre de su bloque, ya que armoniza sustancialmente con el sentido por l otorgado a las cuestiones bajo anlisis (cfr. ibid., p. 4578). Estas misiones han sido expresamente recogidas por la Ley General del Ambiente, arts. 14-18.
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Cules son los principios del derecho ambiental reconocidos?
La doctrina suele referirse a los principios de prevencin; recomposicin; indemnizacin (o del causante) y cooperacin. El segundo de los nombrados ostenta rango constitucional, en tanto que los restantes han sido receptados por la sealada ley federal 25.675 de 2002, y cuyo art. 4 dispone que la interpretacin y aplicacin de la presente ley, y de toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica Ambiental, estarn sujetas al cumplimiento de los siguientes principios. 1. As, el de prevencin es asumido en el referido artculo bajo los nombres de principio de prevencin y precautorio, los que, respectivamente, disponen que las causas de los problemas ambientales se atendern en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir y cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin [...] no deber utilizarse para postergar la adopcin de medidas eficaces. 2. En cuanto al principio de recomposicin, como se anticip, el art. 41 de la Constitucin dispone que el dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. La mencionada ley 25.675, bajo el nombre de principio de responsabilidad (art. 4) dispone que el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan (nfasis aadido). De esta manera, parece cumplirse la voluntad del convencional constituyente cuando, a travs de la convencional Vallejos, expres que la recomposicin es una tcnica cuyo grado de ejecucin deber ajustarse en la futura norma legal [...] segn las posibilidades de llevarla a cabo [...]. Pero, adems, no es la nica obligacin que establece la norma, puesto que recoge otros principios resarcitorios derivados de la ley y los cdigos al hacer referencia a la palabra prioritariamente.25 3. El principio de indemnizacin, tal y como acaba de leerse, es asumido en la ley bajo el nombre de principio de responsabilidad, ya que el generador del dao ambiental asume el costo de su reparacin. En relacin con esto, la convencional Roulet expres que si bien la primera prioridad sera recomponer el dao volviendo a la situacin ex ante, dicho temperamento no excluye la obligacin de resarcir cuando aqulla no resulte posible de reali25
Convencional Vallejos, ibid., p. 4604. Natale, ibid., pp. 4573/4 salud la incorporacin de la voz prioritariamente, ya que, a su juicio, como la nocin de dao ambiental es muy elstica, se podra llegar por inferencia de este artculo a la perspectiva de bloquear cualquier emprendimiento pblico o privado que se quisiese hacer....
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zar.26 En ese horizonte, el art. 28 de la ley 25.675 expresa que el que cause tal dao ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin, en tanto que de no ser tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia [...] deber depositarse en el Fondo de Compensacin Ambiental que es creado por el art. 34 y que est destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente y la atencin de emergencias ambientales. Por su parte, el convencional Del Bono efectu una completa lectura de los tres principios hasta aqu enunciados. A su juicio, el trmino recomponer no descarta el resarcimiento, pero indica bsicamente que para nosotros el problema no es el dao econmico sino el que se hace a la humanidad, por lo que lo ms importante es mantener el medio ambiente tal como est. De ah que an ms importante que recomponer es procurar ante todo evitar que se produzca el dao. Y ste es, segn su opinin, el criterio que sienta la norma en el prrafo segundo, al fijar diversas obligaciones de las autoridades del Estado en relacin al tema. Por ello, concluye, el Estado debe proveer y legislar para evitar el dao ambiental y si a pesar de todo ste se produjera, prioritariamente deber buscarse su recomposicin. sta debe ser la interpretacin correcta de esta frase y de los dos prrafos siguientes del despacho en mayora.27 4. El principio de cooperacin es desglosado en la ley a travs de los siguientes cuatro: el principio de cooperacin propiamente dicho, segn el cual los recursos naturales y los sistemas ecolgicos compartidos sern utilizados en forma equitativa y racional, de suerte que el tratamiento y mitigacin de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos sern desarrollados en forma conjunta; el de solidaridad, por el que se estipula que la Nacin y los estados provinciales sern responsables de la prevencin y mitigacin de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, as como de la minimizacin de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecolgicos compartidos; el de subsidiariedad, que atribuye al Estado nacional [...] la obligacin de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservacin y proteccin ambientales y el de progresividad, segn el cual los objetivos ambientales debern ser logrados en forma gradual. 5. La ley explicita, adems, otros dos criterios que se desglosan en tres principios. De un lado, lo que denomino (5 principio) de razonabilidad, el que se explicita a travs del principio de equidad intergeneracional, segn el cual los responsables de la proteccin ambiental debern velar por el uso y
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Convencional Roulet, ibid., loc. cit. Convencional Del Bono, ibid., p. 4620.
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goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras y el principio de sustentabilidad, por el que el desarrollo econmico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales debern realizarse a travs de una gestin apropiada del ambiente, de manera tal que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. Y, de otro, lo que denomino como (6 principio) de concurrencia, que el legislador llama de congruencia, esencial para un pas federal como el argentino, y por el que se estipula, tal se haba anticipado, que la legislacin provincial y municipal [] deber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley y en caso de que as no fuere, sta ltima prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga. 3 Cmo se estructura el sistema de responsabilidad por daos al medio ambiente y por los crmenes o delitos ambientales?
1. En lo relativo al aspecto civil, la citada ley 25.675 prev bajo el ttulo de dao ambiental un sistema de responsabilidad objetiva extra contractual, cuyo principio general es el sistema plasmado en el Cdigo Civil, luego de la reforma de 1968, en el art. 1113, 2 prr., el cual, en lo que aqu interesa, dispone que en los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Sobre tales bases, la ley de la materia, tras precisar que el dao ambiental es toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27), dispone que la exencin de responsabilidad slo se producir acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 29). En ese sentido, como escribe Bustamante Alsina, pueden considerarse cosas en el sentido del art. 1113, los elementos del establecimiento industrial que han emanado los desechos o efluvios que se externalizan por el proceso de emisin-inmisin impregnando sus partculas en el ambiente que las expande.28 A su vez, el art. 31 precisa que si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no fuere posible la deter28
Bustamante Alsina, Jorge, Derecho Ambiental, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 122.
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minacin precisa de la medida del dao aportado por cada responsable, todos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a la sociedad, en tanto que en el caso de que el dao sea producido por personas jurdicas la responsabilidad se har extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participacin. Este tipo de responsabilidad objetiva ya era prevista en el Cdigo de Minera respecto de los daos que la explotacin de la mina cause al fundo civil en el que yace (art. 161) y en esta misma lnea, aunque con un lenguaje ms enrgico, la ley 24.051 que regula lo atinente a los residuos peligrosos dispone que el dueo o guardin de un residuo peligroso no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder y cuya accin pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso (art. 47). A su vez, la siguiente disposicin postula que la responsabilidad del generador por los daos ocasionados por los residuos peligrosos no desaparece por la transformacin [...] de stos, a excepcin de aquellos daos causados por la mayor peligrosidad que un determinado residuo adquiere como consecuencia de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de tratamiento. De lo expuesto, se advierte que en principio (si se pondera las excepciones a que puede dar lugar el sistema que se describe infra IV), la responsabilidad civil no puede ser dispensada por ninguna autorizacin administrativa, tal y como lo dispone el sugerente y desde la perspectiva del derecho ambiental, el visionario art. 2618 del Cdigo Civil texto segn la reforma de 1968 , segn el cual las molestias que ocasionen [...] vibraciones o daos similares en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Sobre tales bases, ensea Bustamante Alsina en su trabajo anteriormente citado que, respecto de terceros, la autorizacin de una obra con sustento en la declaracin de aptitud ambiental a que da lugar la evaluacin de impacto ambiental al que se har referencia infra V, no libera al responsable de la obra en los trminos del derecho comn si se produjeran daos sobrevivientes. Y, de igual modo, tampoco podr el titular de un establecimiento exonerar su responsabilidad invocando la prioridad en el uso del lugar, respecto de los damnificados que se hubieran radicado en tal sitio con posterioridad a aqul. Como se ha anticipado ya, la reparacin consiste, prioritariamente, en el restablecimiento del bien ambiental tutelado al estado anterior a su produccin (arts. 41 de la Constitucin Nacional y 28, de la ley 25.675) o, en defecto, de ello, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria (art. cit.) y, en su caso, la cesacin de tales molestias (art. 2618, Cd. Civ.). Ahora bien: como tanto el restauracin de la cosa como la indemniza24
cin son, de ordinario, de difcil concrecin, la ley 25.675 prev la concrecin del ya referido fondo de compensacin ambiental que, como escribe Bustamante Alsina socializa la reparacin en lo que constituye otra muestra ms del tpico de la cooperacin o solidaridad que gobierna esta materia. As, el art. 34 establece que tal fondo, administrado por la autoridad competente de cada jurisdiccin, estar destinado, en cuanto aqu interesa, a garantizar [...] los costos de las acciones de restauracin. El dao ambiental puede ser susceptible de una accin de amparo, que es la expedita y rpida que la Ley Fundamental autoriza interponer contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin (art. 43, 1 prr.), entre los que se encuentra el ambiente (ibid, 2 prr.). Al respecto, el constituyente pone esa accin en cabeza del afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley (ibid., loc. cit.). Por su parte, el art. 30 de la ley 25.675 extiende los legitimados al estado nacional; provincial y municipal. Ahora bien: la referida accin no es una va ordinaria sino, para seguir las palabras de la Corte Suprema, excepcional o, como alguna vez mencion la doctrina (por ejemplo Sages) heroica o residual, pues slo acta ante un peligro grave e inminente.29 De ah que, cuando no se cumplen tales recaudos, como escribe Bustamante Alsina, el damnificado puede hallar las vas procesales ordinarias [...] tanto para prevenir el dao como para obtener el debido resarcimiento de quien resulte responsable.30 Entre esas vas, dicho autor menciona la prevencin del dao ambiental a partir de una relectura de la denuncia por dao temido prevista en el art. 623 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que estipula que quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares; y lo que puede llamarse cesacin del dao ambiental, demanda prevista ante las referidas molestias que ocasionen el humo, calor, olores [...], ruidos, vibraciones o daos similares de acciones en inmuebles vecinos del mencionado art. 2618 del Cdigo Civil. En ese supuesto, el titular del derecho real tiene por objeto solicitar el cese de la actividad y la abstencin de volverla a llevar a cabo. Sin embargo, en estos casos la norma reconoce que el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad, al igual que la reparacin o resarcimiento del dao ambiental.
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Cfr al respecto el dictamen de mayora fundado por el convencional Rodolfo Daz al incluirse el amparo en el actual art. 43 de la Constitucin Nacional, en Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 29 reunin, 3 sesin ordinaria (cont.), 11/8/94, esp. pp. 4046-4047. Bustamante Alsina, Jorge, El dao ambiental y las vas procesales de acceso a la jurisdiccin, Jurisprudencia Argentina, 1996-IV-896, ap. V, b.
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2. En sentido estricto, no existe una legislacin penal autnoma para la materia ambiental. Al respecto, cabe en primer trmino considerar el art. 200 del Cdigo Penal, por el que se reprime a quien envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas, pena que se eleva si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona (ibid., in fine) o que se reduce si el hecho fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas (art. 203). La reciente ley de residuos peligrosos ya citada (24.051) dedica el cap. IX al rgimen penal y desde esa perspectiva parte de la doctrina suele, genricamente, considerarlo como el mbito por antonomasia que tipificara los delitos ambientales. De hecho, la jurisprudencia tiene a acudir a ellas cuando aborda cuestiones penales ambientales.31 En esta norma se reprime con las mismas penas establecidas en el recin mencionado art. 200 del Cd. Penal al que utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general (art. 55), incrementndose la sancin si el hecho fuere seguido de la muere de alguna persona (ibid., in fine); reducindose si alguno de tales hechos fuese cometido por imprudencia o negligencia (art. 56), pero, en este ltimo supuesto, la pena se aumenta si de ello resultare enfermedad o muerte de alguna persona. 4 Instrumentos de justicia consensual
Cules son los instrumentos de justicia consensual posibles para no tener que llegar al fin de un proceso judicial y conseguir la recuperacin y/o indemnizacin del dao (acuerdos civiles anteriores al proceso; acuerdos en procesos civiles; suspensin del proceso penal; transaccin; etc.? En el derecho comparado existen diversas alternativas como, entre otros, los permisos de emisin negociables; las ayudas pblicas o los acuerdos negociados. En relacin con sta ltima tipologa, explica Daz Araujo que la ratio de esta tcnica [...] consiste en establecer un rgimen sectorial de naturaleza restrictiva muy intensa [...] no con la finalidad de ponerlo en ejecucin sino [...] con la idea de utilizarlo como incentivo [...] para que los destina31
Cfr, entre muchos ejemplos procedentes de diversos tribunales, causas Aisemberg, Daniel, Cm. Nac. Fed. Crim. y Correc., sent. del 27/3/02, DJ-La Ley, 2004-1-836 ss. (con nota de Alejandro Freeland, Sobre lo peligroso en la ley de residuos peligrosos); Felici, Octavio s/infracc. Ley 24.051, Cm. Fed. San Martn, sent. del 14/6/05, in re (con nota de Alejandro Freeland Lpez Lecube, El Derecho, Buenos Aires, 23/12/05); EDET SA s/infraccin a la ley 24.051, Cm. Fed. Tucumn, sent. del 30/8/05, in re, o Gonzlez, Juan A. s/denuncia por contaminacin, Trib. Oral Fed. Crim. Tucumn, sent. del 29/5/06, in re.
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tarios del sistema se vean obligados a negociar con la Administracin un rgimen distinto pero voluntariamente aceptado, de forma que la Administracin ahorre recursos en costos de implementacin aunque sacrifique [...] la aplicacin del rgimen estricto que, en ltima instancia, acta en caso de incumplimiento del rgimen voluntario y negociado.32 En la Argentina, la autora recin citada refiere que la Provincia de Mendoza (Resolucin 778/1996) ha implementado un acuerdo negociado respecto de la gestin de los vertidos contaminantes al dominio pblico hdrico provincial. Teniendo en cuenta el objetivo de impedir la contaminacin o degradacin de las aguas, tanto superficiales como subterrneas, la norma prohbe los vertidos a los cursos naturales de aguas, con la excepcin de los permitidos por la autoridad administrativa. Y en ese contexto, contempla los supuestos en que los administrados no cumplan con los requerimientos tcnicos establecidos, en cuyo caso pueden presentar un programa de adecuacin a los parmetros legales, lo que genera la celebracin del convenio pertinente como condicin para obtener el permiso de vertido. Dicho acuerdo, aade Daz Araujo, entraa el otorgamiento de un plazo, razonablemente fundado, con el objeto de implementar un sistema de tratamiento de efluentes que lo conduzca paulatinamente a cumplir las exigencias de la resolucin. Como es obvio, todo permiso o autorizacin de vertido es precario y podr ser revocado por razones de oportunidad o conveniencia o en ejercicio del poder de polica, de modo que si transcurrido el tiempo previsto de validez del convenio, la empresa no lo hubiera satisfecho por causas imputables a la misma, se clausurar el vuelco [...] sin perjuicio de las dems sanciones que correspondieren.33 Ahora bien: desde la perspectiva filosfico-jurdica que gobierna la materia ambiental, tal y como se ha sealado en el apartado I, la existencia de este tipo de acuerdos no deja de plantear interrogantes crticos. Por de pronto, como ha escrito la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en el reciente y trascendente caso Mendoza, el ambiente es un bien colectivo, el que, por su naturaleza jurdica, es de uso comn, indivisible y est tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la prevencin, luego la recomposicin y, en ausencia de toda posibilidad, se dar lugar al resarcimiento.34 En ese contexto, la disposicin de elementos de ese bien colectivo e indivisible, an a travs de pactos que, supuestamente, aseguran una afectacin controlada y llamada a cesar al cabo de un tiempo razonable,
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Daz Araujo, Mercedes, La regulacin ambiental: nuevas formas de intervencin preventiva, represiva, compensatoria y estimuladora, Jurisprudencia Argentina, 2002-III-939, ap. III, d, 13. Ibid, ap. IV, b. CSJN, causa Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros, sent. del 20/6/06, consid. 6, 3 prr.
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no deja de ser, per se, reprochable. Es lgico: si no se discute que la Administracin no puede realizar ningn convenio con un particular en perjuicio de terceros,35 a fortiori, si el perjudicado es el bien de todos. Sin embargo, amplios sectores de la doctrina y una creciente legislacin ve en estos acuerdos una manifestacin del estado cooperativo, de modo que, como expresa Daz Araujo, puede contribuir a aumentar la aceptacin de las resoluciones administrativas,36 ya que stas, a travs del camino indicado procuran obtener el cabal cumplimiento de los objetivos de mxima planteados y que, de una manera tradicional, resultaran de imposible o muy dificultosa concrecin. Con todo, la propia autora recin citada considera que una manera de mejorar los mecanismos de celebracin de los convenios es el recurso a audiencias previas con las partes interesadas y potenciales afectados, aspecto ste especialmente enfatizado en el procedimiento de evaluacin del impacto ambiental (cfr. art. 21, ley 25.675), al que se aludir en el prximo punto. En este sentido, ms all de advertirse en el marco de un proceso contencioso, el recurso a las audiencias pblicas y a la formulacin de planes que pueden tener, en cuanto a sus efectos prcticos, resultados semejantes a los acuerdos aqu descritos, se observa en el citado caso Mendoza, en el que se haba demandado el saneamiento ambiental de la cuenca de los ros Matanza y Riachuelo y que afecta a tres jurisdicciones: la Provincia de Buenos Aires; la ciudad de Buenos Aires y el Gobierno Federal. En dicha causa, en efecto, y a travs de diversas decisiones, la Corte Suprema convoc a sucesivas audiencias pblicas con las partes afectadas; las empresas aparentemente contaminantes y las autoridades pblicas, para lo cual estableci un minucioso Reglamento. Adems, requiri dentro de determinados plazos, que las firmas demandadas informen si existen sistemas de tratamiento de los residuos y seguros ambientales y a las autoridades pblicas anteriormente sealadas y al Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) creado en el marco de la ley 25.675, la formulacin de un plan integral de defensa del ambiente sujeto, entre otros criterios, al uso adecuado de los recursos ambientales y a que la mxima produccin y utilizacin de los diferentes ecosistemas garantice la mnima degradacin y desaprovechamiento, as como la promocin de la participacin social en las decisiones. Presentado dicho plan, el Alto Tribunal dispuso la intervencin de la Universidad de Buenos Aires a fin de que informe sobre su factibilidad. Por ltimo, la Corte, con motivo del traslado de la demanda, orden al Estado Nacional; a la Provincia de Buenos Aires; a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y a la Autoridad de la Cuenca MatanzaRiachuelo (ACUMAR) que suministre diversas informaciones. Entre ellas, y en cuanto aqu interesa, requiri, entre otras medidas, el aporte presupuestario
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Daz Araujo, nota 34, ap. IV, c. Ibid., loc. cit.

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de cada una de las jurisdicciones integrantes de la Autoridad de la Cuenca, as como los traslados de poblaciones y planes de urbanizacin que se requieren; los traslados de empresas que se disponen; el saneamiento de basurales; la limpieza de mrgenes del ro. El pasado 8 de junio del corriente ao 2009, ACUMAR present ante el juzgado al que la Corte deriv la direccin del proceso un informe que da cuenta de diversas decisiones adoptadas en su carcter de organismo autnomo con facultades de control y prevencin de la poltica ambiental respecto de la cuenca, con lo que se advierte que, a pesar de la complejidad de la cuestin, el empeo de recuperacin ambiental de un lugar densamente poblado y altamente industrializado, comienza a dar sus primeros pasos.37 5 Hay evaluacin de impacto ambiental prevista en la legislacin de su pas?
Se conoce la evaluacin del impacto ambiental como el estudio realizado para identificar, predecir e interpretar, as como para prevenir, las consecuencias o efectos ambientales que determinadas acciones, planes, programas o proyectos pueden causar a la salud y al bienestar humanos y al entorno.38 Se trata, pues, de un procedimiento previo, destinado a registrar y valorar, de manera sistemtica, todos los efectos potenciales de un proyecto con el objeto de evitar, tanto como resulte posible, perjuicios en el ambiente. La ley 25.675 regula de manera genrica esta cuestin en sus arts. 11 a 13. En lo esencial, se precisa que toda obra [...] susceptible de degradar el ambiente [...] estar sujeta a la referida evaluacin. De ah que las personas fsicas y jurdicas deban presentar una declaracin jurada por la que manifiesten si tales obras afectarn el ambiente, y las autoridades determinarn la presentacin de una evaluacin cuyos requerimientos estarn detallados en ley particular, luego de lo cual se emitir una declaracin de impacto ambiental que apruebe o rechace los estudios efectuados. Como se anticip, el art. 21 establece que la participacin ciudadana deber asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluacin de impacto ambiental, lo que constituye una tpica manifestacin del principio de cooperacin que gobierna la presente materia. Y de acuerdo con los protocolos establecidos en la legislacin comparada a la que hace referencia Bustamante Alsina (Canad, Francia y Espaa), al cabo de dicha intervencin se toma la decisin final, la que pue37 38
Cfr. adems de la sentencia referida en la nota 36, las del 24/8/06; 30/8/06; 6/2/07; 20/3/07; 12/6/07, y 22/8/07. Mosmann, Victoria, La prueba necesaria en el proceso civil por dao ambiental. El procedimiento administrativo de evaluacin de impacto ambiental y social (EIAS), Jurisprudencia Argentina, 2007-IV-1213, ap. III.
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de consistir en: a) rechazo total del proyecto; b) postergacin para suplir deficiencias, o c) aprobacin del proyecto al considerrselo con aptitud ambiental. En ese horizonte, las siguientes disposiciones nacionales prevn la evaluacin bajo estudio: ley de impacto ambiental de obras hidrulicas con aprovechamiento energtico (23.879 y sus modificatorias); ley de residuos peligrosos (24.051); ley de residuos provenientes de actividades industriales y servicios (25.612), y de bosques nativos (26.331). Asimismo, la ex Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano cre a travs de las resoluciones 501/95 y 60/96 el Registro de Consultores en Estudios de Impacto Ambiental (RCEIA), el que tiene por objeto brindar informacin sobre consultores individuales y firmas a quienes deban realizar obras en las que es imperativo contar con estudios de impacto ambiental. De modo anlogo, la prctica totalidad de las provincias han previsto a travs de diversas disposiciones, regulaciones precisas respecto de la evaluacin del impacto ambiental, y algunas de ellas (tal el caso de Tierra del Fuego; Santa Cruz o Ro Negro, incluso en sus propias constituciones). A mero ttulo ejemplificativo, se mencionan algunas disposiciones de los estados ms populosos: la Provincia de Buenos Aires ha regulado la materia, entre otras, por intermedio de la ley 11.459 (de radicacin industrial); 11.720 (de generacin, manipulacin, transporte, tratamiento y disposicin final de residuos especiales o la 11.723 (de medio ambiente); la de Crdoba, entre otras, por conducto de la 7.343 (principios rectores para la preservacin, conservacin, defensa y mejoramiento del Ambiente); la de Santa Fe, entre otras, a travs de la 11.717 (Ley de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable), y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por conducto de la ley 123 (Procedimiento tcnico-administrativo de evaluacin de impacto ambiental EIA).
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MINISTERIO PUBLICO EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE LA PROVINCIA DE CATAMARCA

Mara del Milagro Vega* Javier Roberto Merep**
El Ministerio Publico previsto en la Constitucin de la Provincia de Catamarca prescribe que ser presidido por el Procurador General de la Corte e integrado por los Agentes fiscales y Defensores, constituyendo un rgano autnomo, que formar parte del Poder judicial y gozar de sus garantas de independencia. Como se advierte a diferencia del Ministerio Pblico de la Nacin, no ha logrado nuestro Ministerio Pblico, la significativa ventaja de separarse con claridad de la Defensa Pblica. Uno de los diagnsticos que suelen hacerse al analizar los problemas organizacionales es el de la esquizofrenia institucional que implica contener al mismo tiempo, y bajo una misma conduccin, a la Acusacin y la Defensa Pblica. Tambin se advierte la ventaja que el Ministerio Pblico de la Nacin tiene en la diferenciacin institucional respecto de la judicatura, ya que desde 1994 es la propia Constitucin la que se ha encargado de dejar bien claro que los Fiscales de la Nacin no integran el Poder Judicial, cosa que no sucede en nuestra provincia, donde los jueces, fiscales y defensores oficiales pertenecen al mismo Poder Judicial. Esto no sera necesariamente malo, si existiese una fuerte diferenciacin cultural, pero esto no es as, ya que los derechos y obligaciones de fiscales, magistrados y empleados son virtualmente idnticos, los concursos para jueces, fiscales y defensores dependen de un nico Consejo de la Magistratura, y el Tribunal de Enjuiciamiento de unos y otros es el mismo. La Constitucin de la Provincia establece las condiciones y/o calidades que debe tener un ciudadano a los efectos de poder asumir un cargo de fiscal, estableciendo como requisitos, ser argentino, tener como mnimo treinta aos de
* Fiscal General Penal del Poder Judicial de la Provincia de Catamarca. ** Secretario de 1 Instancia de la Fiscala Federal de Catamarca.
Ministerio Publico en el Codigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Catamarca
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edad, ocho aos en el ejercicio de la profesin de abogado, o seis cuando se hubieren desempeado funciones judiciales durante la mitad de aquel tiempo. Ahora bien, en cuanto al procedimiento para acceder al cargo de Fiscal, el mismo se materializa mediante el Consejo de la Magistratura, a travs de la evaluacin por parte de este, de los antecedentes del concursante, para luego ser evaluado, mediante un jurado tcnico, en un examen escrito-oral y por ultimo, una entrevista personal en donde el Consejo evala el perfil del postulante. En cuanto al proceso de destitucin, nuestra constitucin provincial prevee el mecanismo, estableciendo que los miembros del Ministerio Publico son destituidos por un jurado de enjuiciamiento, compuesto por el Presidente de la Corte de Justicia, un Senador, dos Diputados y dos Abogados de la matricula. El Ministerio Pblico Fiscal de la Provincia est presidido por el Procurador General y por los fiscales que de l dependan. Es la mxima autoridad del Ministerio Pblico y responsable de su correcto y eficaz funcionamiento. Este tiene entre sus funciones y facultades, la de Fijar las polticas de persecucin penal, con arreglo a la ley, Dictar los reglamentos necesarios para la actuacin y funcionamiento del Ministerio Publico Fiscal, Instruir a los fiscales inferiores sobre el cumplimiento de sus funciones conforme con arreglo a los principios de legalidad, imparcialidad, objetividad, unidad de actuacin y dependencia jerrquica, en todo el territorio de la provincia. Puede Delegar en el Fiscal General en lo penal el contralor del cumplimiento de sus instrucciones y solicitar su colaboracin en los asuntos que le sean encomendados. Esta figura aparece, la del Fiscal General, con la reforma del procedimiento penal en nuestra provincia a partir del ao 2004, quien reemplazar en caso de inhibicin, recusacin, vacancia, ausencia, o impedimento, al Procurador General con las mismas atribuciones y deberes. Este Fiscal General tiene entre sus funciones y facultades, Ejercer el control de los fiscales penales de los tribunales inferiores, Atender las quejas que ante l se promuevan por la inaccin o retardo de los inferiores, a quienes apercibir y exigir el cumplimiento de sus deberes, fijndoles trmino para dictaminar, podr Solicitar al Procurador General las sanciones de apercibimiento, destitucin o producir acusacin, e Interesarse en cualquier proceso judicial al slo efecto de observar la normal prestacin del servicio, denunciando las irregularidades que observare al Procurador General. El nuevo modelo de Cdigo Procesal Penal para la Provincia de Catamarca, entr en vigencia a partir del mes de Noviembre del ao 2004, y el mismo establece que la funcin de perseguir y acusar debe ser diferente e independiente de la funcin de juzgar y punir, que corresponde poner a cada una de ellas a cargo de sujetos diferenciados y autnomos entre s, a la vez que entiende que la funcin de juzgar no puede, en resguardo de su imparcialidad y de la igualdad de partes, colaborar con cualquiera de stos. 32
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En trminos generales es correcto decir que este nuevo Cdigo satisface el modelo constitucional de proceso penal, amoldndose a la vez a la legislacin procesal ms avanzada en nuestro pas (vgr. CPP de Tucumn, Crdoba, Buenos Aires, etc.) Los objetivos fundamentales que dieron sustento a la reforma Catamarquea fueron mayor celeridad, mayor eficacia y mayores garantas individuales. En este sentido la reforma invierte la regla anterior, estableciendo como regla general, la investigacin fiscal preparatoria a cargo de un Fiscal de Instruccin y como excepcin la investigacin jurisdiccional, en los casos de obstculos fundados en privilegios constitucionales, a cargo del Juez de Control de Garantas. Los fiscales procuran, investigan, piden justicia en nombre de la ley, de la sociedad, del Estado. Los jueces la imparten con total imparcialidad. En tanto el Ministerio Pblico asuma convincentemente la alta funcin de procurar castigo a la inobservancia de la ley, se libera a los jueces de esa pesada carga, para poder desarrollar adecuadamente la tarea que les es propia, la de equilibrar fuerzas y asegurar que el poder estatal no avasalle las garantas individuales. Desde la implementacin de este nuevo paradigma, es posible detectar la existencia de varias dificultades que est enfrentando el Ministerio Publico, las cuales se vinculan a un diseo institucional que antes estaba pensado para una institucin que cumpla roles distintos a los que imponen los nuevos sistemas acusatorios, como as tambin se enfrentaba a demandas sociales muy diversas a las que existen en el contexto actual. En esta direccin, es importante mencionar, que nuestro Ministerio Pblico se desarroll como una institucin con fuerte afinidad al sistema judicial. Esta afinidad hizo que el Ministerio Pblico se constituyera como un organismo cuasi-judicial o a medio camino, entre una institucin con identidad corporativa propia y una adoptada de los rganos judiciales. Esta situacin tiene impacto tanto en el delineamiento de sus funciones procesales como en la forma en que fue pensada y organizada su estructura. La organizacin refleja del Ministerio Pblico se traduce en que las fiscalas se organizaron tradicionalmente como una sombra del modelo de organizacin judicial, tpicamente por jerarqua de tribunales (fiscales de Cmaras Criminales, fiscales de Juzgados Correccionales y fiscales de Instruccin) con competencia exclusiva en cada uno de dichos niveles. El problema surge cuando el Ministerio Pblico adquiere el protagonismo que le entrega el ser el responsable de la funcin de persecucin penal que le han asignado los nuevos sistemas acusatorios y, en consecuencia, se transforma en el motor del nuevo sistema. El punto est en que este cambio de funMinisterio Publico en el Codigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Catamarca
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ciones y de protagonismo no se ha visto acompaado de un cambio de diseo institucional equivalente. Es as como nuestro Ministerio Pblico an mantiene el modelo de organizacin refleja a la judicial completamente, como elemento central de su diseo. Esta situacin ha dificultado que el Ministerio Pblico pueda desarrollarse con un perfil propio, para asumir con eficiencia el nuevo rol entregado por el nuevo paradigma procesal. Por el contrario, la forma de organizacin refleja ha permitido perpetuar prcticas, dinmicas y lgicas de trabajo instaladas con anterioridad a la reforma y disfuncionales a las nuevas exigencias. No podemos organizarla igual porque la lgica de la organizacin judicial est pensada fundamentalmente en clave de proteccin de garantas, en cambio, la de un Ministerio Pblico moderno debe estar en clave de aumentar la eficacia y racionalidad de las actividades de persecucin penal, que son su trabajo central. Otro problema que ha evidenciado el Ministerio Publico es una inadecuada gestin interna, todo lo cual ha dificultado que la institucin pueda cumplir con los objetivos y expectativas que existen sobre ella. Un problema de carcter general que es posible identificar, es la falta de liderazgo a nivel institucional en el Ministerio Pblico. Esto no se refiere a la falta de cualidades personales de quienes cumplen funciones de conduccin en los diversos Ministerios Pblicos, sino ms bien a una cierta concepcin imperante en muchos pases que tienden a replicar la lgica de autonoma individual de los jueces y que impide el desarrollo claro de un liderazgo de carcter ms central capaz de imprimir a la institucin una dinmica orientada a la consecucin de objetivos generales o comunes. La autonoma de los fiscales es un valor del sistema a proteger, especialmente frente a la posibilidad de interferencias externas que puedan afectar las decisiones concretas de persecucin penal en un caso determinado. Para concluir, entendemos que la reforma procesal penal ha supuesto un cambio muy radical respecto de las funciones que los fiscales ejercan en el sistema anterior. As, all donde stos tenan un rol bastante pasivo, el sistema acusatorio les exige asumir una funcin muy activa, que hace que los fiscales se transformen en el motor del sistema. Este cambio de funciones requiere una alteracin muy significativa en los procesos de trabajo de los fiscales. No obstante, cuando se observa qu es lo que ha pasado en esta materia es posible constatar una fuerte tendencia de los fiscales a reproducir los mtodos de trabajo que los jueces de instruccin realizaban en el contexto del sistema inquisitivo. Es decir, seguir una pauta homognea, formalista y burocrtica de tramitacin de casos, destinada como objetivo principal a la construccin del expediente.
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Bibliografa
El Proceso Penal Adversarial Lineamientos para la reforma del sistema judicial. (Revista de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Rubinzal Culzoni. 2008). El Ministerio Pblico en el proceso penal. C. Roxin, J.B.J. Maier, y otros. Editorial Ad-Hoc. 2003. Desafos para el Ministerio Pblico Fiscal y la persecucin penal en Amrica Latina. Capacitacin virtual para Fiscales de Amrica Latina 2007. CEJA. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Jos I. Cafferata Nores. 2 edicin actualizada. Editores del Puerto. 1998.
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LOS FISCALES FEDERALES EN ARGENTINA

Antonio Gustavo Gomez*
El espacio institucional
Argentina es un pas formalmente federal an cuando su realidad social sea la de un pas unitario. Esta Formalidad se trasluce en al institucionalidad orgnica. Cada uno de los Estados que la integran tienen su propia constitucin y conservan para s todas las materia que no fueran delegadas expresamente en el texto de la Constitucin Nacional. En este marco, cada provincia dicta su propia constitucin en la que establece su estructura orgnica: un poder ejecutivo, uno legislativo, uno judicial y en algunos casos suman rganos extrapoderes como el Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, etc. En esta dispersin institucional no solo hay tantos Poderes Judiciales como provincias sino que adems cada una tiene sus propias normas procesales sea cual fuere la materia en que se trate: penal, civil, laboral, electoral, administrativo e incluso constitucional. En el complicado mosaico a ojos de un extranjero nos distribuimos todos los fiscales argentinos. Hay un cuerpo de fiscales provinciales por cada uno de los Estados. Y adems de ellos est el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin que no se trata de un cuerpo jerarquizado por ser federales sino que, estando en un pie de igualdad con los dems, atienden competencias materiales, personales, etc. distintas a los provinciales. Esa actividad debe ser reglada expresamente por una ley nacional dictada en el marco de las facultades delegadas al Congreso Nacional que mencionbamos antes. Por ejemplo: El delito de contaminacin por residuos peligrosos es federal y debe ser juzgado por jueces federales ya que el texto legal expresamente lo ordena. Un incendio de bosque previsto como delito en el Cdigo Penal de la Nacin no tiene una norma de atribucin excluyente como en el caso anterior y por lo tanto debe ser investigado por la justicia provincial del lugar donde se cometi el hecho.
* Fiscal General ante la Camara Federal de Tucuman, Argentina.
antoniogustavogomez@yahoo.com, agomez@mpf.gov.ar
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Resumiendo entonces, hay tantos cuerpos de fiscales estaduales como provincias y hay adems un cuerpo de fiscales federales muy reducido en nmero-distribuidos por todo el pas. Detenernos en el como organiza cada provincia su ministerio pblico Fiscal merece ms de un centenar de hojas por lo que estas lneas estn destinadas a explicar el funcionamiento del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin al cual pertenezco. De tanto en tanto marcaremos una diferencia con la organizacin de mis colegas y hemos dejado un espacio para que ellos expongan su organizacin 2 Referencias constitucionales
Cuando el Congreso de la Nacin por ley 24.309 habilit la reforma constitucional en el ao 1994 facult a la Asamblea Constituyente para que incluyera en el texto de la Carta Magna el Ministerio Pblico como un rgano extra poder (art.3 punto G ley 24.309). As dice el nuevo art.120: El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado por un Procurador General de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de sus remuneraciones Esta reforma termin con la dependencia del Poder Ejecutivo a la usanza norteamericana estableciendo una independencia, al menos formal. Y decimos esto porque a diferencia de los jueces, deja en manos del legislador la referencia a como deben elegirse o como pueden ser removidos. O peor an nada se dice de la inamovilidad de los miembros. Con ello quedamos expuestos a los vaivenes polticos que con una simple mayora en el Congreso de la Nacin, se puede poner en comisin a todos los fiscales del pas o aquellos que incordien al poder poltico de turno. Otra caracterstica interesante es que es un rgano bicfalo: Un Procurador General como Jefe de los Fiscales Nacionales y Federales; y un Defensor General como superior de los Defensores Oficiales de actuacin ante los mismos tribunales nacionales. Finalmente su formal independencia como su autonoma y autarqua es tan relativa como puede serlo en muchos pases latinoamericanos. Est claro que si por autonoma entendemos que se trata de un ente que tiene la facultad de dictarse su propia ley y autorregularse, los fiscales argentinos no lo son, ya que la ley orgnica es dictada por el Congreso de la Nacin. Es mas, el Procurador General o el Defensor General de la Nacin no tienen
Los Fiscales Federales en Argentina
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facultades siquiera de iniciativa parlamentaria. En cuanto a la autarquaautosuficiencia econmica es cierto que se administran a si mismos pero no tiene ingresos econmicos propios como si lo tiene el Poder Judicial de la Nacin. En los hechos depende de la voluntad del Poder Ejecutivo y lo que escasamente consigna la Ley de Presupuesto de la Nacin que enva mensualmente los recursos econmicos necesarios vgr. para sueldos. Hay entonces una descentralizacin del gasto. Con una autonoma inexistente y una autarqua relativa es muy complejo defender la independencia que se proclama en la propia Constitucin Nacional. No obstante, y a diferencia de lo que ocurre en algunos estados argentinos donde el Ministerio Pblico integra el Poder Judicial, los gastos y designacin de personal depende de sus integrantes sin intervencin de terceros. Bsicamente es el Procurador General de la Nacin el que define la compra de bienes y la designacin de empleados. Y digo bsicamente porque as se establece en la ley an cuando cada jurista que a ocupado ese puesto lo ha organizado con distintas variantes: por ejemplo en la actual gestin del Dr. Esteban Righi los cargos de empleados y funcionarios son designados a partir de la propuesta hecha por el Fiscal que tiene a cargo la oficina donde se produce la vacante. O por dar otro ejemplo cada unidad o fiscala tiene un presupuesto de unos mil dlares al ao que pueden ser utilizados en gastos corrientes sin aprobacin previa, pero sujetos a control posterior. 3 Ingreso y designacin
Los integrantes del MPF estn divididos en tres estamentos: empleados, funcionarios y magistrados. A los dos primeros se ingresa por designacin directa. Al escalafn de la Magistratura solo por concurso de antecedentes y de oposicin. Si bien es cierto que el art. 120 de la Constitucin Nacional no fija ninguna tcnica especial para su designacin, la ley orgnica 24.946 estableci un procedimiento que analizaremos brevemente. Pero quiero detenerme en la tcnica: es por ley, lo que implica que la voluntad de una mayora legislativa de la que hablamos ut supra, puede hacer variar de un momento a otro. Y esto no es una nueva hiptesis ya que como resultado de la crisis del ao 2001 varios sectores polticos han lanzado al ruedo propuestas concretas de reemplazar el sistema de concursos por el de eleccin popular. Esto mismo no podra ser intentado con los integrantes del Poder Judicial ya que el procedimiento de designacin de los jueces esta normado en la propia Constitucin Nacional.
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Existe la posibilidad poltica de que se abandone el sistema concursal? Por ahora no. Pero no puede excluirse en funcin de los vaivenes a los que es sometida nuestra poltica verncula. Veamos el proceso de designacin que tiene cuatro etapas: La primera dentro de la propia estructura del MPF donde se realiza el concurso, la segunda en el Poder Ejecutivo a quien se le eleva una terna seleccionada del resultado concursal, la tercera ante el Congreso Nacional ms especficamente el Senado a quien se le enva el pliego de un solo candidato que el Presidente de la Nacin elige de la terna y finalmente si hay acuerdo de los senadores el presidente lo designa por decreto. Est visto entonces que no se trata de un sistema estrictamente concursal como lo es en otros pases v.gr. Brasil sino que se combina con una seleccin poltica acotada que se realiza tanto en el Poder Ejecutivo como en el Senado de la Nacin. Y digo acotada porque el Presidente no est obligado a elegir al primero de la terna an cuando la diferencia del puntaje sea abismal con el segundo y tercero. El Senado puede rechazar la propuesta presidencial. Desglosemos ahora y brevemente algunas de estas etapas que de un modo u otro merecen propuestas para ser mejoradas. El rgimen concursal lo reglamenta el propio Procurador General de la Nacin con lo que corremos el riesgo de ser proclives al personalismo del que los argentinos somos muy afectos. El primer paso y ante la declaracin de la vacancia hecha por el Poder Ejecutivo al aceptar una renuncia o crear un cargo, es la convocatoria a concurso. En ese mismo acto se designa el Tribunal del Concurso integrado por cinco fiscales titulares y cinco suplentes. Uno de los titulares acta como presidente. Si la jerarqua a concursar es de un cargo superior como el de Fiscal General el tribunal lo integran cuatro Fiscales y es presidido por el propio Procurador General de la Nacin. Tanto en uno como en el otro caso los integrantes deben tener la jerarqua de Fiscal General. Y aqu sealamos el primer taln de Aquiles. El tribunal es elegido por el jefe de todos los fiscales. Con ello existe la posibilidad de digitarse a los candidatos que integren la terna. En el caso hipottico de que alguno de los integrantes no seleccionara a los candidatos puede darse la posibilidad de que no integre otro Tribunal. Esto puede corregirse fcilmente si la integracin se hace por sorteo entre casi un centenar de fiscales generales que integra el MPF. Otro inconveniente que no puede soslayarse es que el tribunal debera estar integrado por magistrados que entiendan en las mismas materias del cargo a cubrir. Esto es, si se trata de un Fiscal Federal que tendr a su cargo competencias en materia penal, civil, electoral y laboral lo justo es que el tribunal este integrado por Fiscales Generales que en su funcin propia conozca sobre estas materias. Ello no ocurre as en buena parte de los concursos. Es caracterstico advertir que en los casos de Fiscales de competencia Universal como
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ocurre con los Fiscales federales del interior del pas donde una de las incumbencias esta enmarcada en el Derecho Penal, la mayora de los integrantes del Tribunal tienen como atribuciones exclusivas el rol de Fiscal General Penal con lo que el examen sobre las dems funciones que a futuro se ejercen habitualmente no son examinadas. Esto conlleva tambin a que casi todos los exmenes escritos rondan en tcnicas de redaccin y fundamentacin propias de un juicio criminal o correccional. La terna es remitida al Poder Ejecutivo Nacional y desde all se abre un perodo de diez das para que cualquier ciudadano exprese su adhesin o apoyo a cualquiera de los 3 candidatos. Es interesante observar la participacin ciudadana que se manifiesta expresamente. Muchas veces las ONG han expresado su apoyo o desagrado en varias de las ternas. Cerrado este periplo el Ministro de Justicia de la Nacin y el Presidente eligen uno de los tres. Como ya hemos dicho esta seleccin no siempre recae en el primero. Se trata de un acto administrativo que no implica el rechazo expreso de los otros dos candidatos. Generalmente se utiliza un formalismo sencillo de no ms de tres renglones. sta y la prxima etapa implican una seleccin poltica que tal vez se arrastra del sistema de seleccin anterior donde no exista ninguna evaluacin previa. Acotar la decisin poltica a tres es todo un logro pero, obviamente, no es lo ideal. Una vez remitido el pliego del candidato al Congreso de la Nacin ingresa a la a omisin de Acuerdos del Senado. All se abre un nuevo tiempo de consulta ciudadana. Vencido el mismo se llama al candidato a una audiencia pblica donde es interrogado por todos los legisladores presentes y aquel ciudadano que lo desee, siempre que uno de los senadores o diputados sean sus voceros. Tal vez sea la etapa ms transparente. Se trasmite por televisin y las preguntas son de las ms variadas. Es curioso decirlo pero recin en este momento puede ser examinado por cuestiones vinculadas a su persona, opiniones poltica, culturales, su rol en otros trabajos del pasado, su conocimiento referido a la realidad regional donde est asentado el cargo el que aspira, incluso cuestiones que tienen que ver con su salud ya que en toda las etapas anteriores no se le exigen ningn certificado psicofsico de aptitud. O peor an ni siquiera se le requiere explicaciones sobre sanciones recibidas en el ejercicio de cargos anteriores sean estos pblicos o privados. La Comisin de Acuerdos, por voto mayoritario de sus integrantes puede aceptar o rechazar el pliego. Ms an, paralizarlo. Si es aprobado se somete a consideracin de todos los senadores y si el voto es positivo se da el Acuerdo. El paso final est dado por la remisin al Presidente de la Nacin del Acuerdo y all en un simple trmite se elabora el Decreto Presidencial designndolo.
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Estabilidad
El art. 13 de la ley 24.946 nos garantiza la estabilidad mientras dure la buena conducta y hasta los 75 aos de edad en la que necesitar un nuevo Acuerdo del Senado de la Nacin A partir de all la renovacin del mandato ser cada 5 aos. Este carcter vitalicio es criticable especialmente cuando se le suma la imposibilidad de trasladarlo sin su conformidad. No debe olvidarse que el Fiscal es el que representa el inters pblico y si su labor no responde a los intereses de la comunidad donde acta, no hay manera de removerlo. Han surgido algunas crticas en este sentido proponiendo la confirmacin de tiempo en tiempo o renovando su designacin por el voto popular. Lo cierto es que si su renovacin depender de la voluntad del partido mayoritario de turno la actuacin del Fiscal se vera debilitada. Por el contrario, si es ratificado o no en su cargo por decisin popular como ocurre en muchos estados de USA, se fortalece. 5 Composicin
El cuerpo de Fiscales Federales est integrado por: A) Un Procurador General. Es la mxima autoridad del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin. La conduccin del cuerpo de fiscales es unipersonal en todo sentido. No cuenta con un cuerpo asesor de Fiscales Generales como ocurre en otros pases como Chile. De all que su rol slo puede ser limitado por la propia ley. Esencialmente cumple tres roles: (1) Actuacin ante la Corte Suprema de Justicia en procesos especficos como recursos extraordinarios o cuestiones donde se discuta la competencia del propio tribunal. (2) Actuacin ante los dems poderes del Estado y ciudadana en general diseando la poltica criminal, informando anualmente al Congreso, etc. (3) Actuacin ante los propios integrantes del MPF dando instrucciones generales, aprobando reglamentos, administrando el presupuesto, etc. B) Un cuerpo de Fiscales Generales. Se dividen en dos grupos. El primer grupo de Fiscales generales acta ante La Corte Suprema, Cmara de Casacin Penal y Cmaras Federales de todo el pas. El segundo y mas numeroso acta ante los Tribunales Orales Criminales y Correccionales. Estos ltimos son tambin conocidos como Fiscales de Juicio y tienen como labor impulsar y acusar en un juicio oral y pblico las causas que son elevadas una vez concluida la investigacin en la primera instancia. C) Agentes Fiscales o Fiscales de primera instancia. Finalmente el tercer grupo de Fiscales acta ante los jueces de primera instancia. En materia penal por ejemplo tienen a cargo las investigaciones por delitos criminales y correccionales hacindolas ellos mismos o acompaando al Juez que dentro del sistema procesal mixto conserva facultades instructoras
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Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas
Este es un cuerpo especial de Fiscales dirigida por un Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas cuya labor especfica es investigar la conducta de los funcionarios pblicos de la administracin nacional centralizada y descentralizada, de empresas y entes donde el Estado tenga participacin y de toda organizacin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal nacional. Este cuerpo de fiscales no desarrolla actuacin alguna ante los juzgados nacionales o federales ms all de interponer la denuncia segn alguna jurisprudencia. Pero esta cuestin a cobrado un importante nivel de discusin en los ltimos tiempos provocando la renuncia del Fiscal de Investigaciones Administrativas Dr Manuel Garrido al interpretar que la intervencin necesaria que menciona el art 45 inc C de la ley orgnica (24.946) era cercenada por el Procurador General de la Nacin. El Fiscal reclamaba el derecho de interponer recursos de apelacin, casacin y extraordinarios cuando su criterio difera del sostenido por el fiscal competente en el ejercicio de la accin pblica. 7 Sanciones y remocin
Como dice el art 16 de la Ley 24.946 en caso de incumplimiento de los deberes que a su cargo tiene el Fiscal puede ser sancionado con: a) Prevencin b) Apercibimiento c) Multa de hasta 20% de sus remuneraciones mensuales. Para llegar a esta instancia es necesario un sumario. El sistema es reglamentado por el Procurador General. Esto ha significado que cada nuevo procurador establece su propio sistema. El actual cre un Consejo Asesor con cinco integrantes quien en base a las denuncias que se reciban puede dictaminar si corresponde aceptar o rechazar la denuncia o en su caso, aplicar algn tipo de sancin. Luego de este dictamen el PGN puede ordenar la designacin de un sumariante quien tiene 60 das para investigar y formular sus conclusiones. Tanto los integrantes del Consejo como el sumariante son Fiscales Generales elegidos por el Procurador entre los magistrados de su confianza. Si las conclusiones son que debe someterse al Fiscal ante un Tribunal de Enjuiciamiento se inicia la tercera etapa. Este Tribunal est compuesto por siete miembros: Dos son abogados que representan a la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Pblico de Abogados de Buenos Aires. Uno es sorteado entre los Fiscales Generales y otro entre los Defensores Generales. Los tres restantes son designados por el Poder Ejecutivo, otro por el Senado y otro por la Corte Suprema. En estos tres ltimos casos necesariamente deben ser o ex miembros de la Corte, ex procuradores o ex defensores generales.
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Esta instancia de enjuiciamiento es tal vez la ms transparente, el juicio es oral y pblico, el denunciante no es parte, la sentencia debe dictarse en quince das, etc. Luego el fallo puede ser recurrido ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal con sede en Buenos Aires. Todo este proceso, y especialmente la primera etapa son muy largos. Hemos tenido casos en los que desde la denuncia que incluso puede ser annima hasta el fallo de destitucin han pasado cuatro aos mientras los cuales el fiscal se mantuvo en funciones. Ello provoca un gravsimo perjuicio a la administracin de justicia y en la representacin del inters pblico. 8 La actuacin de los fiscales
Las instrucciones generales. El Procurador General de la Nacin y los Fiscales Generales de los tribunales Colegiados de segunda instancia tienen facultades que se conocen como instrucciones generales. Por tratarse de una estructura piramidal estos magistrados tienen facultades de orientar la tarea de sus Fiscales subordinados en el marco de una poltica general pero nunca en un caso especfico. Por ejemplo: Existe una instruccin general suscripta por el Procurador General de la Nacin disponiendo que todos los Fiscales deben sostener la competencia federal ante la comisin de hechos ilcitos que afecten el medioambiente. Est obligacin surge del deber de obediencia y conforme al principio de unidad del MPF. Ahora bien, esa Facultad puede ser objetada claramente por el magistrado actuante en el caso especfico pero no puede desobedecerla. En tal caso podr dejar a salvo su opinin personal y si cabe mediante un informe fundado hacerle llegar sus discrepancias. Por ejemplo ante un delito ambiental deber sostener la competencia federal pero podr expresar que no est de acuerdo en lo personal con tal postura y que solo lo hace en cumplimiento de la instruccin general recibida. La actuacin en materias no penales. El Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin no se divide segn a la materia en que le toca actuar. Esto es as solo en la ciudad de Buenos Aires donde efectivamente hay magistrados especiales que actan ante los jueces en lo civil, comercial, contencioso administrativos, laboral y de seguridad social. Pero estas mismas materias son asumidas, en el interior del pas por los Fiscales Federales. El rol de estos magistrados es bsicamente garantizar el debido proceso, intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallen en juego normas o principios de orden pblico. Para ello pueden proponer pruebas con las mismas facultades que una parte cualquiera sea actor o demandado-. Pero en materia ambiental el art. 41 de la ley orgnica les atribuye la facultad de participar en todas las causas o trmites judiciales para prevenir, evitar o remediar daos causados
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o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes y derechos de valor artstico, histrico o paisajstico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan (art. 41 de la ley orgnica) En definitiva, es totalmente posible que un fiscal con facultades no penales (sea federal del interior o especial de la Capital Federal) podra interponer una accin administrativa, civil o de amparo en resguardo y ante la inminencia de un dao ambiental. No obstante esta posibilidad slo se ha dado muy rara vez y casi siempre por un compromiso personal del magistrado con el ambiente mas que por una obligacin funcional como la que surge del citado art. 41. Los fiscales penales. Ya qued claro que los fiscales federales del interior del pas tienen competencia en mltiples materias incluida la criminal y correccional. En la ciudad de Buenos Aires no es as. Hay Fiscales Federales con competencia especial en lo penal. Ellos son quienes resultan titulares de la accin en los casos de contaminacin ambiental por residuos txicos. La accin fundamental de los fiscales en materia penal y correccional es promover la averiguacin y enjuiciamiento de los delitos, ofrecer prueba, presentar recursos contra los fallos de los jueces si estos no le son favorables, etc. Debemos insistir que el proceso penal en el orden federal en Argentina, es mixto. Es el Juez el que investiga los delitos y en circunstancias excepcionales o preliminares art 26 Ley Orgnica el fiscal puede investigar. 9 Las investigaciones preliminares
I Presentacin Las investigaciones informales por delitos ambientales en manos de los fiscales como de jueces instructores se exhiben como la panacea del proceso penal que hoy se encuentra atiborrado de formalismos so pretexto de garantizar a los ciudadanos el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. Los fiscales que trabajamos en la instruccin directa de causas sea por delegacin (art. 196 C.P.P.N.) o mandato expreso de la ley como ocurre en muchas provincias debimos esforzarnos con encontrar atajos que nos permitiera sobrevivir, all donde muchos jueces y juzgados haban sucumbido: La instruccin sumarial de un proceso penal general y en especial en materia de delitos ambientales En el mbito Federal, las normas procesales penales han ido madurando en un proceso lento y firme que concluir Dios quiera pronto en un sistema acusatorio. Pero ninguna reforma del Cdigo Procesal de la Nacin recepta la posibilidad formal de la investigacin exclusiva y excluyente como aqu se plantea. Es probable que el mismo lobby que hoy impide la sancin de un sistema acusatorio liso y llano derogando el principio de legalidad, sea el causan44
te de esta ausencia. Pero un artculo se ha filtrado en la maraa legislativa que al momento de la sancin de la ley no se le prest mucha atencin. Me refiero al art. 26 de la ley 24.946 sancionada el 11 de Marzo de 1998 promulgada el 18 y publicada el 23 del mismo mes y ao, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. II Texto e interpretacin Dice el art. 26: Los integrantes del Ministerio Pblico, en cualquiera de sus niveles, podrn para mejor cumplimiento de sus funciones requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, as como recabar la colaboracin de las autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a su despachos, al slo efecto de prestar declaracin testimonial. Los organismos policiales y de seguridad debern prestar la colaboracin que les sea requerida, adecundose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Pblico y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance.. Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetracin de un hecho ilcito ya fuere por la comunicacin prevista por el art. 186 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin o por cualquier otro medio sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la polica o fuerza de seguridad interviniente, debern requerir de stas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la prctica de toda diligencia que estimen pertinente y til para lograr el desarrollo efectivo de la accin penal. A este respecto la prevencin actuar bajo su direccin inmediata. Resulta interesante observar que esta norma se titula dentro del cuerpo legislativo como Requerimiento de colaboracin. Es decir que fue pensada como una norma auxiliar y no como un procedimiento informal autnomo. Auxiliar de la Funcin de los Fiscales en el proceso penal y adems auxiliar de cualquier fiscal sin importar su grado para el mejor cumplimiento de sus funciones. Antes expresaba en un trmino poco jurdico la crisis que se traslada de los jueces a los Fiscales en el trmite exclusivamente burocrtico de los expedientes y como para sobrevivir comenzamos a anticiparnos al proceso formal con lo que se di en llamar una investigacin preliminar. Para ello se esgrime la segunda parte del artculo que autoriza a los fiscales penales a que anoticiados por cualquier medio de un supuesto ilcito, practiquen toda diligencia que estimen pertinente y til para lograr el desarrollo efectivo de la accin penal. Y por si no estuviese claro se remata: A este respecto la prevencin actuar bajo su direccin inmediata.
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III Algunas conclusiones 1) La investigacin preliminar puede iniciarse an con una denuncia annima sobre un delito ambiental: cualquier medio. Es un avance sobre aquella jurisprudencia que rechaza de plano la posibilidad de promocionar la accin penal con una denuncia annima. Es que si esos hechos annimamente transmitidos son investigados liminarmente en este marco y se verifican como ciertos quien sanear los prejuicios que rodean a la delacin, ser el Fiscal con un requerimiento de instruccin ante la posibilidad concreta de un delito ambiental 2) La actividad preliminar puede desarrollarse antes del proceso formal ej, pedir informes sobre niveles de contaminacin y an paralelamente al proceso judicial: sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la polica o fuerza de seguridad interviniente. Insisto en que la importancia de estos conceptos no fueron advertidos por los jueces hasta poco mas de unos aos atrs cuando varios fiscales en Capital Federal ante la demora del juez instructor comenzaron a producir prueba que luego presentaban en la causa. 3) La investigacin preliminar iniciada en este marco no tiene por que ser comunicada al juez de turno ya que sobre el particular nada dice la norma. Y de hecho esta tcnica es tan slo la verificacin de algunos extremos que le permitan al fiscal saber si tiene un caso que amerite un requerimiento de instruccin. No hay proceso penal an cuando la produccin o transformacin de datos en pruebas sea utilizando las formas que el Cdigo Procesal Penal de la Nacin prev como lo son la declaracin testimonial, una pericia o un informe. 4) El objeto de una investigacin preliminar es lograr el desarrollo efectivo de la accin penal. Si el objetivo no se cumple la investigacin se archiva. IV Todos los Fiscales Hemos hecho un anlisis breve del 2do. prrafo del art. 26 y como al pasar mencionamos a los fiscales ante la justicia penal como los directores de la investigacin preliminar. Es razonable suponer y de hecho as ocurre, que la gran mayora de las investigaciones preliminares por delitos ambientales son practicadas por los Fiscales Federales y nacionales de la Capital Federal estos ltimos de primera instancia con competencia penal. Pero, para sorpresa de muchos, la primera oracin del art. 26 es clara al involucrar a los integrantes del Ministerio Pblico, en cualquiera de sus niveles.A quin se refiere? Iremos de menor a mayor. En primer lugar y como ya hemos dicho, todos los fiscales que actan ante la justicia penal. Sin distincin de grados. En el caso de una investigacin preliminar puede practicarla desde un fiscal auxiliar hasta 46
el mismsimo Procurador General de la Nacin incluyendo a los Fiscales Generales ante los Tribunales Orales y ante las Cmaras Federales o Nacionales con competencia penal. Todo ello dicho en el mandato del 2do. prrafo del art. 26. Por si alguien supone que slo se refiere a los magistrados de 1era. instancia el primer prrafo despeja toda duda: Todos en cualquiera de sus niveles. Otro dato importante es que el 1er prrafo no es exclusivo y excluyente de aplicar a los Fiscales penales. An cuando la mayora de los magistrados dependientes de la Procuracin General de la Nacin son titulares de la accin penal, puede ocurrir que un colega de la Cmara Civil, o Comercial, o laboral, etc. necesiten para el mejor cumplimiento de sus funciones requerir un informe, verificar un status quo, etc. y puede para ello aplicar esta norma. Y tal pedido para cualquier fuerza de Seguridad no es a ttulo de especial colaboracin sino una orden lisa y llana en el marco de los medios que tengan a su alcance. 10 La accin penal ambiental
1. Introduccin y concepto El concepto de accin penal ambiental en la Repblica Argentina no es distinto al de cualquier accin penal que se intente en el marco del Cdigo Procesal Penal de la Nacin o en su caso de las provincias. Ese impulso que pone en marcha el proceso penal para que la norma penal ambiental se aplique al caso y sujeto concreto tiene en principio la misma forma y sustancia que la que se utiliza para investigar un homicidio, un secuestro extorsivo o una estafa. Por qu distinguirla con nombre propio, entonces? Por la posicin que asumen los legitimados. Por la actitud de quienes resultan sujetos del proceso, esas personas concretas que intervienen dando vida y realidad a las prescripciones del Cdigo. Por el alcance y repercusin que genera en la sociedad orientada por un bien jurdico protegido, de alcance universal si se quiere, como lo es el medio ambiente o la salud del medio ambiente. 2. Accin, sujeto y proceso Las normas penales que tipifican las conductas comprometidas como delito se encuentran dispersas en muchas leyes al menos en Argentina y eso hace que varen los sujetos procesales, o lo que pretendemos de ellos. Es que existen normas que protegen el ambiente de los residuos peligrosos como la ley 24.051 que ordena la intervencin de la Justicia Federal con el diseo de un sistema mixto solucin de compromiso entre el antiguo procedimiento
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inquisitivo que an subsiste en algunas provincias y el acusatorio . No obstante la gran mayora establece la intervencin y competencia de los juzgados locales u ordinarios, como los que se inscriben en el Cdigo Penal con lo que depender del sistema procesal de cada estado provincial. Como ya hemos dicho ut supra, no obstante lo catico que puede resultar para un extranjero esta visin, hay algunos parmetros que para bien o par mal, se repiten. Veamos: a. La accin pblica y los funcionarios Sin excepcin todos los delitos que puedan afectar al medio ambiente son de accin pblica, es decir que cualquier persona enterada de un posible delito de estas caractersticas puede denunciarlo ante la autoridad (art. 174 CPPN). No se exige capacidad especfica alguna. Pero dentro de este sistema facultativo aparecen como excepcin sujetos que tienen la obligacin de denunciar so pena de incurrir en un delito autnomo. Hablo de fiscales, policas, jueces, de funcionarios pblicos nacionales, provinciales o municipales en general que por su ubicacin funcional en el ejercicio de su funcin toman conocimiento de hechos presuntamente delictivos y deben denunciarlos. El artculo 277 inc. 1 del Cdigo Penal tipifica como delito la omisin y sin embargo no se entiende que existan funcionarios pblicos integrantes de cualquiera de los tres poderes que integran el Estado que, ante un presunto hecho ilcito insisto en la presuncin como concepto distinto a la certeza contra el medio ambiente no lo denuncien. Ms an, incluso se oponen a que prosperen las denuncias que hacen particulares y organizaciones no gubernamentales. b. Una accin minusvlida He aqu entonces, un primer rasgo distintivo. Hay una minusvala en el accionar de los sujetos facultados y obligados cuando de delitos ambientales se trata. Y curiosamente esa minusvala se traslada desalentadora hacia los especialistas que formulan grandes atajos procesales lase acciones de amparo por ejemplo cuando el hecho que se quiere detener con una medida cautelar es lisa y llanamente un delito. Por qu? En los dieciocho aos que llevo investigando este tipo de hechos ilcitos la mayora nacieron de otras fuentes impropias distintas a la denuncia penal. Se caracterizaron por un impulso de oficio que se afinca en un voluntariado ms que en una obligacin legal cuando en realidad y como ya vimos la respuesta normativa es inversa: Si no denuncias o investigas eres un encubridor. Por qu un juez civil ante un amparo ambiental como mal suele llamarse no corre vista al fiscal penal en turno para que verifique si el hecho denunciado como lesivo no constituye alguna de las conductas atrapadas por normas penales que protegen el medio ambiente?. Y aqu sumo a los jueces de toda la instancia incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 48
Me animo a decir que hay un desprecio superlativo hacia estas denuncias que luego tien todo el proceso penal. Cmo suponer que un proceso penal ser esclarecedor si desde un comienzo, quienes tienen la obligacin de denunciar, no lo hacen? c. La instruccin Quiero insistir en el esfuerzo que se vuelca en un proceso civil o procesal constitucional como suele llamarse el trmite de la accin de amparo para obtener prueba anticipada o solicitar medidas de urgencia que detengan el accionar lesivo contra el ambiente. No desprecio estos procedimientos pero existen alternativas en el proceso penal mucho mas efectivas que indefectiblemente en la estrategia de un buen abogado deben tenerse en cuenta. No es una accin alternativa al amparo sino conjunta. Lo inmediato es hacer cesar el delito, no es acaso mas sencillo que establecer un rgimen riesgoso que asomarse al mundo de las medidas cautelares y cauciones reales o juratorias? La instruccin formal dirigida por un Derecho Penal de Acto permite que no slo se asegure la prueba sino que incluso exige que se investigue mas all de la voluntad cierta o presunta de las partes incluso si una de ellas reviste el rol de querellante. La actividad probatoria se presenta dividida en dos etapas distintas en el tiempo pero superpuestas al momento relevante de fijar el hecho atribuido con todas sus circunstancias. Tanto el sumario como el plenario o juicio oral coinciden en producir pruebas iguales a punto tal que muchos testigos en una y otra etapa se contradicen y terminan ellos mismos incriminados por falso testimonio. Los jueces de instruccin rara vez elevan a juicio una causa en la que no tengan la certeza de que el delito fue cometido. Ello se traduce en que menos del diez por ciento de los hechos ilcitos denunciados llegan a ser realmente juzgados con un altsimo porcentaje de condenas por aquella superposicin probatoria de la que hablbamos. En los delitos contra el ambiente la exigencia probatoria es mayor an. La sensacin que nos queda es que: Solo vale la pena investigar los hechos que podran calificarse como delitos continuados y que a pesar del proceso penal iniciado siguen consumndose en un total desprecio por la ley sustantiva: contaminaciones fabriles. Los delitos instantneos excepto que causen un dao grave en la salud o la muerte son literalmente disculpados y la accin penal prescribe. Las pruebas testimoniales, documentales, informativas, etc. son de escaso valor ante la prueba pericial. Parece que aquel mandato del artculo 194 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin de que el instructor deber proceder directa e inmediatamente a investigar los hechos se limita a una sola pegunta: Se hizo la pericia?.
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Las pericias que adquieran verdadero valor probatorio y esto lo dice el propio artculo 258 del CPPN deben ser notificados a los imputados bajo pena de nulidad, antes de que se inicien las operaciones periciales. Nos ha ocurrido que al concurrir a una minera para recoger muestras del agua con la que desalojan sus residuos lquidos previa notificacin, nos encontramos con agua pura y cristalina. Pero transcurrido un tiempo volvimos al cauce sin advertencia previa. Recogimos muestras y los valores de cadmio y cobre fueron cien veces superiores a los permitidos por la ley 24.051, sus decretos y resoluciones reglamentarias. Claro que este segundo muestreo es incorporado por la Fiscala General al margen del Cdigo Procesal Penal y en funcin del art 26 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, sin que tenga la fuerza propia de una pericia y sencillamente como una informativa ms. Sin embargo y siempre en la etapa sumarial la exigencia del artculo 258 citado no se verifica para otros delitos como el caso de los estupefacientes y la ley antidrogas 23.737. Verificamos entonces, nuestra hiptesis inicial: En los delitos contra el ambiente la exigencia probatoria por parte de los magistrados es mayor an que en los delitos comunes. La accin penal ambiental es la mas minusvlida de las acciones penales. A modo de conclusin Ha sido muy importante para un fiscal argentino como el que escribe tener esta posibilidad de unirme a otros colegas americanos en un intento de hacer conocer nuestros sistemas judiciales. Sin dudas que no son comparables pero en nuestro caso hemos querido exponer con toda crudeza la realidad que nos afecta. Se que no es costumbre en los trabajos internacionales de equipo como este, hacer comentarios crticos sobre nuestro propio espacio. Pero poco servira un relato propagandstico al que muchas veces nos acostumbramos escuchar en conferencias escuchadas en otros continentes. Qu podra ocurrir con aquel lector que al constatar la realidad ve otra muy distinta?. Habr confiado as un autor confiable?. Sin dudas que en el contexto tambin se refieren algunos logros mas an si esta labor se inscribe en una obra de carcter comparativo. Desde ya que estoy muy feliz de ser un fiscal y mi vocacin no puede ser puesta en duda cuando ejerzo la magistratura desde hace mas de veinte aos. Pero eso no impide que por ese profundo afecto envuelva con un velo mi razn y mire a un costado. Ello es atentar contra mi juramento y traicionar el inters pblico al que sirvo.
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EL DERECHO AMBIENTAL EN BOLVIA

Diego Gutirrez
El Medio Ambiente en la Constitucin Poltica del Estado

Artculo 33. Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, adems de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente.
La nueva Constitucin Poltica del Estado boliviano, promulgada en febrero del ao 2009, ha incorporado dentro del Ttulo de los Derechos Fundamentales y Garantas como un derecho de orden social y econmico el correspondiente al medio ambiente. Otorgar carcter constitucional al medio ambiente supone para el Estado boliviano, ponerse a tono con otros ordenamientos legales que iniciaron este proceso en la dcada de los aos setenta. La Constitucin Boliviana de corte socialista plantea un modelo con fuerte presencia de Estado en el giro de la economa, aspecto que podra ser determinante al momento de la articulacin por parte de los ciudadanos del derecho al medio ambiente frente a un Estado que podra ser a la vez juez y parte en un determinado proceso. Una cuestin que llama la atencin, es que no encontramos en el texto constitucional una referencia u acercamiento al concepto de medio ambiente o al alcance de su definicin. En todo caso pareciera que el sealado en el artculo 33 se plantea desde un enfoque restrictivo que elimina otros aspectos que hacen a un concepto ms bien amplio. En todo caso, este aspecto se explica desde la evidencia de que la propia Constitucin atiende de manera extensa y detallada la cuestin de los Recursos Naturales en general sin descuidar los diferentes medios como son el fsico (aire, agua y suelo) y natural (fauna y flora). La consecuencia principal de la constitucionalizacin del medio ambiente en Bolivia, trae consigo la posibilidad de tutela efectiva frente a las acciones u omisiones de instancias pblicas, particulares o individuales que vulneren el mencionado derecho fundamental, afectando el desarrollo normal y permanente de la persona. Un aspecto que parece haberse sido omitido es la determinacin en el mismo cuerpo del articulo la condicin de derecho-deber que
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obliga a la universalizacin de la gestin ambiental por la que no solamente es suficiente la iniciativa institucional del poder pblico sino tambin la participacin activa y responsable de la ciudadana. Con relacin a la tutela efectiva del derecho, la Constitucin Poltica del Estado abre la posibilidad de interponer acciones de defensa mediante los recursos que el mismo texto constitucional ofrece. En tal caso, encontramos la siguiente disposicin:
Artculo 34. Cualquier persona, a ttulo individual o en representacin de una colectividad, est facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligacin de las instituciones pblicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente.
La posibilidad de defensa que el texto constitucional franquea est relacionada con la interposicin de una accin de defensa denominada Accin Popular y la misma es entendida como un mecanismo de proteccin de los derechos e intereses colectivos y difusos, caracterizada por poseer un nfasis preventivo y restaurador, en tal sentido, puede ser presentada mientras dure la vulneracin o ante la simple existencia potencial de amenaza o dao al medio ambiente y salud de la poblacin. Como lo seala el artculo 136 I., para interponer esta Accin no se requiere agotar el proceso judicial o administrativo. Se presenta a la Sala competente de la Corte Superior del Justicia y sta, en sentencia, declarara si una determinada norma, acto u omisin impugnado es contrario o no la Constitucin o a la ley. 2 Principios del Derecho Ambiental reconocidos en la legislacin boliviana
En su totalidad, la legislacin boliviana relacionada con el Medio Ambiente tiene un carcter preconstitucional, vale decir fue promulgada con anterior a la puesta en vigencia del actual texto constitucional. Si bien es cierto que ya desde los aos cincuenta se han considerado algunas prescripciones que hacen a adecuado manejo de cierto recursos naturales, esta legislacin ha tenido un carcter puramente utilitarista y no persegua una lnea de polticas pblicas, en beneficio del medio ambiente o la sostenibilidad ambiental. La Ley del Medio Ambiente n 1333 del ao 1992, considerada como una ley Marco es determinante en la incorporacin de los principios rectores, metodologas de anlisis y diseos normativos institucionales propios del Derecho Ambiental en Bolivia. La sealada Ley, tiene como principio rector el del Desarrollo Sostenible, disponiendo en su artculo 2, que se entiende por 52
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desarrollo sostenible el proceso mediante el cual se satisfacen las necesidades de la actual generacin, sin poner en riesgo la satisfaccin de necesidades de las generaciones futuras. La concepcin de desarrollo sostenible implica una tarea global de carcter permanente. Este principio se ha materializado en el desarrollo de la legislacin relacionada con el medio ambiente y los recursos naturales; es as que se encuentra aplicado por ejemplo: en la categorizacin de reas Protegidas prevista en el Reglamento General de reas Protegidas por la que se representa diferentes categoras de conservacin partiendo de la ms estricta hasta llegar a las reas Naturales de Manejo Integrado que permiten la intervencin humana y el manejo sostenible de los recursos naturales; en el manejo forestal sostenible previsto en la Ley Forestal por las que se establece la clasificacin de suelos en virtud a su capacidad de uso mayor, permitiendo el desarrollo de actividades econmicas asegurando la capacidad del ecosistema para ofrecer bienes y servicios; de igual manera sucede con las normas y planes de Ordenamiento Territorial y de uso de suelo, entre otras. La Ley Forestal n 1700 de 1996, cuya referencia legal se encuentra en la Ley del Medio Ambiente, incorpora el Principio Precautorio en el texto del artculo 9 prescribiendo que, cuando hayan indicios consistentes de que una prctica u omisin en el manejo forestal podran generar daos graves o irreversibles al ecosistema o cualquiera de sus elementos, los responsables del manejo forestal no pueden dejar de adoptar medidas precautorias tendentes a evitarlos o mitigarlos, ni exonerarse de responsabilidad, invocando la falta de plena certeza cientfica al respecto o la ausencia de normas y ni aun la autorizacin concedida por la autoridad competente. El Principio ha sido tomado de instrumentos globales reconocidos por el Estado boliviano como son el Convenio sobre Diversidad Biolgica, el Convenio Marco sobre Cambio Climtico y en la Declaracin de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, suscritos por Bolivia en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo celebrada en Rio de Janeiro el ao 1992. El Principio de Preventividad, tiene una presencia importante en los textos legales relacionados con la conservacin del medio ambiente y el manejo de Recursos Naturales en Bolivia, est representado principalmente por la exigibilidad de Planes de Manejo, Planes de Ordenamiento Territorial, Planes de Ordenamiento Predial, Evaluacin de Impacto Ambiental, por la Evaluacin de Impacto Ambiental Estratgico. Se plantea desde el enfoque de la preventividad precisamente por que su sustanciacin y aprobacin por parte de la autoridad competente debe producirse con anterioridad a la implementacin de cualquier actividad, obra o proyecto.
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Lo que corresponde al manejo de bosques, la Ley Forestal, establece la obligatoriedad del Plan de Manejo Forestal, definindolo como un instrumento de gestin forestal resultante de un proceso de planificacin racional basado en la evaluacin de las caractersticas y el potencial forestal del rea a utilizarse, elaborado de acuerdo a las normas y prescripciones de proteccin y sostenibilidad y debidamente aprobado por la autoridad competente, que define los usos responsables del bosque, las actividades y prcticas aplicables para el rendimiento sostenible, la reposicin o mejoramiento cualitativo y cuantitativo de los recursos y el mantenimiento del equilibrio de los ecosistemas. Por su parte, el Reglamento General de reas Protegidas, aunque menos explcito, establece que la gestin de las APs protegidas que conforman el SNAP (Sistema Nacional de reas Protegidas), se realizar a travs de PM (Planes de Manejo) y Planes Operativos Anuales. Los PM (Planes de Manejo) sern aprobados mediante Resolucin Ministerial o Prefectural emitida por la AN (Autoridad Nacional) o AD (Autoridad Departamental) competente, segn corresponda. Otro principio que tiene presencia en la legislacin boliviana, es el referido al de Transversalidad de la Legislacin Ambiental; esto se puede evidenciar cuando encontramos presencia de normas de carcter ambiental en gran parte de la legislacin de carcter principalmente econmica con incidencia en la explotacin de recursos naturales. Es as que el Cdigo de Minera remite al Reglamento Ambiental para Actividades Mineras: Las actividades mineras se realizarn conforme al principio de desarrollo sostenible, en sujecin a la Ley del Medio Ambiente, sus Reglamentos y el presente Cdigo; de igual manera ocurre con la Ley de Hidrocarburos cuando remite al Reglamento Ambiental para el Sector de Hidrocarburos: Las actividades hidrocarburferas se sujetarn en lo relativo a los temas ambientales y a los Recursos Naturales a lo dispuesto sobre esta temtica en la Constitucin Poltica del Estado, Ley del Medio Ambiente y sus Reglamentos, Ley Forestal, Rgimen Legal Especial de reas Protegidas y a los Convenios Internacionales Ambientales ratificados por el Estado en el marco del Desarrollo Nacional Sustentable. Tambin encontramos la variable ambiental en la Ley Forestal (conservacin de ecosistemas y manejo sostenible), la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria (uso de suelos), entre otras. 3 La evaluacin de impacto ambiental en Bolivia
Articulo 24 Para los efectos de la presente Ley, se entiende por Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) al conjunto de procedimientos administrativos, estudios y sistemas tcnicos que permiten estimar los efectos que la ejecucin de una determinada obra, actividad o proyecto puedan causar sobre el medio ambiente.
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La EIA en Bolivia es una herramienta tcnico legal de carcter preventivo, su base legal se encuentra establecida en la Ley del Medio Ambiente n 1333 del ao 1992. El carcter preventivo tiene relacin con la prescripcin legal de que todas las obras, actividades pblicas o privadas, con carcter previo a su fase de inversin, deben contar obligatoriamente con la identificacin de la categora de evaluacin de impacto ambiental. Las obras, proyectos o actividades que por sus caractersticas requieran del Estudio de Evaluacin de Impacto Ambiental, con carcter previo a su ejecucin, debern contar obligatoriamente con la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), procesada por los organismos sectoriales competentes, expedida por las Secretaras Departamentales del Medio Ambiente y homologada por la Secretara Nacional. La homologacin deber verificarse en el plazo perentorio de veinte das, caso contrario, quedar la DIA consolidada sin la respectiva homologacin. Los organismos sectoriales competentes, corresponden a Ministerios (Poder Ejecutivo) que representan a sectores de la actividad nacional, vinculados con el Medio Ambiente. La misma Ley, establece que existen diferentes categoras referidos a los Estudios de Evaluacin de Impacto Ambiental, los mismos que estn determinados por la magnitud de la Actividad Obra o Proyecto o por la utilizacin de ciertos parmetros que permiten identificar el tipo de estaudio a realizarse. En tal sentido, se establecen en la legislacin boliviana, las siguientes categoras de Evaluacin de Impacto Ambiental: 1. Requiere de EIA analtica integral. Nivel que por el grado de incidencia de efectos en el ecosistema, deber incluir en sus estudios el anlisis detallado y la evaluacin de uno o ms de los factores del sistema ambiental: fsico, biolgico, socioeconmico, cultural, jurdico-institucional, para cada uno de los respectivos componentes ambientales. 2. Requiere de EIA analtica especfica. Nivel que por el grado de incidencia de efectos en algunos de los atributos del ecosistema considera en sus estudios el anlisis detallado y la evaluacin de uno o ms de los factores del sistema ambiental: fsico, biolgico, socio-econmico-cultural, jurdico institucional; as como el anlisis general del resto de los factores del sistema. 3. No requiere de EIA analtica especfica pero puede ser aconsejable su revisin conceptual. Para aquellos que requieran solamente del planteamiento de Medidas de Mitigacin y del Plan de Aplicacin y Seguimiento Ambiental. Nivel que por las caractersticas ya estudiadas y conocidas de proyectos, obras o actividades, permita definir acciones precisas para evitar o mitigar efectos adversos. 4. No requiere de EIA. Para aquellos proyectos, obras o actividades que no estn considerados dentro de las tres categoras anteriores.
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Delitos Ambientales en la Legislacin boliviana1
En la legislacin Boliviana los delitos ambientales se encuentran catalogados en la Ley del Medio Ambiente 1333 del ao 1992. La tcnica utilizada es la de la Ley Penal en Blanco por la que el tipo se completa con alguno del Cdigo Penal o en su caso con lo establecido en la reglamentacin. Entre los delitos establecidos en la Ley del Medio Ambiente encontramos los siguientes:
Art. 103. Todo el que realice acciones que lesionen deterioren, degraden, destruyan el medio ambiente o realice actos descritos en el artculo 20, segn la gravedad del hecho comete una contravencin o falta, que merecer la sancin que fija la Ley.
Se presenta como una Ley Penal en Blanco Impropia, de reenvi interno, el artculo 20 de la misma Ley seala las actividades y/o factores susceptibles de contaminar el medio ambiente. Se considera que este articulo no debera estar contenido en el catalogo de Delitos Ambientales, debido a que se refiere especficamente a contravencin o falta que ya se contemplan en un capitulo especifico de la Ley.
Art. 104. Comete delito contra el medio ambiente quien infrinja el Art. 206 del Cdigo Penal cuando una persona, al quemar campos de labranza o pastoreo, dentro de los lmites que la reglamentacin establece, ocasione incendio en propiedad ajena, por negligencia o con intencionalidad, incurrir en privacin de libertad de dos a cuatro aos.
Es tambin una Ley Penal en blanco que reenva al Cdigo Penal, se interpreta como que el articulo est protegiendo la propiedad ajena y no el medio ambiente, existiendo error en el bien jurdico protegido.
Art. 106. Comete delito contra el medio ambiente quien infrinja el Art. 223 del Cdigo Penal, cuando destruya, deteriore, sustraiga o exporte bienes pertinentes al dominio pblico, fuentes de riqueza, monumentos u objetos del patrimonio arqueolgico, histrico o artstico nacional, incurriendo en privacin de libertad de uno a seis aos.
Ley Penal en blanco que reenva al Cdigo Penal, El artculo 223 del cdigo penal describe de manera literal el mismo texto, dentro del acpite referido a los Delitos contra la Economa Nacional. En todo caso se contina con el hecho de proteger otros bienes jurdicos y no as el medio ambiente de manera concreta. En todo caso, debiera ser protegido como Patrimonio Cultural y entonces ingresaramos dentro de la nocin amplia de Medio Ambiente.
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Guzman Unzueta Maria Cristina, La Proteccin Penal del Medio Ambiente.

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Art. 111. El que incite, promueva, capture y/o comercialice el producto de la cacera, tenencia, acopio, transporte de especies animales y vegetales, o de sus derivados sin autorizacin o que estn declaradas en veda o reserva, poniendo en riesgo de extincin a las mismas, sufrir la pena de privacin de libertad de hasta dos aos perdiendo las especies, las que sern devueltas a su hbitat natural, si fuere aconsejable, ms la multa equivalente al cien por ciento del valor de estas.
En este caso estamos frente a un tipo de peligro concreto (peligro incluido en el tipo relacin causal: acto y resultado), ley penal en blanco de confusa redaccin, es innecesario condicionar el riesgo a que haya riesgo o extincin, en todo caso, el hecho de que las especies estn declaradas en veda o reserva, o sean consideradas en las listas oficiales de espacies en peligro de extincin, debiera ser suficiente para configurar delitos. Existen otros delitos relacionados con el medio ambiente y los recursos naturales, como son los establecidos en la Ley Forestal n 1700 del ao 1996, ente ellos se encuentran los Delitos Forestales establecidos en su artculo 42 y estn relacionados con (1) delitos de resistencia a la autoridad, desobediencia e impedimento o estorbo al ejercicio de funciones asociados a las actividades de control y vigilancia ejercidos por la autoridad competente; (2) actos de falsedad material o ideolgica, o el uso de instrumentos falsificados, referidos al Plan de Manejo y sus instrumentos subsidiarios, programas de abastecimiento de materia prima, declaraciones juradas, informes y documentos de los profesionales y tcnicos forestales; (3) la quema en reas forestales que se efecte sin la debida autorizacin o sin observar las regulaciones sobre quema controlada o se afecten tierras de proteccin, produccin forestal, inmovilizacin o reas protegidas; (4) actos de destruccin y deterioro de bienes del Estado y la riqueza nacional [...] la tala o quema de la cobertura arbrea en tierras de proteccin, produccin forestal o inmovilizacin y en las reas protegidas, la tala o quema practicadas en tierras con cobertura boscosa aptas para otros usos sin la autorizacin de la autoridad competente o sin cumplir las regulaciones de la materia, as como el incumplimiento del Plan de Manejo en aspectos que afecten elementos esenciales de proteccin y sostenibilidad del bosque; (5) la utilizacin de recursos forestales sin autorizacin concedida por la autoridad competente o fuera de las reas otorgadas, as como su comercializacin.
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EL MINISTERIO PBLICO EN BOLIVIA

Jorge Antonio Abella Banzer*
En la constitucin abrogada de 1967 el Ministerio Pblico, tena por finalidad promover la accin de la justicia, defender la legalidad, los intereses del Estado y la sociedad. Al presente el Art. 225 de la Nueva Constitucin Poltica del Estado de 7 de febrero del 2009, El Ministerio Pblico (MP) es un rgano constitucional que tiene por finalidad, defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad y ejercer la accin penal pblica, conforme a lo establecido en la Constitucin y las Leyes de la Repblica. El MP ejercer sus funciones de acuerdo con los principios de legalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonoma, unidad y jerarqua. El art. 226 de la constitucin dispone que La Fiscal o el Fiscal General del Estado sea la autoridad jerrquica superior del Ministerio Pblico y ejerce la representacin de la institucin. El Ministerio Pblico contar con fiscales departamentales, fiscales de materia y dems fiscales establecidos por la ley. La constitucin regula que El Fiscal General del Estado se designar por dos tercios de votos de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. La designacin requerir de convocatoria pblica previa, y calificacin de capacidad profesional y mritos, a travs de concurso pblico. Sus funciones por sern de seis aos, sin posibilidad de nueva designacin. El MP est regulado por la Ley Orgnica 2175 de 13 de febrero del 2001, el Art. 1 dispone que tiene por objeto regular la organizacin, atribuciones y funcionamiento del Ministerio Pblico. El art. 2, dispone que su ejercicio se ejerce por las Comisiones que designen las Cmaras Legislativas, el Fiscal General de la Repblica y dems funcionarios designados en la forma que esta Ley determina. En el ejercicio de las funciones la ley prev la aplicacin de principios de Unidad y Jerarqua, Objetividad, Obligatoriedad, Solucin del Conflicto, Probidad, Confidencialidad, Gratuidad y Diversidad Cultural (arts. 4-11 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico LOMP).
* Fiscal de Matria del Departamento de Santa Cruz.
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Por el principio de objetividad el fiscal deja de ser acusador a ultranza ya que en el ejercicio de la accin penal pblica, el Ministerio Pblico tomar en cuenta, no slo las circunstancias que permitan probar la acusacin, sino tambin las que sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado. Por el principio de obligatoriedad el Ministerio Pblico, bajo su responsabilidad, promover de oficio la accin penal pblica, toda vez que tenga conocimiento de un hecho punible y existan suficientes elementos fcticos para verificar su comisin. Por el principio de Solucin de Conflicto, el MP buscar prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solucin del conflicto penal, mediante la aplicacin de los criterios de oportunidad y dems alternativas previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal. Asimismo, promover la paz social privilegiando la persecucin de los hechos punibles que afecten gravemente el inters pblico. En cumplimiento del Principio de Probidad los fiscales observarn estrictamente el principio de probidad, sujetando sus actuaciones y el uso de los recursos, a criterios de justicia, transparencia, eficiencia y eficacia. En el desarrollo de sus potestades y atribuciones, garantizarn a todas las personas un acceso equitativo y oportuno al Ministerio Pblico. Su art. 14 regula que para el cumplimiento de sus fines tiene las siguientes funciones: Defender la legalidad y los intereses generales de la Sociedad en el marco establecido por la Constitucin Poltica del Estado y las Leyes de la Repblica; Ejercer la accin penal pblica; Ejercer la direccin funcional de la actuacin policial en la investigacin de los delitos y velar por la legalidad de estas investigaciones; Informar a la vctima sobre sus derechos en el proceso penal y sobre el resultado de las investigaciones, aunque no se haya constituido en querellante; Informar al imputado sobre los derechos y garantas Constitucionales y legales que le asisten; Preservar el Estado de derecho y el respecto a los derechos humanos, efectuando las diligencias necesarias ante los rganos competentes, y otras. Haciendo notar que la Ley Orgnica tambin considera al MP como defensor del estado, pero esta funcin ya no le corresponde por haber pasado a la Procuradura General del Estado (Art. 229 y s. de la Constitucin). El Ministerio Pblico es nico e indivisible y ejerce sus funciones a travs de los fiscales, quienes lo representan ntegramente. Se organiza jerrquicamente. Cada superior jerrquico controla el desempeo de quienes lo asisten y es responsable por la gestin de los funcionarios a su cargo, sin perjuicio de la responsabilidad que cada funcionario tiene por sus propios actos (art. 4 LOMP).
El Ministerio Pblico en Bolivia
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En sus funciones el Fiscal de Materia es independiente y autnomo por atribucin (art. 44 y 45 LOMP) porque tiene la Direccin Funcional de la investigacin de delitos. El art. 53 y s. de la LOMP, y los Reglamentos especficos, prevn, en razn de la Jerarqua de la Institucin instrucciones, con el objeto de establecer criterios para la aplicacin de las Leyes y de establecer la unidad de accin del Ministerio Pblico, el Fiscal General y los Fiscales de Departamentales, impartirn a los fiscales a su cargo las instrucciones inherentes al ejercicio de sus funciones. Las instrucciones podrn ser de carcter general o particular. Las instrucciones particulares sern relativas a la actuacin del fiscal en un asunto especfico, a su desplazamiento o reemplazo. El Fiscal que reciba de su superior una instruccin concerniente al ejercicio de sus funciones deber cumplirla, sin perjuicio de manifestar su posicin o de objetarla de manera fundada, conforme a lo previsto en esta Ley. Estas sern impartidas de manera fundada y por escrito, pudiendo ser transmitidas por cualquier va de comunicacin. Cuando una instruccin sea objetada por el Fiscal que la recibi tendr su tramite, definiendo sobre la legalidad de la instruccin en ultimo caso, el Fiscal General del Estado, quien podr ratificarla, modificarla o revocarla. Ciertamente es un mecanismo interesante para desobedecer las instrucciones ilegales, pero es una va utilizada en la practica ya que el objetar una instruccin del superior jerrquico en un Estado sin una institucionalidad slida puede ser una situacin incomoda para el Fiscal objetante. Lo que se debe generar es la conviccin de que dentro de la institucin esta prctica puede generar un avance del cumplimiento de la legalidad por superiores e inferiores en el Estado de Derecho, lo que obviamente a largo plazo generar beneficio institucional y mayor credibilidad social. Pero en todo caso el Superior Jerrquico (Fiscal Departamental) en un caso concreto no podra instruir que en determinado caso se acuse o no salvo que el Fiscal de Materia haya realizado un rechazo o sobreseimiento del caso (arts. 304 y 323 3 respectivamente del Cdigo de Pdto. Penal CPP), y que la parte perjudicada haya objetado o impugnado tal situacin (arts. 305 y 324, respectivamente del CPP), casos en los cuales el Fiscal Departamental, en virtud de los recursos referidos, podr disponer la confirmacin de la resolucin o su revocatoria disponiendo que contine con la investigacin en el caso del rechazo y que acuse en el caso del sobreseimiento. Segn el CPP, art. 70, corresponder al Ministerio Pblico dirigir la investigacin de los delitos y promover la accin penal pblica ante los rganos jurisdiccionales. Con este propsito realizar todos los actos necesarios para preparar la acusacin y participar en el proceso. Obviamente la misma norma legal en su Art. 72 exige objetividad por la que los fiscales velarn por el cumplimiento efectivo de las garantas que reconocen la Constitucin Poltica 60
del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes. En su investigacin tomarn en cuenta no slo las circunstancias que permitan comprobar la acusacin, sino tambin las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado; formulando sus requerimientos conforme a este criterio. Debiendo formular sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y especfica. Consiguientemente la participacin del MP como Director en investigaciones delictivas es una norma, pero para confirmar esta regla hay excepciones cuando los delito son de accin privada (art. 18 CPP), como aquellos que afectan bienes jurdicos personales (difamacin, calumnia, injuria, despojo, giro de cheque sin fondos y otros) o cuando se da la conversin de accin de publica a privada, art. 26 del CPP, a pedido de la vctima, tratndose de delitos de contenido patrimonial o delitos culposos que no tengan por resultado la muerte siempre que no exista un inters pblico gravemente comprometido y cuando se haya dispuesto el rechazo de la investigacin o la aplicacin del criterio de oportunidad. En cuanto a la reparacin del dao emergente o accin civil emergente del delito el CPP, prev que sea el Ministerio Pblico quien accione ya que el art. 382 CPP establece que ejecutoriada la sentencia de condena o la que Imponga una medida de seguridad por imputabilidad o semiimputabilidad; el querellante o el fiscal podrn solicitar al juez de sentencia que ordene la reparacin del dao causado o la indemnizacin correspondiente. La vctima que no haya intervenido en el proceso podr optar por esta va, dentro de los tres meses de informada de la sentencia firme. Pero la nueva constitucin, en su Art. 229, ha pasado la defensa de los intereses del Estado del Ministerio Pblico a la Contralora General del Estado. Consiguientemente esta es atribucin de esta novsima institucin constitucional, todava no implementada. El CPP establece salidas alternativas al proceso entre las que encuentran, el criterio de oportunidad reglada, art. 21 CPP, la suspensin condicional del proceso, art. 23, el procedimiento abreviado, art. 373 y la conciliacin. El MP, tiene obligacin de iniciar, proseguir y culminar las acciones penales por la comisin de delitos de orden pblico, pero la excepcin es el criterio de oportunidad o prescidencia de la accin penal que procede cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectacin mnima del bien jurdico protegido; cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un dao fsico o moral ms grave que la pena por imponerse (pena natural);cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecucin se prescinde carece de importancia en consideracin a una pena ya impuesta por otro delito; cuando sea previsible el perdn judicial; y cuando la pena que se espera carezca de importancia en consideracin a las de otros delitos, o a la que se le impondra en un proceso tramitado en el extranjero y sea procedente la
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extradicin solicitada. Los requisitos que deben ser presentados varan en funcin al tipo de salida alternativa que se pretende aplicar. Para un criterio de oportunidad, ser necesario cumplir con estos requisitos probando que el imputado ha resarcido el dao ocasionado, ha afianzado el mismo, o ha realizado acuerdo previo con la vctima para tal cometido. Cuando se trate de la previsibilidad del perdn judicial, ser necesario presentar el certificado de antecedentes del Registro Judicial probando que se trata de un primer delito. En la conciliacin judicial en delitos de accin pblica o privada, su procedencia da lugar a la extincin de la accin penal por reparacin del dao en delitos de contenido patrimonial y delitos culposos que no tengan por resultado la muerte. En la suspensin condicional del proceso, el imputado debe haber reparado el dao ocasionado, firmado un acuerdo con la vctima o mediante fianza que garantice esa reparacin; as como probar no haber sido condenado por delito doloso durante los cinco aos. Para el procedimiento abreviado realizado a voluntad del imputado, es necesario que el Fiscal presente saliente en su Cuaderno de Investigacin toda la prueba a efecto de probar la existencia del hecho y la participacin del imputado, a efecto de que el Juez de Instruccin en lo Penal competente para este procedimiento en audiencia pblica, en presencia de las partes valore la prueba presentada, previo alegato de partes. Salvo que haya oposicin fundada de la victima, caso en el cual el Juez podr rechazar el procedimiento abreviado, de igual forma si considera que el procedimiento comn puede proveer mayor conocimiento del hecho. El art. 19 de la LOMP, establece la fiscalizacin del MP por el Poder Legislativo, disponindose que las Comisiones Legislativas podrn citar al Fiscal General de la Repblica, para informar sobre asuntos de su competencia, salvo que se trate de causas penales sometidas ya a la jurisdiccin ordinaria. El art. 20 de la LOMP regula la Coordinacin del MP con el Poder Ejecutivo. Disponindose que Con el objetivo de orientar la poltica criminal del Estado, el Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Gobierno, mediante resolucin fundada, podrn solicitar al Fiscal General la emisin de instrucciones generales relativas al ejercicio de la accin penal pblica, al establecimiento de prioridades en la persecucin penal y al respeto de los derechos humanos en la lucha contra la delincuencia. En ningn caso el Poder Ejecutivo podr solicitar la emisin de instrucciones que slo produzcan sus efectos o se refieran a un caso concreto.
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La ley prev mecanismo de la objecin ante esta relacin ya que el art. 22 de la LOMP previene que Cuando el Fiscal General considere que la resolucin del Poder Ejecutivo es inconstitucional o afecta su independencia podr recurrirla directamente ante el Tribunal Constitucional., por la va correspondiente. Si el Fiscal General considera que la resolucin es inconveniente o ilegal representar su cumplimiento mediante resolucin debidamente fundamentada ante la autoridad que emiti resolucin. Antes de la vigencia de la Ley del Ministerio Pblico, este estaba bajo la dependencia del Ministerio de Gobierno. Actualmente, en cuanto a disposicin legal, hay Autonoma Funcional y Econmica. El MP. no es parte del rgano de Poder Ejecutivo, legislativo ni Judicial, se podra considerar una Institucin especial, conjuntamente con la Contralora General del Estado. Existiendo una mayor vinculacin con el Organo Legislativo ya que segn la constitucin el Fiscal General del Estado es nombrado por dos tercios de votos de la Asamblea Legislativa y est sujeto a fiscalizacin de esta ya que Las Comisiones Legislativas podrn citar al Fiscal General de la Repblica, para informar sobre asuntos de su competencia, salvo que se trate de causas penales sometidas ya a la jurisdiccin ordinaria (Art. 19 LOMP). Tambin realiza Coordinacin con el Poder Ejecutivo, con el objetivo de orientar la poltica criminal del Estado, el Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Gobierno, mediante resolucin fundada, podrn solicitar al Fiscal General la emisin de instrucciones generales relativas al ejercicio de la accin penal pblica, al establecimiento de prioridades en la persecucin penal y al respeto de los derechos humanos en la lucha contra la delincuencia. En ningn caso el Poder Ejecutivo podr solicitar la emisin de instrucciones que slo produzcan sus efectos o se refieran a un caso concreto (art. 20 LOMP). El art. 23 LOMP regula la organizacin jerrquica as: La organizacin jerrquica del Ministerio Pblico comprende los siguientes niveles: Fiscal General del Estado, Fiscales Departamentales, Fiscales de Recursos, Fiscales de Materia y Fiscales Asistentes. Teniendo cada una de las jerarquas atribuciones definidas por la ley orgnica. El art. 59 y s. LOMP regulan la actuacin procesal de los fiscales quienes estn sujetos a obtener prueba licita, a emitir resoluciones fundamentadas. Guardando relacin con el Cdigo de Procedimiento Penal (CPP), el art. 64 LOMP regula en aquellos casos en que sea procedente la aplicacin de las salidas alternativas al juicio, previstas en el CPP. Los fiscales debern solicitarlas sin demora, en cuanto concurran las condiciones legalmente exigidas. Como se ha relacionado arriba estas salidas son el criterio de oportunidad, la conciliacin, la suspensin condicional del proceso y el procedimiento abreviado.
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Precautelando el derecho de las partes el art. 66 de la LOMP prev el recurso jerrquico, consistente en que las partes podrn impugnar el rechazo de una investigacin preliminar o sobreseimiento de una investigacin con imputacin realizada por el Fiscal de Materia, ante el Fiscal Departamental ser resuelto en audiencia pblica convocada a pedido de parte, o de oficio si no existe querellante particular, dentro de los diez das de recibidas las actuaciones. El art. 72 de la misma ley analizada regula la excusa de los fiscales y recusacin de las partes. A partir del art. 75 de esta norma se estructuran los Organismos que Ejercen funciones de Polica Judicial, en la investigacin de los delitos, los que se encargarn de la identificacin y aprehensin de los presuntos responsables, de la identificacin y auxilio de las vctimas, de la acumulacin, anlisis y seguridad de las pruebas y de toda actuacin dispuesta por el fiscal que dirige la investigacin, diligencias que sern remitidas a la autoridad competente, pero la Direccin Funcional, corresponde al Fiscal, entendindose esta por la direccin funcional, la direccin legal y estratgica de la investigacin, con miras a sustentar la acusacin en el juicio. Tambin se regula con respecto al Instituto De Investigaciones Forenses que tiene por Finalidad, encargarse de realizar todos los estudios cientficos tcnicos, requeridos para la investigacin de los delitos por el Ministerio Pblico o por las partes. Igualmente, se encargar de los estudios cientfico-tcnicos para la comprobacin de otros hechos encomendados por orden judicial. En sus funciones tcnicas tiene carcter independiente y emite informes y dictmenes conforme a las reglas de investigacin cientfica. Es dependiente administrativa y financieramente de la Fiscala General del Estado gozando de autonoma funcional en el cumplimiento de sus tareas cientfico tcnicas. El art. 84 establece la Inspectora General que es el rgano encargado de velar por el correcto funcionamiento del Ministerio Pblico para asegurar y promover la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de sus fines, y quien goza de autonoma funcional. Entres sus funciones estn, la de recibir y procesar denuncias contra los fiscales hasta la jerarqua de Fiscales de Distrito, pudiendo rechazarlas sin trmite cuando stas sean infundadas. Realizar investigaciones, de oficio o por denuncia, sobre la comisin de faltas disciplinarias o irregularidades en el ejercicio de las funciones de los fiscales y de otros funcionarios involucrados. Presentar denuncias contra los fiscales, cuando como producto de una investigacin o inspeccin se tengan elementos de sospecha sobre la comisin de delitos en el ejercicio de su funcin o con ocasin de ella, y controlar que las investigaciones en esos casos, se realicen conforme a Ley. Desarrollar progra64
mas permanentes de prevencin de los actos de corrupcin en los Fiscales. Conocer los informes de auditora interna y solicitar a la Contralora General de la Repblica la realizacin de auditoras en el Ministerio Pblico. Evaluar anualmente el ejercicio funcional de los fiscales y presentar un informe al Fiscal General. Informar anualmente al Congreso sobre el desarrollo de sus funciones y toda vez que ste lo solicite. Adems de otras que persiguen el mejoramiento de la funcin fiscal. Para el efecto el MP ha creado el con la cooperacin de AECI (Cooperacin del Gobierno Espaol), el Reglamento de Organizacin y Funcionamiento de La Inspectora General y Rgimen Disciplinario de los Miembros Del Ministerio Publico. En cuanto a la responsabilidad de los Fiscales, el Art. 101, prev que sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Estado, los fiscales sern responsables penal, civil y administrativamente por delitos y faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Estos podrn ser suspendidos de sus funciones mediante resolucin fundada cuando hayan sido formalmente acusados mientras dure el proceso penal y luego destituidos por sentencia penal ejecutoriada. Tambin se establece el Rgimen de responsabilidad Disciplinaria, por la comisin de Faltas Muy Graves, Graves y Leves. Encargado del procesamiento que debe cumplir el debido proceso. es la Inspectora General de la Fiscala. Las sanciones para las faltas leves, llamadas de atencin o amonestacin verbal o escrita. Para las graves, prdida del derecho a promocin durante un ao, suspensin temporal del cargo sin goce de haberes por un tiempo que no exceda de dos meses o una multa de hasta el 40% de su haber mensual, y para las faltas muy graves, destitucin definitiva del cargo y consiguiente retiro de la carrera fiscal. La ley regula sobre autonoma financiera y administrativa por el que la La Fiscala General del Estado elaborar anualmente el proyecto de presupuesto del Ministerio Pblico y administrar sus recursos de manera autnoma, con las asignaciones anuales del Tesoro General de la Nacin y recursos propios, consistentes en Las asignaciones anuales del Tesoro General de la Nacin conformados por los crditos o emprstitos; as donaciones y legados de personas o entidades nacionales o extranjeras pblicas o privadas; Los recursos provenientes de la enajenacin de sus bienes, previa aprobacin del Honorable Congreso Nacional; Los recursos provenientes de convenios interinstitucionales celebrados por el Ministerio Pblico; Las tasas o contribuciones establecidas por Ley. A partir del art. 88 LOMP se regula sobre el ingreso y permaneca a la carrera fiscal, que est integrada por los siguientes subsistemas: Planificacin e ingreso, Evaluacin, permanencia y promocin, Capacitacin, Escalafn e informacin, Remuneracin. Regulados en detalle en los Reglamentos del Ministerio Pblico.
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Como se ha expresado el Fiscal General del Estado, es nombrado por dos tercios de votos de la Asamblea Legislava, la actual constitucin no establece la forma de nombramiento de los nueve Fiscales Departamentales, pero si el art. 39 de la LOMP, que expresa que ser la Cmara de Diputados, por dos tercios de votos. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico (OMP), en su Art. 90, regula sobre el Subsistema de Planificacin e Ingreso a la Carrera Fiscal y comprende las fases de Convocatorias pblicas internas y externas. Seleccin, a travs de concursos de mritos, exmenes de oposicin y competencia. Para tal efecto se ha desarrollado, con la cooperacin de AECI (Cooperacin del Gobierno Espaol), entre otros, el Reglamento de Planificacin e Ingreso a La Carrera Fiscal Del Ministerio Publico, que tiene como principios la igualdad, objetividad, transparencia, mritos e idoneidad, para el acceso a todas las categoras de la Carrera Fiscal, basada en el reconocimiento de mritos y acreditacin progresiva de conocimientos y formacin jurdica de los Fiscales. Con convocatoria pblica, publicidad, presentacin de solicitudes por los abogados interesados, cuando la convocatoria es externa o por los fiscales actuales cuando es interna, por superacin de las pruebas selectivas, consistentes en concurso de meritos, exmenes de oposicin y competencia, entrevista personal y superacin del plazo de prueba de dos aos, de conformidad con lo previsto en artculos 90 y 96 de la LOMP. Una vez vencido este periodo la carrera fiscal es indefinida. Esperando que esta poltica de Estado no vaya a cambiar por decisiones polticas debido a la coyuntura y perspectiva que sobre el tema se tiene en el Estado, ya que hay quienes piensan que los periodos de las autoridades deberan ser temporales. En lo referente al Medio Ambiente, es necesario recordar que Bolivia, tiene ms de nueve millones de habitantes, una extensin territorial de 1.098. 581 Km. 2; es un Estado Unitario, conformado por nueve Departamentos, en un complejo proceso de va haca las autonomas Departamentales, establecidas en la Nueva Constitucin Poltica del Estado. En este territorio tenemos, ms de veinte Parques y Reservas Naturales. Adems se tienen reas protegidas, existiendo slo en el Departamento de Santa Cruz, con una extensin de 370.621 km2, adems de cinco de los ms grandes Parques Nacionales y Reservas Naturales, dieciocho reas protegidas, con ms de dos millones de Has, slo de reas protegidas. Para la conservacin, preservacin, proteccin y uso sostenible de los recursos naturales, en especial la flora y fauna silvestre, tenemos entre las normas ms importantes:
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La Nueva Constitucin Poltica del Estado, de 7 de febrero del 2009. Cdigo Penal, Ley 1768 de 10 de marzo de 1997 ultima reforma . Cdigo de Procedimiento Penal de 25 de marzo de 1999. Ley del Medio Ambiente Nro. 1333 de fecha 27 de abril de1992. Ley Forestal Nro. 1700 de fecha 12 de julio de 1996. Ley de Vida Silvestre, Parques Nacionales, Caza y Pesca, Ley 12301 de 14 marzo de 1990. Ley de Descentralizacin Administrativa n 1654 de 28 de julio de 1995. Decretos Supremos. Resoluciones Supremas. Decretos Prefecturales. Resoluciones Prefecturales. Tambin con prevalencia a la Ley segn la CPE, Convenios Internacionales ratificados por Bolivia, entre ellos la convencin CITES sobre el comercio internacional de Trafico de Especies amenazadas de Flora y Fauna de 3 marzo de 1975, Convencin sobre Diversidad Biolgica, CDB y Convencin Ramsar Sobre los humedales. La NCPE, en su Art. 186 y siguientes, establece, en vigencia pero no implementados , la Jurisdiccin Agroambiental, creando novedosamente el Tribunal Agroambiental, como mximo tribunal especializado, fundndose en los principios de funcin social, integralidad, inmediatez sustentabilidad e interculturalidad, teniendo entre otras facultades conocer los recursos de casacin en el rea y organizar los juzgados agroambientales. Dedicndose un titulo de la CPE, al Medio Ambiente, Recursos Naturales minerales, hidrocarburos, agua, aire, suelo, subsuelo, bosques, biodiversidad, y otras fuerzas fsicas susceptibles de aprovechamiento , Tierra y Territorio, Art. 342 y siguientes. Establecindose en el Art. 124 que comete delito de traicin a la patria la boliviana o el boliviano que, entre otros hechos, viole el rgimen constitucional de recursos naturales. Tanto el Codigo Penal, la Ley del Medio Ambiente, la Ley Forestal y la Ley de Vida Silvestre, Parques Nacionales, Caza y Pesca. Establecen delitos con sanciones con privacin de libertad, de hasta diez aos por delitos contra la salud publica Art. 223, por envenenar o contaminar aguas, quebrantar normas de sanidad pecuaria o propagar epizootias, incendio Art. 206 (ubicndolo en el titulo cuyo BJP es la seguridad comn), usurpacin de aguas (BJP La propiedad), Art. 354, caza y pesca prohibida art. 356 (BJP idem), dao calificado, Art. 358 5 del CP; talar bosques (BJP el medio ambiente), cazar o pescar, con o sin autorizacin, con medios prohibidos causando dao o degradacin al medio ambiente, deposito o comercializacin de desechos industriales, introduccin y transporte de desechos txicos; cazar animales vedados o protegidos, cazar en zonas prohibidas, con fines comerciales; falsedad material e ideolgica que estn referidos a manejos forestales, informes, documentos tcnicos y otros, tala y quema de la cobertura arbrea, incumplimiento del plan de manejo, utilizar recursos forestales sin autorizacin, comercializar recursos forestales ilegales. Delito estos que con excepcin de los contenidos en el CP,
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no tienen nomen iuris. Adems se establecen las contravenciones que le corresponden sanciones de decomiso, multa y clausura, en procedimiento administrativo. En Bolivia, aunque se cometan delitos contra algunas de estas leyes medioambientales se opta por el procedimiento administrativo, que en el mejor de los casos impondr decomiso y/o multa y/o clausura, descartndose la posibilidad de hacerse una denuncia o querella ante la Polica o Ministerio Pblico, salvo en aquellos casos considerados grandes donde la repercusin es viabilizada por los medios de comunicacin. La accin penal puede iniciarse por noticia fehaciente, de oficio, a denuncia, a querella y intervencin policial preventiva denominada accin directa. El Cdigo de Pdto. Penal y la Ley del Ministerio Pblico conceden al Fiscal de Materia facultades de director funcional de la investigacin en los delitos de accin pblica durante la etapa preparatoria, la que tiene una duracin de 6 meses desde la notificacin con la imputacin formal. Esta investigacin est bajo el control jurisdiccional del Juez de Instruccin Penal, quien ejerce control conforme a las facultades y deberes previstos en el CPP., Terminada la etapa preparatoria el Fiscal optar por sobreseer o acusar, salvo la aplicacin de las ya explicadas salidas alternativas si correspondieren. La Jurisdiccin Penal sin que todava se implemente la novsima jurisdiccin medioambiental est compuesta por el Juez de Instruccin Penal que controla la investigacin, Jueces de Sentencia que conocen los delitos de accin privada y los delitos de accin pblica cuyo pena no sobrepase cuatro aos en su mximo; los Tribunales de Sentencia para los que sobrepasen los cuatro aos en su mximo, compuestos por dos jueces tcnicos y tres jueces ciudadanos. En la practica estos jueces y tribunales tcnicos no tienen especialidad; es de suponer que los Jueces ciudadanos tampoco ya que son legos , debiendo conocer delitos comunes en general, substancias controladas, medio ambientales y otros. En lo formal dentro del Organigrama de la Fiscala Departamental se tiene una Unidad de tierra y medio ambiente, inexistente en los hechos; contndose con Instructivas Generales de la Fiscala General del Estado, entre otras con la 03/95 por la que se instruye Asignar en cada distrito un fiscal encargado de detectar e investigar hechos punibles dirigidos a deteriorar, degradar, lesionar o destruir la flora, fauna y en general el medio ambiente a efecto de entregar a los autores y participes de esos hechos ante la autoridad competente. Para el ao 2009, la Fiscala Departamental de Santa Cruz (Departamento con ms de dos y medio millones de habitantes y una extensin de 370.621 km2) tiene un presupuesto anual aproximado de quince millones de bolivianos (15.000.000 Bs.) derivados del Tesoro General de la Nacin, ms quinientos 68
cuarenta y nueve mil bolivianos por ingresos propios (549.000 Bs), equivalentes ambos a $us. Dos millones doscientos veintin mil doscientos ochenta y cinco 00/714 dlares norteamericano, (2.221.285.714 $US). Tenindose 155 funcionarios, de los cuales 93 son Fiscales de Materia, 30 para las diecisis provincias y sesenta Fiscales para la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, con cerca de dos millones de habitantes. Se calcula que en Bolivia, por chaqueo, desmonte ilegal, aprovechamiento ilegal, quema, blanqueo de madera con falsificacin de documentos y otros, se daan aproximadamente 300 has diarias; se contaminan ros, lagos y laguna; se cazan y comercializan aves y animales, lo que por ley constituye delito medioambiental, y las autoridades Nacionales, Ministerio de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Agricultura , Gobierno Departamental Secretara de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente Gobiernos Municipales, y el Ministerio Pblico, no obstante tratan de luchar contra este flagelo, en los hechos se concluye que es absolutamente insuficiente e ineficaz en cuanto a resultados se refiere ya sea en educacin, prevencin y represin de estos delitos. Ciertamente ha habido casos emblemticos con resultados negativos, como la mortandad de peces en la negra historia del rio Piray, que pasa por las orillas de la ciudad, publicado en el Peridico La Estrella del Oriente, de la ciudad de Santa Cruz, en fecha 22 de julio de 1998, donde se expresa que desde el ao 1973-1998, han habido entre contaminaciones por txicos y mortandad de peces, treinta y tres casos, con miles de toneladas de peces muertos. Siendo la ultima vez en el mes de julio de 1998, la supuestamente ocasionada por el Ingenio Azucarero Guabir, que funciona a 54 km. De la ciudad, al haber vertido al rio lquidos contaminantes, tenindose como resultado ochenta toneladas de peces muertos, de veinticinco especies. Este caso fue denunciado por el Gobierno Departamental ante el Ministerio Pblico; procesado en su fase de la instruccin de conformidad al antiguo CPP, y en final fue archivado y no lleg a juicio. O como cuando se expres en el Peridico el Potos, el 18 de abril del 2005, que La Fiscala General de la Repblica instruy el inicio de la investigacin en el caso de la contaminacin del ro Pilcomayo a los distritos de Chuquisaca, Potos y Tarija; adems, que en el curso de las prximas horas, designara una comisin tripartita, con fiscales de cada Departamento, para que se dediquen exclusivamente a esta labor y [...] ratificaron su exigencia de llegar hasta las ltimas consecuencias para cortar, de una vez por todas, la contaminacin del ro Pilcomayo por parte de los ingenios mineros de Potos. Este caso est en proceso. En el Departamento de Santa Cruz, ha habido casos donde se han encontrado cantidades de animales silvestres vivos; cargamentos de cueros de animales silvestres; y las Autoridades administrativas han hecho decomiso del
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vehiculo y contenido, no habindose iniciado las acciones penales por falta de coordinacin interinstitucional, por inercia funcionaria; no credibilidad en el sistema penal o motivos desconocidos. Actualmente Santa Cruz, tiene un acelerado crecimiento agro-industrial lo que sin duda conlleva situaciones de riesgo y contaminacin medioambiental. Se tiene industrias dentro del radio urbano, entre ellas varias un ingenio azucarero a escasa distancia del centro de la ciudad. Al respecto la poblacin se pregunta cul el motivo; lo cierto es que de forma incomprensible continua con su explotacin causando peligro inminente, y lo que es peor sin que las Autoridades Administrativas dispongan su traslado donde corresponde por ley. Los casos investigados por el Ministerio Pblico, en Santa Cruz, son pocos ya que la mayora de los mismos culminan en su procedimiento contravencional, ya sea que se ventile en la Secretara de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente del Gobierno Departamental o en la Direccin Departamental de la Superintendencia Forestal por contravenciones a esta Ley, correspondindole multas, decomiso, clausura y otros. En cuanto se refiere a los tipos penales contra el Medio Ambiente, es criterio de quien escribe que estos deberan integrarse en una reforma al Cdigo Penal en un capitulo medioambiental propio a efecto de que la sociedad y los operadores de justicia lo conozcan, lo interpreten y lo apliquen de manera efectiva, evitndose contradicciones por haber leyes penales en blanco, confusin en su bien jurdico protegido, fallas o diversas interpretaciones que no hacen sino contribuir a la impunidad de los autores, tenindose claridad bipartita no solamente en el tema medioambiental, sino en todas las reas con la creacin de contravenciones medioambientales as como en otras reas jurdicas (M. Cristina Guzman, La Proteccin Penal del Medio Ambiente en Bolivia, p. 62-64, 78). Bolivia est entre los diez pases del planeta con mayor biodiversidad; cuenta con aproximadamente el 28% de su territorio convertido en Parque Nacional, Reserva o Bosque Protegido, contando adems con Tierras Comunitarias de Origen, TCOs, en millones de hectreas en propiedad de Pueblos Originarios, quienes harn explotacin sostenible, como tambin de acuerdo a usos y costumbres. Es necesario disear como en otros pases una poltica de Estado. Es imprescindible utilizar la educacin formal para educar y prevenir el dao al medioambiente. As como capacitar y especializar a los funcionarios pblicos del rea en la administracin nacional y departamental. Se debe introducir de forma autnoma la materia medioambiental en la currcula de la carrera de derecho. En el Instituto de Capacitacin del Ministerio Pblico y Escuela de Jueces. Es necesario capacitar y especializar a Jueces y Fiscales. Se debe crear Unidades de Investigacin Fiscal Medio ambiental, potenciar el 70
Instituto de Investigaciones Forense (IDIF) con peritos medio ambientales. Constituir en los hechos una Jurisdiccin Medioambiental. En suma generar conciencia y destinar recursos econmicos de forma planificada para potenciar el Ministerio Pblico, a fin de que se inicien y se culminen los procesos con efectividad a fin de dar una respuesta social. Bibliografa
Constitucin Poltica del Estado. Cdigo de Procedimiento Penal. Cdigo Penal. Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Ley del Medio Ambiente. Leyes en general. Programa de Capacitacin del Instituto de la Judicatura. Informacin proporcionada por El Gobierno Departamental de Santa Cruz. Informacin proporcionada por la Superintendencia Forestal Santa Cruz.
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A PROTEO DO MEIO AMBIENTE E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CORRELATOS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Consuelo Y. Moromizato Yoshida*
O art. 225 da Constituio Brasileira: os direitos e garantias fundamentais assegurados e os respectivos deveres fundados na solidariedade e na eqidade intergeracionais
A Constituio brasileira ostenta um dos mais completos e avanados sistemas de tutela ambiental composto pelos fundamentais art. 225 e art. 170, inciso VI, as disposies relativas competncia concorrente e comum em matria ambiental (arts. 24, VI e 23, VI, VII) e demais disposies dispersas pelo texto constitucional.1 O elogiado art. 225, inspirado nos princpios da Declarao de Estocolmo e na Constituio Portuguesa de 1976, proclama em seu caput:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
A Constituio Federal, ao mesmo tempo que assegurou o direito fundamental de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, imps, de forma obrigatria, a co-responsabilidade do Poder Pblico e da coletividade de
* Mestre e Doutora pela PUC/SP, Professora de D. Ambiental.

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V. SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 6. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 71-80; BARROSO, Luiz Roberto. A proteo do meio ambiente na Constituio brasileira. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 88, n. 317, p. 161-178, jan./mar. 1992, p. 165-167; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 10 e ss.; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito ambiental e legislao aplicvel. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 183-191; PASSOS DE FREITAS, Vladimir. A Constituio Federal e a efetividade das normas ambientais. 2 Ed. So Paulo: RT, 2002.
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proteg-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, dever este fundado na solidariedade e na eqidade intergeracionais.2 Esto a estampados dois importantes princpios ambientais: o da obrigatoriedade da interveno estatal e o da participao pblica, consagrados nos documentos internacionais sobre o meio ambiente e incorporados pelas Constituies de diversos pases. sob esta dplice viso, de previso simultnea do direito fundamental e respectivo dever de proteo que o art. 225 da Constituio brasileira deve ser analisado. No pode ser olvidada a parte da co-responsabilidade, mormente diante da necessidade da conscientizao pblica acerca da relevncia da proteo ambiental para a maior efetividade das normas ambientais na realidade brasileira. 1.1 O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: classificao e caracterizao.3 As garantias constitucionais Estreitamente relacionado dignidade da pessoa humana,4 fundamento do Estado Democrtico de Direito, o direito ao meio ambiente ecologica2
Equidade intergeracional significa a exigncia de que cada gerao legue seguinte um nvel de qualidade ambiental igual ao que recebeu da gerao anterior (LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. A transdisciplinaridade do direito ambiental e a sua equidade intergeracional. Disponvel em: <www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/sequencia/article/view/1194/1190>. Acesso em: julho 2009). V., desta autora, Poluio ambiental em face das cidades no Direito Ambiental brasileiro: a relao entre degradao social e degradao ambiental. Tese (Doutorado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2001. (Cap. I: Consideraes Propeduticas, p. 1-45); STEIGLEDER, Annelise Monteiro, Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; LOUBET, Luciano Furtado. Delineamento do dano ambiental: o mito do dano por ato lcito. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 40, p. 124-147, 2005. p. 124-131. A dignidade humana no pode ser reduzida condio de puro conceito (COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 226). O respeito dignidade humana, [...] patrimnio de suprema valia e faz parte, tanto ou mais que algum outro, do acervo histrico, moral, jurdico e cultural de um povo (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 32, p. 18, nov./dez. 1974. p. 20). A dignidade pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativamente ao Estado, s demais entidades pblicas e s outras pessoas (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Lisboa: Coimbra, 1998, v.4, p. 168-169). A dignidade da pessoa humana o reconhecimento constitucional dos limites da esfera de interveno do Estado na vida do cidado e por esta razo nos direitos fundamentais, no mbito do poder de punir do Estado (SILVA, Marco Antonio Marques da. Dignidade da Pessoa e a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Revista da Academia Paulista de Magistrados, So Paulo, p. 137-141, 01 jan. 2000; Revista Dignidade do Programa de Ps Graduao em Direito da Unimes, So Paulo, v. 1, n. 1, p. 147-154, 2002). ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais... Dignidade
A Proteo do Meio Ambiente e dos Direitos Fundamentais correlatos no Sistema Constitucional Brasileiro
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mente equilibrado, de cuja efetividade depender a sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes. Como ser examinado, o que assegurado a todos no direito brasileiro no simplesmente o direito ao meio ambiente, mas ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ou seja, ao meio ambiente qualificado. Trata-se de um direito fundamental da pessoa humana, direito este caracterizado como situao jurdica, objetiva e subjetiva, definida no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.5 O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito fundamental, voltado a assegurar a vida e a dignidade da pessoa humana, preservando a sade, a segurana, o sossego, o bem-estar da coletividade, entre outros bens e valores, sem os quais no se pode falar em vida humana digna. Da identificar-se no reconhecimento desse direito fundamental tambm um fator de transformao social, tendo em vista que na lio de Fbio Konder Comparato6 a construo de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito no se pode dar sem o respeito aos atributos essenciais da pessoa humana. A tendncia a uma progressiva constitucionalizao do direito ao meio ambiente uma realidade, no simplesmente por se tratar de um direito ideolgico, mas sobretudo por sua elevada transcendncia. Como explica Eduardo Javier Ruiz Vieytez,7 a incorporao deste direito a leis fundamentais tem a preocupao de dotar-lhes de maiores instrumentos de defesa e de maior autoridade e constitui um avano qualitativo de suma importncia que refora sua consistncia como autntico direito humano. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito fundamental de terceira gerao,8 includo entre os chamados direitos da solidariedade ou direito dos povos. Faz parte da nova gerao de direitos transindividuais ou metaindividuais, inserido na categoria de direitos difusos.
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um conceito que foi elaborado no decorrer da histria e chega ao incio do sculo XXI repleta de si mesma como valor supremo, construdo pela razo jurdica... A dignidade nasce com a pessoa. lhe inata. Inerente sua essncia... Existe vida sem dignidade? (NUNES, Rizzatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49 e 52). SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 179. Os problemas fundamentais da sociedade brasileira e os direitos humanos. Para Viver a Democracia. So Paulo: Brasiliense, 1989, apud MIRRA, lvaro Luiz Valery. Fundamentos do direito ambiental no Brasil. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 706, p. 7-29, ago. 1994. El Derecho al Ambiente como Derecho de Participacin. Bilbao: Arateko, 1992, p. 45-46. COMPARATO, Fbio Konder. Os problemas fundamentais, p. 44; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 374; DORNELES, Joo Ricardo W. O que so direitos humanos. So Paulo: Brasiliense, 1989, p. 32-36 (Coleo Primeiros Passos); MIRRA, lvaro L. V. Fundamentos... cit., p. 12, que sintetiza: os direitos fundamentais de primeira gerao correspondem s liberdades individuais expressas nas Declaraes do final do sculo XVIII, e os de segunda gerao aos direitos sociais evidenciados pela social-democracia europia em fins do sculo XIX.
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Sendo um direito fundamental, inalienvel, imprescritvel9 e irrenuncivel. Nenhuma lei e muito menos um ato normativo infra legal poder alterar o perfil que lhe foi talhado pela Lei Maior. Trata-se de um direito social, previsto em captulo prprio, no ttulo da Ordem Social (art. 225). O carter social do direito se revela na medida em que sua concreo importa em prestao do Poder Pblico,10 atravs de medidas e providncias mencionadas exemplificativamente no 1 do citado dispositivo constitucional. A ordem constitucional brasileira no se limitou a reconhecer os direitos fundamentais de forma ampla, preocupou-se em proteg-los contra alteraes e supresses, e em dar-lhes maior garantia e efetividade: elevou-os condio de clusulas ptreas (art. 60, 4), e atribuiu eficcia imediata s normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1), onde quer que topologicamente estejam no texto constitucional. Esta ltima garantia tem uma importncia mpar, na medida em que todas as normas constitucionais, quer definam direitos e garantias fundamentais individuais, quer coletivos, deixam de se revestir de carter meramente programtico, e passam a ser consideradas normas de eficcia imediata, plena ou contida.11 E desde a Emenda Constitucional 45/2004, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, entre os quais se incluem os tratados e convenes em matria ambiental, passam a ser incorporados no ordenamento jurdico ptrio com o status de norma constitucional (emenda constitucional) se aprovados nas Casas do Congresso Nacional com o quorum qualificado das emendas constitucionais ( 3 acrescentado ao art. 5 pela Emenda Constitucional citada). E se internalizadas anteriormente Emenda, tais normas internacionais tm status supralegal, situando-se abaixo da Constituio, mas acima da legislao interna, conforme recente posicionamento firmado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinrio 466.343).12 a denominada supralegalidade dos tratados e convenes internacionais anteriores, assim reconhecida pela Corte Suprema.
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V. a respeito, entre outros, LEITE, Jos R. M., Dano ambiental, p. 210; NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Responsabilidade civil, meio ambiente e ao coletiva ambiental. In: BENJAMIN, Antnio Herman V. (Coord.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 291; PERALES, Carlos de Miguel. La responsabilidad civil por daos al medio ambiente. 2. ed. Madrid: Civitas, 1997, p. 336; STEIGLEDER, Annelise M. Responsabilidade... cit., p. 156. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 316. V. mais amplamente sobre direitos sociais, p. 285-287. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 81e ss. Desse modo, a Corte Suprema brasileira reconheceu a insubsistncia, no plano infraconstitucional da legislao interna, da priso civil do depositrio infiel (parte final do inciso LXVII do art. 5 da Constituio Federal), considerando o que dispem a Conveno Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de So Jos da Costa Rica (Art. 7, 7) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (Artigo 11).
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1.2 A viso holstica e os aspectos do meio ambiente.13 O equilbrio ecolgico como valor intrnseco fundamental. O meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem jurdico autnomo. A proteo ambiental no direito brasileiro inicia uma nova trajetria com a Poltica Nacional do Meio Ambiente no incio da dcada de 1980, e fundamental neste processo a incorporao da viso holstica e unitria do meio ambiente, considerado globalmente e no como uma simples soma dos seus componentes (os recursos ambientais), e de sua tutela como bem jurdico autnomo, contribuies hauridas das doutrinas italiana e portuguesa.14 A Constituio Federal eleva e aperfeioa sobremaneira o patamar da tutela ambiental e dos direitos fundamentais decorrentes ao exigir o equilbrio ecolgico como qualidade/valor intrnseco do meio ambiente considerado em sua totalidade, resultando dessa exigncia a tutela constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem jurdico autnomo (art. 225). No direito brasileiro, portanto, o meio ambiente ecologicamente equilibrado o bem jurdico autnomo, unitrio, indivisvel, abstrato, imaterial, distinto dos elementos que o compem, os recursos ambientais, ou microbens ambientais15 (naturais, culturais e/ou artificiais), geralmente de natureza material.
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V., desta autora, Poluio ambiental em face das cidades... cit. (Cap. I: Consideraes Propeduticas, p. 1-45); LOUBET, Luciano Furtado. Delineamento do dano ambiental... cit., p. 124-131. CHIARI, Sergio Matteini. Danno da lesione ambientale: technice di tutela. Dogana: Maggioli, 1990; GIAMPIETRO, Franco. Teoria e pratica del diritto: la responsabit per danno allambiente. Milo: Giuffr Editore, 1988; MADDALENA, Paolo. Danno pubblico ambientale. Dogana: Maggioli Editore, 1990; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Procedimento administrativo e defesa do ambiente. Revista de Legislao e Jurisprudncia, Coimbra, n. 3802, p. 325-326, 1991. Denominao utilizada por Antonio Herman BENJAMIN no clssico texto Funo ambiental (In: ______. Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 71; BDJur, Braslia, DF. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8754>. Acesso em: jul. 2009). Neste texto o autor trata da funo ambiental propriamente dita, conceituada como atividade finalisticamente dirigida tutela do meio ambiente, caracterizando-se pela relevncia global, homogeneidade de regime e manifestao atravs de um dever-poder. No que concerne ao seu objeto, a funo ambiental versa ora sobre o meio ambiente entendido na sua acepo de interesse difuso, independente dos elementos que o integram, ora sobre os seus fragmentos (uma montanha, um rio, um ecossistema localizado). O interesse ambiental, objeto da funo ambiental, consiste na expectativa do cidado e da sociedade na manuteno de um meio ambiente ecologicamente equilibrado atravs da preveno, reparao e represso do dano ecolgico. Em outras palavras: o interesse ambiental um juzo entre uma necessidade (a manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos da Constituio de 1988) e os meios disponveis a sua satisfao (preveno, reparao e represso). Interesse este que, na medida em que reflete uma necessidade de todos, no se adequa a uma moldura exclusivamente individual. A caracterstica maior do interesse ambiental exatamente a de no se prender a um nico indivduo. De qualquer modo, ser individual quando o juzo for de um s indivduo e ser no-individual (coletivo, difuso, pblico) quando o juzo ultrapassar as fronteiras do sujeito isolado.
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A Poltica Nacional do Meio Ambiente define o meio ambiente globalmente considerado, ou macrobem ambiental16 como o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (Lei 6.938/1981, art. 3, I). Essa definio, com ntida nfase no aspecto do meio ambiente natural, evoluiu para uma viso holstica mais completa trazida a lume pela Poltica Nacional de Educao Ambiental (Lei 9.795/1999). Figura entre seus princpios bsicos o enfoque humanista, holstico, democrtico e participativo (art. 4, I) e a concepo do meio ambiente em sua totalidade, considerando a interdependncia entre o meio natural, o socioeconmico e o cultural, sob o enfoque da sustentabilidade (art. 4, II). Sob esta perspectiva holstica, o meio ambiente natural,17 o meio ambiental cultural,18 o meio ambiente artificial,19 o meio ambiente do trabalho,20 so considerados aspectos do meio ambiente global, e a Constituio Federal contm relevantes disposies a respeito de cada um deles. Nas palavras de Paulo de Bessa Antunes,21 a fruio de um meio ambiente saudvel e ecologicamente equilibrado foi erigida em direito fundamental pela ordem jurdica vigente. Insuperveis so as clssicas lies de Jos Afonso da Silva22 ao realar que o direito de todos qualidade satisfatria, ao equilbrio ecolgico do meio ambiente. Essa qualidade que se converteu em um bem jurdico. A isso que a Constituio define como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida.
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Cf. denominao utilizada por Antonio Herman BENJAMIN, no texto mencionado na nota anterior. No mbito da funo social da propriedade, o autor d relevncia atualmente funo ecolgica, mais precisamente funo ecolgico-social. O art. 225 prestigia o equilbrio ecolgico, as funes ecolgicas, a biodiversidade, que so qualidades intrnsecas ao meio ambiente natural. Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes. Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei, colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (inciso VIII). ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 62. Direito Ambiental, cit., p. 83.
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Como expe o autor, o

ecologicamente refere-se, sim, tambm harmonia das relaes e interaes dos elementos do habitat, mas deseja especialmente ressaltar as qualidades do meio ambiente mais favorveis qualidade da vida. No ficar o homem privado de explorar os recursos ambientais, na medida em que isto tambm melhora a qualidade da vida humana; mas no pode ele, mediante tal explorao, desqualificar o meio ambiente de seus elementos essenciais, porque isso importaria desequilibr-lo e, no futuro, implicaria seu esgotamento [...] o que a Constituio quer evitar, com o emprego da expresso meio ambiente ecologicamente equilibrado, a ideia, possvel, de um meio ambiente equilibrado sem qualificao ecolgica, isto , sem relaes essenciais dos seres vivos entre si e deles com o meio.23
A importncia de se observar o patamar ecolgico da proteo constitucional ambiental mais se evidencia medida que passam a ser prestigiados: a viso holstica mais completa do meio ambiente preconizado pela Poltica Nacional de Educao Ambiental (Lei 9.795/99); o redirecionamento do clssico conceito de desenvolvimento sustentvel para o conceito mais abrangente de desenvolvimento humano, difundido pela ONU, abrangendo a sustentabilidade econmica, ambiental e social; a responsabilidade social corporativa e a utilizao crescente dos instrumentos econmicos e de mercado como indutores de prticas ambientais. Nesta seara no pode prevalecer a lgica capitalista e de mercado, ameaa que existe e que deve ser repensada. Ao valorizar o equilbrio ecolgico, a Constituio conseqentemente valoriza as funes ecolgicas dos ecossistemas (os servios ambientais por eles prestados), a sustentabilidade ecolgica, a eficincia ecolgica ou ecoeficincia dos instrumentos ambientais. O equilbrio ecolgico o fiel da balana, regido pelos princpios cientficos e pelas inexorveis leis fsicas, qumicas e biolgicas (mundo do ser), que no podem ser ignoradas ou desrespeitadas pelas normas ambientais (mundo do dever ser). 1.3 A natureza difusa do bem ambiental no direito constitucional brasileiro O bem jurdico sobre o qual recai o direito fundamental ora analisado o meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem ambiental24 por excelncia que se reveste de duas caractersticas constitucionais, nos termos do art. 225: bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida.
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Direito Ambiental, cit., p. 87-88. V. a respeito, Celso Antonio Pacheco FIORILLO, O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 117; Curso de Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 74.
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A primeira caracterstica (bem de uso comum do povo) define sua natureza jurdica, inserindo-o na categoria de bens difusos. Esta avanada concepo acerca do bem ambiental, alicerada no art. 225 da Constituio Federal vem a ser a pedra de toque para a reviso de muitas concepes clssicas, pois implica a superao da dicotomia direito/interesse/bem pblico e direito/interesse/bem privado. O direito/interesse/bem difuso direito/interesse/bem da coletividade como um todo25 e adspota, ou seja, no pertencente a nenhum sujeito, pblico ou privado, com exclusividade, concepo de vanguarda, oriunda da doutrina italiana,26 que v o meio ambiente como objeto unitrio de interesses difusos. Se o direito/interesse/bem da coletividade, tem-se a indivisibilidade do objeto, caracterstica muito bem definida por Jos Carlos Barbosa Moreira27 como uma espcie de comunho tipificada pelo fato de que a satisfao de um s implica, por fora, a satisfao de todos, assim como a leso de um s constitui, ipso facto, a leso da inteira coletividade. Muitos dos dispositivos constitucionais, como os arts. 20 e 26, que tratam, respectivamente, dos bens da Unio e dos bens dos Estados, devem ser interpretados de forma sistemtica e harmnica com aquela prescrio fundamental. A terminologia direitos e interesses difusos encampada pela prpria Constituio (art. 129, III) e a respectiva definio legal introduzida pela Lei n 8.078/90 (art. 81, pargrafo nico, I). Atualmente est consolidada a terminologia e a categoria interesse difuso, que corresponde ao interesse pblico primrio, enquanto interesse da coletividade, nem sempre coincidente com o interesse pblico-estatal, denominado classicamente de interesse pblico secundrio. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 300.244-9, deu importante passo no sentido de reconhecer a distino entre bem pblico e bem difuso, ao interpretar o sentido da proteo da Mata Atlntica enquanto patrimnio nacional.28
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Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Formaes sociais e interesses coletivos diante da Justia Civil... cit. Ideias sistematizadas por Carlo MALINCONICO em sua clssica obra I beni ambientali. Padova: Cedam, 1991 (Trattato di diritto amministrativo, v. 5). A legitimao para defesa dos interesses difusos no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.77, n. 276, p.1-6, out./dez. 1981, p. 1. No mesmo sentido, entre outros, GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemtica dos interesses difusos. In: ______. (Coord.). A tutela dos interesses difusos. So Paulo: Max Limonad, 1984, p. 31; Kazuo WATANABE, nos comentrios ao art. 81 da Lei n 8.078/90, In: GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 624 e ss. Pela circunstncia de o 4 desse artigo 225 dispor que a Mata Atlntica que a que est em causa patrimnio nacional, no quer isso dizer que ela seja bem da Unio (STF Recurso extraordinrio n 300.244/SC, Rel. Min. Moreira Alves, 1 Turma, j. 20 nov. 2001, DJ 19 dez. 2001, p. 27).
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Princpios ambientais no Direito brasileiro
2.1 Princpio do desenvolvimento sustentvel:29 Sustentabilidade em sentido literal, sustentabilidade ecolgica exclusiva, sustentabilidade social limitada e coevoluo sociedade-natureza. O desenvolvimento humano As muitas definies acerca do desenvolvimento sustentvel contemplam diferentes acepes e concepes, que so complementares entre si. A definio consagrada no Relatrio Brundtland30 traduz a acepo lite31 ral, de desenvolvimento continuado no tempo: o desenvolvimento que satisfaz as necessidades atuais sem comprometer a capacidade das geraes futuras para satisfazerem as suas prprias necessidades. A sustentabilidade ecolgica preocupa-se com a depredao e contaminao do meio abitico e do resto dos seres vivos, e a acepo adotada quando se afirma que desenvolvimento sustentvel significa melhorar a qualidade de vida sem ultrapassar a capacidade de carga dos ecossistemas de suporte.32 A sustentabilidade social, ligada ao tema da pobreza, comporta a subdiviso em sustentabilidade social limitada e na chamada coevoluo sociedade-natureza. A sustentabilidade social limitada predominante, e difundida pela ONU, Banco Mundial, WWI. Ela utiliza a sustentabilidade social como ponte para se chegar sustentabilidade ecolgica, e adota solues tcnicas, basicamente, para os problemas ambientais. A pobreza considerada na medida em que ela causa insustentabilidade ecolgica; ela em si mesma no um problema ambiental, mas pelas consequncias que ela gera no meio ambiente.33 As relaes sociais que geram pobreza, desemprego, fome no esto em dis29 30 31
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Ver, a respeito, MARQUES, Jos Roberto (Org.). Sustentabilidade: e temas fundamentais de direito ambiental. Campinas: Millennium, 2009. BRUNTLAND, G. Our common future: The World Commission on Environment and Development. Oxford: Oxford University Press, 1987, p. 43. Desenvolvimento que pode ser continuado seja indefinidamente ou pelo perodo de tempo que se considere (LL, S. M. Sustainable Development: a critical review. World Development, v. 19, n. 6, p. 608-609, jun. 1991). Unio Mundial da Conservao, do Programa das Naes Unidas para o Ambiente e do Fundo Mundial para a Natureza (1991). Assim, no caso de agricultores pobres que adotam a prtica agrcola da queimada: o problema da insustentabilidade no que sejam pobres, mas que sua atividade, atravs da queima, aumenta o aquecimento global e conduz degradao dos solos quando no h o descanso exigido pelo ecossistema. Tambm em relao ao fato de que os pobres reproduzem mais, seguindo Malthus. O problema da insustentabilidade no que haja mais pobres, mas sim o fato que o aumento da populao pressiona os recursos e aumenta os desperdcios.
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cusso, mas somente suas consequncias tcnicas na contaminao e na degradao ambiental. Diversamente, para a concepo coevoluo sociedade-natureza34 fazem parte do meio ambiente no s o entorno abitico e outras espcies vivas, mas tambm os congneres. Deste modo, os problemas sociais podem gerar insustentabilidade por si mesmos, alm de afetarem a sustentabilidade ecolgica. A sustentabilidade social considerada como questo central, no s quanto aos seus resultados tcnicos, como tambm quanto s causas profundas que geram a pobreza, o desemprego, a fome, a explorao. Os problemas sociais so tambm parte do desenvolvimento insustentvel, e as solues devem ser consideradas tanto do ponto de vista tcnico como social.35 Nesta linha evolutiva est consolidada a idia de que necessria a reorientao do desenvolvimento a fim de que contemple mltiplos objetivos: desenvolvimento pr-crescimento, pr-pessoas e pr-ambiente,36 voltados todos eles, em ltima anlise, para a promoo do desenvolvimento humano, que sintetiza as concepes expostas e a trplice viso da sustentabilidade (econmica, ambiental e social).37 O conceito de desenvolvimento humano,38 adotado pela ONU, mais amplo que as clssicas concepes e inclui quatro dimenses complementares e integrais: (1) pressupe que o crescimento econmico, por ampliar a oferta de bens e servios disposio da populao, uma condio necessria, mas no suficiente para o desenvolvimento humano; (2) que este no ocorre num contexto de excluso social, pois tem de se processar em benefcio das pessoas; (3) que estas tm de ter acesso a informaes, conhecimento e bens culturais para a sua prpria promoo; (4) que a forma de crescimento econmico
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FOLADORI, Guillermo; TOMMASINO, Humberto. El Enfoque Tcnico y el Enfoque Social de la Sustentabilidad. Revista Paranaense de Desenvolvimento, Paran, n. 98, p. 67-75, jan./jun. 2000. Foladori e Tommasino reconhecem que no simples avaliar se em determinada situao o autor est considerando a pobreza, por si mesma, como o principal problema da sustentabilidade ou por suas implicaes na degradao ambiental, citando como exemplo: O desenvolvimento econmico sustentvel est... diretamente ligado ao incremento do nvel de vida dos pobres de mais baixo nvel, que pode ser quantitativamente medido em termos de aumento de alimentos, servios de educao, sade, saneamento, gua potvel, etc., e s indiretamente relacionado ao crescimento econmico a nvel nacional, agregado... o objetivo principal reduzir a pobreza absoluta, dos pobres do mundo, providenciando habitao duradoura e segura que minimize a depredao dos recursos, a degradao ambiental, o desequilbrio cultural e a instabilidade social (BARBIER, Edward. The concept of sustainable economic development. Environmental Conservation, Lausanne, v. 14, n. 2, p. 103, 1987). Cf. KIRDAR, ner. Cities fit for people. New York: United Nations New York, 1997, p. xiii. V., de nossa autoria, Biodiversidade e sustentabilidade ecolgica, econmica e social. Anais do 10 Congresso Internacional de Direito Ambiental: Direitos Humanos e Meio Ambiente e 11 Congresso Brasileiro de Direito Ambiental: Biodiversidade e Direito, So Paulo, 06 a 09/06/2006. HADDAD, Paulo R. O desenvolvimento humano. Jornal da Tarde, So Paulo, 31 ago. 1998, p. 2.
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atual no venha a comprometer a gama das oportunidades das geraes futuras, ou seja, o desenvolvimento humano pressupe a sua sustentabilidade. So considerados como indicadores de desenvolvimento humano dos pases a expectativa de vida, os nveis de educao e a renda. Os Relatrios divulgados anualmente fornecem importantes subsdios para a formulao e a execuo das polticas pblicas que tenham por escopo o crescimento econmico, com eqidade social e sustentabilidade ambiental.39 2.1.1 Manifestaes no direito brasileiro
A preocupao com a sustentabilidade econmica ganha contornos relevantes na dcada de 1960 com a edio do Cdigo Florestal (Lei 4771/1965), da Lei de Proteo Fauna Lei 5197/1967) e do Cdigo de Pesca (Decreto-Lei 221/1967), notadamente, mas sem a ntida viso acerca da importncia ecolgica dos ecossistemas e da sua biodiversidade. A Poltica Nacional do Meio Ambiente,40 e o art. 225 da Constituio Federal ressaltam grandemente a sustentabilidade ecolgica; tambm ntida a ateno da Constituio Federal e da Poltica Nacional de Educao Ambiental com a sustentabilidade social e o desenvolvimento humano, concepes importantes para a realidade brasileira marcada pelas desigualdades regionais e sociais gritantes. A Poltica Nacional de Educao Ambiental, sob a viso humanista, holstica, democrtica e participativa, e integrada de todos os aspectos do meio ambiente (art. 4, I e II), volta-se para as diversidades regionais, culturais e sociais da realidade nacional (art. 4, VII e VIII; art. 5, V), em consonncia com os fundamentos e objetivos do Estado brasileiro (CF, art. 1, III e art. 3).41 E contempla a imprescindvel transversalidade da dimenso ambiental ao prever, entre seus objetivos, que incumbe ao poder pblico definir polticas pblicas que
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O Brasil, que em 2006 encontrava-se em 69 lugar no ranking do IDH (ndice de Desenvolvimento Humano), em 2007 foi rebaixado para o 70 lugar e manteve-se nesta posio em 2008. Art 2 A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento scio-econmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princpios: I ao governamental na manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente como um patrimnio pblico a ser necessriamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; So fundamentos do Estado Brasileiro, alinhados com os valores e propsitos estampados no Prembulo da mesma Carta, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, sendo-lhe atribudo como objetivos desafiantes construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais, e promover o bem de todos, sem qualquer discriminao (CF, arts. 1 e 3).
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incorporem a dimenso ambiental (Lei 9.795/1999, art. 3, I), visando a promoo da sociedade ambientalmente equilibrada (art. 5, V). Decorre do princpio do desenvolvimento sustentvel, albergado pela Poltica Nacional do Meio Ambiente e pela Constituio vigente, a necessria conciliao entre propriedade e cumprimento da funo scio-ambiental; emtre ordem econmica capitalista/ desenvolvimento nacional e defesa do meio ambiente, visando assegurar a qualidade do meio ambiente, e, consequentemente, a qualidade de vida, s presentes e futuras geraes. A Constituio assegura o direito de propriedade, e de outro lado prev que a propriedade deve cumprir sua funo social (arts. 5, XXIII; 170, II e III); aponta no que consiste tal exigncia em relao propriedade urbana42 e propriedade rural43 (arts. 182, 2, 186). O Cdigo Civil de 2002 inovadoramente incorporou a funo ecolgicosocial ao direito de propriedade ao dispor: O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas (art. 1228, 1). As reas de preservao permanente44 e a reserva legal45 so exemplos de espaos territoriais especialmente protegidos, que se encaixam, respectivamente, na categoria de bem difuso/adspota, e na exigncia de cumprimento da funo social/ambiental da propriedade. A supresso de vegetao nas reas de preservao permanente mediante autorizao administrativa,46 bem como a regularizao da reserva legal por meio de compensao ambiental,47 ilustram a flexibilizao da legislao protetiva da flora.
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Art. 182, 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Art. 186 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Lei 4.771/1965, art. 2, II rea de preservao permanente: rea protegida nos termos dos arts. 2 e 3 desta Lei, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas. Lei 4.771/1965, art. 2, III Reserva Legal: rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas. Art. 4 do Cdigo Florestal, com as alteraes da Medida Provisria n 2.166-67/2001. Art. 44, III, do Cdigo Florestal.
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A alterao legislativa para introduzir a autorizao administrativa foi submetida apreciao do Supremo Tribunal Federal e por maioria de votos decidiu-se que lcito ao Poder Pblico qualquer que seja a dimenso institucional em que se posicione na estrutura federativa (Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios) autorizar, licenciar ou permitir a execuo de obras e/ou a realizao de servios no mbito dos espaos territoriais especialmente protegidos, desde que, alm de observadas as restries, limitaes e exigncias abstratamente estabelecidas em lei, no resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territrios, a instituio de regime jurdico de proteo especial (CF, art. 225, 1, III).48 O embate na ordem econmica capitalista em razo da exigncia da defesa do meio ambiente recorrente e deve se pautar pelo tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao, nos termos da atual dico do inciso VI, do art. 170 da Constituio. Este comando constitucional serve de norte tanto para os Poderes Pblicos das diferentes esferas federativas como para os empreendedores e a coletividade em geral, destinatrios do art. 225 da mesma Carta Federal. 2.2 Princpio da obrigatoriedade da atuao estatal A Declarao de Estocolmo estabelece: Deve ser confiada s instituies nacionais competentes, a tarefa de planificar, administrar e controlar a utilizao dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio-ambiente (Princpio 17). Como salientado, a Constituio brasileira reconhece o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e j impe a co-responsabilidade ao Poder Pblico e coletividade pela proteo e defesa intergeracional desse bem jurdico (art. 225, caput), consagrando desse modo os princpios da obrigatoriedade da atuao estatal e da participao pblica. E atribui ao Poder Pblico o dever de assegurar, atravs dos instrumentos adequados, a efetividade desse direito fundamental. As aes estatais principais so enumeradas, em rol exemplificativo:
1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas;
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STF Medida Cautelar n 3.540-1/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 01 set. 2005, DJ 03 fev. 2006, p. 14.
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II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.
relevante atentar para a abrangncia da expresso Poder Pblico na ordem constitucional vigente. Ela deve levar em considerao a clssica tripartio de Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio) e os trs nveis da Federao brasileira (federal, estadual/distrital e municipal). Desse modo, a tutela estatal ambiental abrange a tutela legislativa ambiental (em sentido amplo), abarcando no apenas a legislao ambiental em sentido estrito, mas tambm as Medidas Provisrias e Resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), editadas freqentemente como sucedneas de leis, distoro existente na realidade brasileira; a tutela administrativa ambiental, que inclui a formulao e a implementao de polticas, planos, programas ambientais e o exerccio do poder de polcia ambiental (preventiva e repressiva); e em tutela judicial ambiental, quando no observada espontaneamente a legislao e no for suficiente a atuao do poder de polcia ambiental. Ganham, contudo, cada vez maior relevncia as solues negociadas dos conflitos ambientais, por meio de Termos de Ajustamento de Conduta ou da celebrao de acordos judiciais. No suficiente a definio de polticas ambientais, com o estabelecimento de princpios, objetivos e diretrizes. O contedo programtico h que ser acompanhado e traduzido em aes e atuaes por parte dos rgos competentes surtindo resultados concretos na preveno, reparao e represso da degradao ambiental, o que no tem sido observado, notadamente, no Brasil, a despeito da avanada disciplina de proteo ambiental.
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Paulo Affonso Leme Machado49 destaca a relevncia da ao administrativa coordenada e integrada em matria ambiental, salientando que de pouca valia ser a ao se compartimentalizada e isolada em suas manifestaes. Organismos administrativos, com competncias similares ou semelhantes, vo acarretar frequentes invases de um rgo no campo do outro, alm da no desprezvel pulverizao de recursos financeiros para os mesmos objetivos. No obstante a Lei 6.938/81 tenha institudo o Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA), o que se observa uma falta de coordenao e uma superposio de atividades dos rgos que o integram, com prejuzo para a atuao e efetivao da estrutura normativa criada pela Constituio de 1988 e pela Lei mencionada. A necessidade de tratamento globalizado da problemtica ambiental conduz a uma das questes nucleares acerca do papel relevante que desempenham, nesse mister, as normas gerais ambientais editadas pela Unio Federal, de aplicao uniforme em todo o territrio (leis federais de mbito nacional). So elas o instrumento jurdico adequado veiculao de polticas e aes globais ambientais, garantindo, ademais, o patamar mnimo de proteo ambiental que deve ser respeitado no territrio nacional. O princpio da obrigatoriedade da interveno estatal est atrelado complexa questo da competncia em matria ambiental no federalismo cooperativo brasileiro.50 2.3 Princpios da participao pblica, da publicidade e da informao.51 A importncia da atuao do Ministrio Pblico, das associaes e do setor econmico52 De relevncia expressiva no mbito do Estado Democrtico de Direito o princpio da participao pblica, instrumentalizado pelos princpios da publicidade e da informao. Sem publicidade e informao adequadas, no h como se dar efetividade e operacionalidade ao princpio da participao pblica.
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MACHADO, Paulo Affonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 17. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 90 e ss. V. a respeito, de nossa autoria, Jurisdio e competncia em matria ambiental. In: MARQUES, Jos Roberto (Org.). Leituras complementares de direito ambiental. Salvador: JusPODIVM, 2007. p. 29-55; A tutela estatal ambiental e os critrios de definio de competncia. Revista do Advogado, So Paulo, ano 29, n. 102, p. 29-35, 2009. V. a respeito, entre outros, MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito informao e meio ambiente. So Paulo: Malheiros, 2006. a) setor primrio (atividades extrativas): agronegcio, florestal, minerrio, pesca, caa; b) setor secundrio (industrial): siderurgia, petroqumica, metalurgia, mecnica, txtil, alimentos; c) setor tercirio (prestao de servios): comrcio, finanas, transporte, saneamento bsico, sade, turismo.
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Publicidade, informao, cooperao, participao so princpios que se relacionam e se articulam, reforando-se reciprocamente. Decorrem todos do Estado Democrtico de Direito e do princpio republicano.53 Tais princpios aparecem de forma integrada na Declarao do Rio-92, que, de forma analtica, procura englobar as diversas formas de participao, colocando o acesso adequado a informaes sobre o meio ambiente como importante pressuposto:
A melhor maneira de tratar as questes ambientais assegurar a participao, no nvel apropriado, de todos os cidados interessados. No nvel nacional, cada indivduo deve ter acesso adequado a informaes relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades pblicas, inclusive informaes sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar em processos de tomada de decises. Os Estados devem facilitar e estimular a conscientizao e a participao pblica, colocando a informao disposio de todos. Deve ser propiciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que diz respeito a compensao e reparao de danos (Princpio 10).
A Conveno de Aarhus 98, artigo 2, traz o elenco exemplificativo de informaes a serem disponibilizadas: toda a informao disponvel sob forma escrita, visual, oral, eletrnica, ou sob qualquer outra forma material, sob o estado do meio ambiente ar, atmosfera, guas, solo, terras, paisagem, stios, substncias, energia, rudo, condies climticas, estado de sade do homem, etc.. A gesto compartilhada do meio ambiente, entre Poder Pblico e comunidade, para fins de sua mais eficiente defesa e proteo, uma importante inovao situada no contexto da evoluo da tutela dos direitos difusos em geral. Como observa Antonio Herman Benjamin,54 o rompimento do monoplio funcional do Estado um desenvolvimento recente da democratizao da operao estatal que, ao contrrio do que se imagina, no est restrita rea ambiental e tende a ampliar-se a outros interesses difusos. Tratando-se de direito ou interesse difuso, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o respectivo dever de tutela do bem jridico que a todos pertence no fica concentrado nas mos do Poder Pblico, mas distribudo tambm entre todos os cidados, isoladamente considerados ou agrupados em associaes. Ou seja, o dever de tutela de bem dessa natureza no fica afeto a ningum em particular, mas a todos em geral, na medida em que se trata de bem de uso comum de todos. V-se assim, que o carter di53
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TESSLER, Marga Barth. Meio ambiente, reserva legal e o princpio da publicidade. Seminrio sobre Georreferenciamento e o Registro de Imveis, Geopoa, promovido pelo Instituto de Registro Imobilirio do Brasil IRIB. Novembro de 2004. Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/conc_juizes/meio_ambiente_-_reseva_legal_e_o_ principio_da_publicidade.pdf>. Acesso: jul. 2009. Funo ambiental, in Dano ambiental... cit., p. 52.
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fuso do direito e do bem jurdico perpassa para a respectiva tutela, que constitui igualmente um dever de todos. No caso especfico do meio ambiente, a gravidade, a complexidade e a abrangncia dos problemas e questes ambientais contriburam particularmente para a distribuio do munus a todos. Face dimenso do problema ecolgico e presso social, justifica-se que o Estado tenha sido levado a repartir responsabilidades e a derrubar o seu monoplio no exerccio da funo ambiental, repensando, ao mesmo tempo, todo o esforo desenvolvimentista. Como j ressaltado, a participao pblica na gesto ambiental pode ser considerada como manifestao particularizada do princpio da soberania popular (princpio democrtico) em que se assenta a construo do Estado Democrtico de Direito no Brasil, a teor do pargrafo nico do art. 1 da Lei Maior. So atores fundamentais o Ministrio Pblico e a sociedade civil organizada, representada pelas entidades ambientalistas, e, mais recentemente, pelo setor econmico, seguindo a tendncia internacional. A particularidade no direito brasileiro a importncia da atuao do Ministrio Pblico na defesa do meio ambiente, desde a disciplina da ao civil pblica em 1985 e notadamente pelo perfil da instituio desenhado pela Constituio Federal, atribuindo-lhe relevantes funes institucionais.55 As entidades ambientalistas despontam no cenrio internacional na Conveno do Rio de Janeiro, a ECO 92, e tm atuao destacada na proteo da biodiversidade brasileira e do meio ambiente em geral56. A preocupao crescente com a questo ambiental, principalmente diante da acelerao do aquecimento global e do agravamento dos fenmenos climticos, trouxe para o cenrio da sustentabilidade mais um importante ator, que o setor econmico (setor produtivo, empresarial e financeiro). Movido pela lgica de mercado, e atento tendncia de investidores, consumidores e usurios, o setor econmico v na responsabilidade scio-ambiental e na sustentabilidade econmica, ambiental e social um grande estmulo para a adoo de prticas de gesto ambiental, e de exigncia de cumprimento das normas ambientais por todos os elos da cadeia de fornecedores e prestadores de servios, minimizando e compartilhando, ademais, com todos, a responsabilidade ps-consumo.57
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A Constituio de 1988 remodela o perfil do Ministrio Pblico, considerando-o instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, com autonomia e independncia em relao aos Poderes Pblicos (Legislativo, Executivo e Judicirio); atribui-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis e lhe confere a funo institucional de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 127 e ss.). Conservation Internacional (CI), World Wildlife Fund (WWF), Instituto do Homem e Meio Ambiente da Amaznia (IMAZON), The Nature Conservancy (TNC), SOS Mata Atlntica, Instituto O Direito por Um Planeta Verde, entre outros. V. a respeito, entre outros, DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004.
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Despontam iniciativas promissoras, de atuao integrada entre vrias instituies, rgos e entes pblicos, como o caso do conhecido Projeto Formoso Vivo, concebido pelo Promotor Pblico Luciano Furtado Loubet, em Bonito (MS), e que contou com a ajuda da Fundao Neutrpica, uma ONG local, da Fundao Boticrio de Proteo Natureza e da Secretaria do Meio Ambiente de Bonito. O projeto possibilitou a reconstituio dos rios da regio, em particular o Rio Bonito, que sofria assoreamento ao longo de seu curso por falta de controle adequado das propriedades localizadas nas suas margens, que precisavam se adequar legislao ambiental. Outros exemplos bem sucedidos de integrao e parceria de iniciativas pblicas e privadas surgem. A capacitao dos agricultores e pecuaristas quanto a tcnicas de manejo de pasto e multiculturas no Municpio de Paragominas, no Par, recordista em desmatamento no passado, tem sido decisiva para a mudana de padres de produo na regio, e demonstra a possibilidade de aumento da produo sem necessidade de desmatamento. A experincia pioneira ocorreu em Lucas do Rio Verde (MT), sendo decisiva, em ambos os casos, a atuao da ONG TNC (The Nature Conservance). O Municpio lanou o projeto Lucas do Rio Verde Legal, na Cmara Municipal da cidade. O projeto uma aliana para tornar o municpio o primeiro a ter todas as propriedades rurais regularizadas de conformidade com as exigncias do Cdigo Florestal. O trabalho envolveu dez parceiros diretos, desde o governo do Estado, instituio de pesquisa at empresas do agronegcio e Ministrio Pblico Estadual. A previso foi de mapeamento dos 364.987 hectares do municpio em um ano, indicando as melhores opes para a regularizao de reserva legal e reas de preservao permanente. 2.4 Princpio da educao ambiental A Poltica Nacional de Meio Ambiente j introduziu o princpio da educao ambiental,58 que foi constitucionalizado como dever do Poder Pblico de promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente (art. 225, 1, VI). Em 1999 instituda a j mencionada Poltica Nacional de Educao Ambiental (Lei 9.795/1999), digna de encmios, como ilustra bem a disposio que se segue, que reconhece o direito educao ambiental a todos e simultaneamente atribui a co-responsabilidade de forma bem abrangente ao Poder Pblico e a todos os setores da sociedade:
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Art. 2, X educao ambiental a todos os nveis de ensino, inclusive a educao da comunidade, objetivando capacit-la para participao ativa na defesa do meio ambiente.
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Art. 3 Como parte do processo educativo mais amplo, todos tm direito educao ambiental, incumbindo: I ao Poder Pblico, nos termos dos arts. 205 e 225 da Constituio Federal, definir polticas pblicas que incorporem a dimenso ambiental, promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e o engajamento da sociedade na conservao, recuperao e melhoria do meio ambiente; II s instituies educativas, promover a educao ambiental de maneira integrada aos programas educacionais que desenvolvem; III aos rgos integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente Sisnama, promover aes de educao ambiental integradas aos programas de conservao, recuperao e melhoria do meio ambiente; IV aos meios de comunicao de massa, colaborar de maneira ativa e permanente na disseminao de informaes e prticas educativas sobre meio ambiente e incorporar a dimenso ambiental em sua programao; V s empresas, entidades de classe, instituies pblicas e privadas, promover programas destinados capacitao dos trabalhadores, visando melhoria e ao controle efetivo sobre o ambiente de trabalho, bem como sobre as repercusses do processo produtivo no meio ambiente; VI sociedade como um todo, manter ateno permanente formao de valores, atitudes e habilidades que propiciem a atuao individual e coletiva voltada para a preveno, a identificao e a soluo de problemas ambientais.
Abrange no apenas a educao ambiental formal, mas tambm a informal. A educao ambiental formal a desenvolvida no mbito dos currculos das instituies de ensino pblicas e privadas, como uma prtica educativa integrada, contnua e permanente em todos os nveis e modalidades do ensino formal, sem constituir disciplina especfica no currculo de ensino. A educao ambiental informal de especial relevncia, pois consiste em aes e prticas educativas voltadas sensibilizao da coletividade sobre as questes ambientais e sua organizao e participao na defesa da qualidade do meio ambiente, cabendo ao Poder Pblico, em nveis federal, estadual e municipal, incentivar:
I a difuso, por intermdio dos meios de comunicao de massa, em espaos nobres, de programas e campanhas educativas, e de informaes acerca de temas relacionados ao meio ambiente; II a ampla participao da escola, da universidade e de organizaes no-governamentais na formulao e execuo de programas e atividades vinculadas educao ambiental no-formal; III a participao de empresas pblicas e privadas no desenvolvimento de programas de educao ambiental em parceria com a escola, a universidade e as organizaes no-governamentais; IV a sensibilizao da sociedade para a importncia das unidades de conservao;
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V a sensibilizao ambiental das populaes tradicionais ligadas s unidades de conservao; VI a sensibilizao ambiental dos agricultores; VII o ecoturismo.
Inserem-se no mbito da educao ambiental informal, com resultados pedaggicos positivos, iniciativas e prticas ambientais salutares firmadas em Termos de Ajustamento de Conduta (TAC), em decises judiciais em ao civil pblica e em transao penal envolvendo a prestao de servios comunidade. 2.5 Princpios da preveno e da precauo. A proteo ambiental preventiva e sua importncia. A irreparabilidade e irreversibilidade da degradao ambiental H ntidas vantagens em se prevenir os danos ao meio ambiente, em regra, irreparveis ou de difcil reparao, no apenas em relao integridade dos atributos essenciais qualidade ambiental, mas tambm sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes. Vem a calhar o sempre lembrado alerta do Forum de Direito Ambiental Internacional realizado em Siena, na Itlia, em 1990: O modelo reaja e corrija dever ser complementar de uma abordagem preveja e previna, o que reforar a segurana nas questes globais do meio ambiente. O fundamental a preveno e a precauo,59 erigidos em princpios basilares da proteo do meio ambiente. O princpio da preveno aplicado quando se est diante de riscos certos, conhecidos e identificveis, que podem, portanto, ser reduzidos ou eliminados; quando o nexo causal cientificamente comprovado e se sabe quais as conseqncias de se iniciar determinado ato, prosseguir com ele ou suprimilo.60 Aplica-se o princpio da precauo quando se est diante de riscos incertos, quando no h provas cientficas do dano e/ou da necessidade de adoo de medidas de proteo e/ou do nexo de causalidade, mas se trata de atividades potencialmente perigosas. Leva reflexo a definio proposta por Jean-Marc Lavieille:61 O princpio da precauo consiste em dizer que no somente somos responsveis sobre o que ns sabemos, sobre o que ns deveramos ter sabido, mas, tambm, sobre o de que ns deveramos duvidar.
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Na Alemanha o princpio aparece na Declarao de Wingspread, de 1970, juntamente com o princpio da cooperao e do poluidor-pagador. Ver, a respeito, Cristiane DERANI, Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 165 e ss. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 90 e ss. Droit International de lEnvironnment. Paris, Ellipses, 1998, apud MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 78.
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O princpio da precauo aparece contemplado no Princpio 15 da Declarao do Rio (1992) e segundo sua dico, quando houver perigo de dano grave ou irreversvel, a falta de certeza cientificamente absoluta no dever ser utilizada como razo para postergar a adoo de medidas eficazes, em funo dos custos, para impedir a degradao do meio ambiente. Nesta direo, a Conveno Quadro das Naes Unidas sobre a Mudana do Clima (1992) que adota o princpio, exige, em seu art. 3, que a ameaa de dano seja sria ou irreversvel, alm de se manifestar a respeito dos custos das medidas ambientais. J a Conveno da Diversidade Biolgica (1992), que tambm adota referido princpio, exige apenas ameaa de sensvel reduo ou perda de diversidade ecolgica62 para a adoo de medidas de precauo. A ao para eliminar possveis impactos danosos ao ambiente deve ser tomada antes que um nexo causal seja estabelecido com evidncia cientfica absoluta. O fundamento da precauo o princpio in dubio pro ambiente e assentase na idia de ponderao ecolgica de bens e interesses.63 As medidas de precauo consistem basicamente no estabelecimento de regras procedimentais minuciosas e rigorosas ao exerccio da atividade, e no dever de informar.64 A preveno fundamenta a exigncia de Estudo Prvio de Impacto Ambiental para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente (art. 225, 1, IV); j a precauo o fundamento da exigncia do controle da produo, comercializao e emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comporte risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (art. 225, 1, V), bem como da tipificao do crime descrito no art. 54, 3 da Lei 9.605/1998.65, 66 Por fora do controle exigido pela Constituio em relao utilizao de tcnicas, mtodos e substncias perigosas, o princpio da precauo invocado quando esto em pauta os Organismos Geneticamente Modificados (OGMs). Diferentemente da Unio Europia, que adota o princpio da precauo, por influncia das entidades ambientalistas e dos consumidores, os Estados Unidos seguem o princpio da equivalncia substancial, de acordo com o qual os OGMs so quimicamente equivalentes aos organismos obtidos atravs de tcnicas convencionais de melhoramento gentico, no requerendo estudos to62 63 64 65
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 71 e ss. CANOTILHO, J. Actos jurdicos pblicos e responsabilidade por danos ambientais. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 9, 1993, p. 69. Cf. Maria Alexandra de SOUSA ARAGO, O Princpio do Poluidor Pagador Pedra Angular da Poltica Comunitria do Ambiente, Stvdia Ivrdica 23, Coimbra, Coimbra Ed., 1997, p. 152-156. Art. 54, 3 Incorre nas mesmas penas previstas no pargrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel. Neste sentido, Paulo Affonso Leme MACHADO, Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 79; O princpio da precauo e a avaliao de riscos. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 96, n. 856, p. 35-50, fev. 2007.
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xicolgicos adicionais. Este entendimento tornou possvel, especialmente nos EUA, a rpida difuso dos OGMs, produzidos por empresas transnacionais do ramo agro-qumico, que tm apoiado a adoo desse princpio. J o princpio da precauo considera que a adoo de uma nova tecnologia ou produto deve ser adiada enquanto no houver evidncias suficientes de sua inocuidade, com isso tem conseguido retardar o processo de difuso na Europa: viabilizou a moratria de cinco anos seguida de liberao comercial condicionada a rotulagem estrita dos OGMs e seus derivados (em vigor a partir de abril de 2004). O Brasil no seguiu a orientao europia, coerente com a adoo do princpio da precauo, como ser visto adiante na anlise do Estudo Prvio de Impacto Ambiental. Muito embora a Poltica Nacional do Meio Ambiente contemple instrumentos preventivos, reparatrios e repressivos de proteo ambiental, ningum nega que os instrumentos preventivos se mostram como os nicos capazes de garantir, diretamente, a preservao do meio ambiente, j que a reparao e a represso pressupem, normalmente, dano manifestado, vale dizer, ataque j consumado ao equilbrio ecolgico e, no raras vezes, de difcil quando no impossvel reparao.67 A atuao preventiva fundamental para se evitar o agravamento da poluio ambiental, de complexidade crescente, o que torna seu combate cada vez mais desafiador. Exemplo contundente o chamado efeito estufa, de propores alarmantes, sendo altamente questionvel o futuro do Protocolo de Kyoto quanto ao cumprimento das metas de estabilizao das emisses dos gases do efeito estufa (GEEs) pelas Partes do Anexo I, por importarem restries s atividades econmicas, alm de outros custos. Da a resistncia e as dificuldades a ele opostas. 2.6 Princpios do usurio-pagador e do poluidor-pagador68 A degradao ambiental progressiva, desde a industrializao, se deve basicamente sobrecarga dos ecossistemas naturais sob duas formas: de um
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BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Os princpios do estudo de impacto ambiental como limites da discricionariedade administrativa. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 317, p. 25-45, jan./mar. 1992, p. 25-26; tambm MILAR, dis; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Estudo prvio de impacto ambiental: teoria, prtica e legislao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. Cf., desta autora, A efetividade e a eficincia ambiental dos instrumentos econmico-financeiros e tributrios. nfase na preveno. A utilizao econmica dos bens ambientais e suas implicaes. In: ______. Tutela dos interesses difusos e coletivos. 1. ed., 2. tiragem, rev. e atual. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 71 a 105; TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito Tributrio Ambiental. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 527-564.
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lado, a extrao dos recursos naturais em larga escala, utilizados principalmente como insumos, inclusive para fins de gerao de energia; de outro lado, o lanamento de resduos em quantidade, durabilidade e periculosidade crescentes, tornando cada vez mais complexos os fenmenos da poluio e da degradao ambientais cujas consequncias adversas esto mencionadas no art. 3, III da Lei n 6.938/81.69 Surgem nesse processo as figuras do usurio e do poluidor/degradador, que tm a responsabilidade ambiental alicerada, respectivamente, no princpio usurio-pagador e no princpio poluidor-pagador. Ambos os princpios so agasalhados pela Lei 6.938/1981, que estabele ce como um dos objetivos da Poltica Nacional do Meio Ambiente a imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos (art. 4, VII). O ponto comum entre os dois princpios a necessidade de internalizao das externalidades. A propsito, a Declarao do Rio (1992) elenca entre seus princpios: As autoridades nacionais devem esforar-se para promover a internalizao dos custos de proteo do meio ambiente e o uso dos instrumentos econmicos, levando-se em conta o conceito de que o poluidor deve, em princpio, assumir o custo da poluio, tendo em vista o interesse do pblico, sem desvirtuar o comrcio e os investimentos internacionais (Princpio 16). Enquanto o princpio poluidor-pagador foi concebido para uma atuao a posteriori (obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados), o princpio usurio-pagador o foi para uma atuao a anteriori (pagamento de contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos). Todavia, ambos tm uma concepo mais alargada, de sorte que o chamado princpio poluidor-pagador alargado abrange tambm a preveno, e no apenas a reparao e a represso,70 o princpio usurio-pagador, por sua vez, contm tambm o princpio poluidor-pagador.71 apropriada por isso mesmo a denominao princpio usurio-poluidor-pagador. Sob a perspectiva do empreendedor, relevante, notadamente na atuao preventiva, falar-se em impactos ambientais, como evit-los e mitig-los, e no, desde logo, em danos ambientais. Seguindo esta tendncia, o princpio usurio-pagador vem sendo utilizado preferencialmente ao princpio poluidorpagador, e considerado a verso moderna deste clssico princpio.
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V. teor deste dispositivo na nota 118, infra. Cf. Antonio Herman BENJAMIN, Dano ambiental, p. 226-236. Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 66, que, em outra passagem de sua obra, utiliza a denominao princpio usurio-poluidor-pagador, expressando a fuso dos princpios (p. 487).
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Com essa percepo ampliada dos princpios Paulo Affonso Leme Machado72 identifica a incidncia do princpio poluidor-pagador em dois momentos: na fixao das tarifas ou preos e/ou exigncia de investimento na preveno do uso do recurso natural; e na responsabilizao residual ou integral do po luidor. Como destaca, o investimento efetuado para prevenir o dano ou o pagamento do tributo, da tarifa ou do preo pblico no isentam o poluidor ou predador de ter examinada e aferida sua responsabilidade residual para reparar o dano. Cristiane Derani,73 tambm com viso ampliativa do princpio destaca que o custo a ser imputado ao poluidor no est exclusivamente vinculado imediata reparao do dano. O verdadeiro custo est numa atuao preventiva. O princpio usurio-pagador, segundo Henri Smets,74 significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possvel a utilizao do recurso e os custos advindos de sua prpria utilizao. Seu objetivo fazer com que os custos no sejam suportados nem pelos Poderes Pblicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador, no justificando, contudo, imposies que venham a aumentar o preo do recurso a ponto de, levadas em conta as externalidades e a raridade, ultrapassar seu custo real. Mesmo no existindo qualquer ilicitude no comportamento, o princpio usurio-pagador pode ser implementado para tornar obrigatrio o pagamento pelo uso ou pela poluio do recurso; no h necessidade de ser provada a prtica de faltas ou infraes, basta ao rgo que pretende exigir o pagamento provar o efetivo uso do recurso ambiental ou a sua poluio. Deve ser afastada em relao a ambos os princpios a viso puramente economicista, e que deturpa a lgica que os inspira: pago, e, por isso, posso explorar de forma predatria o recurso ambiental; pago, e por isso, posso poluir. O pagamento efetuado pelo poluidor ou pelo predador no lhes confere qualquer direito a poluir.75 Baseiam-se no princpio usurio-pagador, entre outras cobranas autorizadas pela Constituio Federal (Art. 20, 1 e art. 176, caput), a compensao financeira pela explorao de petrleo e gs natural (royalties do petrleo Lei 9.478/1997, art. 45-52); a Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM art. 6 da Lei 7.990/89 e art. 2 da Lei 8.001/90 e Decreto 01/91) e a compensao financeira pelo aproveitamento do potencial de energia hidrulica (art. 17, 1, I, da Lei n 9.648/98, com a redao dada pela Lei 9.984/2000).
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Direito Ambiental... cit., p. 67-68. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 162. Le Prncipe Utilisateur/Payeur pour la Gestion Durable des Resources Naturelles. GEP/UPP. Doc. 1998. Paulo Affonso Leme MACHADO, Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 66-67.
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A cobrana pelo uso dos recursos hdricos sujeitos outorga foi introduzida como instrumento da Poltica Nacional de Recursos Hdricos (Lei 9.433/97, art. 5, IV), efetuada nos termos e para os fins previstos nos arts. 20-22 dessa lei, e j vem surtindo os efeitos esperados de racionalizao do uso e de tratamento dos resduos antes do descarte, prtica esta estimulada em razo do custo maior do descarte poluidor. Os pagamentos a ttulo de compensao financeira (royalties), a destinao e a utilizao adequada dos recursos financeiros arrecadados e partilhados entre seus beneficirios constitui importante instrumento econmico de promoo da sustentabilidade econmica, social e ambiental da regio afetada pela explorao econmica desses recursos naturais, como demonstrou a pesquisa que apontou a melhoria do IDH-M do municpio de Campos de Goytacazes (RJ), no perodo ureo de explorao do petrleo na regio, apesar dos problemas de fiscalizao e de desvio de verbas.76 Outro importante e controvertido instrumento econmico a compensao instituda pela Lei do SNUC (Lei 9.985/2000, art. 36; Decreto 4.340/2002 alterado pelo Decreto 6.848/2009). O valor a ser desembolsado a esse ttulo pelo empreendedor objeto de intensa polmica, o que ensejou parcial acatamento da ADI pela Corte Suprema, e sofreu recente limitao pelo decreto regulamentador.77 2.7 Princpio da reparao integral do dano ambiental Pelo princpio da reparao integral do dano ambiental, o poluidor deve ser responsabilizado, na esfera civil, pela reparao integral dos danos patrimoniais e morais (extrapatrimoniais) causados no apenas ao meio ambiente (dano ambiental difuso) mas tambm a terceiros (dano ambiental individual).78 A finalidade desta ampla responsabilizao no s reparatria, tem importante cunho preventivo e pedaggico, visando evitar novas prticas lesivas ao meio ambiente e a terceiros.
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NAVARRO, Carlos Alberto Scherer. Royalties do petrleo, estudo do caso de Campos dos Goytacazes. 2003. Dissertao (Mestrado em Economia Empresarial) Universidade Cndido Mendes, Rio de Janeiro, 2003. Disponvel em: <www.royaltiesdopetroleo.ucam-campos.br/artigos.php>. Acesso: jul. 2009. V. a respeito, BECHARA, Erika. Uma contribuio ao aprimoramento do instituto da compensao ambiental previsto na Lei 9.985/2000. Tese de doutorado. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica, 2007. Luciano Furtado Loubet distingue entre dano ambiental em sentido amplo (dano ao meio ambiente), em sentido estrito (dano aos recursos ambientais) e dano ambiental privado (dano pelo meio ambiente). (Delineamento do dano ambiental... cit., p. 124-131).
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Os fundamentos so o art. 14, 1, da Lei 6.938/198179 (responsabilidade objetiva de indenizar ou reparar os danos ao meio ambiente e a terceiros); o art. 1, caput, da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/1985, na redao dada pela Lei 8.884/1999),80 que incluiu danos morais e patrimoniais; e o art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor,81 no que se refere defesa dos interesses e direitos das vtimas. Os dois ltimos diplomas esto integrados entre si, e formam o subsistema que disciplina o processo coletivo. Em geral a reparao dos danos ao meio ambiente tem sido objeto de maior preocupao e empenho pelo Ministrio Pblico e associaes ambientalistas, sendo relegada a um segundo plano a reparao dos danos s vtimas, muitas vezes atingidas em sua sade e qualidade de vida. H maior equilbrio de atuao do Ministrio Pblico do Trabalho em relao defesa do meio ambiente do trabalho, da sade e da qualidade de vida dos trabalhadores. 2.7.1 Primazia da reparao especfica: restaurao, recuperao e compensao ecolgica
A Lei 6.938/1981 (art. 14, 1) e a Lei 7.347/1985 (art. 3)82 mencionam, alternativamente, as obrigaes do poluidor de indenizar ou reparar os danos causados, e colocam em primeiro lugar a opo indenizatria. Isto levou a equvocos na fase inicial de ajuizamento das aes civis pblicas, com a formulao de pedidos e conseqentes condenaes em obrigaes alternativas de indenizar ou reparar especificamente os danos ambientais. A importncia da manuteno do equilbrio ecolgico, da integridade e biodiversidade dos ecossistemas, do patrimnio histrico-cultural exige que seja dada primazia reparao in natura em relao reparao indenizatria. A reparao in natura abrange, pela ordem de prioridade, a restaurao,83 a recuperao84 e a compensao ambiental (ecolgica),85 preciso terminolgi79
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Art. 14, 1 Sem obstar a aplicao das penalidades [...], o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados [...]. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Restaurao: restituio de um ecossistema ou de uma populao silvestre degradada o mais prximo possvel da sua condio original (Lei 9985/2000, art. 2, XIV). Ex: repeixamento e reflorestamento com espcies nativas. Recuperao: restituio de um ecossistema ou de uma populao silvestre degradada a uma condio no degradada, que pode ser diferente de sua condio original (Lei 9985/2000, art. 2, XIII). o caso da explorao minerria, em relao qual a Constituio (art.225, 2) exige o plano de recuperao de rea degradada (PRAD), estudo que teve sua utilizao ampliada para
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ca e conceitual que adveio com a Lei 9.985/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC). Os pedidos de condenao em obrigaes de fazer envolvendo a restaurao, a recuperao, a compensao ecolgica e reparao indenizatria, devem ser deduzidos em ordem sucessiva ou cumulativa, conforme o caso, e no de forma alternativa. Somente se no for acatado um, que ser apreciado o outro pedido, na ordem sucessiva anunciada; os pedidos podem tambm ser deduzidos cumulativamente, dependendo do caso. A compensao ecolgica somente deve ser admitida subsidiariamente, quando no for possvel a restaurao e a recuperao, e deve ser adequada do ponto de vista ecolgico.86 Observadas tais condies a compensao ecolgica prefervel condenao em indenizao pecuniria. A compensao uma das alternativas que se abre para o proprietrio ou possuidor que suprimiu indevidamente a reserva legal anteriormente vigncia da MP 1736-31/1998 (Lei 4.771/1965, art. 44-C). O Cdigo Florestal incorporou, pela ordem, as seguintes formas de reparao natural da reserva legal degradada: a recomposio com espcies nativas, de acordo com critrios do rgo competente (plantio temporrio de espcies exticas e pioneiras, mnimo de 1/10 da rea total a cada trs anos);
recuperao de reas degradadas em geral (APP, reserva legal, por exemplo), sem exigir e sem atentar para a prioridade da restaurao em relao recuperao, onde aquela for vivel. V., a respeito, OLIVEIRA, Beatriz Lopes de Oliveira; AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Plano de recuperao de rea degradada ou plano de restaurao de rea degradada? 10 Congresso de Meio Ambiente e 4 Congresso de Habitao e Urbanismo do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (Campos do Jordo/SP, 19 a 22 de outubro de 2006) (Tese). Disponvel em <www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_urbanismo_e_meio_ambiente/biblioteca_virtual/bv_ teses_congressos/Dra%20Beatriz%20Lopes%20de%20Oliveira-Dr%20Fernando%20Reverendo %20Vida.htm>. Acesso: jul. 2009. Forma de restaurao natural do dano ambiental que se volta para uma rea distinta da rea degradada, tendo por objetivo assegurar a conservao de funes ecolgicas equivalentes (Cf. STEIGLEDER, Annelise Monteiro, Responsabilidade civil ambiental... cit., p. 249). O objetivo da compensao ecolgica no a restaurao ou reabilitao dos bens naturais afetados, mas sim a sua substituio por bens equivalentes, de modo a que o patrimnio natural no seu todo permanea quantitativa e qualitativamente inalterado (Cf.. SENDIM, Jos de Sousa Cunhal. Responsabilidade civil por danos ecolgicos: da reparao do dano atravs de restaurao natural, Coimbra: Coimbra Ed., 1998, p. 187); V. tambm, a respeito, DESTEFENNI, Marcos. A responsabilidade civil ambiental e as formas de reparao do dano ambiental: aspectos tericos e prticos. Campinas: Bookseller, 2005, p. 189-193; ANDRADE, Felippe Augusto V. e VILLAR, Maria Aparecida A. G. A compensao como forma de reparao por danos causados ao meio ambiente. In CAMARGO PENTEADO, Jacques (Coord.). Justia Penal n 6. So Paulo: RT, 1999, p. 200; AKAOUI, Fernando Reverendo Vida. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. S. Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 122. V. a respeito, Annelise STEIGLEDER. Responsabilidade civil ambiental... cit., p. 248 e ss. De forma didtica, Marcos DESTEFFENI (A responsabilidade civil ambiental... cit., p. 190-1) elenca os seguintes requisitos da compensao ecolgica: (a) ser absolutamente necessria; (b) no ser possvel a reparao especfica; (c) consistir numa medida de equivalente importncia ecolgica; (d) medida adotada dentro do mesmo ecossistema onde ocorreu o dano ambiental; (e) observados critrios tcnicos; (f) cincia das medidas e autorizao prvia por parte dos rgos pblicos.
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a regenerao natural (viabilidade comprovada por laudo tcnico); e a compensao por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso (pela ordem, mesmo ecossistema e mesma microbacia; ou maior proximidade possvel, mesma bacia hidrogrfica e mesmo Estado).87 2.7.2 A reparao indenizatria: abrangncia dos danos patrimonial e moral (extrapatrimonial). Avaliao econmica
Se impossvel a reparao in natura, ou cumulativamente com ela, deve ser exigida a reparao indenizatria, no apenas de danos ambientais com efeitos patrimoniais (danos materiais), mas tambm de danos ambientais de efeitos morais (danos morais), acerca do qual h dificuldade em se precisar os parmetros e a prpria valorao econmica, inexistindo estudos mais aprofundados. A indenizao pecuniria abrangendo danos materiais e morais deve ser calculada com base no valor de uso, no valor de opo e no valor de existncia dos bens ambientais, alcanando cifras muito elevadas:
Os elevados valores a que estes estudos sobre o custo social da poluio chegaram, no decorrem, nem poderiam decorrer, das meras utilizaes concretas possveis do ambiente (do seu valor de uso) ou mesmo do interesse em preservlo para ter a possibilidade de o vir a utilizar futuramente (o seu valor de opo). Muitas vezes, os relevantes valores monetrios em causa refletem o desejo puro e simples de preservar as espcies e os ecossistemas pelo valor intrnseco que representam (o seu valor de existncia).88
Utilizando-se basicamente de mtodos diretos de avaliao, foi realizada a valorao ambiental somente de parmetros estticos89 do ecossistema
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Art. 44 da Lei n 4.771/65, na redao da MP 2166-67/2001, que flexibiliza, nos pargrafos, os critrios da compensao ecolgica. SOUSA ARAGO, Maria Alexandra de. O Princpio do Poluidor Pagador... cit., p. 236-7. Nos Estados Unidos, o Departamento do Interior, atravs de Regulamentos, havia introduzido o critrio do ressarcimento pelo menor valor (custo de restaurao ou valor-uso). O valor-uso muito (dramaticamente) menor que o custo de restaurao. Por exemplo: num derramamento de petrleo com morte de 4 focas, o valor do ressarcimento, baseado no valor-uso, seria calculado pelo valor de mercado para as peles das focas (US$ 15 por foca). Felizmente, a Corte de Apelo para a Comarca do Distrito de Columbia decidiu em 1989 contra a regra do valor menor, ordenando que o Departamento do Interior reformulasse os regulamentos a favor do custo de restaurao e medida de aferio de danos, com exceo de casos excepcionais (Cf. BARRY BREEN, Histria dos Danos aos Recursos Naturais nos Estados Unidos, in Dano Ambiental Preveno, Reparao e Represso cit., p. 224). Parmetros estticos valores quantificveis de elementos do ecossistemas. Ex: quantidade de madeira existente em uma floresta. Parmetros dinmicos tentativa de contabilizao dos benefcios diretos ou indiretos, mesmo potenciais, que um ecossistema proporciona populao. Ex: regularizao do clima, fixao de encostas, princpios farmacolgicos ainda no descobertos pela cincia. Lacunas deixadas pelo estudo: potencial de medicamentos fitoterpicos, produtos extrativistas, e outros parmetros que possivelmente ampliariam resultado obtido (OLIVEIRA, R.R. et al. Formulao de custos ambientais no macio da Tijuca (Rio de Janeiro, Brasil). Oecologia Brasiliensis, Rio de Janeiro, Instituto de Biologia UFRJ, v. 1, n. 1, p. 557-568, 1995).
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florestal do Macio da Tijuca, no Rio de Janeiro, com a finalidade de estabelecer um roteiro metodolgico mnimo para formulao de custos ambientais nas aes judiciais que visam responsabilidade por danos ambientais na regio. Os estudos foram motivados pelos obstculos execuo das sentenas judiciais por inexistncia de parmetros que permitam o clculo do valor da indenizao/multa devida pelo poluidor. A avaliao considerou valores do volume lenhoso, de nutrientes existentes no solo e na serapilheira, da gua liberada pelas fontes produtoras e de plantas ornamentais do Macio, tendo sido feita a cotao dos preos no mercado convencional. Valor total apurado: US$ 26.880,00 por hectare de mata.90 No apenas os custos diretos da precauo/preveno e da reparao devem ser contabilizados. Tambm os custos indiretos, incluindo os custos com a avaliao dos danos ambientais.91 Nos Estados Unidos, a reparao por danos aos recursos naturais abrange: a) a compensao pelo custo de recolocar, restaurar ou adquirir o equivalente de um recurso ambiental; o valor da utilizao perdida de um recurso ambiental, aguardando sua restaurao/troca/aquisio de um equivalente; o valor de um recurso ambiental, caso no possa ser restaurado/trocado/adquirido um equivalente; b) custo das verificaes de danos.92 Na Unio Europeia, gradativamente foi-se estendendo a reparao devida pelo poluidor aos custos das medidas administrativas; custos dos danos residuais; s poluies acidentais, ilcitas e transfronteirias; e, finalmente, adotou-se a internalizao generalizada dos custos da poluio.93
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(a) cubagem da madeira existente, agrupada em 3 classes de acordo com a qualidade. Levantamento baseado em levantamento fitossociolgico feito em 0,5 ha de mata no Macio; Valores classe 1 (madeira de lei); 20,7 m3/ha = US$ 4372,00; classe 2 (madeira para uso estrutural): 37,6 m3/ha = US$ 4.894; classe 3 (madeira para fins energticos) 314,6 estere/ha = US$ 4.719,00; (b) valor de massa (38.275 kg/ha) e preo de mercado para os nutrientes estocados no solo (N, P, K,Ca e Mg) at a profundidade de 20 cm e na serapilheira; Valor = US$ 9.003,00; (c) nmero de indivduos (1583) e valores de mercado de plantas ornamentais de maior valor (orqudeas, bromlias, etc.); Valor = US$ 2.283,00; calculado volume de gua produzido pelas fontes do solo (7.660 m3/ha). Valor = US$ 1608,00); Valor total = US$ 27.000,00 por ha de mata. Custos de minimizao, reposio e/ou indenizao, sendo que em todos os casos devero ser estimados os custos de levantamento de dados, de materiais e de pessoal; perdas econmico-financeiras (perdas materiais ou de produo), alm de custos sociais. Ex: recuperao de rea degradada projeto de 4 anos: reafeioamento do terreno, recomposio vegetal (despesas operacionais de viveiros, tratos culturais, plantios, irrigao, adubao, defensivos). Custos sociais parmetros complexos, de difcil valorao. Ex. no meio rural mudana de negcio/atividade; paralisao de negcio/atividade com conseqente desemprego local/regional; mudana no uso do solo; debilitao da sade de animais/pessoas; destruio de paisagens; modificao de tipos de recreao). Cf. Jalcione DINIZ, Curso Percia Ambiental Aspectos Agronmicos: 1 Aproximao (apostila). BREEN, Barry. Histria dos danos... cit., p. 224-225. Henri SMETS, Le Principe Pollueur Payeur... cit., apud M.A. SOUZA ARAGO, O Princpio do Poluidor Pagador... cit., p. 152, nota 364.
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A tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado meio/instrumento para a tutela da sadia qualidade de vida. A natureza difusa desses bens tutelados, a indivisibilidade do objeto de tutela (qualidade do meio ambiente e da vida) e a indeterminabilidade dos seus titulares (coletividade como um todo), leva, inexoravelmente, ao reconhecimento, em caso de leso a esses bens, de danos materiais e morais difusos, que no se confundem com os danos materiais e morais individuais sofridos. A destinao do valor da indenizao devida, em um e em outro caso, diversa. Tratando-se de danos difusos (materiais e morais) a indenizao destinada ao Fundo institudo pelo art. 13 da Lei 7.347/1985, no caso de danos individuais (materiais e morais) a indenizao devida aos indivduos lesados. De forma muito lcida e coerente a Lei da ao civil pblica contempla ambas as dimenses de danos difusos e coletivos (materiais e morais), estendendo o Cdigo de Defesa do Consumidor a tutela jurisdicional coletiva aos danos individuais (materiais e morais) que tenham origem comum, os denominados individuais homogneos. O dano moral coletivo atinge, portanto, interesse ambiental difuso, constitui leso a valor imaterial coletivo, proporciona prejuzo a patrimnio ideal da coletividade, relacionado manuteno do equilbrio ambiental e da qualidade de vida,94 podendo se manifestar sob trs diferentes formas: (a) dano moral ambiental coletivo, pela diminuio da qualidade de vida e do bem-estar; (b) dano social, pela privao de gozo e fruio do equilbrio ambiental; e (c) dano ao valor intrnseco do meio ambiente.95 A jurisprudncia brasileira acolhe pedidos de condenao em danos morais ambientais individuais,96 os Tribunais locais passam tambm a admitir
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LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; ______. MOREIRA, Danielle de Andrade; ACHKAR, Azor El. Sociedade de risco, danos ambientais extrapatrimoniais e jurisprudncia brasileira. Disponvel em: <www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/direito_ambiental_jose_r_morato_leite_e_outros.pdf>. Acesso em: jul. 2009. V., tambm, RODRIGUEIRO, Daniela A. Dano moral ambiental: sua defesa em juzo, em busca de vida digna e saudvel. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental... cit., p. 174. A lei ambiental argentina 25.675, publicada em 28/11/02, conceitua dano ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilbrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27), introduzindo, no final, a vinculao do meio ambiente a valores da coletividade. LORENZETTI, concebe muito apropriadamente o dano moral, quando conclui que el dao moral est constituido por la lesin al bien en s mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales o extensin. De modo que el prejuicio inmaterial surge por la lesin al inters sobre el bien de naturaleza extrapatrinomial y colectiva. (LORENZETTI, Ricardo Luis. La nueva ley ambiental argentina. Revista de Direito Ambiental, n. 29: 187 306. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 291 e 305). TJPR, 3 Cam. Civ., Reexame Necessrio 120.571-2, Rel. Des. Antonio Prado Filho, j. 25/06/2002. Alm dos danos materiais, o tribunal manteve a condenao por danos morais, no valor de 20 mil reais, com fundamento no grande abalo emocional sofrido pelo autor, em virtude do insucesso nos negcios, tendo que se submeter a tratamento psicolgico [...]; a testemunha inA Proteo do Meio Ambiente e dos Direitos Fundamentais correlatos no Sistema Constitucional Brasileiro
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condenaes relativas a danos morais ambientais difusos,97 sendo que Corte Superior, num primeiro precedente, demonstrou resistncia ao reconhecimento desta categoria de danos ambientais.98 3 O sistema da trplice responsabilidade ambiental99
3.1 O trip legislativo do sistema da responsabilidade ambiental no Direito brasileiro A Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981), conforme salientado, foi pioneira ao consagrar a responsabilidade civil objetiva no que se refere proteo ambiental, deixando tambm evidenciada a autonomia da
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quirida [...], vem corroborar, asseverando que em razo da morte dos peixes, o autor foi obrigado a encerrar suas atividades e acabou entrando em depresso. TJRJ, 2 Cam. Civ., Ap. Civ. 14586/2001, Rel. Des. Maria Raimunda T. De Azevedo, j. 06/08/2002 (deciso emblemtica, considerada um marco na evoluo jurisprudencial): a condenao imposta com o objetivo de restituir o meio ambiente ao estado anterior no impede o reconhecimento de reparao do dano moral ambiental. [...] Uma coisa o dano material consistente na poda de rvores e na retirada de sub-bosque cuja reparao foi determinada com o plantio de 2.800 rvores. Outra o dano moral consistente na perda de valores ambientais pela coletividade. O dano moral ambiental tem por caracterstica a impossibilidade de mensurar e a impossibilidade de restituio do bem ao estado anterior. Na hiptese, possvel estimar a indenizao, pois a reposio das condies ambientais anteriores, ainda que determinado o plantio de rvores, a restaurao ecolgica s se dar, no mnimo dentro de 10 a 15 anos. Conforme atestam os laudos [...] nesse interregno a degradao ambiental se prolonga com os danos evidentes coletividade, pela perda de qualidade de vida nesse perodo (trecho da ementa). O valor da condenao em dano moral foi equivalente a 200 salrios mnimos. STJ REsp 598281/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/Acrdo Min. Teori Albino Zavascki. No caso, a ao civil pblica foi ajuizada com o objetivo de paralisar a implantao de um loteamento e reparar os danos causados ao meio ambiente, afora indenizao em dinheiro a ttulo de danos morais. A sentena condenou ao pagamento de indenizao por danos morais (R$ 50.000,00 para cada ru). O Tribunal de Justia excluiu a indenizao por danos morais sob fundamento de que o dano moral todo sofrimento causado ao indivduo em decorrncia de qualquer agresso aos atributos da personalidade ou a seus valores pessoais, portanto de carter individual, inexistindo qualquer previso de que a coletividade possa ser sujeito passivo do dano moral. No Recurso Especial o Ministrio Pblico argumenta que o art. 1 da Lei n. 7.347/85 prev a possibilidade da coletividade ser sujeito passivo de dano moral. O Relator Min. Luiz Fux, vencido, restabelecia a sentena, inclusive quanto ao valor da indenizao, entendendo que a nova redao dada Constituio Federal quanto proteo ao dano moral possibilitou ultrapassar a barreira do indivduo para abranger o dano extrapatrimonial pessoa jurdica e coletividade. Em voto vencedor, o Min. Teori Albino Zavascki defendeu que o dano ambiental ou ecolgico pode, em tese, acarretar tambm dano moral. Todavia, a vtima do dano moral , necessariamente, uma pessoa. No parece ser compatvel com o dano moral a idia da transindividualidade da leso. V. a respeito, entre outros, STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental... cit.; DESTEFENNI, Marcos. A responsabilidade civil ambiental... cit.; ALMEIDA, Marcos Alberto de. Reparao do dano em face da trplice responsabilidade ambiental: administrativa, penal e civil. Dissertao de Mestrado. PUC/SP 2005.
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responsabilidade ambiental nas esferas civil, administrativa e penal, autonomia esta que afirmada, de forma bem evidente, pela Constituio Federal. o que se depreende do sempre citado art. 14 1 dessa lei: Sem obstar a aplicao das penalidades [...], o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Esta norma foi recepcionada pela Constituio Federal, que, por sua vez, d realce denominada trplice responsabilidade ambiental, baseada na autonomia da responsabilidade ambiental nas esferas civil, administrativa e penal, e, conseqentemente possibilidade de serem cumulativas, sem caracterizao de bis in idem, alm de deixar explcita a viabilidade da responsabilizao criminal da pessoa jurdica. O art. 225, 3 tem o seguinte teor: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. A Lei 9.605/1998, conhecida como Lei de Crimes Ambientais, completa o trip legislativo de suporte material do sistema brasileiro da responsabilidade ambiental ao disciplinar as infraes e sanes penais e administrativas ambientais aplicveis s pessoas fsicas e jurdicas, e inova ao integrar e minimizar a separao entre os trs campos de responsabilidade (civil, administrativa e penal) em se tratando de crimes ambientais de menor potencial ofensivo, como so a grande maioria deles.100 Ela contm disposies relevantes acerca da responsabilidade criminal do diretor, administrador, membro de conselho e de rgo tcnico, auditor, preposto, mandatrio (art. 2);101 da responsabilidade penal das pessoas jurdicas e dos seus administradores (art. 3);102 da desconsiderao e liquidao forada da pessoa jurdica (art. 4 e 24).103
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V. a respeito, PASSOS DE FREITAS, Vladimir e PASSOS DE FREITAS, Gilberto. Crimes contra a natureza. 7. ed. So Paulo: RT, 2001; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro et al., Crimes e Infraes Administrativas Ambientais. Comentrios Lei n. 9.605/98. Braslia: Braslia Jurdica, 2000; LECEY, Eldio. A proteo do meio ambiente e a responsabilidade penal da pessoa jurdica. In: PASSOS DE FREITAS, Vladimir (Org.). Direito ambiental em evoluo. Curitiba: Juru, 1998. 101 Art. 2 Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la. 102 Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. 103 Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.
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A Lei em questo cuida muito sucintamente da responsabilidade administrativa ambiental (arts. 70 a 76), define infrao administrativa104 e arrola as sanes cabveis; o seu regulamento quem descreve as infraes e respectivas sanes (atual Decreto 6.514/2008, com a redao do Decreto 6.686/2008), com muita simetria com a tipificao das infraes penais. 3.2 A responsabilidade civil ambiental: caractersticas, abrangncia e finalidades A responsabilidade civil ambiental no direito brasileiro informada pelo princpio da reparao integral dos danos ambientais que, por sua vez, decorre do princpio poluidor-pagador, e tem as seguintes caractersticas e abrangncia: ela objetiva e solidria; alcana os poluidores direto e indireto, que podem ser pessoas fsicas e jurdicas (de direito pblico e de direito privado); abrange a reparao dos danos patrimoniais e morais (extrapatrimoniais) causados ao meio ambiente (dano ambiental difuso) e tambm a terceiros (dano ambiental individual).105 Este perfil da responsabilidade civil ambiental deflue do art. 14, 1, combinado com o art. 3, IV, da Lei 6.938/1981 (responsabilidade objetiva dos poluidores direto e indireto de reparar os danos ao meio ambiente e a terceiros); do art. 225, 3 da Constituio Federal (responsabilidade civil, administrativa e penal das pessoas fsicas e jurdicas); do art. 1, caput, da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/1985, na redao dada pela Lei 8.884/1999),106 que incluiu danos morais e patrimoniais; e do art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor,107 no que se refere defesa dos interesses e direitos das vtimas. Os dois ltimos diplomas, integrados entre si, formam o subsistema que disciplina o processo coletivo.
Art. 24. A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional. 104 Art. 70. Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente. 105 V. nota 72 sobre as espcies de dano ambiental propostas por Luciano Furtado Loubet. 106 Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados [...]. 107 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo [...].
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A finalidade desta ampla responsabilizao no s reparatria, conforme dito, tem importante cunho preventivo e pedaggico, visando evitar novas prticas lesivas ao meio ambiente e a terceiros. Em geral a reparao dos danos ao meio ambiente tem sido objeto de maior preocupao e empenho pelo Ministrio Pblico e associaes ambientalistas, sendo relegada a um segundo plano a defesa dos interesses e direitos das vtimas, muitas vezes atingidas em sua sade e qualidade de vida. H maior equilbrio de atuao do Ministrio Pblico do Trabalho em relao defesa da sade e da qualidade de vida dos trabalhadores. 3.2.1 Responsabilidade objetiva
A responsabilidade civil objetiva tem aplicao nas hipteses em que a clssica teoria da responsabilidade civil subjetiva se revela insatisfatria, Indequada e insuficiente para atender s demandas sociais: o aumento exacerbado do nmero, oportunidades e causas de acidentes; a incompatibilidade da teoria subjetiva com o impulso desenvolvimentista dos tempos modernos; as dificuldades para a vtima comprovar a culpa do agente, sendo duplamente lesada: pelo dano sofrido e pela necessidade de comprovar a culpa do agente, com as agravantes da desigualdade econmica e capacidade organizacional da empresa. No campo ambiental a teoria subjetiva no se mostra adequada para alcanar situaes como a do poluidor, que causa danos ao meio ambiente e pretende no ser responsabilizado por estar exercendo atividade licenciada pelo Poder Pblico ou pelas dificuldades tcnicas e financeiras para evitar a emisso de poluentes. A diminuio da importncia da culpa um fenmeno que se verifica em todo o mundo industrializado, como conseqncia da prpria industrializao. O estado moderno, diante das repercusses da industrializao, fez algumas opes polticas, visando mitigar-lhe os efeitos sociais.108 So elementos integrantes da responsabilidade objetiva: a atividade de pessoa fsica ou jurdica (e no a conduta do agente, elemento da responsabilidade subjetiva); o dano ou ameaa de dano; e o nexo de causalidade, relao que se estabelece entre a atividade desenvolvida pela pessoa (fsica/jurdica) e o dano ou sua ameaa.
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Paulo de Bessa ANTUNES, Direito Ambiental... cit., p. 153.

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3.2.1.1
Nexo de causalidade e excludentes: Teoria do risco integral ou do risco da atividade (sem excludentes). Teoria do risco criado (com excludentes). Implicaes
A adoo da responsabilidade objetiva no campo civil amplia o mbito da responsabilizao, melhor atendendo necessidade de reparao integral dos danos causados ao meio ambiente e a terceiros, mediante a dispensa da comprovao de dolo ou culpa do agente (pessoas fsicas ou jurdicas), e o aspecto mais complexo e controvertido o nexo de causalidade. A modalidade de teoria objetiva que assegura nveis mais elevados de proteo ao meio ambiente e qualidade de vida a do risco integral109 ou do risco da atividade.110 Alm de prescindir da investigao da culpa, para esta teoria irrelevante a licitude111 da atividade, se esta causar danos; e no admite qualquer excludente da responsabilidade civil (nem mesmo caso fortuito e fato de terceiro). Decorre da a mitigao do nexo de causalidade, com possibilidade de sua presuno (relativa) e de inverso do nus da prova.
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A teoria do risco integral supe que a mera existncia do risco gerado pela atividade,intrnseco ou no a ela, dever conduzir a responsabilizao. [...] Basta que o dano possa estar vinculado existncia do fator risco, o qual ser imputado causa do dano, pelo qual qualquer evento condicionante equiparado causa do prejuzo, sem a exigncia de que este seja uma conseqncia necessria, direta e imediata do evento. Fundamenta-se na adoo do mero fator risco (Annelise M. Steigleder, Responsabilidade civil ambiental... cit., p. 197-198). 110 A indenizao devida pela simples razo de existir a atividade da qual adveio o prejuzo: o titular da atividade assume todos os riscos dela oriundo (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Responsabilidade civil, meio ambiente e ao coletiva ambiental... cit.). 111 Registre-se o posicionamento inovador e mais minudente de Luciano Furtado Loubet, que procura desmistificar o mito do dano por ato lcito, analisando a questo em face do dano ambiental em sentido amplo (dano ao meio ambiente), em sentido estrito (dano aos recursos ambientais) e dano ambiental privado (dano pelo meio ambiente). Em sua abalizada opinio, a questo do dano ambiental em sentido amplo por ato lcito um mito, pois, uma vez ultrapassado o limite da tolerabilidade, no h que se falar em licitude da conduta, esta necessariamente violou a ordem constitucional e merece repreenso. Diferentemente, se a atividade de explorao dos recursos ambientais for lcita e autorizada, e constatado que a mesma no est causando danos ao meio ambiente como bem autnomo, no h que se falar em danos por ato lcito. Se tal atividade romper o equilbrio ambiental, no se trata mais de dano ambiental em sentido estrito (dano aos recursos ambientais), mas sim de dano ambiental em sentido amplo, o qual no pode ser violado por qualquer ato, lcito ou ilcito. Quando ilcita a atividade que veio a causar danos a terceiros decorrentes do meio ambiente (danos ambientais privados), no h dvida sobre a necessidade de reparao. Todavia, se a atividade exercida est dentro dos padres exigidos e ainda assim causar danos a terceiro, tambm necessrio averiguar se aquela atividade est causando dano ambiental em sentido amplo ou estrito. Se os danos causados forem em sentido amplo o ato somente pseudo-lcito, passvel de cessao, alm de reparao. Se os danos no esto atingindo apenas recursos ambientais mas, indiretamente, tambm patrimnio de terceiro poder ser exigida indenizao alm da adoo de medidas mitigadoras, ainda que o empreendedor esteja agindo dentro dos padres (Delineamento do dano ambiental... cit., p. 142 e SS.).
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Srgio Ferraz,112 um dos primeiros a se debruar sobre o tema, e partidrio da teoria objetiva do risco integral, bastante rigoroso quanto s implicaes dessa teoria: a irrelevncia da inteno danosa, basta que a conduta do agente tenha contribudo para o prejuzo; a irrelevncia da mensurao do subjetivismo, no h a necessidade de buscar todos os autores do dano, bastando aqueles que foram identificados; a inverso do nus da prova; a irrelevncia da licitude da atividade; e, por fim, a atenuao do nexo causal. Edis Milar,113 que tambm se filia mesma teoria, reconhece-lhe trs conseqncias principais: a prescindibilidade de investigao da culpa; a irrelevncia da licitude da atividade; e a inaplicao das causas excludentes da responsabilidade civil. Est-se diante de um elevado patamar de objetivao da responsabilidade civil voltada para a realizao da justia ambiental, em que o pressuposto bsico a assuno, pelo poluidor, dos riscos prprios da atividade, e que resultam em dano ou em ameaa de dano ao meio ambiente. A vinculao da responsabilidade objetiva teoria do risco integral expressa a grande preocupao dos doutrinadores brasileiros em estabelecer um sistema de responsabilidade por dano ao meio ambiente o mais rigoroso possvel, o que se justifica em face do alarmante quadro de degradao existente no Brasil.114 Trata-se de responsabilidade civil objetiva agravada em face de dano acontecido como salienta Annelise M. Steigleder,115 baseando-se em estudos de Fernando Noronha,116 e so bem ilustrativas da lgica que permeia a teoria do risco integral as consideraes da autora no sentido de que, nesta hiptese, a obrigao de indenizar persiste perante infortnios, hipteses de fora maior, fatos de terceiros e fatos do prprio lesado, que possam ser considerados riscos prprios da atividade que estiver em causa. Nestas situaes, o agente obrigado a indenizar, independentemente de haver um nexo de causalidade adequada entre a sua atividade e o dano acontecido. Fala-se em dano acontecido porque, a rigor, nestes casos no se poder falar em dano causado pela pessoa responsabilizada. So situaes em que ser necessrio, para que o indigitado responsvel se liberte da obrigao de indenizar, provar que no existe conexo entre o fato acontecido e a atividade por ele exercida. nestas
112
FERRAZ, Srgio. Responsabilidade civil pelo dano ecolgico. Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Instituto de Informtica Jurdica, v. 1, n. 1, p. 55-57, dez. 1971. 113 MILAR. Edis. Direito do Ambiente... cit., p. 961 e ss. 114 BARACHO JNIOR, Jos. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 322. 115 reas Contaminadas e a obrigao do poluidor de custear um diagnstico para dimensionar o dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 25, p. 59-78, 2002. 116 Desenvolvimentos Contemporneos da Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 761, p. 31-44, mar. 1999. p. 32.
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hipteses que verdadeiramente se pode dizer que o indigitado responsvel tem uma obrigao de garantia, ou, ainda melhor, uma obrigao de incolumidade. Esta obrigao de garantia tambm fundada no risco, mas prescinde do nexo de causalidade e exige apenas conexo entre a atividade do responsvel e o dano acontecido. Na responsabilidade civil objetiva agravada, os danos ambientais decorrem de riscos prprios das atividades econmicas; os exploradores dessas atividades assumem a posio de garantidor da preservao ambiental, e os danos estaro sempre, necessariamente, vinculados a estas. Analisando a responsabilidade do empreendedor de atividade econmica que resulta na contaminao de reas por disposio irregular de resduos slidos, conclui a autora que ele responsvel, de forma integral, por todos os riscos de sua atividade, colocando-se na posio de garantidor da preservao ambiental; o dever de responder pelos riscos gera o dever de provar a segurana do empreendimento do ponto de vista ambiental; a inverso do nus e custos da prova decorre da transferncia do risco para o poluidor; transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua atividade no enseja riscos para o meio ambiente, bem como a responsabilidade de indenizar os danos causados, bastando-se que haja uma conexo entre a atividade exercida e a degradao. A teoria do risco criado mais atenuada, admite as excludentes de responsabilidade nos casos em que no h explorao de atividade de risco,117 em relao s atividades de risco, que efetivamente podem causar leso ao meio ambiente, aplica-se a responsabilidade objetiva sem excludentes. 3.2.2 Responsabilidade solidria. Solidariedade passiva em benefcio do credor (sociedade). Irrelevncia da qualificao das causas. Mitigao do nexo de causalidade. Responsabilidade do proprietrio atual da rea degradada. Obrigao propter rem
A responsabilidade civil em matria ambiental, alm de objetiva solidria. Havendo mais de um causador do dano, todos so corresponsveis solida-
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Hugo Nigro Mazzilli (A defesa dos interesses difusos em juzo. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 503) e Jos Rubens Morato Leite (Dano ambiental... cit., p. 208-209) so defensores de posies intermedirias. O primeiro entende que, em regra, o caso fortuito e a fora maior podem excluir a responsabilidade, mas certas atividades de risco supe responsabilidade de que as explore, mesmo naqueles dois casos. O segundo admite apenas a fora maior e o fato de terceiro como causas excludentes, por consistirem em fatos externos, imprevisveis e irresistveis, que no tm a ver com os riscos intrnsecos atividade.
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riamente pela reparao integral,118 o que significa dizer que a restituio ao estado anterior, ou o ressarcimento pecunirio pode ser exigido indistintamente de um, de alguns ou de todos.119 Serve como referncia exemplar a histrica ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico e pela ONG Oikos contra as indstrias do polo petroqumicosiderrgico de Cubato (SP), objetivando a recomposio da flora e da fauna da Serra do Mar e indenizao pelos danos causados ao meio ambiente. As empresas alegaram que a inicial deveria ter mencionado a conduta de cada uma delas e em que essa atividade teria concorrido para a causao dos danos. A inicial diz claramente que as indstrias realizam, continuamente, emisses de partculas no ar que causam dano e agravam os j causados na regio. So pontos relevantes ressaltados no contundente parecer de Nelson Nery Jnior, transformado em artigo:120
houve sofisma e tentativa de levar a discusso da causa para o mbito da culpa, fato absolutamente estranho responsabilidade objetiva do art. 14, 1, da Lei 6.938/81. o dano que vem sendo causado ao meio ambiente em Cubato por todas as indstrias l localizadas, implica a solidariedade de que fala o ento vigente art. 1518, do Cdigo Civil. E justamente para casos como esse que foi criada a regra. em se tratando de dano ambiental, a continuidade delitiva motivo bastante para a condenao atual da indstria poluente, no obstante tenha o dano sido provocado tambm por algum antecessor no tempo. nisso que reside a indenizao por responsabilidade objetiva solidria dos danos causados ao meio ambiente. o ento vigente art. 1.518, CC, faz com que essa obrigao seja solidar de modo que as recorrentes respondero pela totalidade dos danos, ainda que no os tenham causado por inteiro. a decorrncia natural do reconhecimento legal da solidariedade, criada em benefcio do credor e no do devedor. Orienta-se neste mesmo sentido o seguinte julgado:
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NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Responsabilidade civil... cit., p. 285 e ss. 119 MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 224. 120 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Responsabilidade civil... cit., p. 283 e ss.
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A indenizao por danos causados a imvel vizinho em decorrncia de poluio industrial no afastada ou diminuda pela existncia de outras fontes poluidoras na localidade, pois h solidariedade entre os co-autores do dano, podendo a vtima acionar isoladamente cada um deles, exigindo do escolhido o total da indenizao. (1 TACSP 2 Cmara Ap. Rel. Maurcio Vidigal j. 04.11.1987 RT 628/138)
A responsabilidade do atual proprietrio da rea degradada (reserva legal ou rea de preservao permanente) ensejou grande controvrsia jurisprudencial, e constitui outro exemplo de mitigao do nexo de causalidade,121 adequando-se melhor o instituto da obrigao propter rem122 para fundamentar a responsabilidade.123 3.2.2.1 A responsabilidade do Estado em face da responsabilidade objetiva e solidria. A solidariedade entre poluidor direto e poluidor indireto. Controvrsias
A amplitude dos conceitos de poluio ambiental124 e de poluidor,125 os deveres fundamentais impostos ao Estado e coletividade pelo art. 225, caput, da Constituio Federal, a correlata competncia comum dos trs nveis federativos em matria ambiental, as disposies sobre a responsabilidade ambien121
Impossibilidade de se impor ao adquirente de uma rea j degradada, desprovida de reserva legal ou de rea de preservao permanente, a obrigao de recuper-la; mesmo objetiva a responsabilidade civil pelo dano ambiental, no se pode prescindir da prova do nexo causal (REsp 229.302/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 18.11.99). 122 Obrigao de natureza real que recai sobre uma pessoa por fora de um determinado direito real, situando-se em uma zona cinzenta entre o direito real e o direito obrigacional: consiste em uma obrigao pessoal de um devedor titular de um direito real; adere coisa, mais que ao eventual titular, acompanhando-a sempre. 123 Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no podem ser objeto de explorao econmica, de maneira que, ainda que se d o reflorestamento imediato, referidas zonas no podem servir como pastagens. No h como cogitar, pois, de ausncia de nexo causal, visto que aquele que perpetua a leso ao meio ambiente cometida por outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. A obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste ltimo ter responsabilidade pelo dano ambiental. Recurso especial no conhecido (Min. Franciulli Netto, STJ REsp 343.741/PR j. 04.06.2002). Administrativo. Reserva Florestal. Novo proprietrio. Legitimidade passiva. O novo adquirente do imvel parte legtima passiva para responder por ao de dano ambiental, pois assume a propriedade do bem rural com a imposio das limitaes ditadas pela lei federal (Min. Jos Delgado, STJ REsp 222.349/PR j. 23.03.2000). 124 Art. 3, III Poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: (a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; (b) criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; (c) afetem desfavoravelmente a biota; (d) afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; (e) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos. 125 Art. 3, IV poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental.
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tal do art. 14, 1, da Lei 6.938/1981 e o art. 225, caput e 3 da Constituio Federal, possibilitam abarcar todos os co-responsveis, quer sejam pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado. Tecnicamente possvel considerar o Estado126 como poluidor direto ou poluidor indireto e, pelo princpio da isonomia, consider-lo co-responsvel solidariamente para fins de reparao do dano ambiental para o qual concorreu (direta ou indiretamente). Sob o ponto de vista tcnico, Edis Milar127 defende que o Poder pblico poder sempre figurar no plo passivo de qualquer demanda dirigida reparao do meio ambiente; se ele no for responsvel por ter ocasionado diretamente o dano, por intermdio de um de seus agentes, o ser, ao menos solidariamente, por omisso no dever de fiscalizar e impedir que tais danos aconteam. E na sequncia aduz que ao Estado restar voltar-se regressivamente, no ltimo caso, contra o causador do dano e, naquele outro, contra o agente que, por culpa, deu causa danosidade ambiental. Paulo Affonso Leme Machado128 manifesta-se tambm favorvel solidariedade do Estado com o particular com finalidade pedaggica: para compelir o Poder Pblico a ser prudente e cuidadoso no vigiar, orientar e ordenar a sade ambiental nos casos em que haja prejuzo para as pessoas, para a propriedade ou para os recursos naturais, mesmo com a observncia dos padres oficiais, o Poder Pblico deve responder solidariamente com o particular. dentro desta viso tcnica que se coloca o seguinte julgado, reconhecendo a legitimidade passiva e a responsabilidade objetiva e solidria do Poder Pblico na situao examinada:129
AO CIVIL PBLICA. DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSVEL DIRETO E INDIRETO. SOLIDARIEDADE. LITISCONSRCIO FACULTATIVO. ART. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282 E 356 DO STF.
267,
IV DO CPC.
[...] 2. O art. 23, inc. VI da Constituio da Repblica fixa a competncia comum para a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no que se refere proteo do meio ambiente e combate poluio em qualquer de suas formas. No mesmo texto, o art. 225, caput, prev o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e impe ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
126 127
V. ALVES, Sergio Luis Mendona. Estado Poluidor. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. Direito do ambiente. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 425. 128 Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 356. 129 STJ 2 Turma, REsp 604725 / PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 21/06/2005, DJ 22.08.2005, p. 202.
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3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservao do meio ambiente. Na hiptese, o Estado, no seu dever de fiscalizao, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatrio, bem como a realizao de audincias pblicas acerca do tema, ou at mesmo a paralisao da obra que causou o dano ambiental. 4. O repasse das verbas pelo Estado do Paran ao Municpio de Foz de Iguau (ao), a ausncia das cautelas fiscalizatrias no que se refere s licenas concedidas e as que deveriam ter sido confeccionadas pelo ente estatal (omisso), concorreram para a produo do dano ambiental. Tais circunstncias, pois, so aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilizao objetiva do recorrente. 5. Assim, independentemente da existncia de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (art. 3 da Lei 6.938/81), obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva). 6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configurao da responsabilidade civil (ao ou omisso, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, tambm, que tal responsabilidade (objetiva) solidria, o que legitima a incluso das trs esferas de poder no plo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministrio Pblico (litisconsrcio facultativo). 7. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
Todavia, h implicaes outras que tornam a questo complexa e de difcil soluo sendo mais aconselhvel a ponderao concreta dos interesses envolvidos, caso a caso. Na ao ambiental movida pelo Ministrio Pblico contra as indstrias de Cubato, j mencionada, foi reconhecida, como visto, a responsabilidade objetiva e solidria de todas as empresas-rs, todavia a Unio Federal, o Estado de So Paulo e o Municpio de Cubato no figuraram no plo passivo, como litisconsortes facultativas, por fora de eventual solidariedade com as empresas-rs. Estas requereram a denunciao da lide dos trs entes pblicos, que foi rejeitada pela deciso saneadora, e os agravos interpostos dessa deciso foram tambm improvidos:
Inadmissvel, [...] a denunciao da Unio Federal, do Estado de So Paulo e do Municpio de Cubato, sob o fundamento de que estas pessoas jurdicas de direito pblico incentivaram e autorizaram a instalao da ora agravante no local, com as conseqncias da decorrentes, e fiscalizaram as suas atividades.130
Tambm foi argida e rejeitada a preliminar de perda do objeto da ao, sob a alegao de que o Estado estaria providenciando a recomposio do ambiente com a adoo de programa de replantio de espcies da flora serrana. Em seu parecer nico, Nelson Nery Jnior131 pontuou:
130 131
TJSP, AI 124.287-1, 7 Cmara, rel. Des. Sousa Lima, v.u., j. 28.3.1990 (RT 655/83). NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Responsabilidade civil... cit., p. 283 e ss.
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o responsvel pelo dano que deve arcar com sua reparao, de acordo com os ditames do art. 14, 1, da Lei 6.938/81. mesmo que o Estado ou o particular esteja trabalhando nesse sentido, a ao no perdeu o objeto porque quem dever recompor o ambiente, pagando o custo desses programas de recomposio so as rs. soa at imoral argumentao desse jaez, procurando as indstrias subtrairse aplicao da lei que lhes impe o dever de indenizar o dano que causaram e vem causando ao meio ambiente com sua atividade poluidora.
Foram interpostos 23 recursos de agravo de instrumento da deciso de saneamento que, entre outras questes, indeferiu a denunciao da lide da Unio, do Estado de So Paulo e do Municpio de Cubato, sob o fundamento de que estas pessoas jurdicas de direito pblico incentivaram e autorizaram a instalao da ora agravante no local, com as conseqncias da decorrentes, e fiscalizaram as suas atividades. Em parecer nico Nelson Nery Jnior sustentou o no cabimento da denunciao, que objetivava assegurar a via do regresso, em caso de condenao das empresas-rs na ao civil pblica. H, com efeito, tratamento diferenciado acerca da responsabilidade solidria do Estado, considerando-se as diferentes situaes: (a) a responsabilidade solidria do Estado por ao ou omisso de agente pblico que contribui indiretamente para a ocorrncia do dano provocado por terceiro; (b) a responsabilidade solidria do Estado decorrente do descumprimento do dever de agir, ainda que no haja concretamente o conhecimento pelo agente estatal da atuao danosa de terceiro, feita na clandestinidade; (c) a responsabilidade solidria no Estado nos casos em que tenha agido estritamente conforme a legislao e, ainda assim, no tenha impedido a ocorrncia do dano. A aplicao indiscriminada da teoria do risco integral como fundamento da responsabilidade solidria estatal implica atribuir ao Estado a obrigao decorrente de toda e qualquer atividade explorada que enseja, ainda que apenas potencialmente, em risco ambiental.132
132
PRADO, Alessandro Martins e BATISTA, Claudia Karina Ladeia. A responsabilidade civil do estado por dano ambiental: uma anlise da teoria do risco integral. A pesquisa limita a responsabilidade objetiva do Estado aos danos por ele provocados no desempenho das atividades que lhe so prprias ou ainda por pessoas jurdicas de direito privado que explorem funo pblica (concessionria de servio pblico, permissionrio etc). Aplicar ao Estado a teoria do risco integral, responsabilizando-o solidria e irrestritamente por dano ambiental causado por terceiro implica em socializar o dano ambiental, ou seja, transferir sociedade, mediante a utilizao de recursos pblicos, a obrigao de reparar dano produzido por terceiro. A responsabilizao solidria do Estado por dano ambiental provocado por terceiros melhor se acomoda, a despeito do entendimento contrrio, na responsabilidade fundada na culpa do agente. (Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF, novembro de 2008, disponvel em: <www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/01_249.pdf>). Acesso em: jul. 2009.
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Pela regra geral do art. 37 da Constituio Federal, as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, sendo-lhe assegurado o direito de regresso contra o agente responsvel que tenha agido com dolo ou culpa. 4 A represso: sanes civis, administrativas e penais. Possibilidade de cumulao das sanes entre si e com a reparao civil. Distines e interdependncia. Finalidades preventiva e pedaggica da reparao e das sanes133
Afora a reparao dos danos ambientais, que abrange a restaurao, a recuperao e/ou a indenizao pecuniria na forma acima descrita, podem ser impostas ao poluidor ou ao predador sanes civis, administrativas e penais, como se depreende do art. 225, 3 da Constituio Federal. A reparao civil diversa e independente das sanes, podendo ser cumulativas. Mas cada vez mais acentuada a interdependncia entre as responsabilidades civil e penal, diluindo-se a separao entre elas, como fica bem evidenciado na Lei 9.605/98. Com efeito, a reparao do dano exigida pela nova Lei em diversas situaes, sendo-lhe atribudas conseqncias relevantes na esfera processual-penal. Assim, autoriza a Lei n 9.605/98, no caso de prestao pecuniria, uma das modalidades de pena restritiva de direitos, que o valor pago seja deduzido do montante de eventual reparao civil a que for condenado o infrator (art. 12). Prev tambm esta mesma lei a fixao na sentena penal condenatria, sempre que possvel, do valor mnimo da reparao dos danos causados pela infrao, esclarecendo que aquela abrange os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. A execuo (no Juzo Cvel) pode ser feita por esse valor, sem prejuzo de prvia liquidao para apurao do dano efetivamente sofrido (art. 20).
133
LECEY, Eldio. Direito ambiental penal reparador. Composio e reparao do dano ao ambiente: reflexos no juzo criminal e a jurisprudncia. Verso atualizada de texto publicado na Revista de Direito Ambiental, v. 45, Editora RT, 2007, So Paulo (SP). Disponvel em: <www.esmarn.org.br/cursos/aperfeicoamentoMagistrados/2008/direitoAmbientalPenalReparador. pdf>. Acesso em: jul. 2009; PASSOS DE FREITAS, Vladimir e PASSOS DE FREITAS, Gilberto. Crimes contra a natureza... cit.; PASSOS DE FREITAS, Vladimir. Direito administrativo e meio ambiente. 3. ed.. Curitiba: Juru, 2002.
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A interao das responsabilidades civil e penal ainda maior quando se trata de infraes penais de menor potencial ofensivo134 da competncia dos Juizados Especiais, em que dado especial relevo reparao civil do dano ao meio ambiente e vtima. Por se tratar de ao penal pblica incondicionada, a composio do dano ambiental na audincia preliminar no extingue a punibilidade, o que se d com a homologao do acordo nos casos de ao penal privada ou condicionada representao (art. 74, pargrafo nico da mesma Lei). Mas a prvia composio do dano ambiental erigida pela Lei n 9.605/98 como condio para a formulao da proposta de transao penal135 pelo Ministrio Pblico, salvo comprovada impossibilidade (art. 27). Na hiptese de suspenso do processo (art. 27 da Lei 9.605/98 e art. 89 da Lei 9.099/98),136 a declarao de extino de punibilidade quando expirado o prazo sem revogao ( 5 do art. 89) depender de laudo de constatao da reparao do dano ambiental. No tendo sido ela completa, poder ocorrer, por duas vezes, a prorrogao da suspenso at o mximo previsto no art. 89, acrescido de um ano (incisos I, II e IV do art. 27), mediante novo laudo. Esgotado o prazo mximo de prorrogao, a declarao de extino de punibilidade depender de laudo de constatao que comprove ter o acusado tomado as providncias necessrias reparao integral do dano (inciso V, destaque nosso). Afora a possibilidade de cumulao da reparao com as sanes (civis, administrativas e penais), estas podem ser cumuladas entre si, pois a responsabilidade nessas trs esferas so independentes entre si. As sanes penais no so constitudas apenas pelas penas privativas de liberdade (deteno e recluso) e multa, incluindo tambm as penas restritivas de direitos (arts. 8 a 13),137 que so autnomas e substituem as privativas de liberdade nas hipteses do art. 7 da Lei 9.605/98, em se tratando de infraes penais ambientais.
134
Infrao cuja pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, no exceder a 1(um) ano (art. 61 da Lei 9.099/98). 135 Aplicao de pena restritiva de direito ou multa (art. 76 da Lei 9.099/98). 136 Discute-se se o art. 28 aplica-se somente s infraes penais ambientais de menor potencial ofensivo ou se deve ser interpretado extensivamente, aplicando-se aos crimes ambientes com observncia dos requisitos do art. 89 da Lei n 9.099/95, inclusive no que se refere ao requisito objetivo da pena mnima cominada igual ou inferior a um ano. 137 So previstas como penas restritivas de direito na esfera da responsabilidade penal: a prestao de servios comunidade, a interdio temporria de direitos, a suspenso parcial ou total de atividades, a prestao pecuniria, o recolhimento domiciliar (Lei n 9.605/98, art. 8).
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Algumas das sanes penais restritivas de direitos coincidem com as sanes cominadas s infraes administrativas, entre as quais figuram as restritivas de direitos (art. 72, XI e 8 da Lei 9.605/98).138 Uma das inovaes elogiveis da Lei n 9.605/98 consiste em possibilitar autoridade competente avaliar a situao, segundo os parmetros do art. 6, a fim de impor e graduar adequadamente a penalidade.139 Cada vez mais as sanes deixam de ter um cunho eminentemente repressivo, punitivo, ganhando outras conotaes. Pune-se severamente determinadas condutas socialmente indesejveis no apenas com a finalidade de se impor um castigo em relao infrao j cometida, mas tambm para que essa punio tenha efeito pedaggico, servindo para inibir ou desestimular eventuais reincidncias e novas prticas futuras. O valor da multa, por exemplo, h de ser expressivo e graduado de acordo com a situao econmica do infrator. Ambas as exigncias foram atendidas pela Lei 9.605/98, como se v de seu art. 6, III e do art. 75, que estabeleceu para as multas administrativas o valor mnimo de R$ 50,00 e o mximo de R$ 50.000.000,00. O valor mdico ou mesmo insignificante da indenizao ou da multa, em si mesmo ou em relao situao econmica do infrator, leva a que este prefira continuar a prtica lesiva ao meio ambiente, mesmo sob o risco de ser autuado e multado, por ser compensador do ponto de vista econmico. A reparao integral do dano, na forma abrangente analisada, tem tambm o mesmo propsito preventivo das sanes exemplares, sob pena de deturpao do princpio do poluidor-pagador. Em outras situaes, a aplicao de penas restritivas de direito soam como mais apropriadas ou suficientes e atendem a finalidades outras, como o caso da prestao de servios comunidade, utilizada com finalidade pedaggica ou de ressocializao do infrator.
138
So sanes restritivas de direito: a suspenso ou cancelamento de registro, licena ou autorizao; a perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais; a perda ou suspenso da participao em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito; a proibio de contratar com a Administrao Pblica por at trs anos (Lei 9.605/98, art. 72, 8). 139 V.art. 72, com relao s infraes administrativas. Para a multa penal, V. art. 18.
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Os instrumentos de avaliao de risco disponveis (Eia/Rima, licenciamento)
5.1 O Estudo de Impacto Ambiental (EIA). A disciplina da Res. CONAMA n 01/86. A previso constitucional: Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EPIA)140 A Lei n 6.938/81 prev a avaliao de impactos ambientais como instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente, sem definir suas hipteses de cabimento, contedo e demais delineamentos tcnico-jurdicos. A denominao EIA se popularizou, e foi aperfeioada pela Constituio Federal de 1988 que, com muita propriedade, preferiu a designao Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EPIA), o que enfatiza o carter preventivo do instrumento. Como prescreve, cabe ao Poder Pblico, para assegurar a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, exigir para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (CF, art. 225, 1, IV). A audincia pblica est detalhada pela Resoluo CONAMA n 09/90. Paulo Affonso Leme Machado,141 que utiliza a denominao constitucional, inclusive quanto respectiva sigla (EPIA), destaca como relevantes os seguintes aspectos do EIA: (1) ele deve ser anterior autorizao da obra e/ou da atividade; no pode ser concomitante nem posterior; a cada licenciamento pode ser exigido novo estudo; (2) deve ser exigido pelo Poder Pblico, ficando a disciplina mais detalhada para a legislao ordinria; (3) a norma constitucional diferencia instalao de obra e funcionamento de atividade, podendo ser exigido EPIA para ambas; (4) publicidade como uma das caractersticas do EPIA. A AIA foi regulamentada pela Resoluo Conama n 01/86 atrelada a projetos e ao processo de licenciamento da respectiva obra ou atividade, realizada atravs do EIA/RIMA. Com esse perfil o EIA/RIMA cumpre dois relevantes papis no campo poltico-decisrio: serve como instrumento de auxlio tomada de deciso e de instrumento de negociao no licenciamento ambiental.
140
V. a respeito, ATTANASIO JNIOR, Mario Roberto; ATTANASIO, Gabriela Mller Carioba. Anlise do princpio da precauo e suas implicaes no estudo de impacto ambiental. Disponvel em: <www.anppas.org.br/encontro_anual/encontro2/GT/GT09/grabriela.pdf>. Acesso em: jul. 2009; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Os princpios do estudo de impacto ambiental... cit.; MILAR, dis; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Estudo prvio de impacto ambiental... cit.; CAPPELLI, Silvia. O estudo de impacto ambiental na realidade brasileira. Estudos Jurdicos, So Leopoldo, v. 27, n. 70, p. 49-64, maio/ago. 1994. 141 Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 229.
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Histrico e pedaggico o exemplo citado por dis Milar,142 da construo da represa de Balbina, a 150 km ao norte de Manaus, representativo da catstrofe ambiental que um projeto pode causar. Com o fechamento das comportas, em 1987, o objetivo era formar um reservatrio de 1580 km2, 15 maior lago artificial do mundo, inundando florestas que representam 15% do territrio da Holanda. Tudo para produo de apenas 225 megawatts, insuficientes para cobrir mais de 60% das necessidades energticas de Manaus. Se elaborados srios estudos de impacto ambiental, boa parte desses recursos poderiam ser aproveitados e realizados estudos para encontrar outras alternativas tecnolgicas. Atravs do EIA-RIMA, integrado ao licenciamento ambiental , sim, possvel se alcanar concretamente a eficincia de ambos como instrumentos preventivos e de gesto da sustentabilidade, pois elogivel a metodologia de elaborao do EIA concebida pela Resoluo 01/86. A Resoluo 237/97 tambm satisfatria na disciplina do procedimento do licenciamento e de suas etapas (Licena Prvia,143 Licena de Instalao144 e Licena de Operao145). Os problemas surgem na utilizao indevida e insuficiente desses instrumentos, com a dispensa ou simplificao inapropriada do EIA146 e/ou do licenciamento ambiental; com a tendncia minimizao dos impactos negativos no meio fsico e da valorizao dos impactos positivos no meio antrpico; com a previso de medidas mitigatrias e compensatrias impertinentes e inadequadas. Muitas deficincias so corrigidas ou minimizadas a partir das audincias pblicas, com a incisiva participao do Ministrio Pblico e de associaes ambientalistas, principalmente. A garantia da efetiva publicidade fundamental para que se assegure a participao da sociedade atravs das audincias pblicas. Paulo Affonso Leme Machado,147 um dos autores que mais se empenham pela efetividade do requisito da publicidade, destaca: dar publicidade trans142
A importncia dos estudos de impacto ambiental. Justitia, So Paulo, n. 141, p.16-30, jan./mar. 1988, p. 18-19. 143 Concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localizao e concepo, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos bsicos e condicionantes a serem atendidos nas prximas fases de sua implementao. 144 Autoriza a instalao do empreendimento ou atividade de acordo com as especificaes constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante. 145 Autoriza a operao da atividade ou empreendimento, aps a verificao do efetivo cumprimento do que consta das licenas anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operao. 146 A Resoluo Conama n 237/97 faz meno a outros estudos ambientais, sem mencionar o EIA (o relatrio ambiental, o plano e projeto de controle ambiental, o relatrio ambiental preliminar (RAP), o diagnstico ambiental, o plano de manejo, o plano de recuperao de rea degradada (PRAD), a anlise preliminar de risco). So estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados localizao, instalao, operao e ampliao de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsdio para a anlise da licena requerida. 147 Direito Ambiental Brasileiro... cit., p. 252.
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cende o conceito de torn-lo acessvel ao pblico. Deixar o estudo disposio do pblico no cumprir o preceito constitucional. H o dever de levar o teor do estudo ao conhecimento pblico. publicar, ainda que em resumo, o EIA em rgo de comunicao adequado.148 As deficincias mais recorrentes na elaborao do EIA foram levantadas e analisadas por tcnicos do Ministrio Pblico Federal, e servem como importante referencial para o aprimoramento deste estudo. O monitoramento da implementao das condicionantes outra providncia fundamental para a eficincia preventiva do EIA e do respectivo licenciamento ambiental. So inevitveis as ingerncias polticas e econmicas quando se trata de licenciamento de obras pblicas e cresce a responsabilidade dos gestores pblicos no chamado autolicenciamento. A necessria conscientizao ambiental fundamental para todos os partcipes, pblicos e privados. O EIA continua sendo utilizado no espao urbano, quando exigido pela legislao ambiental. No foi dispensado nem substitudo pela introduo do Estudo de Impacto de Vizinhana, como prev o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), sendo mais apropriado para a avaliao dos impactos no entorno de um grande empreendimento, ou seja, no bairro/regio da cidade onde ele ser instalado (vias de acesso, fluxo de veculos, poluio sonora, visual, equilbrio ambiental e paisagstico). Este estudo apropriado para avaliar a potencialidade dos impactos ambientais significativos na rea de influncia de um projeto isoladamente considerado. Atualmente cada mais relevante avaliar os impactos cumulativos e sinrgicos do conjunto de obras/atividades na localidade, regio, ecossistema onde mais uma obra/atividade ser instalada. A proliferao de antenas de transmisso televisiva e de Estaes Rdio-Base, para servios de telefonia mvel, por exemplo, preocupante e so situaes em que mais adequada a Avaliao Ambiental Integrada (AAI), para aferir a significncia do conjunto da poluio eletromagntica e da visual, sem prejuzo do prprio EIA cuidar mais detidamente da avaliao dos impactos cumulativos e sinrgicos. O gasoduto Brasil-Bolvia e o Rodoanel Mrio Covas foram as primeiras obras em que foi utilizada a Avaliao Ambiental Estratgica (AAE), outro estudo ambiental de avaliao sistmica do conjunto de impactos. Outros importantes instrumentos aos quais o EIA e o licenciamento ambiental de projetos devem estar integrados so o Zoneamento EcolgicoEconmico da regio, o Plano Diretor e leis de uso e ocupao de solo do municpio, para subsidiar a tomada de decises, principalmente acerca das alternativas locacionais. A integrao de estudos e de instrumentos ambientais complementares so uma tendncia salutar.
148
Idem, p. 252.
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E nesta fase de reviso e ampliao do papel da AIA/EIA o carter prvio do instrumento tambm ressaltado para mostrar sua adequao para os dois outros relevantes papis que lhe so atribudos e que atualmente se busca implementar: servir de subsdio concepo de projetos e como instrumento de gesto ambiental (possibilidade de se verificarem alternativas a serem administradas no processo de gesto). Os instrumentos da poltica nacional do meio ambiente, entre os quais o EIA repercutem na esfera privada dos indivduos e tambm na esfera de discricionariedade administrativa. Representam limitao da discricionariedade ambiental do administrador propiciando transparncia administrativa quanto aos efeitos ambientais de um determinado projeto e decises administrativas informadas e motivadas. O EIA limita, apenas, no aniquila a discricionariedade. O objetivo do EIA integrar a preocupao ambiental ao complexo de fatores (econmicos, sociais, etc.) que influenciam a deciso administrativa. Sopesar o meio ambiente no significa [...] faz-lo predominante. A deciso administrativa no se submete ao monoplio da preocupao ambiental. Seria sair de um extremo para ir para outro. [...] um esforo mais de integrao do que de dominao.149 5.2 Transgnicos. Incertezas e riscos. O caso da soja round up ready. A relevncia do Estudo Prvio de Impacto Ambiental, da rotulagem e do plantio segregado A despeito de estar sub judice a discusso em torno da exigncia de Estudo Prvio de Impacto Ambiental para a liberao do plantio e comercializao da soja geneticamente modificada round up ready,150 foram editadas Medidas Provisrias estabelecendo normas para a comercializao da produo de soja da safra de 2003 e dos anos sugseqentes. Para Rubens Nodari,151 a questo polmica e difcil de se visualizar consiste em preocupar em descobrir as incertezas antes da liberao e no esperar que acontea algum problema mais srio. Quando se conhece a probabilidade de ocorrncia de um evento e a magnitude desse evento, est-se diante de risco; quando no se conhece essa probabilidade, a idia do risco, est-se diante de incerteza. Ponto importante consiste em saber quais as incertezas que devemos torn-la risco. Deve ser feita uma avaliao especfica para cada produto ou processo. Sabemos que no tem risco zero, mas temos que fazer esse esforo. Quais os principais problemas que se deve conhecer antes de liberar?
149 150
BENJAMIN, Antonio Herman, Estudo prvio de impacto ambiental.. cit., p. 68. ACP n 97.34.00.036170-4 e MC n 1998.34.00.027681-8. 151 Ciclo de Debates 2004: Temas Atuais de Direito Ambiental, promovido pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio e pelo Departamento de Direito Ambiental da Escola de Magistrados da Justia Federal da 3 Regio, sob nossa coordenao, no dia 26/03/2004.
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a) a presena de genes de resistncia a antibiticos (em grande parte dos transgnicos). Entretanto, a comunidade cientfica j atendeu s preocupaes da sociedade e j se tem um sistema alternativo. Os novos transgnicos provavelmente no carregaro mais esses genes; b) a ausncia de controle da expresso gnica utilizao de seqncias regulatrias totalmente independentes, que no nos obedecem, nem planta, nem ao animal; elas so constitutivamente determinadas. H necessidade de se evoluir para sistemas regulatrios que possa eventualmente expressar caractersticas em certas partes da planta, do animal, com muito mais segurana para o meio ambiente. c) a ausncia de controle do fluxo gnico fator de contaminao gnica ambiental: uma variedade transgnica de uma espcie, com o passar do tempo, pode contaminar outras variedades da mesma espcie. Os Estados Unidos acabam de reconhecer que as variedades convencionais esto contaminadas onde variedades transgnicas foram liberadas. Se foram liberados o plantio e comercializao da soja geneticamente modificada round up ready a cada safra, sem o Estudo Prvio de Impacto Ambiental discutido em juzo, sem a preocupao de se descobrir as incertezas antes da liberao, e quais as incertezas que devem ser tornadas risco, como alertou Rubens Nodari, existindo ainda o risco virtual do escape gnico, como identifica Aluzio Borm,152 a segurana do consumidor se resume na confiabilidade das informaes que devem estar consubstanciadas na rotulagem, na forma disciplinada pelo Decreto 4.680/2003, e que lhe permitiro exercer o seu direito de escolha, com base no direito informao plena, como lhe assegura o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6, II e III). certo, contudo, que pelo sistema adotado no Brasil, devem ser rotulados apenas os alimentos que possurem soja ou derivado de soja e em percentual acima de 1% na sua composio total. A implementao da rotulagem, com a exigncia de certificao, conforme o caso, quanto origem no transgnica da soja, levar necessidade da segregao do plantio do produto na origem. 6 Consideraes finais
A proteo do meio ambiente e dos direitos fundamentais correlatos no direito brasileiro prima pelo vanguardismo das concepes, dos institutos e instrumentos jurdicos de tutela nos campos material e processual. So atores fundamentais nesse processo o Ministrio Pblico e a sociedade civil organizada, representada pelas entidades ambientalistas, e, mais recentemente, pelo setor econmico, sendo bastante fecunda neste particular a dcada de 1980 e as que se seguiram.
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Escape gnico & transgnicos. Universidade Federal de Viosa, Viosa, 2001, p. 103-105.
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A doutrina e a jurisprudncia, aliadas a estudos e percias tcnicas, contribuem para o amadurecimento das questes controversas. E observada mais recentemente a preocupante tendncia flexibilizao de institutos e instrumentos relevantes, tanto nas alteraes normativas procedidas pelas casas legislativas e por meio de medidas provisrias editadas pelo Poder Executivo, to recorrentes na realidade jurdica brasileira, como tambm na exegese das disposies constitucionais feitas pelo Supremo Tribunal Federal e Tribunais locais. a dialtica permanente em torno do binmio desenvolvimento econmico e proteo do meio ambiente, sintetizada mais modernamente no trip sustentabilidade econmica, ambiental e social. O momento atual propcio a reflexes crticas acerca do desenvolvimento que a sociedade brasileira almeja aos nveis nacional, regional, local e setorial, com os olhos voltados para os elogiveis paradigmas constitucionais e o que por eles assegurado em termos de direitos e garantias fundamentais relacionados qualidade de vida e do meio ambiente em todos os seus aspectos. No basta para a efetiva reverso do preocupante quadro de degradao ambiental em escala global, perfilhar a lgica do princpio poluidor-pagador, baseada na imposio de pesados nus ao poluidor e ao degradador como forma de desestmulo. A experincia demonstra que a exigncia de reparao integral com base na responsabilidade objetiva e solidria dos poluidores diretos e indiretos, a imposio de tributos e de sanes administrativas e penais, no tm impedido que a degradao ambiental avance e tampouco tm possibilitado que ela reverta. O xito e a efetividade da proteo ambiental dependem da adoo e implementao de polticas e aes que, a par das medidas de desestmulo poluio e degradao ambientais, prestigiem, ao mesmo tempo, medidas de incentivo preveno, calcadas em atrativos econmico-financeiros. A empreitada no fcil, medida que se observa a concorrncia de fatores que contribuem para a inverso dessa lgica. Passa-se a ter, como tendncias preocupantes, o desestmulo preveno, pelos seus custos elevados e que tendem a ser ampliados; e, reversamente, o estmulo degradao ambiental, pela flexibilizao dos custos da reparao e da represso para o poluidor. So exemplos a adoo indiscriminada de medidas compensatrias, inadequadas do ponto de vista da eficincia ambiental; e a relativizao generalizada do efeito intimidatrio da represso penal pela Lei 9.605/98, em prejuzo da efetividade do combate s prticas lesivas mais graves ou recalcitrantes ao meio ambiente.
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MINISTRIO PBLICO E A DEFESA DO MEIO AMBIENTE: ATUAO EM REDE NO MATO GROSSO DO SUL
Alexandre Lima Raslan*
Sumrio: 1. Introduo; 2. Economia e o Direito Ambiental brasileiros: esboo histrico; 3. Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul: deficincias iniciais; 4. Rede de Promotores de Justia de Meio Ambiente: 4.1. Iniciativa pioneira: a Promotoria de Justia Ambiental Mvel: 4.1.1. Fiscalizao de compensaes ambientais; 4.1.2. Avaliao Ambiental Estratgica do Rio Verde: providncia indita; 4.2. Ncleos das Promotorias de Justia do Meio Ambiente: um modelo de atuao; 4.3. Criao de Grupos: temas especficos; 5. Rede de Promotores de Justia: recursos: 5.1. Grupo de discusso por e-mail; 5.2. Controle de Inquritos Civis (CIC); 5.3. Manual ambiental; 5.4. Diagnstico de reas crticas; 5.5. Resduos slidos: vistorias e mapeamento; 5.6. Ncleo de Georreferenciamento; 5.7. Grupo de discusses Ministrio Pblico e Secretaria de Estado de Meio Ambiente; 6. Perspectivas: 6.1. Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental; 7. Concluso. Resumo: A transformao na paisagem natural desde 1970 vem sendo provocada pela modificao dos fundamentos scio-econmicos vigentes territrio de Mato Grosso do Sul, que de uma matriz econmica montona (pecuria e agricultura) ensaia um processo de industrializao sem precedentes e sem retorno. E o Ministrio Pblico, diante desta evoluo social, precisa se modernizar para executar com responsabilidade e eficincia as funes constitucionais outorgadas pela Carta Poltica de 1988, adotando uma atuao pr-ativa e voltada para a execuo de aes que atendam s necessidades reclamadas pela defesa do meio ambiente. A tentativa desta transformao institucional somente possvel com o empenho e envolvimento de Promotores de Justia e Procuradores de Justia dedicados.
Introduo
O adequado entendimento da realidade brasileira diante do Direito Ambiental exige uma precisa, porm, breve, exposio acerca da evoluo do or* Mestrando em Direito das Relaes Sociais (Direitos Difusos) na Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito Processual Penal pela Universidade Catlica Dom Bosco (UCDB). Especialista em Direito Civil: Direitos Difusos pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS). Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul, titular da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS. Ncleos das Promotorias de Justia do Pantanal e da Bacia do Paran. Promotor Eleitoral nos anos de 1995/1996, 1998/2001 e 2004/2005.
Ministrio Pblico e a defesa do meio ambiente: atuao em rede no Mato Grosso do Sul
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denamento jurdico nacional acerca deste tema fundamental, que somente veio contemplado na Constituio Federal de 1988. De igual modo, a realidade ambiental do estado de Mato Grosso do Sul somente pode ser compreendida satisfatoriamente com o alinhamento da histria da ocupao do territrio respectivo, ainda que para os fins deste estudo isto se deva fazer concisamente. O Ministrio Pblico tambm experimenta evoluo institucional desde a Carta Poltica de 1988, abandonando o legado do Estado liberal, que o caracterizava como rgo governamental, passando adotar postura em favor dos direitos fundamentais sem se descurar das liberdades individuais, conformando-o ao Estado social e tatuando-o como instituio de Estado. Dentre os direitos fundamentais da pessoa humana est uma das principais funes institucionais do Ministrio Pblico: a defesa do meio ambiente. E para a fiel execuo desta misso, autntica promessa constitucional outorgada com proeminncia ao Ministrio Pblico, tambm deveriam ser abandonadas antigas prticas e adotadas normas formas de atuar, tanto buscando otimizar a instaurao de lides quando na maximizao das solues consensuais por meio dos instrumentos extraprocessuais de tutela do meio ambiente (inqurito civil, termo de ajustamento de conduta etc.). Para a concretizao da transformao adiante relatada se fez necessria a congregao de idias e esforos para que se ofertasse ao Ministrio Pblico um novo desenho que culminasse na reestruturao da defesa ambiental. A comprovao da produtividade desta mudana vem adiante demonstrada na exposio sinttica a seguir elaborada, a pretexto de gravar na histria do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul eventos que nos direcionam na busca de novos paradigmas. 2 Economia e o Direito Ambiental brasileiros: esboo histrico
A extenso territorial do Brasil, que muitos qualificam como um pas continental, caracteriza-se pela abundncia de terras agricultveis, de excelente qualidade e de relevo predominantemente plano, o que reflete diretamente nas suas relaes sociais, econmicas e polticas. Na fase do Brasil colonial1 estas caractersticas acabaram fomentando a modificao e a ocupao da
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Nas Ordenaes Manuelinas de 1514, destaca-se o Livro V e o Ttulo LXXXIII, vedava a caa de perdizes lebres e coelhos com rede, e no Ttulo C tipificava o corte de rvores frutferas como crime. Nas Ordenaes Filipinas de 1603, a matria ambiental estava contida no Livro I, Ttulo LVIII, no Livro II, Ttulo LIX, no Livro IV, Ttulo XXXIII, no Livro V, Ttulos LXXV e LXXVIII. Regimento do Pau-Brasil de 1605, primeira lei florestal do Brasil e que exigia expressa autorizao real para o corte, alm de impor limites explorao. Em 1797 foram editadas cartas rgias declarando de propriedade da Coroa Portuguesa todas as matas e arvoredos existentes na borda da Costa e nos rios que desaguavam no mar ou que fossem navegveis. Em 1799 surgiu o primeiro
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paisagem natural, inicialmente na regio nordeste com a cana-de-acar, que marcou a primeira fase da devastao das florestas nacionais para atender aos interesses da Coroa portuguesa. At a fase colonial e durante a fase imperial2 da histria brasileira os recursos naturais eram protegidos por motivos preponderantemente econmicos, exclusivamente para evitar a dilapidao da riqueza pertencente ao Imprio portugus. Depois a devastao se estendeu por outras regies, a exemplo da regio sudeste com o caf, do centro-oeste com a pecuria e com a agricultura etc. J no sculo XX a regio centro-oeste passou a ser ocupada e explorada economicamente, de incio com a criao extensiva de gado bovino em reas de terras que, originalmente, pertenciam a poucos proprietrios (latifndios) e estavam cobertas por vegetao nativa (mata atlntica e cerrado) que foi sendo desmatada indiscriminadamente para dar lugar a novas reas de pastagens. Na segunda metade do sculo XX se iniciou a imigrao oriunda do sul do Brasil, inserindo intensivamente na economia desta regio a atividade da agricultura, o que tambm provocou o desmatamento de outras reas florestadas, sem que houvesse considerao adequada para a preservao e a conservao dos recursos naturais (fauna, flora, recursos hdricos, solo etc.). Mas, na fase republicana do Brasil que se percebem trs perodos bem distintos do Direito Ambiental: o perodo da evoluo,3 compreendido entre 1889 e 1981; o perodo da consolidao,4 de 1981 at 1988; e, o perodo do aperfeioamento,5 de 1988 em diante. E assim, demonstrando alguma preocupao com as atividades do setor primrio da economia, o recm instalado Governo Militar institui o novo Cdigo Florestal, a Lei Federal 4.771, de 15 de setembro de 1965, revogando o Decreto 23.793, de 23 de janeiro de 1934. Ao mesmo tempo e em atitude paradoxal, o Estado brasileiro, em todos os nveis poltico-administrativos, passa a incentivar e financiar a expanso o setor primrio da economia, sem a devida cautela e fiscalizao, servindo de exemplo a atuao do Banco do Brasil, do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) ou do Fundo Constitucional de Desenvolvi-
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Regimento de Cortes de Madeiras, sendo que em 1802 foram editadas instrues para o reflorestamento da costa brasileira, j bastante devastada. Em 1808 se cria o Jardim Botnico no Rio de Janeiro, a primeira rea de proteo ambiental no Brasil. Em 1829 foram reafirmadas as proibies de roar e derrubas rvores em terras devolutas. Em 1830, o primeiro Cdigo Criminal impunha penas para o corte ilegal de madeiras (arts. 178 e 257). A Lei 601 de 18 de setembro de 1850 foi a primeira lei de terras e trouxe avanos em matria ambiental, inclusive a responsabilidade objetiva por danos ambientais (art. 2). Cdigo Florestal de 1934, consubstanciado no Decreto 23.793, de 23 de janeiro de 1934; Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal). Lei 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente). Constituio Federal, art. 225; Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais); Lei 9.985/2000 (Lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservao).
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mento do Centro-Oeste (FCO).6 E justamente com a participao efetiva do leniente Estado brasileiro que a devastao da cobertura florestal nativa e das demais formas de vegetao vem sendo realizada pela iniciativa privada, a pretexto do desenvolvimento econmico. Atualmente, a presso do agronegcio e do setor industrial sobre os recursos naturais vem mantendo, com cada vez menos raras excees, o padro que os notabilizou como protagonistas do milagre econmico dos anos setenta, agora includos os biocombustveis e a siderurgia como as novas vedetes da economia nacional e regional, respectivamente. No territrio que atualmente pertence ao estado de Mato Grosso do Sul, tanto a pecuria quanto a agricultura avanaram por sobre as reas de vegetao nativa sem qualquer planejamento ou fiscalizao, ocupando regies de solo frgil e no vocacionadas para a explorao destas atividades ou mesmo na intensidade com que foram implantadas e vem sendo operadas. No presente, os empreendimentos de biocombustveis e de siderurgia vem contribuindo para a permanncia daquele quadro de devastao, sem se olvidar de que podem estar colaborando para o aumento da presso sobre os recursos naturais, notadamente os florestais, uma vez que passaram a ocupar reas j desmatadas e provocam o desmatamento de outras at ento preservadas. Isso tudo, em verdade se diga, com o conhecimento, incentivo e mesmo participao direta do Poder Pblico. Alterado o conjunto das relaes sociais em razo da modificao do cenrio econmico, o Ministrio Pblico do estado de Mato Grosso do Sul no poderia deixar de se modernizar para cumprir suas funes institucionais constitucionalmente previstas, notadamente a defesa do meio ambiente inscrita no art. 129, inc. III, da Carta Poltica. 3 Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul: deficincias iniciais
Criado o estado de Mato Grosso do Sul por meio da Lei Complementar 31, de 11 de outubro de 1977, institui-se o Ministrio Pblico Estadual respectivo, contando com a opo de Promotores de Justia j em atuao sob a gide do ento estado do Mato Grosso uno. Em conseqncia disso, nem todas as Comarcas
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Na dcada de oitenta do sculo XX esta relao entre o desenvolvimento econmico e a degradao do meio ambiente j era experimentada no Brasil, sendo o desequilbrio resultante desta equao anmala uma das preocupaes da Lei 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente) que, em seu art. 12, impe obrigaes ambientais de preveno para as entidades e rgos de financiamento e incentivos governamentais condicionando a aprovao dos projetos ao cumprimento das normas, critrios e padres expedidos pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA, sem prejuzo da realizao de obras e equipamentos destinados ao controle da degradao e melhoria da qualidade do meio ambiente.
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deste novo Estado contavam com Promotores de Justia titulares e com atuao plena, havendo um dficit que somente foi sendo corrigido ao longo dos anos, com a realizao de concursos pblicos de freqncia irregular. Durante longo perodo, que se estende de 1977 at o ano de 2001, os Promotores de Justia, em regra, atuavam no regime de substituio perante Promotorias de Justia de Comarcas vizinhas quelas em que eram titulares, prejudicando a atuao relativa tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Somente a partir de 1995 que os concursos pblicos se tornaram regulares, calhando que no limiar de 2005 que todas as Comarcas do estado de Mato Grosso do Sul tiveram seus Promotores de Justia, substitutos designados ou titulares. 4 Rede de Promotores de Justia de Meio Ambiente
4.1 Iniciativa pioneira: a Promotoria de Justia Ambiental Mvel Com objetivo de suprir a referida deficincia e para atender s necessidades de atuao do Ministrio Pblico Estadual na defesa do meio ambiente, foi criada a 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, denominada Promotoria de Justia Ambiental Mvel, por iniciativa do ento ProcuradorGeral de Justia Srgio Luiz Morelli. Atualmente a referida Promotoria de Justia tem atribuies fixadas na Resoluo n 001/2004-PGJ, de 13 de fevereiro de 2004.7 No segundo semestre de 2001 houve o primeiro provimento desta 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, cabendo Promotora de Justia Vera Aparecido Bogalho Frost Vieira, para, em seguida a uma remoo por permuta, assumir a titularidade o Promotor de Justia Alexandre Lima Raslan. 4.1.1 Fiscalizao de compensaes ambientais
Os trabalhos da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS se iniciaram com atuao na defesa do meio ambiente em razo de empreendi7
Art. 6 [...] VII 34 Promotoria de Justia, como Promotoria de Justia Ambiental Mvel, compete: a) auxiliar os Promotores de Justia do Meio Ambiente das comarcas do Estado na adoo de medidas administrativas, realizao de levantamentos, inspees, instaurao e instruo de procedimentos de investigao preliminar, inquritos civis e propositura de aes civis pblicas; b) promover diligncias em todas as comarcas do Estado, nos locais dos danos ambientais, podendo adotar medidas administrativas, e firmar termos de compromisso de ajustamento de conduta com os autores de infraes ambientais, termos estes que sero encaminhados ao Promotor de Justia do Meio Ambiente da respectiva comarca para anlise e deliberao.
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mentos rurais e tursticos situados no interior do Estado. No segundo semestre de 2002, a referida Promotoria de Justia foi incumbida da fiscalizao do cumprimento de ajustamentos de conduta em que foram pactuadas compensaes ambientais devidas pela Companhia Energtica de So Paulo (CESP) ao estado de Mato Grosso do Sul e aos municpios de Anaurilncia, Bataguau, Bataypor, Brasilndia, Campo Grande, Santa Rita do Pardo e Trs Lagoas. Na poca, apenas Bataguau e Trs Lagoas contavam com Promotores de Justia titulares. Foram instaurados pela 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS cinqenta e trs inquritos civis, abrangendo obras variadas e servios ambientais orados em mais de bilho de reais, segundo estimativas da poca. 4.1.2 Avaliao Ambiental Estratgica do Rio Verde: providncia indita
A Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL) visualizou aproveitamentos de potenciais hidrulicos ao longo de todo o rio Verde, no territrio do Estado de Mato Grosso do Sul, conforme Despacho ANEEL n 006/99, de 19.01.1999, que aprovou os Estudos de Inventrio do Rio Verde, afluente do rio Paran, sub-bacia n 63, apresentados pela Empresa Energtica de Mato Grosso do Sul (ENERSUL), indicando os aproveitamentos UHE Baixo Verde (72MW), UHE gua Clara (54MW), UHE So Domingos (48MW), UHE Verde 4 (47MW), UHE Verde 5 (41MW) e UHE Verde 6 (11MW). Posteriormente e conforme o Despacho ANEEL n 806/2002, de 11-122002, aprovou-se a Reviso dos referidos Estudos de Inventrio Hidreltrico Simplificado de trecho do rio verde, compreendido entre o final do remanso do reservatrio da UHE So Domingos e o canal de fuga da UHE Verde 6, apresentado pela DM Construtora de Obras Ltda., com a identificao de um potencial total de 75,9MW, que substitui a UHE Verde 4 e UHE Verde 5, inventariados pela ENERSUL, pelos seguintes aproveitamentos PCH Verde 4 (21,3MW), PCH Verde 4A (30MW), PCH Verde 5 (18,7MW) e PCH Verde 5A (5,9MW), sem prejuzo de quaisquer outros que por ventura venham a ser adicionados ou substituam os acima referidos. Enfim, os impactos diretos no rio Verde e nos territrios dos municpios de Ribas do Rio Pardo-MS e gua Clara-MS no estavam sendo considerados at o momento do inventrio e da respectiva reviso. Esta constatao ensejou a instaurao do Inqurito Civil n 053/2001 na 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, o que depois de entendimentos com os empreendedores e Poder Pblico estadual, os Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan, de Campo Grande-MS, Juliana Nonato, de Ribas do Rio Pardo-MS, Rosana Suemi Fuzita, de gua Clara, e o Procurador da Repblica Marcos Salati, de Trs Lagoas-MS, firmaram em 2006 termo de ajustamento de conduta em que 128
se pactuou a realizao de uma Avaliao Ambiental Estratgica para o rio Verde, em que no se licenciariam empreendimentos antes da concluso da avaliao, sem prejuzo do licenciamento de cada uma dos aproveitamentos. Mas a atuao da 34 Promotoria de Justia, enquanto no havia Promotores de Justia titulares em cada Comarca, ou mesmo em conjunto com os respectivos Promotores de Justia, demonstrou que aquela iniciativa pioneira reclamava um ajuste para continuar atendendo s necessidades prprias da defesa ambiental. Assim, mesmo se modificando o modo de atuar e havendo evoluo nos resultados, o que se deve unio de esforos dos Promotores de Justia, sempre apoiados pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Meio Ambiente (CAOMA), sentia-se a aproximao do momento da adoo de uma nova estrutura de trabalho para, definitivamente, emprestar eficincia e concretude atuao na tutela ambiental. 4.2 Ncleos das Promotorias de Justia do Meio Ambiente: um modelo de atuao Diante das exigncias que se somavam atuao da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS e inspirados no modelo do Ministrio Pblico mineiro, com as Promotorias de Justia do rio So Francisco, reuniram-se os Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan, Fernando Martins Zaupa, Humberto Lapa Ferri, Luciano Furtado Loubet, Luiz Antnio Freitas de Almeida, Paulo Csar Zeni e Ricardo de Melo Alves para idealizar novas formas e estrutura de atuao na defesa ambiental para o Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul. Assim, depois de encontros e discusses, decidiu-se expor a idia ao emto Procurador-Geral de Justia Srgio Luiz Morelli, enfatizando a necessidade de conferir um nvel mais elevado de agilidade, uniformidade e efetividade para a atuao do Ministrio Pblico na defesa do meio ambiente. Ao final das reunies, o Promotor de Justia Alexandre Lima Raslan ficou encarregado de elaborar uma proposta de minuta de resoluo para encaminh-la ao Procurador-Geral de Justia. Finalmente, a idia foi acatada com adequaes pelo Colgio Superior do Ministrio Pblico por meio da Resoluo n 006/2004PGJ, de 7 de abril de 2004, que criou o Ncleo das Promotorias de Justia de Defesa do Pantanal, no mbito do CAOMA. Contando com apoio da Procuradoria-Geral de Justia e do CAOMA, na poca coordenado pelo Procurador de Justia Anzio Bispo dos Santos, realizou-se em novembro de 2004 o Planejamento Estratgico para o trinio 2004/2007 e que serviu de parmetro de atuao para o Ncleo das Promoto rias de Justia de Defesa do Pantanal, providncia esta indita na histria do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul.
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Concludo o Planejamento Estratgico e dando continuidade aos trabalhos rumo aos resultados estabelecidos, percebeu-se o xito do trabalho regionalizado e se comprovou a adequao da atuao em grupos de Promotores de Justia. Era chegada hora de estender a experincia relativa bacia do rio Paraguai (regio do Pantanal) para o restante do Estado. Apoiado nestas razes, o Promotor de Justia Alexandre Lima Raslan promoveu gesto junto Procuradoria-Geral de Justia e ao CAOMA. Como anteriormente, a ento Procuradora-Geral de Justia Irma Vieira de Santana e Anzoategui apoiou a ampliao daquela iniciativa, o que resultou na criao do Ncleo das Promotorias de Justia da Bacia do Paran, nos termos da Resoluo n 008/2006-PGJ,8 de 23 de agosto de 2006, que consolidou a regncia de ambos os Ncleos. Com a integrao dos Ncleos de Promotorias de Justia foi realizada em maro de 2007 a reviso do Planejamento Estratgico do trinio 2004/2007, resultando no Planejamento Estratgico para o trinio 2007/2009, envolvendo aes para todo o territrio do estado de Mato Grosso do Sul. Da reviso do Planejamento Estratgico resultou como uma das principais preocupaes: a presso exercida pela atividade econmica sobre os recursos florestais remanescentes, notadamente o avano irregular e ilegal sobre as reas de reserva legal e de preservao permanente, contribuindo para a degradao do solo (eroses etc.), da qualidade dos recursos hdricos (assoreamento etc.) e a reduo da biodiversidade (alterao de habitats etc.). Para este Planejamento Estratgico colaborou de forma decisiva a Fundao Avina, por intermdio do seu representante Miguel Milano (www.avina.net). Ainda como resultado dos Planejamentos Estratgicos dos trinios 2004/2007 e 2007/2009, a 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS foi encarregada da elaborao de modelos de portaria de inqurito civil e de termo de ajustamento de conduta que cuidassem da regularizao e recuperao das reas de reserva legal, de preservao permanente e de conservao do solo, alm dos resduos slidos (lixes). A partir destes modelos adequaes foram feitas para utilizaes nas diversas situaes de fato, tornando-os aplicveis a cada uma das regies ou situaes distintas. Atualmente, a situao socioambiental exposta est agravada: os projetos no setor sucroalcooleiro, com a instalao e a operao de usinas de Aucar e lcool na bacia do rio Paran, demandando novas reas para a lavoura da cana-de-acar, alm quelas de pastagens e lavouras de gros. H, ainda, projetos de siderurgias que necessitam de carvo vegetal para a produo de ferro gusa etc., o que intensifica o desmatamento e o carvoejamento.
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Disponvel em: <www.mp.ms.gov.br/portal/procgeral/index.php?pg=5>. Acesso em: 06 ago. 2008.

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4.3 Criao de Grupos: temas especficos Fundados nos Planejamentos Estratgicos foram criados grupos para questes especficas, a saber: a do sucroalcooleiro, a cargo do Promotor de Justia Paulo Csar Zeni, e a do carvoejamento, a cargo do Promotor de Justia Luciano Anechini Lara Leite. Das reunies dos dias 17 e 31 de agosto de 2007, ambas coordenadas pelo CAOMA, decidiu-se adorar com relao atividade sucroalcooleira9 e atividade de carvoejamento10 as respectivas smulas de entendimento, que servem para nortear a atuao dos Promotores de Justia.
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(1) A atividade sucroalcooleira importante para o crescimento econmico de Mato Grosso do Sul, e, como toda atividade econmica deve respeitar a legislao ambiental brasileira e seus princpios constitucionais; (2) A autorizao da queima da palha da cana-de-acar inconstitucional pois fere os princpios da proteo do meio-ambiente, da funo social da propriedade, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, bem como fere os direitos humanos fundamentais ao meio ambiente equilibrado, vida e sade; (3) O processo de licenciamento de usina sucroalcooleira deve abranger as reas a serem plantadas, prprias, arrendadas e de terceiros fornecedores de matria-prima, sendo tal empreendimento co-responsvel pela conservao ou recuperao das reas de reserva legal e preservao permanente; (4) A dispensa de licenciamento ambiental para o plantio de cana-de-acar, prevista na resoluo SEMAC n 011, de 22 de junho de 2007, para ser compatvel com o art. 10 da Lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente e Resoluo CONAMA n 237, anexo I, abrange somente o plantio em pequena escala e para consumo da propriedade rural, no alcanando as atividades voltadas ao fornecimento para usinas de lcool e acar, as quais devero ser licenciadas; (5) Todo cultivo de cana-de-acar em rea superior a 1.000 hectares, no abrangido expressamente pelo licenciamento ambiental da indstria, deve ser obrigatoriamente precedido de EIA-RIMA, conforme determina o art. 2, inciso XVII, da Resoluo CONAMA n 1/86; (6) Os Municpios tm competncia para ampliar e complementar as restries a que esto submetidas as atividades lesivas ao Meio Ambiente, suplementando as legislaes federal e estadual, inclusive no que diz respeito proibio da queima da palha da cana-de-acar; (7) As entidades e os rgos de financiamento e incentivos governamentais e privados devero observar a legislao ambiental nos financiamentos e outros fomentos fornecidos atividade sucroalcooleira, sob pena de co-responsabilizao, nos termos do art. 12 da Lei 6.938/1981; (8) O licenciamento e o estudo de impacto ambiental devem englobar no apenas a estrutura fsica das usinas, mas contemplar de modo global toda a cadeia produtiva, analisando os impactos ambientais gerados na atividade da indstria e na aquisio de sua matria-prima dentro da rea de influncia do projeto, com previso de medidas mitigadoras desses impactos, dentre outras anlises cabveis por disposio expressa da Resoluo CONAMA n 01/86; (9) Os programas previstos no art. 7 da Lei 3.404/07 devero ser apresentados no licenciamento ambiental. (1) A atividade de produo de carvo causa impacto ambiental e como tal deve ser previamente licenciada, nos termos do art. 10, da Lei Federal 6.938/81, a Resoluo CONAMA n 237/97, Decreto Estadual 11.204, de 07 de maio de 2003, em seu anexo, inciso XI e Resoluo Conjunta SEMA/IMAP n 009, de 04.07.2005 e Resoluo Conjunta SEMA/IMAP n 10, de 04 de Outubro de 2005; (2) O simples protocolo de pedido de licenciamento junto ao rgo Ambiental no autoriza o funcionamento do estabelecimento antes de emitida a competente licena ambiental; (3) O exerccio de atividade de carvoejamento sem prvia licena ambiental enseja em responsabilidade cvel, administrativa e criminal no s do responsvel pelo empreendimento, como tambm do proprietrio do imvel rural ou urbano em que esteja sendo exercida a atividade; (4) Constatado o exerccio de atividade de carvoejamento sem prvia licena ambiental sero adotadas as seguintes providncias, na rea criminal: a) Incurso no tipo penal previsto no artigo 60 da Lei de Crimes Ambientais em relao ao proprietrio da carvoaria. Caso haja descumprimento das obrigaes
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Recentemente, em reunio realizada no dia 19 de junho de 2009, reuniram-se os Promotores de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul com atuao na defesa do meio ambiente para, em conjunto, discutir e deliberar acerca de posicionamento a ser adotado para o enfrentamento das questes relativas ocupao das reas de preservao permanente, igualmente elaborando smulas de entendimento.11
previstas na Resoluo Conjunta SEMA/IMAP n 009, de 04.07.2005 e Resoluo Conjunta SEMA/IMAP n 10, de 04 de Outubro de 2005, incorre tambm nas penas do artigo 68 da Lei de Crimes Ambientais em concurso material (art. 69, CP); b) Incurso do proprietrio rural onde exercida a atividade, no tipo penal previsto no artigo 60 da Lei de Crimes Ambientais, com base na teoria do domnio do fato. Caso haja descumprimento das obrigaes previstas na Resoluo Conjunta SEMA/IMAP n 009, de 04.07.2005 e Resoluo Conjunta SEMA/IMAP n 10, de 04 de Outubro de 2005, incorre tambm nas penas do artigo 68 da Lei de Crimes Ambientais em concurso material (art. 69, CP); c) Incluso de clusula obrigatria e inegocivel nos benefcios penais eventualmente cabveis, dentre eles na transao penal e suspenso condicional do processo, da reparao do dano e perdimento do produto apreendido, conforme determinam os artigos 25, pargrafo segundo e 27, da Lei de Crimes Ambientais; d) Ajuizamento de pedido de perdimento de carvo, nos termos do art. 25, pargrafo segundo da Lei de Crimes Ambientais, quando do recebimento da atuao do rgo ambiental; (5) Constatado o exerccio de atividade de carvoejamento sem prvia licena ambiental sero adotadas as seguintes providncias, na esfera cvel: a) Instaurao de procedimento administrativo cabvel para interdio da atividade at que haja obteno de licena ambiental como condio imprescindvel do Termo de Ajustamento de Conduta, alm da indiscutvel reparao do dano ambiental; b) Caso no haja concordncia em assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta para suspenso da atividade, ajuizamento de ao civil pblica com pedido de liminar para tal finalidade; c) Instaurao de procedimento apartado para averiguao da legalidade da matria prima utilizada (averiguao de a rea desmatada ter sido licenciada legalmente), bem como de cumprimento da funo ambiental da propriedade, especialmente no que diz respeito Reserva Legal e reas de preservao permanente; (6) No caso de transporte de carvo sem cobertura de DOF (Documento de Origem Florestal) ou com qualquer irregularidade, sero adotadas as seguintes providncias: a) apreenso imediata da carga de carvo pelo rgo ambiental com encaminhamento Polcia Civil para a tomada das providncias cabveis, dentre elas o depsito em mos de autoridade pblica local; b) liberao do caminho somente aps o descarregamento da carga apreendida s custas do proprietrio devendo, durante o processo criminal, ser observado se o mesmo instrumento do crime, impondo-se o seu perdimento aps o trnsito em julgado da sentena, nos termos do art. 25, pargrafo quarto da Lei do Crime Ambiental; (7) Exigir que todas as empresas siderrgicas cumpram o artigo 21 do Cdigo Florestal, independentemente de estarem ou no instaladas no Estado, sendo que, aquelas que possuem mais de dez anos de existncia, no podero consumir matria prima vegetal nativa de origem no sustentvel (no oriunda de florestas prprias para explorao racional ou plantada); (8) Cruzamento de informaes de transaes penais para verificao de antecedentes especficos; (9) O DETRAN, para cumprir o disposto nos arts. 124, VIII, 128 e 131, par. segundo, do Cdigo de Trnsito, deve inscrever a multa expedida pelo rgo ambiental por transporte de carvo ilegal ou madeira no registro do veculo, exigindo a comprovao do pagamento da mesma quando do licenciamento anual; (10) Ser ilegal a emisso de DOF s carvoarias que no estejam devidamente licenciadas. (1) As construes que tenham sido edificadas em reas de preservao permanente devem ser removidas em prazo razovel, sempre que for tecnicamente possvel sua retirada ou demolio. (2) A comprovao da data de instalao de obra em APP, para fins de avaliao do regime jurdico aplicvel edificao, de responsabilidade do proprietrio, que poder se valer de qualquer meio de prova hbil formao do convencimento do promotor de justia responsvel pelo feito; (3) A concesso de licena, autorizao, alvar ou permisso para a construo de obra, imvel,
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A referida reunio somente foi possvel com o apoio institucional da Procuradoria-Geral de Justia por meio do Procurador-Geral de Justia Miguel Vieira da Silva e do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional coordenado pela Procuradora de Justia Nilza Gomes da Silva. Destaque especial, por questo de justia, faz-se ressaltar a colaborao da Promotora de Justia Cristina Godoy de Arajo Freitas, Coordenadora da rea de Meio Ambiente do Ministrio Pblico de So Paulo, que, alm de ministrar palestra sobre o tema, participou das discusses posteriores. 5 Rede de Promotores de Justia: recursos
Uma das principais preocupaes durante as discusses para a criao e desenvolvimento dos Ncleos de Promotorias de Justia ambientais e, por conseguinte, de uma rede de Promotores de Justia para a defesa do meio ambiente, foi a de harmonizar incremento quantitativo e qualitativo de atuao com eficincia e economia. Para tanto, diversas solues foram adotadas. 5.1 Grupo de discusso por e-mail A primeira soluo adotada foi a criao um espao de discusso que possibilitasse aos Promotores de Justia uma comunicao gil, precisa e barata. Assim, foi criado um grupo de discusso via e-mail que permite a troca de informaes e arquivos entre os Promotores de Justia cadastrados previamente, bastando que qualquer deles remeta uma mensagem eletrnica para o endereo <34pjam@grupos.com.br> (www.grupos.com.br) para que todos recebam a mensagem e os anexos. A adoo deste meio de comunicao reduziu a utilizao da telefonia convencional e a expedio de ofcios e correspondncias. Atualmente, encontram-se cadastrados todos os Promotores de Justia do Ministrio Pblico do estado de Mato Grosso do Sul que atuem na defesa do meio ambiente, cabendo administrao deste grupo de e-mail ao Promotor de Justia Alexandre Lima Raslan.
atividade ou empreendimento em APP, em desacordo com a lei, poder ensejar a responsabilizao solidria do ente pblico, sem prejuzo da apurao de crime e ato de improbidade administrativa do agente pblico responsvel. (4) Impedir ou dificultar a regenerao de APP mediante a manuteno de obra, edificao ou atividade na rea, constitui, em tese, crime ambiental de natureza permanente (STF, RHC 83437-SP); (5) Para a aplicabilidade dos institutos da transao penal e da suspenso condicional do processo, o ru dever assumir compromisso de remoo da edificao em APP, bem como de recuperao da rea degradada.
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5.2 Controle de Inquritos Civis (CIC) Como um dos resultados dos citados Planejamentos Estratgicos h a criao de um banco de dados com informaes sobre a atuao dos Promotores de Justia na defesa ambiental. Com apoio dos Procuradores-Gerais de Justia Srgio Luiz Morelli e Irma Vieira de Santana e Anzoategui e do Procurador de Justia Anzio Bispo dos Santos, no CAOMA, o Ministrio Pblico Estadual e a Universidade Catlica Dom Bosco (UCDB) desenvolveram em parceria um software denominado Controle de Inquritos Civis (CIC), que possibilita a manuteno em um banco de dados de todas as informaes sobre a atuao de defesa ambiental das Promotorias de Justia. Inicialmente, este software atenderia as Promotorias de Justia com atuao na defesa ambiental da regio do Parque Estadual das Vrzeas do Rio Ivinhema, mas, em um segundo momento, todas as Promotorias de Justia vm atendidas. Alm de controlar os inquritos civis e tornar possvel a pesquisa e a troca de informaes entre todos os Promotores de Justia, esse programa permitir a criao de outro banco de dados com peas, jurisprudncias etc. disponveis aos membros Instituio. Os recursos para a construo deste software vieram da compensao ambiental devida pela Companhia Energtica de So Paulo (CESP) e da Procuradoria-Geral de Justia, que continua a investindo na instalao em todas as Promotorias de Justia. Este apoio vem sendo renovado pelo Procurador-Geral de Justia Miguel Vieira da Silva e pela Procuradora de Justia Marig Regina Bittar, atualmente na coordenao do CAOMA. O software de Controle de Inqurito Civil (CIC) j est instalado e sendo utilizado nas seguintes Promotorias de Justia: Campo Grande, Dourados, Corumb, Ponta Por, Trs Lagoas, Amambai, Aquidauana, Nova Andradina, Navira, Paranaba, Sidrolndia, Coxim, Jardim, Miranda, Maracaju, Ftima do Sul, Caarap, Rio Brilhante, Ivinhema, Itapor, Anastcio, Costa Rica, So Gabriel do Oeste, Cassilndia, Aparecida do Taboado, Brasilndia, Ribas do Rio Pardo, Bataguassu, Rio Verde de MT, Bonito, Chapado do Sul, Nioaque, Terenos, Bataypor, Rio Negro, Camapu, gua Clara, Sonora, Nova Alvorada do Sul, Bandeirantes, Deodpolis, Glria de Dourados, Dois Irmos do Buriti, Anaurilndia, Pedro Gomes, Inocncia e Anglica. A instalao do citado programa exige a disponibilidade de uma conexo segura conhecida pela sigla VPN e que de responsabilidade das operadoras de telefonia. Assim, na medida da disponibilizao as instalaes so realizadas.
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5.3 Manual ambiental A divulgao do Manual Ambiental12 ocorreu em novembro de 2007 e resultado concreto de um dos muitos anseios dos Promotores de Justia do Ministrio Pblico do Mato Grosso do Sul que atuam na defesa do meio ambiente. Desde a criao da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, em 2000, a nomeada Promotoria de Justia Ambiental Mvel, idealizada para prestar auxlio a todas as Promotorias de Justia sul-mato-grossenses no trato das questes ambientais, busca-se incessantemente emprestar progressiva efetividade atuao na defesa do Pantanal e do Cerrado. A agregao e o compromisso com os objetivos e os princpios que inspiram o trabalho nessa rede de Promotores de Justia resultam no planejamento e na execuo de trabalhos como o Manual Ambiental, produto da atividade de pesquisa e de intensa discusso dos Promotores de Justia. Inicialmente traz os temas relativos s reas de reserva legal e de preservao permanente, sob a responsabilidade dos Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan e Luciano Furtado Loubet, ao setor sucroalcooleiro, sob a responsabilidade do Promotor de Justia Paulo Csar Zeni, e o carvoejamento, sob a responsabilidade do Promotor de Justia Luciano Anechini Lara Leite. O desejo que o Manual Ambiental subsidie a atuao dos Promotores de Justia no cotidiano da defesa do meio ambiente e, sobretudo, alimentem os espritos para a permanente vigilncia e ao na preservao e conservao desse bem de uso comum e essencial sadia qualidade de vida. Imperioso registrar o apoio e incentivo que os Promotores de Justia integrantes dos referidos Ncleos de Promotorias vm recebendo, desde sua idealizao e criao, da Procuradoria-Geral de Justia, da Corregedoria-Geral de Justia e do CAOMA, dos Procuradores de Justia e de todo Quadro Auxiliar do Ministrio Pblico do estado de Mato Grosso do Sul. 5.4 Diagnstico de reas crticas Durante as discusses sobre as metas para atuao integrada ficou patente que no seria possvel atuar simultaneamente em todas as reas do territrio estadual, havendo a necessidade de priorizar recursos para as situaes de maior necessidade. Nos Planejamentos Estratgicos citados foram eleitas reas crticas que deveriam ser priorizadas para a atuao dos Promotores de Justia, todas adjacentes aos principais rios e cursos dgua das bacias hidrogrficas dos rios Paraguai e Paran, a saber: rios Aquidauana e Miranda (no planalto), Cabeceiras dos rios Taquari, Correntes e Negro, rios Apa (no lado do Brasil) e Paraguai-Mirim, e rio Amambai.
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Disponvel em: <www.mp.ms.gov.br/portal/manual_formosovivo.php>. Acesso em: 06 ago. 2008.

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Em Bonito-MS, j estava em andamento o projeto Formoso Vivo,13 Idealizado e sob a fiscalizao do Promotor de Justia Luciano Furtado Loubet, em que a Promotoria de Justia mantendo parceria com rgos no governamentais realiza levantamento da situao scio-ambiental das propriedades que impactam direta ou indiretamente o rio Formoso. Neste trabalho, os recursos foram conseguidos com parceiros do projeto, tendo o Ministrio Pblico empregado como contrapartida a atuao e os respectivos recursos necessrios. Este projeto est em sua fase final, trabalho de referncia e de sucesso. Em Miranda-MS, em razo de um termo de ajustamento de conduta firmado em conjunto pelos Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan, da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, e Fernando Jorge M. Esgaib, da Promotoria de Justia de Miranda-MS, foi direcionado recurso para o Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministrio Pblico (FEADMP), que deveriam ser aplicados em projetos ambientais no municpio de Miranda-MS. Em seguida, os Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan e Tiago Di Giulio Freire idealizaram o projeto de diagnstico das propriedades que impactam direta ou indiretamente o rio Miranda, cabendo ao Departamento Especial de Apoio s Atividades de Execuo da Procuradoria-Geral de Justia (DAEX) a elaborao tcnica, para instruir e referenciar o procedimento licitatrio que a Procuradoria-Geral de Justia lanou para a realizao do citado diagnstico. Assim, pela primeira vez na histria do parquet estadual um trabalho nestes moldes realizado sob o integral controle do Ministrio Pblico. O projeto do rio Miranda se encontra concludo quanto fase do diagnstico das propriedades e elaborao do material, sendo iminente a remessa para os Promotores de Justia das comarcas pelas quais passa o rio Miranda, da nascente at a foz, para o incio das investigaes visando o ajustamento de conduta ou a propositura de aes judiciais. No projeto do rio Miranda se investiu aproximadamente R$350.000,00 (trezentos e cinqenta mil reais) para contratao de empresa por meio de licitao, percorrendo-se mais de 400 km (quatrocentos quilmetros) de rio e analisando aproximadamente 600 (seiscentas) propriedades rurais, com indicao de existncia ou no de reas de reserva legal e de preservao permanente, alm de indicao individualizada dos proprietrios das reas. Tambm esto previstos na conta do Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministrio Pblico (FEADMP), devidamente apropriados contabilmente, recursos na ordem de aproximadamente R$780.000,00 (setecentos e oitenta mil reais), conseguidos por fora de termos de ajustamento de conduta firmados pelo Promotor de Justia Alexandre Lima Raslan, da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, e pelos Promotores de Justia Luiz Gus13
Disponvel em: <www.mp.ms.gov.br/portal/manual_formosovivo.php>. Acesso em: 06 ago. 2008.

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tavo Camacho Teraciol e Amilcar Arajo Carneiro Jnior, de Navira, destinados aos diagnsticos do rio Amambai e demais microbacias da regio. Projetos nos moldes anlogos aos projetos Formoso Vivo e do rio Miranda incentivaram o planejamento e a execuo de outros diagnsticos, a saber: a) Crregos Touro e Tarum, idealizado pelos Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan, da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, e Luiz Gustavo Camacho Terariol, de Navira-MS; b) Rio Amambai, da nascente foz, idealizado pelos Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan, da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, e Luiz Gustavo Camacho Terariol, de Navira-MS; c) Rio Ivinhema, idealizado pelo Procurador de Justia Anzio Bispo dos Santos na coordenao do CAOMA; d) Crregos da regio urbana de Ponta Por-MS, idealizado pelo Promotor de Justia Paulo Csar Zeni; e) Rio Piquiri, idealizado pelo Promotor de Justia Adriano Lobo de Resende, de Pedro Gomes-MS; f) Rio Figueiro, idealizado pelos Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan, da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS, e Fernando Martins Zaupa, Fabrcio Proena de Azambuja e Marjorie de Oliveira Zanchetta; g) Rio da Prata, idealizado pelo Promotor de Justia Humberto Lapa Ferri; 5.5 Resduos slidos: vistorias e mapeamento A coleta e a destinao do lixo urbano sempre foi uma preocupao dos Promotores de Justia tanto no aspecto ambiental quanto no social, tendo em vista envolver situaes de fato que contribuem para expor a riscos a pessoa humana, especialmente as crianas. Assim, em trabalho indito, o Ministrio Pblico e a Secretaria de Estado de Sade, em cooperao tcnico-cientfica, realizaram mapeamento de todos os lixes dos Municpios de Mato Grosso do Sul, sendo que no ano de 2005 os situados na bacia do rio Paraguai e em 2006 os localizados na bacia do rio Paran. Deste trabalho conjunto resultou a elaborao de laudos de vistoria instrudos com fotografias e informaes tcnicas que apontam solues, sendo remetidos para as respectivas Promotorias de Justia visando providncias no mbito de inquritos civis, aes civis pblicas etc. 5.6 Ncleo de Georreferenciamento A necessidade de prover a atuao dos Promotores de Justia com subsdios tcnico-cientficos que facilitem a atuao, instruindo os inquritos civis e as aes judiciais, sempre uma unanimidade durante as discusses que envolvem os Ncleos das Promotorias de Justia do Pantanal e da Bacia do Paran.
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Pensando nisto, os Promotores de Justia Alexandre Lima Raslan e Luciano Furtado Loubet idealizaram, em conjunto com Miguel Milano, representante da Fundao Avina, a estrutura do laboratrio de georreferenciamento para o Ministrio Pblico do estado de Mato Grosso do Sul. Concludo o esboo do projeto, expuseram-no para a Procuradora-Geral de Justia Irma Vieira de Santana e Anzoategui e para o Procurador de Justia Anzio Bispo dos Santos, coordenador do CAOMA, que apoiaram a idia. Hoje, o laboratrio de georreferenciamento uma realidade. Os recursos foram conseguidos mediante a assinatura de um contrato entre o Promotor de Justia Alexandre Lima Raslan, a Fundao Neotrpica e a Fundao Avina. A Fundao Neotrpica e o Ministrio Pblico firmaram tambm um convnio para a aquisio e doao de bens relativos ao projeto. Por estas razes, foi criado no mbito do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul o laboratrio de georreferenciamento, que tem como responsvel tcnico um profissional do Quadro Auxiliar da Instituio com formao em cincias da terra, contratada depois de anlise de currculo, alm de estagirios. Este laboratrio foi criado no ano de 2007, mediante apoio financeiro da Fundao Avina, que repassa recursos por meio da Fundao Neotrpica do Brasil, com sede em Bonito-MS, a qual efetiva a compra de materiais, programas, imagens, computadores, etc. Esses recursos foram conseguidos em razo de Contrato de Doao para o Desenvolvimento e Execuo de Projeto firmado entre a Fundao Avina e o Promotor de Justia Alexandre Lima Raslan, da 34 Promotoria de Justia de Campo Grande-MS (Lder/Parceiro). Resumindose: o Ministrio Pblico fornece o pessoal e a Fundao Avina custeia os equipamentos, softwares, imagens, etc., conforme clusulas do Contrato de Doao.14 O investimento total da Fundao Avina ser de R$189.000,00 (cento e oitenta e nove mil reais), sendo que at o momento j foram repassados R$157.500,00 (cento e cinqenta e sete mil e quinhentos reais), para compra
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Clusula 7 Em cumprimento legislao brasileira vigente e relativa s vedaes impostas aos membros do Ministrio Pblico, a AVINA, a pedido do LIDER/PARCEIRO(A), compromete-se em no repassar neste ato ou no futuro, com relao a este PROJETO, qualquer quantia ou bem para o LIDER/PARCEIRO(A) Membro do Ministrio Pblico. Clusula 8 Todos os recursos financeiros, bens ou servios oriundos da AVINA e que tenham relao com o PROJETO sero repassados diretamente para a FUNDAO NEOTRPICA, que ser responsvel pelos gastos e respectiva prestao de contas diretamente para a AVINA, remetendo cpia para o LIDER/PARCEIRO(A) para cincia. Clusula 9 A FUNDAO NEOTRPICA se obriga a receber os valores repassados pela AVINA e realizar a aquisio de bens ou servios relativos ao PROJETO, doando-os ao Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul, representado pela Procuradoria-Geral de Justia, no prazo de 15 dias a contar da aquisio.
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de equipamentos, imagens, programas etc. Resta, ainda, para parcelas futuras, a soma de R$31.500,00 (trinta e um mil e quinhentos reais). O principal objetivo do laboratrio de georreferenciamento , inicialmente, auxiliar os Promotores de Justia na questo das reservas legais e dos desmatamentos, iniciando-se por reas crticas, usando-se imagens de satlite para fazer um trabalho bsico e essencial, mas, que at o momento no foi executado em Mato Grosso do Sul: o levantamento da cobertura vegetal nativa do Estado e a fiscalizao, via imagens de satlite, dos desmatamentos ilegais ocorridos e da ausncia ou existncia de reservas legais nas propriedades. 5.7 Grupo de discusses Ministrio Pblico e Secretaria de Estado de Meio Ambiente A criao deste grupo de discusses visa articular determinados assuntos sensveis e encontrar solues que atendam ao desenvolvimento e defesa ambiental. A criao se deu informalmente pela Procuradoria de Justia e pelo Poder Executivo estadual. Fazem parte deste grupo, pelo Ministrio Pblico: os Promotores de Justia Christiane de Alencar, Helen Neves Dutra da Silva, Luciano Furtado Loubet, Luciano Anechini Lara Leite, Paulo Csar Zeni e Ricardo de Melo Alves. As reunies ocorreram mensalmente e tem pauta pr-definida, discutindo-se no momento: a) licenciamento ambiental das carvoarias; b) licenciamento ambiental do setor sucroalcooleiro; c) as reservas legais; d) alm de outras questes especficas sobre aes judiciais e execues de termos de ajustamento de conduta que tramitam em Comarcas de todo o Estado, sempre com a considerao do princpio do promotor natural. 6 Perspectivas
Ainda que tenha sido experimentado avano na atuao do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul na defesa ambiental h necessidade de uma contnua busca pela qualidade e eficincia, especialmente na estruturao do Ncleo de Georreferenciamento, no aumento da capacidade humana e tcnica do Departamento de Apoio para Atividades de Execuo (DAEX) da Procuradoria-Geral de Justia, eventualmente regionalizando-o. Sem prejuzo destas providncias, necessrio que se incentive e amplie a permanente capacitao tcnica e jurdica de todos os envolvidos na defesa ambiental, promovendo-se encontros dos Promotores de Justia, tcnicos e funcionrios, conservando-se as reunies quadrimestrais previstas para os Ncleos das Promotorias de Justia do Pantanal e da Bacia do Paran.
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6.1 Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental Durante a visita do Fiscal General da Repblica Argentina ante La Cmara Federal de Tucumn, Antonio Gustavo Gomez, em uma das reunies dos Ncleos das Promotorias de Justia do Pantanal e da Bacia do Paran, em 2006, surgiu a idia da extenso da rede de Promotores de Justia de defesa ambiental para o mbito da Amrica Latina. Na reunio ocorrida em Bonito-MS, em 2007, que contou com presena de Promotores de Justia de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paran e do Paraguai, a rede de Promotores de Justia de Defesa do Meio Ambiente da Amrica Latina tornou-se realidade, j havendo um grupo de discusso via mensagem eletrnica cujo endereo mpambiental@grupos.com.br, sob a administrao virtual do Promotor de Justia Alexandre Lima Raslan (alraslan@terra.com.br). A Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental foi criada em 26 de novembro de 2008, na Cidade de Bonito MS, e teve participao de membros dos Ministrios Pblicos do Brasil (Federal e Estadual), Argentina, Chile, Paraguai, Uruguai e Peru, em reunio na qual se traaram os princpios e objetivos da rede, alm das estratgias de atuao, o que pode ser conferido no site www.mpambiental.org. Destaque relevante merece a concretizao da idia de ampliar a atuao em rede para a Amrica Latina, ocasio em que se criou a Rede LatinoAmericana de Ministrio Pblico Ambiental, cujo site pode ser acessado no endereo www.mpambiental.org, cuja administrao virtual est a cargo do Promotor de Justia Luciano Furtado Loubet (lucianoloubet@bol.com.br). Em breve, precisamente entre os dias 07 e 10 de outubro de 2009, em Bonito-MS, no Brasil, est prevista a realizao do 1 Congresso LatinoAmericano de Ministrio Pblico Ambiental, que contar com a presena de representantes de Ministrio Pblico de toda a Amrica Latina. 7 Concluso
importante manter o Ministrio Pblico atualizado para acompanhar a evoluo social, o que somente pode ocorrer com a juno de ideias e esforos rumo concretizao das funes institucionais constitucionalmente outorgadas. Como condio para que esta atualizao ocorra no plano racional indispensvel que os Membros do Ministrio Pblico tenham conscincia dos deveres que esto reservados a cada um, o que torna importante a revelao nominal dos que contriburam e ainda contribuem para a nova configurao do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul na defesa do meio ambiente. 140
O trabalho desenvolvido em grupos, redes, bacias hidrogrficas etc., a exemplo do que anima os Ncleos das Promotorias de Justia do Pantanal e da Bacia do Paran,15 apresenta-se como um novo modelo de atuao, que merece incentivo e evoluo. Concluindo, impende considerar que muito embora estes avanos meream destaque por transformar a atuao na defesa do meio ambiente, h muito a ser feito para aprimorar as conquistas auferidas e para que outras se agreguem a este trabalho, que no de um nem de poucos, mas, de todo o Ministrio Pblico, com especial deferncia aos colegas que, iniciaram dignamente a defesa do Pantanal e do Cerrado na alvorada do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul.
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Art. 7 Os Ncleos das Promotorias de Justia do Pantanal e da Bacia do Paran e os respectivos Ncleos Regionais tm por princpios e objetivos: I auxiliar e dar suporte tcnico, administrativo e jurdico s Promotorias de Justia existentes nas bacias dos rios Paraguai e Paran; II contribuir de forma decisiva para que as normas ambientais sejam respeitadas e, se necessrio, promover aes judiciais e extrajudiciais preventivas, reparadoras e ressarcitrias em defesa do meio ambiente; III integrao, cooperao e coordenao dos trabalhos das Promotorias de Justia em bacias hidrogrficas, para maior efetividade na defesa do meio ambiente; IV atuao integrada da Direo-Geral dos Ncleos e dos respectivos Diretores dos Ncleos Regionais em inquritos civis, procedimentos administrativos, aes civis pblicas, aes criminais, dentre outras, que visem tutela do meio ambiente; V atuao nas respectivas sub-bacias, conforme prioridades a serem discutidas e estabelecidas no mbito do CAOMA, da Direo-Geral dos Ncleos e de todos os integrantes dos Ncleos Regionais, visando racionalizao e eficincia; VI respeito independncia funcional dos Promotores de Justia das respectivas Comarcas, tendo em vista o princpio do Promotor Natural, no existindo qualquer hierarquia entre o Diretor-Geral e os Diretores de Ncleos e os Promotores de Justia.
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LAS FISCALAS AMBINTALES EN BRASIL*

Slvia Cappelli**
Sumario: 1. El Ministerio Pblico Brasileo. 1.1. Conceptuacin y atribuciones. 1.2. Estructura. 1.3. rganos. 1.4. Principios. 1.5. Garantas constitucionales. 1.6. El perfil de actuacin del Fiscal post Constitucin Federal de 1988. 2. Principales instrumentos utilizados pelo Ministerio Pblico en la defensa del medioambiente. 2.1 El inqurito civil 2.2. Recomendao. 2.3. Accin Civil Pblica. 2.3.1 Orgenes. 2.3.2 Legitimacin activa. 2.3.3. Los otros legitimados. 2.3.4 Objeto. 2.3.5 Competencia. 2.3.6 Medidas de Urgencia. 2.3.7. Prueba. 2.3.7.1 La inversin de la carga de la prueba. 2.3.7.2 La judicializacin de la prueba producida en el mbito del inqurito civil. 2.3.8 Costas. 2.3.9 Alcance de la sentencia. 2.4. Termo de Compromisso de ajustamento TAC. 2.4.1. Naturaleza. 2.4.2. Objeto. 2.4.3. Aspectos formales. 2.4.3.1 Calificacin de las partes investigadas. 2.4.3.2. Descripcin de la situacin lesiva. 2.4.3.3. Las condiciones de tiempo, modo y lugar del cumplimiento de la obligacin. 2.4.3.4. Criterio para la fijacin de la conminacin. 2.4.3.5 Compromiso de ajuste parcial: ventajas y desventajas. 4. Actuacin penal 4.1. La Ley 9605/98. 4.2. Los crmenes ambientales en especie. 4.3. El rol del Fiscal Ambiental en la Ley 9605/98. 5. Otras actividades del Ministerio Pblico en la tutela ambiental. 5.1. Participacin en consejos y comisiones parlamentarias de investigacin. 5.2. Participacin y acompaamiento en la elaboracin de la legislacin ambiental. 5.3. Participacin en la ejecucin de polticas pblicas ambientales. 6. Nuevas experiencias con Fiscalas Ambientales. 6.1. Fiscalas regionales, por cuencas, temticas y volantes. 6.2. Consejo del Medioambiente del Ministerio Pblico. Conclusin.
* Ese texto fue producido por primero para el Taller Nacional de Capacitacin para Jueces y Fiscales en Materia Ambiental, organizado por SPDA y PNUMA. Lima, 30 y 31 de enero de 2006 y publicado en la Revista de Derecho Ambiental, n. 7, p. 61-120, Buenos Aires, Lexis Nexis, Argentina, 2006, con el ttulo Experincia del Sistema de fiscalas ambientales en Brasil. Es ahora actualizado y ampliado para la Red de Fiscales de Latinoamericana, en julio de 2009. Traduccin libre por la autora. ** Fiscal en la Corte Suprema de la Provncia del Rio Grande do Sul-Brasil; Directora de Asuntos Internacionales del Instituto O Direito por um Planeta Verde-Brasil y de la Asociacin Brasilea del Ministerio Pblico del Medioambiente ABRAMPA, Coordinadora de la Revista de Derecho Ambiental de la Editora Revista de los Tribunales, Coordinadora Acadmica del curso de posgrado en Derecho Ambiental de la Universidad Federal del Rio Grande do Sul, Miembro de la Academia de Derecho Ambiental de la UICN y profesora de Derecho Ambiental.
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El Ministerio Pblico Brasileo
El Ministerio Pblico ocupa el papel de mayor destaque en el escenario jurdico brasileo en la defensa de los intereses supla-individuales, siendo responsable por el enjuiciamiento del 97,6%1 de las acciones civiles pblicas en la defensa del medioambiente. La Institucin, especialmente a partir de la expresa atribucin constitucional para la defensa del medio ambiente, en las esferas civil y penal, desarroll considerable estructura y capacitacin para hacer frente a la tutela de intereses supla-individuales. Esa atribucin, de autor de la investigacin y de la accin civil pblica, a par de la tradicional atribucin penal, cambi el perfil del Ministerio Pblico que, de coadyuvante del proceso civil, en la posicin de fiscal de la ley o custos legis, recibi la incumbencia legal2 e, despus, constitucional,3 de realizar la tutela colectiva de la sociedad en su derecho constitucional por el medio ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado. Al contrario de lo que ocurri con otras instituciones legitimadas, el Ministerio Pblico cre Fiscalas Especializadas,4 Centros de Apoyo Operacional,5 4 Cmara de Coordinacin y Revisin6 y asesoras ambientales,7 entre
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Documento O Ministrio Pblico e a Defesa do Meio Ambiente, Confederacin Nacional del Ministerio Pblico CONAMP, evento paralelo a RIO-92, 1992, p. 9. Ley 7.347/85, art. 5. Art. 129, III, de la Constitucin Federal Son funciones institucionales del Ministerio Pblico: [...] III promover el inqurito civil y la accin civil pblica, para la proteccin del patrimonio pblico y social, del medioambiente y de otros intereses difusos y colectivos. Solo en Rio Grande do Sul, uma de las 27 provncias brasileas, el Ministerio Pblico pose 45 Promotorias Especializadas. Las atribuciones son dividas por entrncia, dese modo: 119 Promotorias de Jutia de entrncia inicial, donde el Fiscal trabaja con toda la materia, sin especializacin; 44 Promotorias de Justia de entrncia intermediria, donde el Fiscal cumula la atribuccin ambiental con otras relativas, por ejemplo, a la infancia y juventud, consumidor, probidad administrativa, etc; 1 Promotoria de Justia de entrncia final, donde trabajan 4 Fiscales solamente con la materia ambiental. As, hay en la Provncia 4 Fiscales solamente dedicados a cuestiones ambientales (civil y penal) y 44 Fiscalas especializadas en intereses supla individuales,, en las ciudades de mediano porte (entre ellos, los ambientales). Por ltimo, en las ciudades con menor poblacin, hay un Fiscal que trabaja con toda la materia de intervencin de la Fiscala, incluso la ambiental. Datos del Centro de Apoyo Operacional de Defensa del Medio Ambiente del Estado del Rio Grande do Sul, actualizados en 13 de julio de 2009. Los Centros de Apoyo Operacional son rganos que prestan asesora jurdica y tcnica a los Fiscales, con investigaciones, cambiando modelos de piezas jurdicas, as como definiendo las estrategias y prioridades de actuacin, el plano institucional en la rea especializada y la capacitacin, a travs de talleres de trabajo, seminarios, congresos, etc. Conferir la pgina do Centro de Apoyo Operacional de Defensa del Medio Ambiente do RS en el sitio www.mp.rs.gov.br. Trata-se de la 4 Cmara de Coordinacin y Revisin del Ministerio Pblico Federal. Creada por el art. 58 de la Ley Complementar 75/93, es formada por tres miembros titulares y tres suplentes, con sede en Braslia. Esa Cmara, tiene atribucin para el medio ambiente e patrimonio cultural, competiendo a ella auxiliar en el trabajo de los Procuradores de la Repblica, especialmente revisando los compromisos de ajustamiento y confiriendo a ellos apoyo tcnico pericial. Mas detalles pueden ser obtenidos en el site www.pgr.mpf.gov.br.
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otros rganos8 para atender la creciente demanda. Para adems de las instituciones, surgi la Asociacin Brasilea del Ministerio Pblico de Medio Ambiente ABRAMPA,9 que rene miembros del Ministerio Pblico de la Unin y Provincial brasileo, ya tiendo realizado varios congresos nacionales y eventos regionales. Hoy los miembros del Ministerio Pblico se encuentran a menudo para cambio de informaciones y perfeccionamiento del trabajo. 1.1 Conceptuacin y atribuciones El Ministerio Pblico es definido por la Constitucin Federal como institucin permanente, esencial a la funcin jurisdiccional del Estado, incumbiendo a l la defensa de la orden jurdica, del rgimen democrtico y de los intereses sociales e individuales indisponibles.10 Cabe al Ministerio Pblico la defensa del inters pblico, en el sentido de inters del bien general.11 Se identifican, aqu, el inters pblico con el inters social, el inters de la colectividad y los intereses difusos. Incluso el inters individual, si indisponible, ser considerado como inters pblico, como en el caso de la obtencin de medicacin de uso continuo.12 La defensa del rgimen democrtico representa otra funcin desempeada por el Ministerio Pblico. De modo a concretizar el mandamiento constitucional, cabe a l la iniciativa para proponer mandado de injuno cuando la falta de norma reglamentaria haga inviable el ejercicio de derechos y libertades constitucionales, y la fiscalizacin del proceso electoral. El Ministerio Pblico ejerce funcin eclctica, actuando como autor de acciones, proponente del termo de compromisso de ajustamento de conduta TAC y como fiscal de la ley (custos legis), en defensa de la sociedad. La Constitucin Federal enumera sus funciones,13 cules sean: titularidad exclusiva de la accin penal pblica; titularidad del inqurito civil; titularidad de la accin civil pblica; titularidad de la representacin necesaria para intervenciones en Estado o de Estado en Municipio; defensa de las poblaciones indgenas; notificaciones y requisitos administrativos para el ejercicio de sus funciones y control externo de la polica criminal, incluyendo requisito de in7 8
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Encargadas de auxiliar los miembros del Ministerio Pblico en la realizacin de informes de inspecciones y pericias. Para una enumeracin ms completa consulte nuestro texto Atuao Extrajudicial do Ministrio Pblico na Tutela do Meio Ambiente, in Direito Ambiental na Viso da Magistratura e do Ministrio Pblico, Belo Horizonte, Del Rey, 2003. ABRAMPA, que tuve honor de presidir entre 2000 e 2003, fue creada en 1997. Sobre ella consultar site www.abrampa.org.br. Constitucin Federal, art. 127. Inters pblico primario, en el entender de Renato Alesi. Un ejemplo de actuacin de la Fiscala de Derechos Humanos. Constitucin Federal, art. 129.
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vestigaciones e interrogatorios. Adems de esas funciones, otras pueden ser atribuidas al Ministerio Pblico, la no ser cuando incompatibles con su calificacin, que es defender la orden jurdica, el rgimen democrtico y los intereses sociales e individuales indisponibles. Al Ministerio Pblico cabe, adems, oficiar en acciones como rgano fiscal de la ley en los procesos en que, delante de la calidad de una parte, deba celar por la indisponibilidad de sus intereses o suplir alguna forma de inferioridad (como en el caso de incapaces, indgenas, fundacin, masa fallida, vctima de accidente de trabajo, etc.), o cuando, debido a la naturaleza de la demanda exista un inters pblico a celar (cuestiones atinentes la familia, estado, testamento, mandado de seguridad o accin popular). Mientras la Constitucin de 1967 y la Enmienda Constitucional de 1969, respectivamente, insertaban el Ministerio Pblico en el captulo destinado al Poder Judicial y Ejecutivo, la Carta Magna de 1988 lo incluye en el Captulo de las Funciones Esenciales a la Justicia, sin ligazn a cualquiera de los Poderes. A buen seguro, la Constitucin Federal de 1988 elev sobremanera la Institucin, garantizndole independencia y atribuyndole la defensa de preciosos valores sociales, como el medio ambiente, patrimonio cultural, consumidor, nio y adolescente, persona portadora de deficiencia, comunidades indgenas y minoras tnico-sociales. 1.2 Estructura Por ser, Brasil, una Repblica Federativa, el Ministerio Pblico se divide en Ministerio Pblico de la Unin y los Ministerios Pblicos de los Estados.14 El primero se subdivide en Ministerio Pblico Federal, Ministerio Pblico del Trabajo, Ministerio Pblico Militar y Ministerio Pblico de Distrito Federal y Territorios. El proveer de las funciones es a travs de riguroso concurso pblico. El Ministerio Federal tiene por jefe el Procurador-Geral da Repblica, nombrado por el Presidente de la Repblica, despus de la aprobacin por el Senado. Los miembros del Ministerio Pblico Federal, de primero y segn grados se denominan Procuradores da Repblica. Ejercen sus funciones en las causas competencial del Supremo Tribunal Federal, del Superior Tribunal de Justia, de los Tribunales Regionales Federales, de los Jueces Federales y de los Tribunales y Jueces Electorales. El Ministerio Pblico Militar acta junto a los rganos de la Justicia Militar. La carrera de ese ramo del Ministerio Pblico de la Unin es constituida por los cargos de fiscal de la Justicia Militar, procurador de la Justicia Militar y Subprocurador-General de la Justicia Militar, cuyos oficios son las
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Lo mismo que Provncias o Departamentos.

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Procuradorias da Justia Militar, en los Estados y en Distrito Federal y la Procuradoria-Geral da Justia Militar, en Brasilia. El Ministerio Pblico del Trabajo acta junto a la Justicia del Trabajo. Sus integrantes intervienen en las demandas laborales, fiscalizando la relacin capital-trabajo y actan para regularizar situaciones ilegales que envuelven intereses colectivos y difusos (trabajo infantil, trabajo esclavo, trabajo de incapaces, trabajo de indios). Los Ministerios Pblicos Provinciales existen en los veintisiete EstadosMiembros y tienen atribucin similar15 al Ministerio Pblico Federal, excepto laboral. El Jefe de la Institucin se denomina Procurador-Geral de Justia. Los miembros del Ministerio Pblico que actan en primer grado son denominados Promotores de Justia, mientras los que ejercen sus actividades ante los Tribunales se denominan Procuradores de Justia. Sus integrantes gozan de los mismos derechos y garantas atribuidos en la Constitucin Federal a los jueces. La Ley Orgnica Nacional del Ministerio Pblico dispone sobre normas generales para la organizacin en los Estados, adoptando como principios institucionales la unidad, la indivisibilidad y la independencia funcional. El Ministerio Pblico, siendo rgano poltico del Estado, no dependiente de cualesquier Poderes, tiene dotacin y gestin presupuestaria propias. Cabe solamente al Poder Legislativo, mediante control externo y por el sistema de control interno, la fiscalizacin de la contabilidad, financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial del Ministerio Pblico, cuanto a la legalidad, legitimidad, economicidad, aplicacin de dotaciones y recursos propios y renuncia de recetas. 1.3 rganos Los Ministerios Pblicos de los Estados son integrados por los siguientes rganos:16 administracin superior, administracin, ejecucin y auxiliares. Son rganos de administracin superior de los Ministerios Pblicos Provinciales la Procuradoria-Geral de Justia, el Colegio de Procuradores, el Consejo Superior del Ministerio Pblico y la Corregidoria-General del Ministerio Pblico. Sus rganos de administracin son las Procuradorias de Justia y las Promo15
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Lo que distingue las atribuciones entre los Fiscales Federales y Provinciales es El inters de la Unin definido de acuerdo con el artculo 109 de la Constitucin Federal. Asimismo este es un tema muy complejo porque parte de la jurisprudencia utiliza criterios como la propiedad del bien para fijar la competencia de la Justicia Federal, mientras la legislacin adopta, en mayora, el criterio de la magnitud de los impactos para definir el rgano competente para los permisos ambientales que pueden ser federal, estaduales o municipales y tal fijacin reflete en la competencia jurisdiccional. Sobre ese tema consultar artculo de mi autora Ao Civil Pblica Ambiental: a experincia brasileira, anlise de jurisprudncia. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, n. 52, p. 279-310, jan./abr. 2004. Arts. 5 a 37 de la Ley Federal 8.625/1993 Ley Orgnica Nacional del Ministerio Publico.
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torias de Justia.17 Son considerados rganos de ejecucin del Ministerio Pblico el Procurador-Geral de Justia, el Consejo Superior del Ministerio Pblico, los Procuradores de Justia y los Promotores de Justia. Por fin, son rganos auxiliares del Ministerio Pblico los Centros de Apoyo Operacional, la Comisin de Concurso, el Centro de Estudios y Perfeccionamiento Funcional, los rganos de apoyo administrativo y los alumnos en prcticas. La nomenclatura de los miembros del Ministerio Pblico de las Provincias/Departamentos que actan en primer grado es de Promotor de Justia, mientras los que actan ante los Tribunales, se denominan Procuradores de Justia. En el Ministerio Pblico Federal esa denominacin es de Procurador da Repblica, de Procurador Regional da Repblica y de Subprocurador da Repblica, conforme la funcin sea ejercida en primero y segn grados de jurisdiccin o Tribunales Superiores, respectivamente. 1.4 Principios Los principios que rigen el Ministerio Pblico brasileo son los de la unidad, indivisibilidad e independencia funcional. Como unidad se entiende la Institucin como una, con una slo autoridad, un organismo. Pero es una en cada rea, respetndose la divisin entre Ministerio Pblico de la Unin y de los Estados, como antes mencionado, lo que transcurre de la forma federativa del Estado Brasileo. La indivisibilidad significa que un miembro del Ministerio Pblico podr sustituir al otro cuando eso se hacer necesario, lo que no comprometer la actuacin ministerial. Por fin, con relacin a la independencia y autonoma funcionales, se debe considerar que el Fiscal es un agente poltico. Posee libertad y conciencia poltica. Los miembros del Ministerio Pblico, de esa forma, actan con absoluta libertad funcional, estando solamente sumisos a su conciencia y a los deberes profesionales, siendo pautados por la Constitucin y por las leyes. 1.5 Garantas constitucionales Los integrantes del Ministerio Pblico, en virtud del principio de la independencia funcional, son dotados de garantas de cargo vitalicio, inamovibilidad y irreductibilidad de vencimientos. Debido al mismo motivo, les son vedados el recibimiento de valores y el ejercicio de la abogaca, adems de que existan restricciones cuanto al ejercicio de la actividad comercial, partidaria y de otra funcin pblica.
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Fiscalas.
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Adems, detienen los miembros del Ministerio Pblico foro por prerrogativa de funcin. De esta forma, el Procurador-General de la Repblica responde por los crmenes comunes ante el Supremo Tribunal Federal y por los crmenes de responsabilidad, ante el Senado. Ya los Fiscales son juzgados por el Tribunal de Justicia. 1.6 El perfil de actuacin del Fiscal post Constitucin Federal de 1988 La fisonoma del Ministerio Pblico post Constitucin Federal de 1988 cambi de manera muy significativa, con una ntida preocupacin de la Institucin con la necesaria adaptacin de sus tareas a las exigencias de la sociedad. Una cuestin muy importante que debe ser destacada respecto al Ministerio Pblico brasileo y que lo distingue de sus hermanos en Latinoamrica es la atribucin constitucional e infra constitucional para la defensa, en calidad de autor, para acciones y actuaciones extrajudiciales civiles supla individuales para la tutela ambiental. Los Fiscales brasileos siempre tuvieron atribucin exclusiva para la accin penal ambiental Ocurre que la legislacin sobre los delitos ambientales en Brasil, antes de 1998, cuando fue publicada la Ley 9605, era muy dbil. De esa manera las fiscalas ambientales especializadas empezaron a organizarse en la dcada de ochenta, para la tutela civil del medio ambiente. Es que la Ley de la Poltica Nacional del Medio Ambiente, Ley 6938/81, previ la legitimacin del Ministerio Pblico como autor para la accin de responsabilidad por dao civil al medio ambiente. Antes de la dcada de ochenta esa atribucin era solo penal y como interviniente en el proceso civil en la condicin de custos legis. En ese sentido, todava, el Cdigo Procesal Civil trae dos lneas distinguidas de actuacin al Ministerio Pblico: como autor, cuando ejercer los mismos poderes y cargas que a las partes,18 y como fiscalizador de la ley o custos legis, interviniendo a partir de la deteccin de algn inters justificante de su intervencin.19 La realidad social ha exigido una nueva fisonoma de actuacin al Ministerio Pblico. A partir de la Constitucin de 1988, l recibi tareas mucho ms amplias que aquellas definidas en los estrictos lmites del Cdigo Procesal Civil.
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Cdigo Procesal Civil, Ley 5.869, de 11 de enero de 1973, art. 81. El Cdigo Procesal Civil fue modificado por varias leyes, siendo la ltima, de diciembre de 2006. Cdigo Procesal Civil, arts, 82, 83, 84 y 85.
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A partir del recibimiento de las nuevas funciones institucionales para la tutela de intereses supla-individuales, como se dijo antes, la Institucin se estructur para atender a las nuevas demandas sociales. La alteracin ms importante ocurri, justamente, en el cambio de la actividad Ministerial en el proceso civil que, adems agente fiscal de la ley, recibi la incumbencia de autor de la accin en la defensa del medio ambiente. Aunque ya detuviera legitimidad para el enjuiciamiento de accin de reparacin del dao ambiental desde 1981,20 la legitimidad del Ministerio Pblico gan fuerza impar a partir de la Ley de la Accin Civil Pblica,21 en 1985, culminando con la consagracin de la funcin institucional de defender el medio ambiente en la propia Constitucin Federal.22 A partir de ah, en el mbito del Ministerio Pblico de las Provincias o Departamentos,23 se crearon Fiscalas Especializadas, Centros de Apoyo Operacionales y Divisiones de Asesoramiento Tcnico para el rea ambiental. El Ministerio Pblico Federal, por su parte, cre la Procuradoria de Interesses Difusos y la Cuarta Cmara de Coordinacin y Revisin. Slo como ejemplo de esa estructuracin, en la Provncia del Rio Grande do Sul existen, en el total, 164 Fiscalas24 con atribucin para la tutela del ambiente, siendo 45 de ellas especializadas. Dependiendo de la entrncia, la atribucin del Fiscal que acta en medio ambiente es acumulada con otras materias atinentes a intereses difusos, colectivos, individuales homogneos o individuales indisponibles, como por ejemplo, infancia y juventud, consumidor y derechos humanos. En otras ciudades, de mayor porte, la atribucin es exclusiva para el medio ambiente. Esos Fiscales, diariamente, se dedican a la investigacin de denuncias de actos atentatorios al el medio ambiente, tradas por cualquier persona natural o jurdica y por ONGS, adems de poder iniciar la investigacin de oficio. A partir del conocimiento de hecho potencialmente lesivo al ambiente, el Ministerio Pblico instaura inquritos civis o piezas de informacin para recolectar y producir, directamente, las pruebas necesarias a la formacin de su conviccin por la necesidad de enjuiciamiento de accin judicial, normalmente una accin civil pblica, o celebracin de un acuerdo con el investigado, denominado de termo de compromisso de ajustamento TAC, instrumentos que sern examinados en la secuencia de este texto. *
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A travs del art. 14, prrafo nico, de la Ley de la Poltica Nacional del Medioambiente. Ley 7347/85. Art. 129, III. Estados-Miembros en Brasil. Entrncia inicial 119, intermediaria 44 y final 1. Fonte: Centro de Apoyo Operacional de Defensa del Medio Ambiente, por e-mail, en 13 de julio de 2009.
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No hay an en Brasil, como de resto en todo el mundo, salvo algunas excepciones ms vueltas a la afericin del desempeo de rganos administrativos que actan con medio ambiente , la utilizacin de un sistema de indicadores de aplicacin y cumplimiento de la norma ambiental. La afericin de desempeo ocurre cuantitativamente, a travs de mapas estadsticos de produccin de piezas procesales o extrajudiciales, que no demuestran, en verdad, se hubo una alteracin de facto benfica, o por lo menos mantenedora del statu quo ante ambiental a partir de la iniciativa del Ministerio Pblico o de la Judicatura. Sin embargo, actualmente, el nmero de inquritos civis, de acciones civiles pblicas, de compromissos de ajustamento y de acciones penales para la proteccin del medio ambiente pueden ser consultados en las respectivas Corregidorias-Generales de los Ministerios Pblicos. Sin embargo, a pesar de toda la inversin institucional para la estructuracin de Fiscalas especializadas en primer grado de jurisdiccin, an hay mucho lo que hacer. En Brasil son pocos los Tribunales con Cmaras especializadas en materia ambiental y todos los miembros del Ministerio Pblico que actan en el segundo grado lo hacen en la condicin de custos legis. Eso, en la prctica, significa que el Fiscal enjuicia la accin civil pblica, pero como la actuacin del Ministerio Pblico en segundo grado se da en la condicin de fiscal de la ley y, no de autor, en razn del principio de la independencia funcional, el miembro del Ministerio Pblico que acta en segundo grado puede no concordar con la posicin del compaero de primer grado, ofreciendo parecer en sentido diverso. Con eso, muchas discusiones importantes en los procesos terminan al nivel de los Tribunales Provinciales o Tribunales Regionales Federales, no siendo examinadas, por falta de recurso, a los Tribunales Superiores. En otras palabras, la discusin puede terminar en la segunda instancia en razn de la discordancia del Procurador de Justia25 con la tesis sostenida por el Fiscal,26 sin posibilidad de recurso para los Tribunales Superiores. Esa situacin, al contrario, no ocurre con la parte ex adversa que es presentada por el mismo abogado, o mejor, por la tesis compartida con el cliente, al largo de todo el proceso, hasta el transito en juzgado de la accin.
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Nomenclatura para el miembro del Ministerio Pblico de los Departamentos en segundo grado. Nomenclatura para el miembro del Ministerio Pblico en primero grado.
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Principales instrumentos utilizados por el Ministerio Pblico en la defensa del ambiente
2.1 Inqurito civil El inqurito civil puede ser definido como un procedimiento administrativo, de carcter pre-procesal y inquisitorial, de mbito interno del Ministerio Pblico que, presidido directamente por el Fiscal o Procurador de la Repblica, permite la colecta de pruebas para embasar el enjuiciamiento de las acciones pertinentes a la tutela de los bienes para los cuales la legislacin lo legitime, especialmente, para la accin civil pblica.27 Est previsto, en nivel nacional, en el art. 8, prrafo 1, de la Ley 7.347/85, en los siguientes trminos: el Ministerio Pblico podr instaurar, bajo su presidencia, inqurito civil, o requisar, de cualquier organismo pblico o particular, certificados, informaciones, exmenes o pericias, en el plazo que suscribir, lo cual no podr ser inferior la 10 (diez) das tiles. El inqurito civil est disciplinado, pormenorizadamente, en el mbito del Ministerio Pblico del Estado de Rio Grande do Sul, por el Provimento 26/2008,28 teniendo como objeto la investigacin de hecho que pueda autorizar la tutela de los intereses o derechos encargados al Ministerio Pblico, en los trminos de la legislacin aplicable, sirviendo como preparacin para el ejercicio de las atribuciones inherentes a sus funciones institucionales.29 Hoy est consagrada la utilizacin del inqurito civil por el Ministerio Pblico. Presidiendo las investigaciones, sin intermediarios, el Fiscal se libra de las amarras de la prueba ante-constituida por otros rganos, que muchas veces contribuye para el fracaso de las acciones, a ejemplo de lo que ocurre en el rea penal, con relacin al interrogatorio policial. Sirviendo para la colecta de las pruebas necesarias al enjuiciamiento seguro, y no temerario, de la accin civil pblica o de otras, el inqurito civil tambin podr subsidiar el compromiso de ajuste, como adelante se ver, o redundar en su archivamiento. El miembro del Ministerio Pblico puede instaurar la investigacin a partir de la comparecencia de cualquier reclamante en la Fiscala, reduciendo la reclamacin a trmino; mediante representacin, o an, de oficio, a partir de noticias vehiculadas por la prensa escrita, hablada o televisada, en estas ltimas hiptesis requisando el material. Podr tambin instaurarlo por determina27
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Antonio Augusto de Camargo Ferraz, en el artculo Inqurito Civil: dez anos de um instrumento de cidadania, in Ao Civil Pblica, Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao, coord. dis Milar, So Paulo, 1995, ed. Revista dos Tribunais, 1995, reporta la origen del inqurito civil en palestra proferida por el Fiscal Jos Fernando da Silva Lopes, en la Reunin del Grupo de Estudios Mdia Sorocaba, en 1980. Disponible en www.mp.rs.gov.br/legislacao/id3880.htm, aceso en 10 de julio de 2009. Art. 1 del Provimento PGJ 26/2008.
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cin del Procurador-General de Justicia, en la solucin de conflicto de atribucin o delegacin de su atribucin originaria, o por determinacin del Consejo Superior del Ministerio Pblico, cuando proveer recurso contra la noinstauracin de inqurito civil o no homologar la promocin de archivamiento de piezas de informacin. La falta de formalidad no implica denegacin del pedido de instauracin del inqurito civil, salvo si, desde inmediatamente, mostrarse improcedente la noticia, caso en que el miembro del Ministerio Pblico, a travs de decisin fundamentada, podr denegar la instauracin del inqurito civil. Otra hiptesis de denegacin ocurre frente la manifiesta evidencia de que los hechos narrados en la representacin no configuren lesin a los intereses o derechos supla-individuales, individuales homogneos o individuales indisponibles, dndose ciencia personal al representante. El reclamante tendr el plazo de 10 (diez) das, a contar de la respectiva ciencia, para manifestar su disconformidad y presentar razones de recurso. El recurso ser protocolizado en la propia Fiscala y enviado, caso no haya reconsideracin, juntamente con la representacin, al Consejo Superior del Ministerio Pblico para apreciacin. Si proveer el recurso, el Consejo Superior del Ministerio Pblico designar otro Fiscal para la titularidad de las investigaciones. En la hiptesis de no acogerlo, los autos sern archivados en el propio origen. El Ministerio Pblico no tiene atribucin para la tutela de inters individual disponible. La Constitucin Federal le alcanza atribucin para la investigacin y el enjuiciamiento de acciones sobre intereses difusos, colectivos, individuales homogneos30 e individuales indisponibles. Acta, en resumen, frente a casos de inters social, pblico e indisponible. As siendo, presentes las presuposicinones legales para la actuacin del Ministerio Pblico, ella es obligatoria y, no discrecional. Sin embargo, la instauracin del inqurito civil es facultativa, en el sentido de que, habiendo elementos suficientes con la representacin o con las piezas de informacin tradas por el reclamante, podr el Ministerio Pblico, desde ya, enjuiciar la accin. Y de que accin se habla? Toda y cualquier accin posible en la defensa del ambiente, quiere civil, quiere penal. Las investigaciones procedidas en mbito de inqurito civil, si suficientes, pueden dispensar el previo interrogatorio criminal. Los inquritos civis tienen naturaleza inquisitiva, no se aplicndoles el dispuesto en el art. 5, inciso LV, de la Constitucin Federal, que prev la obligatoriedad de observacin del principio del contradictorio en el proceso administrativo.
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En ese caso, desde que tengan relevancia social.

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Conforme BURLE F,31 comentando la referida norma constitucional, obviamente, en el texto, proceso no fue empleado con el mismo significado de procedimiento. No lo fue porque la propia Constitucin, que debe ser interpretada por el mtodo sistemtico, emplea terminologa proceso para indicar el medio para la aplicacin de pena o sancin, en la esfera administrativa o judicial, como ocurre en los arts. 41, prrafo 1; 86, prrafo 1, II; y en el propio art. 5, LV; y procedimiento cuando la finalidad no es la aplicacin de pena o sanciones, pero slo el recoleccin de los hechos, como ocurre, por ejemplo, en el art. 129, VI. Eso porque el inqurito civil, como antes mencionado, es procedimiento administrativo y, no, proceso. A su cabo, ninguna sancin es aplicable al investigado, de ah que no hay hablarse en la necesidad de contradictorio o de amplia defensa. Al contrario, tal situacin podr perjudicar la conduccin del inqurito civil, retardando el real conocimiento de los hechos. Diferentemente de los dems legitimados al enjuiciamiento de la accin civil pblica, el Ministerio Pblico tiene el poder de requisar la presentacin de documentos, exmenes, certificados y pericias. A rechaza, la omisin o el retardo doloso de las informaciones indispensables al enjuiciamiento de la accin civil pblica tipifica el delito previsto en el art. 10, de la Ley 7.347/85. Al final de las investigaciones, el miembro del Ministerio Pblico poseer tres alternativas: archivar el inqurito civil, enjuiciar accin civil pblica o celebrar compromisso de ajustamento. El archivamiento del inqurito civil en materia ambiental se dar cuando no ocurrir dao o riesgo al ambiente, cuando no hubiere nexo causal entre la accin u omisin investigada y el evento lesivo o cuando la recuperacin del eventual dao ocurra por otros medios, como, por ejemplo, actuacin suficiente de la administracin ambiental.32 Como el Ministerio Pblico no es titular del inters/derecho cuya lesin investiga, no le sera lcito, caso no encontrara elementos suficientes al enjuiciamiento de la demanda, simplemente archivar el interrogatorio civil, sin dar ciencia a los interesados. Sabiamente, la Ley de la Accin Civil Pblica cre un sistema de frenos y contrapesos que garantiza la revisin de la promocin del archivamiento por el Consejo Superior del Ministerio Pblico.
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Jos Emmanuel Burle Filho, Principais aspectos do Inqurito Civil, in Ao Civil Pblica, dez anos, op. cit., p. 323. Esa hiptesis ocurrir delante de situacin de mera ilegalidad, sin comprobacin de dao o riesgo, como en el caso de actividad estar siendo investigada por no poseer licencia ambiental y las pruebas producidas en el interrogatorio civil que demuestren la inexistencia de dao o riesgo o, an, cuando el trmino de compromiso ambiental firmado por el rgano de la administracin de medio que ambiente pueda recomponer el dao y esa recomposicin fuere considerada suficiente por el miembro del Ministerio Pblico.
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De esa forma, el inqurito civil o las piezas de informacin, en caso de archivamiento, debern ser sometidos, en tres das, bajo pena de falta grave, a la apreciacin del Consejo Superior del Ministerio Pblico que podr homologar la promocin de archivamiento, bajar los autos para la realizacin de diligencias o no homologarla, hiptesis en que designar otro Fiscal para el enjuiciamiento de la accin. De otra banda, se debe dar conocimiento a los reclamantes, de la promocin de archivamiento, antes an de la publicacin del edicto en el Diario Oficial, pues tienen ellos el derecho de presentar razones escritas ante el Consejo Superior contra la promocin de archivamiento. La segunda alternativa ser la celebracin del compromisso de ajustamento, solucin extrajudicial del conflicto, en que el investigado, reconociendo que contamino o gener dao, se compromete, en los plazos y condiciones fijados por el Fiscal a adecuarse a la legislacin y a recuperar el dao ambiental, lo que ser explicitado adelante. La ltima alternativa, en la hiptesis de no ocurrir solucin consensual, ser el enjuiciamiento de la accin, normalmente, una accin civil pblica. 2.2 Recomendacin La recomendao es prevista en el artculo 6, inciso XX, de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico de la Unio33 para la mejora de los servicios pblicos y de relevancia pblica, y asimismo, para hacer respetar los intereses, derechos y bienes cuya defensa le cabe promover, fijando un plazo razonable para la adopcin de las providencias adecuadas. La recomendao se hace en los inquritos civis, con la finalidad de alertar, al poder pblico, o a las personas jurdicas de derecho privado, sobre la necesidad de abstencin de prctica lesiva o sobre la necesidad de adopcin de conducta preventiva o reparadora. La principal funcin de la recomendao es evitar el enjuiciamiento de una accin civil, buscando el cumplimento voluntario de la obligacin para prevenir o reparar un dao. Todava no hay reglamento procedimental sobre la recomendao. Sin embargo, ella no puede sustituir el compromisso de ajustamento o la accin civil pblica.34
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Ley Complementar 75, de 20 de mayo de 1993. As es la diccin del prrafo nico del artculo 29 del Provimento 26/08 del Ministerio Pblico del Estado del Rio Grande do Sul. Disponible en www.mp.rs.gov.br/legislacao/id3880.htm, aceso en 10.7.2009.
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2.3 Accin Civil Pblica La Ley de la Accin Civil Pblica ingres en el escenario legislativo brasileo en la dcada de ochenta, periodo marcado por la introduccin de instrumentos procesales norteados a la facilitacin del acceso a la justicia.35 En ese sentido, el legislador ofreci, por primera vez, un instrumento procesal apto a la defensa de los intereses supla-individuales capaz de recomponer el medio ambiente la accin civil pblica,36 como, tambin, facilito el acceso a la justicia, sin exigir la presencia de abogado para demandas de pequeo valor del Juzgado Especial Civil.37 Antes de la publicacin de la Ley de la Accin Civil Pblica, la defensa del medio ambiente estaba restricta a las acciones individuales (normalmente embasadas en el derecho de vecindad) y a la actividad administrativa del Poder Pblico en el ejercicio del poder de polica administrativa. El trato de los intereses difusos era circunscrito a los lmites establecidos por la Ley de la Accin Popular38 que visa exclusivamente a anular acto del poder pblico lesivo, entre otros, al medioambiente (art. 5, inciso LXXIII, de la CF). La Ley de la Accin Popular, delante de la limitacin de su objeto, es poco utilizada para proteger el medioambiente. Hoy la Ley de Improbidad Administrativa39 permite responsabilizar directamente el administrador pblico que dio causa al dao ambiental. 2.3.1 Orgenes
La primera mencin a la accin civil pblica ocurri en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico la Ley Complementaria 40/81, cuyo art. 3, utilizaba el trmino para diferenciarlo de la accin penal pblica,40 pero an sin cualquier disciplina cuanto al procedimiento, legitimacin, objeto, etc. La omisin permaneci con La Ley de la Poltica Nacional del Medio Ambiente,41 que se limit a prever la legitimacin del Ministerio Pblico, Federal y Estadual, para actuar, as como la responsabilidad civil independiente de culpa.42 El origen de la Accin Civil Pblica fue el proyecto 3.034/84, posteriormente alterado por el Ejecutivo Federal, para incluir la accin cautelar, la tute35 36 37 38 39 40 41 42
En ese sentido Geisa de Assis Rodrigues, Ao civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta, Forense, 2002. p. 2. Ley 7.347, de 24.7.85. Ley 7.244/84. Ley 4.717, de 29.6.65. Ley 8.429/92. Slvia Cappelli, Novos Rumos do Direito Ambiental, in Temas de Direito Ambiental, org. Orci Teixeira, Porto Alegre, AEBA, 2000, p. 54. Ley 6.938/81. Art. 14, prrafo 1, de la Ley 6.938/81.
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la de los consumidores, el inqurito civil y el control de su archivamiento, adems de un crimen de desobediencia a los requisitos del Ministerio Pblico de documentos esenciales al enjuiciamiento de la accin. 2.3.2 Legitimacin activa
La legitimacin activa para la accin civil pblica est prevista en su art. 5. Se verifica la intencin del legislador de ampliar la legitimidad para defensa del medio ambiente, antes restricta al Ministerio Pblico. Se trata de una legitimidad concurrente y disyuntiva, significando decir que Unin, Provincias, Municipios, Defensoria Pblica, autarquas, empresas pblicas, fundaciones, sociedades de economa mixta y asociaciones,43 adems del Ministerio Pblico,44 pueden ingresar en conjunto o separadamente con las acciones. Actualmente, por fuerza de la interaccin del Cdigo de Defensa del Consumidor y de la Accin Civil Pblica, hasta los entes despersonalizados de la administracin pblica tienen legitimidad para proponerla45 en las acciones de proteccin al consumidor.46 2.3.3 Los otros legitimados
Lamentablemente, y por diversas razones, entre las cuales se destaca la ausencia de recursos materiales para el enjuiciamiento de demandas, las asociaciones de defensa ambiental han tenido tmida actuacin judicial en la tutela del medio ambiente, situacin que no se repite en relacin a la defensa colectiva de los consumidores. No es otra la realidad del Poder Pblico.47 Aunque legitimado al enjuiciamiento de las acciones civiles pblicas, vive la dificultad propia de presupuestos pequeos para el rea ambiental, nunca prioritaria en pases perifricos, siempre a las vueltas con el hambre, el desempleo, la violencia y otras tantas heridas la que estamos acostumbrados. El presupuesto estatal para
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Las asociaciones deben existir hace por lo menos un ao, en los trminos de la ley civil y que tengan como finalidad institucional la defensa del medio ambiente, de acuerdo con el art. 5, V, letras a y b. Admite-se, tambin, el litisconsorcio entre el Ministerio Pblico Federal y los Departamentos en el prrafo 5 del art. 5. Art. 82, inciso III, del Cdigo de Defensa del Consumidor. Es que, por fuerza del art. 117 de la Ley 8078/90, todo el ttulo III do CDC pasa a integrar la Ley de la Accin Civil Pblica, acrecentando a ella el art. 21. Eses entes despersonalizados son los PROCONs, rganos ligados a la administracin directa de los departamentos, que atienden los consumidores, resolviendo los conflictos extrajudicialmente o encaminando ellos al Judiciario. Expresin genrica aqu utilizada para significar Unin, Estados y Municipios. La misma crtica aplica-se a las fundaciones y empresas pblicas.
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medio ambiente limita las inversiones en personal y equipamientos. Adems, incontables otras dificultades son enfrentadas por el Poder Pblico, como la necesaria priorizacin de la actuacin administrativa ante la judicial, la superposicin de actuaciones entre los rganos de la federacin de un lado y la omisin general de otro, especialmente despus de los permisos ambientales. Esa situacin contribuye para la agrandamiento del Ministerio Pblico, hacindolo el mayor autor de demandas ambientales en Brasil desde que recibi tales atribuciones, en el inicio de los aos ochenta. Esta actuacin contundente y estructurada del Ministerio Pblico brasileo se revela como un modelo exitoso para la defensa del medio ambiente. De otro lado, nos trae la reflexin de que no hay ciudadana llena en Estados desorganizados y que no invierten en la estructuracin de sus obligaciones legales en preservar el medio ambiente. En ese sentido, el modelo del Ministerio Pblico en el rea ambiental puede servir a otros pases de Amrica Latina, en razn de las simetras econmicas y sociales de los pueblos. 2.3.4 Objeto
La accin civil pblica podr tener por objeto la condena en dinero o el cumplimiento de obligacin de hacer o no hacer. La responsabilidad civil por el dao ambiental en Brasil es objetiva,48 o sea, independiente de la existencia de culpa, no admitindose las causas tradicionales de exclusin de la responsabilidad civil.49 El Superior Tribunal de Justicia, histricamente, se manifest por la imposibilidad de acumulacin de las obligaciones de hacer o no-hacer con la condena en dinero en las acciones civiles pblicas.50 Sin embargo, cambi esa comprensin, permitiendo la acumulacin.51
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Art. 14, prrafo primero, de la Ley 6938/81. Caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima y dolo de tercero. Cuanto a las teoras que informan la responsabilidad civil, prevalece, modernamente, en la doctrina la teora del riesgo integral an no asimilada por la jurisprudencia, cuyos juzgados, mayoritariamente se filian a la teora del riesgo criado. En ese sentido los fallos a seguir colacionados: Accin Civil Pblica Condenacin Cumulativa Imposibilidad. La accin civil pblica no puede tener por objeto la condenacin cumulativa en dinero y cumplimiento de obligacin de hacer o no hacer. Se o legislador ordinario dice o, estableci l la alternativa. Recurso de fls. 415/425 improvido (Recurso Especial n 94.298, juzgado en 6.5.99, Relator Ministro Garcia Vieira). Accin civil pblica de responsabilidad por daos causados al ambiente. Quemada. Caa-desucre. Cesacin de la actividad. Pena de multa. Imposicin de indemnizacin. Ley 7.347/85. Imposibilidad. Conforme el art. 3 da Ley 7.347/85, no puede la accin civil pblica tener por objeto la condenacin cumulativa de cumplimiento de obligacin de hacer o no hacer y dinero. Agravo regimental improvido. Agravo regimental en recurso especial 180620/SP (1998/0048769-7) Relator Min. Francisco Falco, DJ 26/03/2001, T1 Primera Turma.
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La mejor exgesis de la Ley de la Accin Civil Pblica, arts. 3 y 14, prrafo 1, de la Ley 6.938/81 es a de la posibilidad jurdica de acumular la imposicin de obligaciones de hacer y/o no hacer con indemnizacin por los daos ambientales. La condicin para que ocurra la acumulacin es a de que la causa de pedir sea distinguida para la condena en dinero y para la obligacin de hacer hechos-fundamentos diversos , o cuando el dao no pudiere ser totalmente recuperado a travs de las obligaciones de hacer y/o no hacer, por haber parte irreparable o por la acumulacin con el dao moral ambiental. La primera vista, delante de la conjuncin o, la indemnizacin parece ser subsidiaria de la condena a la reparacin in natura. Sin embargo, considerndose los principios rectores del Derecho Ambiental de la prevencin, del contaminador-pagador y la reparacin integral del dao ambiental, as como por ser fundamental el derecho al ambiente ecolgicamente equilibrado, no permitiendo transaccin sobre su contenido, se concluye que la acumulacin de los pedidos se impone cuando hubiera dao irreversible o extra-patrimonial o, an, cuando los pedidos se funden en causas distinguidas. Los Tribunales de las Provincias de Rio Grande do Sul Paran y So Paulo tambin ya reconocieron la posibilidad de acumulacin.52
Accin Civil Pblica de Responsabilidad por daos causados al ambiente. Violacin al art. 11. Cesacin de la actividad. Conminacin de multa. Imposicin legal. 1. La determinacin legal contenida en el art. 11, da Ley 7.347/85, tiene objetivo imanente de hacer valer la obligacin, una vez que retirada de la mensaje legal a imposicin de pena, consectario lgico a mitigacin de la orden, a la mngua de punicin ante su incumplimiento. 2. Conforme el art. 3 de la Ley 7347/85, no puede la accin civil pblica tener por objeto la condenacin cumulativa de cumplimiento de obligacin de hacer o no hacer y dinero. 3. Recurso parcialmente provido. RESP 205153/GO (1999/0017102-0), 20/6/2000, Min. Francisco Falco. T1 Primera Turma. 51 Proceso Civil. Derecho Ambiental. Accin Civil Pblica para la tutela del medio ambiente. Obligaciones de hacer, de no hacer y de pagar cuanta. Posibilidad de acumulacin de pedidos. Art. 3 de la Ley 7347/85. Interpretacin sistemtica. Art. 225, 3, de la CF. Arts. 2 y 4 de la Ley 6938/81. Art. 25, IV, da la Ley 8625/93 y art. 83 del CDC. Principios de la prevencin, del contaminador-pagador y de la reparacin integral (RESP 605.323MG 2003/0195051-9). Superior Tribunal de Justia. Relator Jos Delgado. Recorrente: Metalsilder Ltda. Recorrido: Ministrio Pblico de Minas Gerais. Fecha del juzgamiento: 17 de octubre de 2005. 52 Accin civil pblica. Uso de plaza. Pedidos cumulados. Art. 3, de la Ley 7347/85. Pagar o hacer. La conjuncin o no es simplemente exclusiva, pues hay de se ver en la norma posibilidad de cumulao objetiva de acciones, por hechos-fundamentos diversos, como inclusive pedido eventual en orden sucesiva (AI 592088082), 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Milton dos Santos Mar52 tins, j. 22.09.92); Apelao Cvel. Re-examen necesario. Accin civil pblica. Dao ambiental. Sitio arqueolgico. Retirada de arena. Demostrados en los autos los daos causados en decurencia del proceder de la demandada y de la falta de fiscalizacin del Municipio, se impona la procedencia de la accin. La pericia atesta daos irreversibles, de modo que es posible la restauracin do que sea posible, pero la indemnizacin de los daos. Apelacin improvida. Sentencia confirmada en re-examen (Ap. 70000687921, Capo da Canoa, 1 Cmara Especial Cvel, Rel. Des. Ado Srgio do Nascimento Cassiano, j. 20.06.01); Agravo de instrumento. Accin civil pblica. Cumulao de pedidos. obligacin de hacer o no hacer y indemnizacin. Posibilidad. Recurso desprovido. El art. 3 de la Ley 7.347/85, antes de
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Cuando parte de que el dao sea irreparable es preciso que la pericia destinada a demostrarlo y mensurarlo apunte los daos reparables y los irreparables, para que esta parte pueda ser cuantificada pecuniariamente. En la hiptesis de deforestacin en rea al margen de un ro. Es posible, mediante obligaciones de hacer, el replanteo de los rboles en el local. Pero lo que hacer con relacin a la prdida del suelo, de la fauna y de la biodiversidad? Existe una parte irrecuperable, por lo menos a corto y medio plazo, que deber ser resarcida en virtud del carcter de derecho fundamental de la persona humana atribuido por el art. 225, caput, de la Constitucin Federal y en razn del principio de la reparacin integral de los daos ambientales. 2.3.5 Competencia
La accin civil pblica deber ser propuesta en el foro del local donde ocurrir el dao, cuyo juicio tendr calificacin funcional para procesar y juzgar la causa.53 La misma regla se aplica al dao inminente. Se trata de competencia absoluta, improrrogable, que no admite eleccin de foro. La justificacin para la previsin de competencia absoluta es a de la facilitacin del acceso a la justicia por las vctimas de la contaminacin/degradacin y para la colecta de prueba pericial y testimonial y para posibilitar al juicio mejor conocimiento del hecho. En la hiptesis del dao alcanzar ms de una comarca, la accin podr ser propuesta en cualquiera de ellas, aplicndose el principio de la prevencin. Por ese principio procesal, el juez que despach en primer lugar54 cuando las acciones tramitan en la misma comarca. En la hiptesis de comarcas distinguidas, el criterio es lo de la cita vlida. Har prevencin en el juicio en lo cual ocurrir en primer lugar a la citacin vlida del reo.55
determinar que o pedido sea alternativo, prev la posibilidad de ambos. O sea, permite la cumulatividad del pedido de hacer o no hacer con el de indemnizacin, sendo posible conocer-se la Accin Civil Pblica que a esto intenta. Pela relevancia del bien que se pretende defender el medio ambiente urge que se permita la incidencia de los dos tipos de tutela previstos en la ley: represiva y preventiva (Agravo de Instrumento n 124.187-6 de Curitiba, juzgado en 21/10/02, Rel. Des. Celso Rotoli de Macedo); Indemnizacin. Responsabilidad civil Ato ilcito Dao causado por deforestacin de mata natural Atlantica en propriedad particular Comprobacin efectiva del dao ecolgico Art. 186, II, de la Constitucin de la Repblica Verba a ser fijada en la fase de liquidacin, por arbitramento Sentencia confirmada Recurso no provido. La obligacin de recomponer en parte rea desmatada no excluye la obligacin de indemnizar los irreversibles daos ambientales. Agredindo-a, mismo en su propio dominio rural, el reo se queda sujeto a la intervencin del Estado para la debida recomposicin del dao que caus (TJSP 3 Cm. Cvel Ap. Cvel n 200.388-1 j. en 7.12.1993 JTJ LEX 153/123). Esta es la diccin del art. 2, de la Ley 7.347/85. Art. 106, del Cdigo de Proceso Civil. Art. 219, del CPC.
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Cuando el dao tuviera alcance regional como, por ejemplo, una hidroelctrica construida entre dos estados-miembros o la contaminacin hdrica o atmosfrica que alcance varias ciudades, la accin deber ser propuesta en el foro de la capital del Estado porque, de acuerdo con el art. 93,56 inciso II, del Cdigo de Defensa del Consumidor, resaltada la calificacin de la justicia federal, es competente para la causa la justicia local:
II del foro de la Capital del Estado o de Distrito Federal, para los daos de mbito nacional o regional, aplicndose las reglas del Cdigo de Proceso Civil a los casos competencial concurrente.
Interpretando el art. 93, el Superior Tribunal de Justia ya manifest la posicin de que el foro de la capital de los Estados es competente para las acciones cuyos daos sean de mbito nacional.57 As, se concluye que la competencia para el enjuiciamiento de la accin civil pblica es del local donde ocurri o deba ocurrir el dao, que tendr competencia para las acciones posteriores. Para los daos de mbito regional o nacional, deber ser propuesta la accin en la Capital del Estado o en Distrito Federal. Cuanto a la competencia de la Justicia Federal, hasta noviembre de 2000, vigila la smula 183 del Superior Tribunal de Justicia que posibilitaba el enjuiciamiento y procesamiento de accin civil pblica en la justicia provincial, an cuando hubiera inters de la Unin58 en la condicin de autora re, asistente o oponente, o de cualquiera otra persona entidad de la administracin indirecta o paraestatal federal. Esa smula fue revocada, de modo que, actualmente, las acciones debern ser propuestas en la Justicia Federal ms prjima al local del dao. La definicin de la competencia jurisdiccional entre la justicia provincial y federal, as como la competencia administrativa es uno de los temas ms ar56
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El art. 93 del CDC, as como todo el captulo de la defensa del consumidor en juicio de la Ley 8078/90 aplica-se a la Ley de la Accin Civil Pblica de acuerdo con su art. 21: se aplican a la defensa de los derechos y intereses difusos, colectivos y individuales, en lo que sea posible, los dispositivos del Titulo III de la Ley 8078, de 11 de septiembre de 1990, que instituy el Cdigo de Defensa del Consumidor. Competencia Accin Civil Pblica. Defensa de los Consumidores. Interpretacin del art. 93, II, del CDC. Dao de mbito nacional. En se tratando de accin civil colectiva para el control de mbito nacional, la competencia no es exclusiva del foro del Distrito Federal. Competencia del juicio de Derecho de la Vara Especializada en la Defensa del Consumidor de Vitria/ES. Conflicto de Competencia 26842-DF, DJ 5.8.02, Rel. Min. Waldemar Zveiter. El art. 109, I, de la CF determina la competencia de la Justicia Federal para as acciones en que haya inters de la Unin, mas el prrafo 4 del mismo artculo permite que las acciones pudieran ser propuestas en el no foro del domicilio del asegurado, en la justicia departamental, cuando en la ciudad que no hubiera justicia federal. Esta regla venia siendo ampliada a la accin civil pblica por fuerza de la jurisprudencia, redundando en la sumula 83 do STJ, cancelada en noviembre de 2000.
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duos del federalismo brasileo. La Constitucin Federal previ una competencia concurrente para legislar sobre medio ambiente y comn para preservarlo. Sin embargo, los conflictos se agrandan en esta rea. En la esfera jurisdiccional el problema no es menor. El Superior Tribunal de Justicia defini como competente la Justicia Federal en el caso de transporte de madera, entendiendo estar presente posible lesin a bienes, servicios o intereses de la Unin, en conflicto competencial publicado en el DJU de 11.10.99, CC 24214/MA, 3 Seccin, Min. Felix Fischer. Tambin reconoci la competencia de la Justicia Federal en el caso de pesca expoliadora en ro inter-departamental59 en el conflicto competencial 38.036SP, Min. Gilson Dipp, DJU 22.4.03. Sin embargo, el mismo Tribunal ya se manifest en el sentido de no reconocer como competente la Justicia Federal en las hiptesis de daos que alcancen ecosistemas considerados por la Constitucin Federal como patrimonio nacional. Entendi aquella Corte que no se debe confundir la expresin patrimonio nacional con patrimonio de la Unin. En este sentido, el fallo abajo:
Procesal Penal. Conflicto competencial. Crimen contra la flora. Artculo 50 de la Ley 9.605/98. Mata Atlntica. No-demostracin de lesin al bien, inters o servicio de la Unin. Competencia de la Justicia Provincial. (CC60 38.386-BA, Ministro Felix Fischer, DJ 16.6.03).
No es otra la posicin del Supremo Tribunal Federal:61

Penal. Fallo que concluy por la calificacin de la justicia comn para juzgar el crimen previsto en el art. 46, prrafo nico, de la Ley 9605/98. Alegada violacin a los arts. 109, IV; y 225, prrafo 4, de la CF. Inexistencia de las inconstitucionalidades apuntadas, haya vista no encuadrarse Mata Atlntica en la definicin de bien de la Unin y no estarse delante de inters directo y especfico de esta a determinar la competencia de la Justicia Federal. Precedente. Recurso extraordinario no conocido. (RE 299.856/SC, 1 Turma, Min. Ilmar Galvo, DJU 1.3.02). Recurso Extraordinario. Crimen previsto en el artculo 38 de la Ley 9605/98. Competencia de la Justicia Provincial comn. Esta Primera Turma, en 20.11.2001, al juzgar el RE62 300.244, en caso semejante al presente, decidi que, no habiendo en causa bien de la Unin (la hiptesis entonces en juicio deca respeto a deforestacin y depsito de madera proveniente de la Mata Atlntica que se entendi no ser bien de la Unin), ni inters directo y especfico de la Unin (el inters de esta en la proteccin del ambiente slo es genrico), ni
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Ro interestadual es bien de la Unin, em los terminos del art. 20, III, de la CF. Conflicto de Competencia. STF, la Corte Constitucional brasilea. Recurso Extraordinario.
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transcurrir la calificacin de la Justicia Federal de la circunstancia de caber al IBAMA, que es rgano federal, la fiscalizacin de la preservacin del medio ambiente, la competencia para juzgar el crimen que estaba en causa (artculo 46, prrafo nico, de la Ley 9605/98, en la modalidad de mantener en depsito productos de origen vegetal integrantes de la flora nativa, sin licencia para almacenamiento) era de la Justicia provincial comn. En ese mismo sentido y, posteriormente, en 18.12.2001, volvi a manifestarse, en el RE 299.856, esta Primera Turma, en lo que fue seguida, en el RE 335.929, por decisin del eminente Ministro Carlos Velloso da 2 Turma, e no HC 81916, 2 Turma. (RE 349.184/TO, 1 Turma, Min. Moreira Alves, DJU 7.3.03).
Por fin, asent que de regla la competencia para los crmenes ambientales es de la Justicia Provincial, cancelada la smula 91/STJ que deca competir a la Justicia Federal los crmenes contra la fauna.
Crimen contra el medio ambiente. Competencia. Conflicto negativo. Caso en que no se presenta circunstancia convocadora de la competencia de la Justicia Federal. Reconocimiento de la competencia de la Justicia Provincial. La hiptesis era a de pesca con pertrechos prohibidos en ro perteneciente al Estado de So Paulo. CC 29.508/SP, Min. Fontes de Alencar, j. 11.10.00. Procesal Penal. Conflicto negativo competencial. Crmenes contra la flora. Inaplicabilidad de la smula 91/STJ a la Ley 9605/98. Inexistencia de inters, en principio de la Unin. Calificacin de la justicia comn provincial. CC 34366/SP, 3 seccin, DJU 17.6.02. Criminal Conflicto competencial Crimen contra el medio ambiente63 tierras particulares no-encarecidas inexistencia de lesin a bienes, servicios o intereses de la Unin calificacin de la justicia provincial. CC 30284/MG, Min. Jorge Scartezzini, DJU 5.3.01.
De otro lado, igual orientacin an no se firm en las materias que dicen respeto a los bienes de la Unin, definidos en el art. 20 de la Constitucin Federal como, por ejemplo, las playas, el mar territorial, los ros transfronterizos o regionales, el subsuelo, etc. Tambin decidi el Superior Tribunal de Justicia que la flora no es un bien de titularidad exclusiva de la Unin. Por su naturaleza difusa, pertenencia a un nmero indeterminado de personas (conflicto competencial 30.110, Min. Jos Arnaldo de la Fonseca) o an, en otro juzgado, se hubo la reparticin del deber entre los entes federativos es porque a ninguno de ellos cabe la propiedad exclusiva de este bien (conflicto competencial 29.745, Min. Edson Vidigal).64
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La hiptesis era de crimen contra la flora. Citaciones de Abelha, Marcelo, op. cit., pp. 123/124.
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Resumidamente, y sin compromiso mayor en este contexto, con las incontables particularidades, poderse-iba competencia que habr calificacin de la Justicia Federal en las acciones en que comprobarse lesin a bienes, servicios o inters de la Unin,65 bien as en las causas fundadas en tratados internacionales. Pero, repisa-se, la materia no est pacificada, excepto en algunas excepciones. 2.3.6 Medidas de Urgencia
El art. 12 de la Ley permite la anticipacin de tutela al afirmar: podr el juez conceder mandado liminar, con o sin justificacin previa, en decisin sujeta a agravo. La liminar es una providencia con cuo de urgencia, que tiene como finalidad salvaguardar la eficacia de la futura decisin definitiva. Al contrario de lo que ocurre en otros remedios jurdicos que tambin prevn la anticipacin de tutela, como es el caso del mandado de seguridad, en la accin civil pblica el requerimiento de anticipacin de tutela es la regla porque difcilmente el medio ambiente, delante de lesin o amenazada de lesin, puede aguardar el debido proceso legal hasta la sentencia. De hecho, la experiencia ha demostrado que el juez concede y mantiene a liminar o el statu quo ante no podr ser restablecido despus del periodo de instruccin y recursos. As, la liminar en la accin civil pblica, como advierte FERRAZ66 no es un proveer excepcional, a ser restrictivamente examinado y concedido. O sea, la liminar no es una excepcin a la idea del due process of law, Por el contrario, ella constituye una etapa naturalmente integrante del debido proceso legal de la accin civil pblica. Como ya dicto, el captulo de la defensa del consumidor en juicio del Cdigo de Defensa del Consumidor, aplicado ntegramente a la accin civil pblica, le trajo incontables innovaciones. Entre ellas, a del art. 84, prrafo 5, que dispone:
Para la tutela especfica o para la obtencin del resultado prctico equivalente, podr el juez determinar las medidas necesarias, tales como bsqueda e incautacin, remocin de cosas y personas, deshacer obra, impedimento de actividad nociva, adems de requisito de fuerza policial.
Ocurre que el rgimen de la ejecucin de las obligaciones de hacer o no hacer previstas por el Cdigo de Proceso Civil se mostr insuficiente para obtencin de la tutela especfica. Incumplida la medida liminar, se impona al au65 66
Art. 109, I, II y IV, de la CF. Sergio Ferraz, Provimentos Antecipatrios na Ao Civil Pblica, in Ao Civil Pblica, 15 anos, coord. dis Milar, 2 edio, So Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 833.
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tor de la accin dos vas: la ejecucin por tercero, a la cuesta del deudor y no hay tercero que implante una estacin de tratamiento de efluentes industriales o haga la reposicin forestal de mata derrumbada , y la ejecucin de la astreinte fijada por el juez para la hiptesis de incumplimiento de la decisin liminar. Sin embargo, esta multa diaria slo es asequible despus del transito en juzgado de la sentencia,67 demostrando la insuficiencia de medidas procesales para la efectividad de la liminar. A partir de la tutela especfica permitida por el Cdigo de Defensa del Consumidor es posible al juez determinar la prohibicin de establecimiento al reo condenado a abstenerse de producir ruidos en casa de espectculos hasta que implemente las obras de contencin acstica que permanezca inerte delante del comando de la sentencia o de la liminar. Por fin, con la reciente reforma del Cdigo de Proceso Civil,68 art. 273, prrafo 6, se permite concesin de tutela anticipada cuando restaran no controvertidos uno o ms de los pedidos formulados. Esa tutela utilizase de tcnicas mandamentales y ejecutivas lato sensu. El legislador brasileo intent, en dos oportunidades, limitar la concesin de liminares en accin civil pblica contra la Hacienda Pblica, a travs de las Leyes 8.437/92 y 9.494/97. Esas leyes, en lo que se refiere a la limitacin a la concesin de liminares, han sido consideradas inconstitucionales por la doctrina,69 eso porque la tutela liminar es establecida en la Constitucin Federal, art. 5, XXXV. Tanto la lesin, como la amenaza a derecho, merecen guardia del Poder Judicial, siendo garanta individual bsica ese acceso. Adems, prohibir la concesin de liminar contra el Poder Pblico viola el principio de la igualdad.70 Por fin, tambin pec el legislador al prever en el prrafo 1 del art. 12 la suspensin de la ejecucin de la liminar, por el Presidente del Tribunal, para evitar grave lesin a la orden, a la salud, a la seguridad y a la economa pblicas. La suspensin de la liminar por autoridad diversa de la que a concedi es constitucionalmente inadmisible, segundo FERRAZ,71 por herir a los principios del debido proceso legal, del contradictorio y de la amplia defensa. Resltese que tal decisin independe de audiencia, y dispensa el colegiado para lo cual deber subir el recurso propio, que es el agravio de instrumento. En la prctica, sin embargo, difcilmente el expediente es utilizado.
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Art. 12, prrafo 2, de la LACP. Lei 10.444/2002. Luiz Guilherme Marinoni, A Antecipao de Tutela, Malheiros, 6 edio, 2000, pp. 217/223. Conferir los siguientes fallos sobre el asunto: Resp. 171.258-SP, 6 Turma, Min. Anselmo Santiago, j. 10.11.98, DJU 18.12.98 e Resp 447.335-RS, Min. Luiz Fux, j. 11.2.03, DJU 24.3.03. Sergio Ferraz, op. cit., p. 835.
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2.3.7
Prueba
De acuerdo con el art. 333, I e II, del Cdigo de Proceso Civil, incumbe al autor probar el derecho que alega y, al reo el hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho de aquel. No hay en la Ley de la Accin Civil Pblica ninguna excepcin la esa regla. 2.3.7.1 La inversin de la carga de la prueba
Sin embargo, uno de los puntos neurlgicos de la tutela jurdicoambiental es lo que se relaciona con la prueba del dao, por varios motivos: pericias complejas, envolviendo muchas veces la necesidad de actuacin conjunta de expertos; inexistencia de patrones uniformes para el clculo del perjuicio ambiental; dificultad de probar el nexo causal cuando varios contaminadores contribuyen para el dao o cuando, tcnicamente, la prueba haya alto coste, no exista tcnica o parmetros de afericin del dao. La mayor dificultad, sin embargo resulta de la carencia de recursos materiales a los legitimados activos. La constatacin de tal estado de cosas, antes de en los llevar a la dificultad, demanda el anlisis crtico de esa circunstancia, en la bsqueda de soluciones que posibiliten la continuidad y el perfeccionamiento del Derecho, proporcionando la realizacin del dictamen constitucional garantizador de un medio ambiente ecolgicamente equilibrado a las presentes y futuras generaciones. De entre las caractersticas de los intereses difusos encontramos la desigualdad entre las partes.72 Del reconocimiento de dicta desigualdad result el concepto de hiposuficiencia que, inscrito en el art. 6, inciso VIII, del Cdigo de Defensa del Consumidor, permite, aliado a la verosimilitud de las alegaciones del consumidor, la inversin de la carga de la prueba a su favor. El concepto de hipo-suficiencia, segundo NERY JR.,73 envuelve aspectos econmicos y tcnico-cientficos: el primero, relacionado a la carencia econmica del consumidor faz al proveedor de productos y servicios y, el segundo, pertinente al desconocimiento tcnico-cientfico que el adquirente final, va de regla, enfrenta en la adquisicin del producto o servicio. * Hipo-suficiencia es uno de los requisitos que, reconocido, permite al juez invertir la carga de la prueba en favor del consumidor. La inversin de la carga
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73
Consulte-se a respeto de las caractersticas de los intereses difusos la excelente sntesis doctrinaria presentada en el artculo de autora de lvaro Valery Mirra, A Coisa Julgada nas aes para a tutela de interesses difusos, en la Revista de los Tribunales 631, p. 71. Nelson Nery Jr., Revista Direito do Consumidor, vol. 1, ed. Revista dos Tribunais, 1992, So Paulo, p. 205.
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de la prueba result del reconocimiento de la desigualdad de los litigantes, circunstancia tpica de los intereses difusos. De acuerdo con la Constitucin Federal brasilea, todos tienen derecho al ambiente ecolgicamente equilibrado. Se trata de derecho difuso por excelencia. Esa titularidad difusa es, normalmente, desaparejada econmicamente y, principalmente, desconocedora de los procesos productivos que acarrean daos ecolgicos, a ella aplicndose el concepto de hipo-suficiencia. De otro lado, aunque el permisivo legal de la inversin ope judicis de la carga de la prueba conste en el Cdigo de Defensa del Consumidor fuera del ttulo III,74 no hay duda de que el concepto de hipo-suficiencia, que embasa aquella inversin, es un concepto de naturaleza procesal. Por eso es posible invertir la carga de la prueba tambin en la accin civil pblica que verse sobre materia ambiental. Modernamente, otro fuerte argumento vino a sumarse con el anterior: se trata de la obligacin del reo o investigado de demostrar que su actividad, potencialmente contaminadora no degrada el medio ambiente, por fuerza de los principios de Derecho Ambiental de la prevencin, precaucin y contaminador-pagador. Vase interesante fallo del Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul que acogi la inversin de la carga de la prueba en accin civil pblica propuesta por el Ministerio Pblico contra el Departamento de Limpieza Urbana del Municipio de Porto Alegre:
Procesal Civil. Embargos de Declaracin. (Administrativo y Procesal Civil). Dao ambiental. Terrapln sanitario de Extrema. Barrio Lami, Municipio de Porto Alegre. Inqurito civil. Accin cautelar de inspecciona ad perpetuam rei memoriam... Accin juzgada procedente. Prueba pericial deferida. Inversin de la carga de la prueba para imponer a los requeridos los costes de la pericia. Pedido constante de la inicial. Previsin legal (art. 6, VIII, de la Ley 8078/90 y art. 18 de la Ley 7347/85). Omisin del juzgado. Acogida. (Embargos de Declaracin, 4 Cmara Civil, Des. Wellington Pacheco de Barros, proceso 70002338473, j. 4.4.2001).
En otro juzgado, el mismo Tribunal entendi que incumba al reo probar los hechos impeditivos o modificativos del derecho del autor, en los trminos del art. 333, II, del Cdigo Procesal Civil. Como la actividad nociva haba cesado tan solamente por fuerza de la liminar, la sentencia la hizo definitiva. As, incumba al reo demostrar la inexistencia de dao. Se trataba de una creacin irregular de cerdos. El demandado fue condenado a los gravmenes procesales (Apelacin Civil 70004581781, 1 Cmara Especial Civil, Dr. Eduardo Uhlein, j. 29.4.2003).
74
Como se vio anteriormente, todo el ttulo III del Cdigo de Defensa del Consumidor (ley 8078/90) que trata de la Defensa del Consumidor en Juicio (parte procesal do Cdigo) ingreso en la Ley de la Accin Civil Pblica, pela combinacin del art. 117 do CDC con el art. 21 de la LACP.
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Se percibe, entonces, que aunque no exista previsin legal expresa en la Ley de la Accin Civil Pblica para la inversin de la carga de la prueba es posible adoptar la providencia utilizndose de una interpretacin sistemtica del Cdigo de Defensa del Consumidor, as como, apoyndose en los principios de la precaucin, prevencin y contaminador-pagador. 2.3.7.2 Judicializacin de la prueba producida en el mbito del inqurito civil
Otra cuestin, muy prxima, pero no idntica, es la posibilidad de judicializacin de la prueba producida en el inqurito civil. En el ms de las veces el Ministerio Pblico, en el inqurito civil, se vale de pruebas requisadas a rganos pblicos que ejercen el poder de polica administrativa ambiental. Esos documentos, pericias y certificados son, pues, actos administrativos que gozan de la presuncin de veracidad y legitimidad, ocasionando, en consecuencia, la inversin de la carga de la prueba de tales circunstancias. As, incumbe al investigado infirmar y demostrar que tales actos administrativos no cumplen aquellos atributos. Esa prueba ante-constituida, elaborada en el mbito de la administracin, judicializase en la medida en que es sometida a lo cribo del contradictorio, como acontece tambin en el mbito criminal, cuando las pericias realizadas en la fase de la investigacin, sin el contradictorio y sin la participacin de la defensa, sirven de fundamento de la parte, con la posibilidad de producir contraprueba. Sera prcticamente volver inviable la eficacia de la proteccin de los derechos de los ciudadanos, en el rea de los derechos civiles, exigirse que el Ministerio Pblico, adems de obtener esos levantamientos previos, an tuviera que repetir la misma prueba en juicio, lo que significara carga excesiva y repeticin innecesaria de lo que ya est probado en los autos. Esa hiptesis, por lo tanto, difiere de la anterior. All se trat de inversin de la carga de la prueba, aqu, de judicializacin de la prueba anteproducida. Las tesis son convergentes y no se perjudican. 2.3.8 Costas
Dice el art. 18 de la Ley de la Accin Civil Pblica: en las acciones de que trata esta Ley, no habr adelantamiento de cuestas, emolumentos, honorarios periciales y cualesquier otros gastos, ni condena de la asociacin autora, salvo comprobada mala fe, en honorarios de abogado, costas y gastos procesales.
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En el Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul hay harta jurisprudencia sobre el asunto, redimiendo la parte autora del pago de costas y honorarios periciales y de abogados, aunque haya sucumbido en la accin.75 El Superior Tribunal de Justicia, por su parte, entiende haber ofensa a la Ley de la Accin Civil Pblica cuando las cargas para aquel que sucumbe sean aplicadas al Ministerio Pblico, pero admite pueda la Institucin ser en l condenado si hubiera actuado temerariamente, con mala fe.76 Ya decidi el mismo Tribunal, sin embargo, que la exencin de cuestas y honorarios no se extiende al proceso de ejecucin.77 A pesar de la claridad de la Ley sobre el no adelantamiento de cuestas y honorarios, se sabe que, en la prctica, reside ah el mayor problema de aplicacin prctica de la accin civil pblica. Es que el Poder Judicial no cuenta con un cuadro oficial de peritos para el rea de medio ambiente, valindose, los jueces, de profesionales de su confianza. Entonces la incompatibilidad del sistema con la realidad. Aunque no exista adelantamiento de honorarios, en la realidad, muchos de los expertos nombrados por el Juez acaban declinando del gravamen delante de una parte autora que no adelanta honorarios periciales. Esa situacin, adems de tornar inviable el enjuiciamiento de acciones por las asociaciones civiles, perjudica la buena formacin de la prueba, evaluada por los pocos profesionales que aceptan el gravamen sin recibir adelantamiento por el trabajo. Se trata de una verdadera descalificacin de la prestacin jurisdiccional y compromiso del acceso a la justicia. 2.3.9 Alcance de la sentencia
Tal vez la gran contribucin que Brasil pueda dar al derecho es la tutela a los derechos supla-individuales, especialmente bajo el prisma del derecho procesal.
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Apelacin 70002595775, 2a Cam Civ, Des Maria Isabel Azevedo Souza, j. 15.8.2002; Agravo de Instrumento 70004729471, 1a Cam Civ, Dr. Eduardo Uhlein, j. 3.4.2003; Agravo de instrumento 70004111712, 4a CamCiv, Des. Vasco Della Giustina, j. 5.6.2002; La elacin 70005419585, 3 Cam Civ, Des. Nelson Monteiro Pacheco, j. 13.3.2003. Procesal Civil. Honorarios. Ministerio Pblico. Ao Civil Pblica. O Ministerio Pblico no responde por honorarios de abogado, en caso de improcedencia del pedido en accin civil pblica, a no ser en caso de comprobada mala-fe. Precedentes.(Resp 422.801, Min. Garcia Vieira, j. 27.8.2002). No extendiendo el dispuesto en el art. 18 a la ejecucin se encuentra el Resp 358.884-RS, Min, Fernando Gonalves, que entendi inaplicable la isencin de costas al proceso de ejecucin de la accin civil pblica, delante de su autonoma y porque los exeqentes eran personas fsicas y, no el autor de la ACP, el Ministerio Pblico (j. 23.4.2002, DJU 13.5.2002).
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Realmente, el derecho brasileo fue muy feliz en los instrumentos jurdicos de tutela del medio ambiente, especialmente en la previsin de la responsabilidad civil objetiva, de la responsabilidad penal de la persona jurdica, del compromiso de ajuste y de la accin civil pblica. Son consagrados en la legislacin brasilea tres especies de derechos supla-individuales: los difusos, los colectivos y los individuales homogneos.78 En este contexto es imposible desarrollar la doctrina sobre los intereses difusos. Sin embargo, se puede decir que la casi totalidad de las acciones civiles pblicas ambientales versan sobre intereses difusos, la alguna pequea parte, sobre difusos acumulados con individuales homogneos. Como los intereses difusos pertenecen la una pluralidad de titulares, indeterminados y indeterminables, conectados por circunstancias accidentales y mutables, la sentencia de procedencia a todos ellos aprovecha. Es correcto, tambin, que la accin civil pblica no puede perjudicar las acciones de las personas que fueron lesionadas por la misma actividad u obra contaminadora de la accin colectiva. Entonces, como se quedan los efectos de la accin civil pblica con relacin a terceros? Pueden ellos aprovechar la sentencia de procedencia? Y, en caso de improcedencia, su accin individual me quedara perjudicada? La Ley de la Accin Civil Pblica resolvi esta situacin disponiendo que: la sentencia civil har cosa juzgada erga omnes, en los lmites de la calificacin territorial del rgano prolator, excepto si el pedido que sea juzgado improcedente por insuficiencia de pruebas, hiptesis en que cualquier legitimado podr intentar otra accin con idntico fundamento, valindose de nueva prueba.79 La solucin, entonces, es la siguiente para las acciones que versen sobre inters difuso: a) juzgada procedente har cosa juzgada erga omnes y cualquier persona podr aprovechar la sentencia para, demostrando el nexo de causalidad de su derecho individual con el dao reconocido en la decisin judicial, hacer su liquidacin por artculos. Si no quiera beneficiarse de la sentencia, podr simplemente optar por la accin individual; juzgada improcedente por falta de pruebas el ente colectivo que ingres con la accin puede renovarla, as como los otros entes colectivos, que no enjuiciaron la accin, pueden proponerla. Es el llamado non liquet no hace cosa juzgada erga omnes;
b)
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Conceptuados en el art. 81, I, II y III, del Codigo de Defensa del Consumidor, Ley 8078/90. Art. 16.
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c)
juzgada improcedente con apreciacin de la prueba hace cosa juzgada erga omnes solamente para los entes colectivos (para preservar la seguridad jurdica). No hace cosa juzgada para los individuos, es lo que se denomina de cosa juzgada secundum eventum litis, in utilibus esta expresin se aplica a los individuos.
2.4 Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta TAC Aunque no explique el pequeo nmero de demandas ambientales en los Tribunales Superiores, se comparable a otras demandas, es seguro que hay una ntida preferencia por la solucin extrajudicial de los conflictos, en la actualidad. Mientras ms tiempo se pasa desde que el Ministerio Pblico fue autorizado a instaurar inquritos civis80 y celebrar compromissos de ajustamento,81 la experiencia refuerza la conviccin ministerial por la solucin extrajudicial de los problemas ambientales. Varias son las razones, aunque silenciosamente compartidas por los Promotores de Justia y Procuradores da Repblica82 de todo Brasil, que legitiman la opcin por la solucin extrajudicial: a) morosidad en el juicio de las demandas an reconocindose la natural complejidad de las acciones civiles pblicas por que envuelvan la formacin de una prueba altamente tcnica, la calidad de ttulo ejecutivo extrajudicial del compromiso de ajuste, expresamente prevista en ley y confirmada en la jurisprudencia,83 confiere innegable ventaja a la utilizacin del segundo, comparativamente a la primera; b) es an preponderante la visin privativa de la propiedad, la opcin por los valores de la libre iniciativa y del crecimiento econmico en detrimento de las cuestiones ambientales en los juzgados que aprecian la materia;
80 81 82 83
Artculo 8, 1, de la Ley 7347/85. Artculo 5, 6, de la Ley 7347/85. Nombre de los cargos de los Fiscales Provinciales y Federales. As SP 213.947, Minas Gerais (1999/0041500-0), Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., en la siguiente ementa: Ao Civil Pblica. Compromisso de ajustamento.. Ejecucin. Ttulo ejecutivo. El compromiso de ajuste subscrito delante del Instituto Brasileo del Medioambiente IBAMA y del Ministerio Pblico constituye ttulo ejecutivo, en los trminos del artculo 5, prrafo 6, de la Ley 7.347/85 que est en vigencia. Recurso conocido y provisto. Fecha del juzgado 6 de Diciembre de 1999.
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c) mayor amplitud del compromiso de ajuste que de la decisin judicial en faz de los reflejos administrativos y criminales;84 d) menor coste, ya que el acceso a la Justicia es caro (ej. coste pericial, honorarios de abogado);85 e) mayor reflejo social de la solucin extrajudicial, al permitir el trato de problemas bajo diversas pticas: por ecosistemas y cuencas hidrogrficas (fiscalas regionales, temticas y volantes), por asuntos (permitiendo establecer prioridades, as como la realizacin de audiencias pblicas y la intervencin de la comunidad, lo que resulta en la obtencin de decisin consensual y, consecuentemente, mayor efectividad al trabajo). Por fin, no es posible olvidar que el Ministerio Pblico slo tendr inters procesal al enjuiciamiento de la accin, despus de agotados los medios suasorios para la solucin del conflicto. Tal solucin extrajudicial, adems de ms clere y, por lo tanto, ms eficaz, pone a lumbre la importancia poltico-institucional del Ministerio Pblico y propicia, directamente, el conocimiento de los problemas, su investigacin y solucin. La prueba es colectada sin intermediarios y la solucin slo es adoptada, en el ms de las veces, despus de varias reuniones con rganos pblicos, oda de expertos y de la comunidad, propiciando la adopcin de decisin consensual y, por eso, tambin, legitimada. El termo de compromisso de ajustamento de conduta TAC es el instrumento, por excelencia, de que detiene el Ministerio Pblico para la referida solucin extrajudicial de los conflictos ambientales. A continuacin sern seleccionados algunos aspectos, con finalidad estrictamente prctica. 2.4.1 Objeto
El objeto del compromiso de ajustamiento es la adecuacin de la conducta a las exigencias legales:86 no se puede olvidar que el compromiso de ajuste corresponde a la solucin extrajudicial del conflicto y, por lo tanto, no puede desbordar de la finalidad de componer el dao ambiental en su totalidad, por tratarse de derechos indisponibles. As, si el compromiso de ajuste sustituye la accin que sera aforada, debe l contemplar la totalidad de la recomposicin, utilizndose del sistema de obligaciones de no-hacer, hacer y condena en dinero, como prev el artculo 3 de la Ley 7.347/85. El compromiso no debe desbordar de su finalidad. Mucho aunque se admita la subrogacin de la obliga84
85 86
As, Daniel Fink, Alternativa Ao Civil Pblica Ambiental (Reflexiones sobre las ventajas del termo de ajustamiento de conducta), in Ao Civil Pblica, 15 aos, Coord. dis Milar, 2001, So Paulo, Informativo Peridico de los Tribunais, pp. 113/139. Idem, ibidem. Artculo 5, prrafo 6, de la Ley 7347/85 y artculo 211 del Estatuto de la Crianza y Adolescente.
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cin (compensacin en otro bien ambiental, caso no sea posible reparar el dao investigado) no se admiten desvos de finalidad, como donacin la entidades que nada tienen a ver con la tutela ambiental, como que consejos tutelares,87 guarderas, asilos, etc. Cuestin que merece discusin es la posibilidad de componer el dao mediante la donacin de equipamientos a rganos con atribucin para el ejercicio del poder de polica administrativa en cuestin de medio ambiente, como, por ejemplo, donacin de mquinas fotogrficas, coches de polica, ordenadores, lanchas, motores, combustible, etc., en sede de inqurito civil.88 Sera la hiptesis de indemnizacin del dao ambiental, aumentada a la obligacin de hacer, en la parte en que el medio ambiente no pudiera ser recompuesto. Por ejemplo, deforestacin en rea de preservacin permanente.89 Plan de reposicin forestal e indemnizacin por la prdida de la biodiversidad. Evaluacin por la asesora ambiental,90 estimativa y propuesta de subrogacin de la obligacin en donacin de equipamientos. La cuestin reside en discutirse la posibilidad de esta subrogacin habiendo fondos provinciales o municipales de medioambiente, para donde deberan ser destinados los valores de la indemnizacin. 2.4.2 Aspectos Formales
Releva notar que el ttulo ejecutivo es el compromiso de ajuste y no el inqurito civil. Por eso, es fundamental para garantizar la certeza y liquidez del ttulo, necesaria a la ejecucin judicial en caso de incumplimiento, que el compromiso de ajuste contenga:
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rganos relacionados a la tutela de la crianza y adolescente. No se trata aqu, de la transaccin penal, donde la prestacin de servicio a la comunidad por el infractor ambiental o la obligacin de sealar recursos para la actuacin eficiente de quien detn el poder de polica administrativo (polica militar, departamento reas protegidas, comits de cuencas, etc.) debe ser impuesta como sancin penal. As, la propuesta de racionalizacin de servicios sesin temtica del Ministerio Pblico, 2 Congreso Nacional do Ministerio Pblico, Agosto de 2001, Canela/RS, tens VI y VII. Tratase de una rea protegida por el Cdigo Forestal brasileo donde no se puede hacer manejo o deforestacin, excepto en los casos de utilidad pblica o inters social, definidos en ley o por el Consejo Nacional del Medioambiente CONAMA. Actualmente se discute una propuesta de resolucin que definir algunas actividades consideradas de utilidad pblica, inters social y bajo impacto, capaces de ser ejercidas en reas de preservacin permanente. En el Ministerio Pblico del Rio Grande do Sul hay una divisin de asesoramiento tcnico con 37 miembros, parte de ellos, con atribucin para asesora ambiental de los Fiscales. http://intra.mp.rs.gov.br/dat/ctype/pgn/id102.htm. Aceso en 15 de julio de 2009.
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2.4.2.1
Calificacin de las partes investigadas y correcta representacin
Con relacin a la persona natural, el compromiso deber contener el nmero de la identidad, mientras que, para la persona jurdica, deber haber mencin al nmero del registro de la empresa en el fisco federal91 o al documento de micro empresa, adems del domicilio, direccin profesional, etc. Quien presenta la persona jurdica, en los trminos del artculo 12, inciso VI, del Cdigo Procesal Civil, es aquella designada por sus estatutos o, en la ausencia, por el Director. Es importante, pues, antes de la audiencia de tentativa de celebracin del compromiso, haber juntado a los autos del inqurito civil el contrato social de la empresa y su ltima alteracin, lo que podr ser requisado a la Junta Comercial. Si la persona que comparezca a la audiencia en nombre de la empresa no a represente, en los trminos de su Estatuto Social, ser necesario mandato con poderes especficos para firmar el compromiso. 2.4.2.2 Descripcin de la situacin lesiva
Se debe describir el ms precisamente posible la situacin lesiva, el reconocimiento del deber de recomponer y el contenido de la obligacin. Se debe evitar hacer referencia al contenido del inqurito, prefiriendo su reproduccin en el texto del compromiso. 2.4.2.3 Las condiciones de tiempo, modo y lugar del cumplimiento de las obligaciones
Para garantizar la liquidez y certeza del ttulo, es fundamental situar las condiciones de tiempo, modo y lugar del cumplimiento de las obligaciones asumidas. En el caso de acumulacin de las obligaciones de hacer, no hacer e indemnizacin en dinero,92 es preciso tener un parecer suscrito por persona habilitada, calculando el valor del dao no sensible de recomposicin por la obligacin de hacer. Se entiende que ese informe o parecer, sin embargo, no vincula la decisin del Fiscal por ocasin del acuerdo, pudiendo haber acuerdo sobre el pago de valor superior o inferior, a la similitud de lo que ocurre con el Juez en relacin al informe pericial.93
91 92 93
Tratase del documento conocido por la sigla CGC cadastro geral de contribuintes. En los trminos comentados en los tens 2.3 de ese texto. Artculos 130 y 436 del Cdigo Procesal Civil y art. 19 de la Ley de la Accin Civil Pblica.
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2.4.2.4
Criterio para la fijacin de la conminacin: multa diaria o por evento?
El criterio variar de acuerdo con la naturaleza de la obligacin. Por ejemplo, obligacin de hacer una obra, presentar un proyecto. Es posible, en esos casos, cotejar el incumplimiento diario. Otra, como obligacin de no hacer, podr exigir que el criterio de incidencia de la conminacin sea el evento realizado en disonancia con el estipulado (por ejemplo, venta de lotes en loteo irregular), lo que puede generar dificultades en la fiscalizacin (dejar claro el criterio de constatacin del incumplimiento de la obligacin polica ambiental, servidores del Ministerio Pblico, pericia, notitia criminis, etc.). 2.4.2.5 Compromiso de Ajuste parcial: ventajas y desventajas
Materia sumariada por el Consejo Superior del Ministerio Pblico de So Paulo,94 el compromiso de ajuste parcial debe ser utilizado cuando el cumplimiento de la obligacin dependa de condicin sobre la cual el estipulante (Ministerio Pblico) no tenga el dominio del resultado y, por lo tanto, no pueda estimar las circunstancias exactas para el cumplimiento de la totalidad de la obligacin. Por ejemplo, residuos slidos industriales necesidad de previo diagnstico del rea degradada como requisito para fijacin de las obligaciones futuras de recomposicin verificacin de la extensin del dao y definicin de las medidas mitigadoras.95 La desventaja del compromiso parcial es el hecho de la obligacin quedarse diferida en el tiempo, retirando el efecto prctico de la ejecucin en caso de incumplimiento y retardando la recomposicin del ambiente, ya que la discusin judicial va a se limitar a la inejecucin de un proyecto. 4 Actuacin penal
Se trata de la funcin tradicional del Ministerio Pblico. La Constitucin Federal prev como funcin institucional del Ministerio Pblico promover, de modo exclusivo, la accin penal, en los trminos de la ley.96
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Smula 20. La experiencia del compromiso de ajuste parcial ha sido utilizada en el Rio Grande do Sul para los casos de recuperacin de basureros porque el rgano ambiental del Departamento entiende necesario un previo diagnstico ambiental de la rea para definir las medidas mitigadoras, urgentes y tradicionales que sern exigidas del degradador, as tambin como los plazos en que las obligaciones sern ejecutadas. Art. 129, I, de la Constitucin Federal.
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Adems, la Constitucin Federal establece tres esferas de responsabilidad distintas y autnomas: administrativa, civil y penal,97 de modo que sobre un mismo hecho puede incidir ms de una modalidad de responsabilidad. As, como observa Cruz,98 la nota que distingue la responsabilidad penal de las otras formas de responsabilidad por hechos ilcitos es la culpabilidad, sta comprendida como reprobacin de la conducta y no solo como sinnimo de la responsabilidad subjetiva. Los hermanos Freitas99 comentan que hasta la edicin de la Ley de los Crmenes e Infracciones Administrativas Ambientales (Ley 9605/98), la legislacin ambiental penal brasilea era muy dispersa y poco tcnica, con poca o casi ninguna efectividad. Tal vez sea este el motivo porque el Ministerio Pblico brasileo se haya destacado por la implementacin de la legislacin ambiental en la esfera civil. Es que mientras que la legislacin penal era muy dbil, la civil, desde la dcada de los ochenta, contaba con muy buenos mecanismos procesales y civiles para la tutela ambiental. 4.1 La Ley 9605/98 Esa situacin se modific con la publicacin de la Ley 9.605/98 que dispone sobre los delitos100 e infracciones administrativas ambientales. Entre las particularidades de la Ley 9.605/98 se puede destacar su carcter preventivo, ya que contiene varios delitos de peligro, la dependencia de normas penales en blanco, dada a la necesidad de apoyarse en dados tcnicos, la introduccin de la responsabilidad penal de la persona jurdica en el ordenamiento penal brasileo, bien como de la concurrencia por omisin de lo dirigente y el carcter reparador del Derecho Penal. Esta ltima caracterstica, por involucrar una distinta forma de proceder en el rol del fiscal ser tratada en apartado especfico. La responsabilidad penal de la persona jurdica est prevista en el artculo 3 de la Ley.
Art. 3 Las personas jurdicas sern responsabilizadas administrativa, civil y penalmente, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, en los casos en que la infraccin sea cometida por decisin de su representante legal o contractual, o de su rgano colegiado, en el inters o beneficio de su entidad.
97 98
Art. 225, prrafo 3, de La Constitucin Federal. Ana Paula Fernandes Nogueira da Cruz. A Culpabilidade nos Crimes Ambientais. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 202. 99 FREITAS, Vladimir Passos de, FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a Natureza. 8. Edio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, pp. 23-25. 100 Sobre los crmenes ambientales en especie, ver, por lo todos, LECEY, Eladio en muchos trabajos que ha escribido, referidos en la bibliografa, al final de ese texto.
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nico La responsabilidad de las personas jurdicas no excluye la de las personas fsicas, autoras, coautoras o partcipes del mismo hecho.
Segn Marchesan,101 se puede nombrar los siguientes requisitos para la configuracin de la responsabilidad penal de la persona jurdica: (a) es necesario que el hecho practicado u omitido resulte en un beneficio para la empresa y no que sea cometido en provecho exclusivo del autor de la accin; (b) debe haber una vinculacin entre el hecho y la actividad de la empresa; (c) debe haber una vinculacin jerrquica, de subordinacin entre la empresa y el autor material del delito; (d) debe ser utilizada la estructura de la empresa para la prctica del delito, de modo que el delito no habra ocurrido si no fuera para la obtencin de sus objetivos; (e) debe haber una deliberacin de la direccin o quien por ella responda, o de su rgano colegiado, en beneficio de la entidad. Por otro lado, se introdujo una nueva modalidad de delito comisivo por omisin al preverse, para los dirigentes, en el artculo 2, el deber de evitar el resultado daino, asumiendo ellos, la posicin de garantes de que el dao no ocurra. 4.2 Los delitos en especie La parte penal de la Ley 9605/98 est divida en cinco captulos: disposiciones generales, aplicacin de la pena, aprehensin del producto y del instrumento de la infraccin administrativa o del crimen, de la accin y del proceso penal y de los delitos contra el medio ambiente. A su vez, ese ltimo captulo, est dividido en cinco secciones: delitos contra la fauna, delitos contra la flora, contaminacin y otros crmenes ambientales, delitos contra el ordenamiento urbano y patrimonio cultural y delitos contra la administracin ambiental. Al total, son treinta y nueve delitos, siendo siete contra la fauna, como caza y pesca prohibidas en las circunstancias especificadas; quince delitos contra la flora, entre ellos el de destruicin o daos a los bosques o espacios protegidos y adquisicin de madera ilegal; ocho delitos de contaminacin, como contaminacin del agua, de la atmsfera o a travs de desechos, de modo que pueda causar dao a la salud humana o que dae, de modo significativo, la flora o la fauna, de minera sin permiso; seis delitos contra el ordenamiento urbano y patrimonio cultural, como la destruccin o deterioro de bien sometido a la proteccin por ley, decisin judicial o acto administrativo, grafitar o ensuciar edificacin o mobiliario urbano y, por ltimo, los seis delitos contra la administracin ambiental, donde se encuentran, entre otros, afirmaciones falsas o
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MARCHESAN, Ana, CAPPELI, Slvia, STEIGLEDER, Annelise. Direito Ambiental. 5 edio, Porto Alegre, Verbo Jurdico, 2008, p. 183.
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engaosas y omisiones por parte del funcionario pblico en los permisos ambientales, concesin de permiso en desacuerdo con la ley, dificultar o obstaculizar la accin fiscalizadora del poder pblico o inserir estudio, informe u otro documento falso o engaoso, incluso por omisin. Como se puede verificar, la Ley 9605/98 es bastante completa, ya que prev una amplia gama de delitos ambientales y utiliza el concepto amplio de medio ambiente, que abarca el ambiente natural, cultural y artificial. Marchesan102 advierte que la Ley 9605/98 no trabaja con sanciones muy elevadas. La privacin de libertad es una pena casi inaplicable. Es que por fuerza de la Ley 9.099/95, alterada por la Ley 10.259/01, es posible la transaccin (art. 27 de la Ley 9605/98, c/c art. 76 de la Ley 9099/95) para los cuya pena mxima pena no sea superior a dos aos y la suspensin condicional del proceso (art. 28 de la Ley 9605/98 c/c art. 89 de la Ley 9.099/95), cuando la pena mnima no sea superior a un ao. 4.3 El rol del Fiscal Ambiental en la Ley 9605/98 La investigacin realizada a travs del inqurito civil o de las piezas de informacin tiene hoy significativo reflejo en el mbito criminal y viceversa. As, lo ideal es que las atribuciones civiles y criminales estn acumuladas en un slo rgano del Ministerio Pblico, para que no haya decisiones y adopcin de medidas incompatibles entre las esferas de responsabilidad. En Rio Grande do Sul, la atribucin cumulativa de las esferas civil y criminal en la persona del Fiscal Especializado en Medioambiente fue conferida a travs del Acto Administrativo de la Procuradoria-Geral de Justia n 12, de 15 de junio de 2000.103 Como pone de manifesto Lecey,104 la Ley de los Crmenes Ambientales ha valorado las penas alternativas y la reparacin del dao al ambiente. El mayor reflejo de la actuacin civil en el proceso-crimen est en la condicin prevista en el artculo 27 de la Ley 9.605/98, es decir, en los crmenes en que sea posible hacer la transaccin penal, la composicin civil es condicin para aquella, excepto que haya imposibilidad de recomposicin. As, el compromisso de ajustamento, composicin civil utilizada por el Ministerio Pblico, ser la condicin para la transaccin penal. Una vez comparados los antecedentes del investigado y hacindose l acompaado por abogado, nada impide que el compromiso de ajuste sea elabo102 103
Obra citada, p. 176. El referido Acto Administrativo prev varias otras modificaciones en las atribuciones de los Fiscales. Tambin hay noticia de acumulacin de atribuciones en los Departamentos de Paran, Rio de Janeiro, Bahia y Distrito Federal. 104 Eladio Lecey. Direito ambiental penal reparador. Revista de Direito Ambiental n. 45, jan./mar. 2007, pp. 92-106.
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rado en dos copias, de forma que una se remite a la Jurisdiccin Especial, haciendo las veces del acuerdo que vehicula la composicin civil.105 Tras la composicin civil, se sigue la transaccin penal, o sea, los institutos no se confunden. Adems de las obligaciones asumidas en el compromisso de ajustamento, y que forman parte de la composicin civil, deber ser impuesto al infractor una sancin de naturaleza penal (multa o restrictiva de derechos). Dichas penas, adems, deben guardar relacin con la cuestin ambiental,106 como, por ejemplo, prestacin de servicios en la recuperacin de una plaza, parque, o trabajo junto las entidades ambientales. SCOLI107 destaca la conveniencia de obtenerse junto a los rganos ambientales, como la Polica Ambiental, Jardines Botnicos, Zoolgicos, Secretaras de Medioambiente, Departamento de Forestas y reas Protegidas, Administracin de Unidades de Conservacin, la especificacin de las actividades que podran ser atribuidas a los infractores, as como una relacin de los equipos y bienes necesarios a la mejor estructuracin de los servicios. De otro lado, es aconsejable que el Fiscal haga constar del acta de la audiencia preliminar que la extincin de la punibilidad ser oportunamente decretada, tras el decurso del plazo para el cumplimiento de la pena, o sea, condicionar la homologacin de la transaccin al cumplimiento de las condiciones establecidas. En relacin con los delitos de potencial ofensivo mediano, como ya mencionado, se hace posible la suspensin condicional del proceso. La Ley 9605/98, en el art. 28, exige un laudo que verifique la efectiva reparacin del dao para la declaracin de extincin de punibilidad, a menos que haya la imposibilidad de reparacin, sta entendida como la imposibilidad econmica del autor del dao de recomponerlo. LECEY108 resalta que la ausencia de reparacin del dao constituye causa de revocacin del beneficio, de acuerdo con el art. 89, prrafo 3, de la Ley. Caso haya reparacin incompleta, el plazo de suspensin del proceso ser prorrogado. As, en la sistemtica de la Ley 9605/98, la reparacin del dao no es solamente una condicin para la suspensin del proceso, sino que tambin para la declaracin de extincin de la punibilidad, la cual solamente podr ser efectuada mediante de laudo tcnico que compruebe la reparacin del dao ambiental.
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As decidi el Consejo del Ministerio Pblico de Medioambiente del Rio Grande do Sul CONMAM, creado en marzo de 2000 por acto del Procurador-General de Justicia. Al CONMAM incumbe elaborar enunciados sin carcter vinculativo, con el objetivo de sugerir la harmonizacin y directrices para la actuacin y fomentar reuniones de los Fiscales. 106 As, Jos Carlos Meloni Scoli, Propuesta de Racionalizacin de los Servicios, obra citada, tem VI. 107 Idem, ibidem. 108 Obra citada, pp. 102-103.
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Por ltimo, ensea LECEY109 que las medidas impuestas por el juez, tanto en la transaccin, cuanto en la suspensin condicional del proceso, deben representar un beneficio ambiental. Asimismo, critica la fijacin de donaciones en equipos para rganos ambientales o para los discapacitados. Sugiere las penas previstas para las personas jurdicas como sanciones restrictivas de derecho a las personas fsicas, como el pago de programas ambientales o mantenimiento de espacios pblicos. Para la persona natural, todava, puede ser imposta la condicin de ejecutar tareas gratuitas junto a espacios protegidos. 5 Otras actividades del Ministerio Pblico en la tutela ambiental
Adems de las actividades tpicamente relacionadas a la investigacin del dao ambiental y su composicin,110 el Ministerio Pblico tiene cada vez ms destacada su funcin de tutela ambiental extrajudicial lato sensu. Aqu se incluyen otras las tareas del Ministerio Pblico, como a de representacin como rgano de Estado que es-, participacin en Consejos, acompaamiento de la formulacin de la legislacin ambiental, etc. 5.1 Participacin en consejos y comisiones parlamentarias de investigacin Por fuerza de la edicin del Decreto Federal 3.942, de 27 de septiembre de 2001, fue alterada la composicin del Consejo Nacional del Medioambiente CONAMA, dando asiento al Ministerio Pblico Federal y Departamental en el plenario, con voz, pero sin derecho a voto.111 Importantsima la posibilidad del Ministerio Pblico participar del CONAMA, foro donde, en la prctica, se legisla en materia ambiental y donde todos los segmentos organizados se hacen presentes. Otra participacin importante es en los Consejos Departamentales de Medioambiente CONSEMAS, donde se traza la poltica de actuacin en nivel Departamental o Provincial, as como se editan las normas aplicables al Departamento.112
109 110
Obra citada, p. 105-106. Que se traducen en el inqurito civil y en el compromisso de ajustamento. 111 Art. 4, prrafo 1, incisos I e II. 112 En Brasil los Departamentos o Provincias se llaman Estados-Membros En el Rio Grande do Sul el Ministerio Pblico tiene asiento en el CONSEMA, con voz, pero sin derecho a voto.
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5.2 Participacin y acompaamiento en la elaboracin de la legislacin ambiental Tambin significativa es la participacin en el acompaamiento de proyectos de ley junto a la Cmara de Diputados y Senado, como tambin en las Asambleas Legislativas. Los ejemplos son varios y fructferos.113 5.3 Participacin en la ejecucin de polticas pblicas ambientales Ejemplos de actuacin extrajudicial del Ministerio Pblico son las actividades que contribuyen para la adopcin o implementacin de polticas pblicas ambientales departamentales o municipales. As, por ejemplo, programas de separacin y reciclaje de basura urbana, aplicacin de la legislacin sobre embalajes de herbicida (centrales) y recogimiento de pilas y de bateras. Insercin en el proyecto de gestin ambiental compartida, haciendo con que haya una mejor distribucin de las cargas pblicas ambientales y que los municipios asuman su poder-deber en la materia, no haciendo sobrecarga al Departamento o Provincia. 5.4 Nuevas experiencias con Fiscalas Ambientales: Fiscalas regionales, temticas y volantes Algunas Provincias de la Federacin implementaron Fiscalas Temticas, en razn de determinado ecosistema o unidad de conservacin, alcanzando a una Fiscala atribucin para actuar en el rea correspondiente al bien protegido. Otros, an, crearon Fiscalas Regionales, donde el Fiscal especializado ampla su atribucin para atender las ciudades de determinada regin que, por sus peculiaridades, indican la necesidad de concentracin de la atribucin en una Fiscala, trayendo mayor efectividad en razn de la especializacin del rgano ministerial. Por fin, las Fiscalas Volantes se desplazan para determinada regin considerada prioritaria, por determinada poca del ao o con algn ecosistema importante para atender la demanda especfica. Normalmente son hechas inspecciones, audiencias y compromisos de ajuste, en un esfuerzo de actuacin peridico y determinado en el tiempo.
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Algunos ejemplos importantes son la alteracin del Cdigo Forestal, del Proyecto de Ley de Concesin de Florestas Pblicas y del Proyecto de la Ley del Parcelamento del Suelo Urbano.
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5.5 Consejo del Medioambiente del Ministerio Pblico Creado a travs del Acto Administrativo n 09, de 11 de abril de 2000, el Consejo de Defensa del Medioambiente CONMAM tiene por objetivos: elaborar enunciados, sin carcter vinculativo, con la finalidad de sugerir la armonizacin y directrices de actuacin y fomentar reuniones de los Fiscales con actuacin o inters en el rea ambiental, en el Estado de Rio Grande do Sul. El Consejo es presidido por el Subprocurador-Geral para Asuntos Institucionales, quedndose la 1 Vice-presidencia a cargo del Coordinador del Centro de Apoyo Operacional de Defensa del Medioambiente. An hay la participacin de un representante de la Corregidoria-General del Ministerio Pblico.114 Las reuniones ordinarias ocurren los primeros viernes del mes, pudiendo ser convocadas reuniones extraordinarias, por convocatoria de la presidencia. La edicin de enunciados depender de la comparecencia de 2/3 de los presentes, con qurum mnimo previsto en el regimiento interno. Conclusin La gran transformacin legislativa que permiti un cambio en el perfil institucional del Ministerio Pblico ocurri en la dcada de 1980, cuando la legislacin, especialmente las Leyes de la Poltica Nacional del Medio Ambiente y de la Accin Civil Pblica, atribuyeron al Ministerio Pblico la legitimidad para, en la calidad de autor, promover el inqurito civil y la accin civil pblica para defender el ambiente. Esta legitimacin civil fue reconocida como funcin institucional del Ministerio Pblico por la Constitucin Federal de 1988, haciendo con que la Institucin, tanto en el plan del Ministerio Pblico de la Unin, como de los Estados, si estructurara para la atencin de esa nueva funcin, creando Fiscalas especializadas en la defensa del ambiente y otros rganos de apoyo. Innov, tambin, el Ministerio Pblico, conduciendo su actuacin como inductor de polticas pblicas, participando de Consejos de Medio Ambiente y acompaando proyectos de ley, de forma organizada. Como ejemplo de esta actuacin articulada se puede citar la creacin de la Asociacin Brasilea del Ministerio Pblico de Medio Ambiente, del foro de Coordinadores de Centros de Apoyo y de la Cuarta Cmara de Coordinacin y Revisin. Antes de esta alteracin legislativa, la legitimidad del Ministerio Pblico para cuestiones ambientales se circunscriba a la actuacin penal, muy tmida, en razn de las limitaciones legislativas entonces vigentes.
114
Conforme su Regimento Interno. Ver en www.mp.rs.gov.br, Centros de Apoyo, centro de apoio de meio ambiente, CONMAM.
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La consolidacin de la actuacin del Ministerio Pblico ocurri, as, de entrada por la legislacin civil y procesal civil, haciendo con que se hiciera el mayor autor de acciones en defensa del ambiente, mucho aunque haya otros legitimados. En la evolucin de esa experiencia de autor de la investigacin y de la accin ambiental, el Ministerio Pblico he se inclinado por la resolucin extrajudicial de los conflictos ambiental, a travs del compromiso de ajuste. Con la publicacin de la Ley de los Crmenes e Infracciones Administrativas Ambientales,115 se completaron los instrumentos disponibles al Ministerio Pblico, que ahora acta en las esferas civil y penal con instrumentos legislativos aptos a la tutela ambiental. Sin embargo, muy an hay lo que hacer para mejorar la aplicacin de esos instrumentos. Se identifican algunos problemas con relacin a la accin civil pblica, como los concernientes a la produccin de la prueba, a las cuestas procesales y a la condicin de actuacin del Ministerio Pblico ante los Tribunales.116 Una alternativa, an poco utilizada para superar esas dificultades sera el litisconsrcio entre el Ministerio Pblico y las ONGS, especialmente en lo que concierne a la produccin de las pruebas y al recurso a los Tribunales Superiores. Adems de la expresa previsin legislativa de la atribucin de los miembros del Ministerio Pblico para la defensa del medio ambiente en la condicin de investigadores y autores de acciones y de la necesaria estructuracin de la Institucin, para que se mantenga la efectividad de este ya histrico y consagrado trabajo es fundamental el intercambio de ideas entre sus miembros y continua capacitacin. Notas bibliogrficas
ABELHA, Marcelo. Ao Civil Pblica e Meio Ambiente. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2003. AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. 2 edio. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, 284p. ALVES, Jos Loureno. Buscando Adequar a Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil. Revista da Associao do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, ago-set 2000, p. 36. ARAJO, Llian Alves de. Ao Civil Pblica Ambiental. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2001. AZEVEDO, Tupinamb Pinto de. Aspectos processuais da Lei 9605/98. In Direito Ambiental na viso da magistratura e do Ministrio Pblico. Coord. Jarbas Soares Jnior, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, pp. 361-408.
115 116
Lei 9605/98. Condio de custos legis ou fiscal da lei e no de autor da demanda.

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182
BURLE FILHO, JOS EMMANUEL e GAMA, ANTNIO CARLOS AUGUSTO. Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico e nus da Sucumbncia. Revista de Direito Ambiental, n. 1, So Paulo, RT, jan.-mar. 1996 p.67. CAPPELLI, Slvia, MARCHESAN, Ana e STEIGLEDER, Annelise. Direito Ambiental, 5 edio, Porto Alegre, Editora Verbo Jurdico, 2008, 288p. CAPPELLI, Slvia. Ao Civil Pblica Ambiental: a experincia brasileira, anlise de jurisprudncia. So Paulo, Revista de Direito Ambiental n. 33, jan./mar. 2004, pp. 173-198. ______ . Atuao Extrajudicial do Ministrio Pblico na Tutela do Meio Ambiente. Direito Ambiental na Viso da Magistratura e do Ministrio Pblico, coord. Jarbas Soares Jnior, Belo Horizonte, ed. Del Rey, 2003. CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da. Culpabilidade nos Crimes Ambientais. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2008, 287p. FERRAZ, Sergio. Provimentos Antecipatrios na Ao Civil Pblico. Ao Civil Pblica, 15 anos, coord. dis Milar, 2 edio, So Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2002. FERREIRA, Ximena Cardozo. A atuao do Ministrio Pblico na implementao de polticas pblicas da rea ambiental. Revista de Direito Ambiental n. 51, jul-set 2008, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, pp. 249-268. FINK, Daniel Roberto. Alternativa Ao Civil Pblica Ambiental (Reflexes sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta. Ao Civil Pblica-15 anos, Coord. dis Milar, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2001. FREITAS, Vladimir Passos de, FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a Natureza. 8 Edio. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, pp. 23-25. JELINEK, Rochelle. Efetividade do TAC Ambiental: diagnstico e perspectivas. Direito Ambiental, Mudanas Climticas e Desastres, coord. Antonio Herman Benjamin, Eladio Lecey e Slvia Cappelli, So Paulo, Imprensa Oficial, 2009, v. 1, pp. 257-268. ______ . Compromisso de ajustamento de conduta e sua execuo: tcnicas para efetivao dos direitos transindividuais. 2007. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2007. LANFREDI, Geraldo Ferreira e outros. Direito Penal na rea ambiental: os aspectos inovadores do estatuto dos crimes ambientais e a importncia da ao preventiva em face desses delitos. So Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2004, 360p. LECEY, Eladio. Crimes contra a fauna na Lei 9.605/98. Revista de Direito Ambiental n. 48, out-dez 2007, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, pp. 88-101. ______ . Crimes contra o patrimnio cultural e o ordenamento territorial e urbano na Lei 9605/98. Direito Ambiental, Mudanas Climticas e Desastres, 2009, So Paulo, Imprensa Oficial, coord. Antonio Herman Benjamin, Eladio Lecey e Slvia Cappelli, v. 1, pp. 107-122. ______ . Crimes de poluio e outros Lei 9605/98. Mudanas Climticas, Biodiversidade e uso sustentvel de energia, 2008, So Paulo, Imprensa Oficial, coord. Antonio Herman Benjamin, Eladio Lecey e Slvia Cappelli, p. 175-192. ______ . Direito ambiental penal reparador: composio e reparao do dano ao ambiente: reflexos no juzo criminal e a jurisprudncia. Revista de Direito Ambiental 45, jan-mar 2007, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, pp. 92-106.
183
______ . Proteo Penal da flora em unidade de conservao, rea de preservao permanente e de reserva legal. Meio Ambiente e acesso justia: flora, reserva legal e APP, So Paulo, 2007, Imprensa Oficial, coord. Antonio Herman Benjamin, Eladio Lecey e Slvia Cappelli, p. 83-110. ______ . Responsabilidade Penal da pessoa jurdica: efetividade, questes processuais e jurisprudncia. Paisagem, Natureza e Direito, 2005, So Paulo, Imprensa Oficial, coord. Antonio Herman Benjamin, v. 1, pp. 251-272. ______ . Tutela penal das guas e das reas de preservao permanente. Direito, gua e Vida, coord. Antonio Herman Benjamin; 2003, So Paulo, Imprensa Oficial, v. 1, pp. 487-512. ______ . Recursos Minerais: utilizao, degradao e proteo penal do ambiente. O Futuro do controle da Poluio e da Implementao Ambiental, coord. Antonio Herman Benjamin, So Paulo, 2001, Imprensa Oficial, pp. 99-112. MACEDO JR., Ronaldo Porto. Proposta de Racionalizao da Interveno do Ministrio Pblico no Cvel a Partir do Conceito de Interesse Social. Revista do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, dez-jan-fev 2001, p. 70. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica, So Paulo, 2a edio, Revista dos Tribunais, 1992. MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela, So Paulo, Malheiros, 6a edio, 2000. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo, Saraiva, 13a edio, 2001. ______ . Ministrio Pblico e Cidadania. Revista da Associao do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, abr-mai 2000, p. 47. ______ . O Inqurito Civil. Ed. Saraiva, So Paulo, 1999. ______ . Compromisso de Ajustamento de Conduta: evoluo, fragilidades e atuao do Ministrio Pblico. Revista de Direito Ambiental n. 41, jan-mar 2006, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, pp. 93-110. MILAR, dis. Ao Civil Pblica, 10 anos. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995. ______ . Ao Civil Pblica, 15 anos. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001. MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao Civil Pblica e Reparao do Dano ao Meio Ambiente. So Paulo, Juarez de Oliveira, 2002. MORAES, Alceu Schoeller de. O Novo Ministrio Pblico no velho Processo Civil. Rplica, Informativo da Associao de Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, 67, setembro de 2001, p. 7. MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. A coisa julgada erga omnes nas aes coletivas (Cdigo do Consumidor) e a Lei 9.494/97. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, 44, jan/mar/2001. PRADO, Luiz Regis. Apontamentos sobre o ambiente como bem jurdico-penal. Revista de Direito Ambiental n. 50, abr-jun 2008, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, pp.133-158. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de Janeiro, Forense, 2002.
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O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS E A ATUAO POR BACIA HIDROGRFICA

Alex Fernandes Santiago*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Questionamento do modelo tradicional de atuao. 3. O Ministrio Pblico mineiro e a atuao por bacia hidrogrfica. Histrico. 4. Dinmica da atuao. 5. A superao do modelo tradicional. 6. Resultados. 7. Concluso.
Esforar-me-ei por descobrir a interao das foras da natureza e as influncias que exerce o ambiente geogrfico sobre a vida vegetal e animal. Por outras palavras, terei de explorar a unidade da natureza. (Humboldt, o naturalista, 1799, rumo s suas expedies austrais)
Introduo
Os romanos, que sempre se caracterizaram pela extrema praticidade, ainda que conscientes dos riscos que toda definio encerra (omnia definitio periculosa est), no se permitiam paralisar pelo medo de enfrentar as questes e salientavam que, para iniciar uma discusso, necessrio era definir o que estava em jogo: definitio est initium omni disputationi. Assim que a prpria Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente Lei 6938/81, em seu artigo 3, inciso I, preocupada com as inmeras perspectivas que se podem conferir ao termo meio ambiente, cuidou de apresentar seu conceito, em locuo que revela a maior amplitude possvel: conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem qumica, fsica e biolgica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Chama a ateno nessa definio a incorporeidade, pois nela prevalece o conjunto de relaes: inseridas no conceito espacial, relaes fsicas, qumicas e biolgicas, entre fatores vivos e no vivos (fatores abiticos) esto abrangidas, pa* Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Coordenador das Promotorias
de Defesa do Meio Ambiente da Bacia do So Francisco em Minas Gerais de 2005 a 2009. Coordenador das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente do Alto So Francisco de 2003 a 2005. Membro do Conselho Estadual de Poltica Ambiental do Estado de Minas Gerais de 2003 a 2009.
O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e a atuao por bacia hidrogrfica
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ra permitir, abrigar e reger a vida, em todas as suas formas. Abrigou o conceito legislativo, assim, o paradigma ecolgico da globalidade e da processualidade.1 Nesse prisma, pode-se afirmar que a caracterstica que mais salta aos olhos do meio ambiente a sua onipresena. O meio ambiente est em todos os lugares. Os recursos ambientais possuem ndole planetria (gua, ar, solo). Os bens ambientais colocam-se, assim, em posio soberana a qualquer limitao espacial ou geogrfica, pois no h fronteiras para o meio ambiente. Da a necessidade de que haja cooperao internacional, uma poltica mundial de proteo e preservao. E o conjunto de interaes previstos na definio legislativa brasileira de meio ambiente deve-se verificar de forma tal que traduza o meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos, bem de uso comum do povo, e, sobretudo, essencial sadia qualidade de vida, na dico do artigo 225 da Constituio Federal. A prpria legislao brasileira ambiental, atenta a tais questes, j cuida de trazer novas unidades territoriais, como no caso do artigo 1, inciso V, da Lei 9.433/97, que estabelece a bacia hidrogrfica como unidade territorial para implementao da Poltica Nacional de Recursos Hdricos e atuao do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos. Diante de tais postulados, facilmente dedutvel a fragilidade da atuao tradicional do Ministrio Pblico, seguindo a vetusta diviso da organizao judiciria, em Comarcas, para enfrentar as exigncias ambientais. E, ainda, a figura do membro do Ministrio Pblico que atua em diversas reas (criminal, cvel, infncia e juventude, consumidor, idoso, direitos humanos, controle externo da atividade policial, patrimnio pblico e tambm meio ambiente), desdobrando-se em atividade multifacetria que muitas vezes no permite o necessrio e adequado aprofundamento nas questes ambientais. Da porque a criao, no Estado de Minas Gerais, da Promotoria de Justia por Bacia Hidrogrfica do Rio So Francisco, representou inovao aplaudida por todos aqueles que se dedicam defesa do meio ambiente, saboreando reconhecimento em nvel nacional e internacional, merecendo detalhamento de sua criao, estrutura e funcionamento, conforme se verifica a seguir.
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Duas ideias, absolutamente essenciais, destacam-se assim do que se poderia chamar de paradigma ecolgico: a ideia de globalidade e a ideia de processualidade. A primeira ensina que tudo constitui sistema na natureza; para esta nova cincia do habitat (o neologismo ecologia articula os termos gregos oiks, casa e logos, cincia), h uma interdependncia de todos os elementos naturais, uma interao de todos os elos da cadeia, segundo uma lgica de causalidades mltiplas e circulares, refletindo-se os efeitos nas causas. Quanto ideia de processualidade, ela privilegia, pela inteligncia do natural, os processos em relao aos elementos e as funes em relao s substncias, demonstrando que a integralidade dos meios de vida se baseia em equilbrios complexos OST, Franois. A natureza margem da lei: a ecologia prova do Direito. Lisboa, Instituto Piaget, 1995, p. 105.
Alex Fernandes Santiago
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Questionamento do modelo tradicional de atuao
Muito embora o Ministrio Pblico brasileiro represente experincia nica no mundo e isso dito por Mauro Cappelletti, encarregado com outros estudiosos do Direito do Projeto Florena, em que realizado levantamento mundial sobre o acesso justia2 com atuao extrajudicial e judicial inovatria na rea de interesses difusos, sendo muito avanado em questes como a soluo extrajudicial, por meio do compromisso de ajustamento de conduta, recomendaes e outros instrumentos, e proponente, no mbito judicial, da quase totalidade das aes civis pblicas propostas, no significa que sua atuao na rea ambiental esteja em perfeita sintonia com as necessidades dos interesses que defende. Muito ainda se pode avanar. Olhar para trs ter conscincia do caminho trilhado, dos progressos conquistados, e poder meditar sobre o que ainda pode e deve ser construdo. Preocupado com as questes de seu tempo, demonstrando uma vez mais seu descortino e liderana na rea ambiental, o hoje Ministro do Superior Tribunal de Justia Antnio Herman Vasconcelos e Benjamin, poca Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, publicou artigo questionando a atuao ambiental ministerial, buscando exatamente j no seu ttulo Um novo modelo para o Ministrio Pblico na proteo do meio ambiente.3 Nesse, o doutrinador retrata o modelo tradicional de atuao e elenca criticamente suas caractersticas, apontando-lhe as deficincias, a seguir listadas: 1) Centralismo executrio. As atividades desenvolviam-se em uma coordenao, de mbito estadual, que instaurava e presidia ela prpria os inquritos civis, propondo as aes em conjunto com o membro do Ministrio Pblico da Comarca de origem, mas culminava tendo poderes que se sobrepunham aos deste membro, com atuao direta e superviso que no estimulavam o estudo e progresso deste, por retirar-lhe parcela das atribuies. Alm disso, trazia conflitos com a questo do Promotor natural e arriscava-se, pela proximidade com a cpula da organizao institucional, captura, ou cooptao. Nesse ponto, cita o Ministro que tambm no desejvel o outro extremo, a transformao das Coordenadorias em Centros de Apoio Operacionais, sendo a
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Cappelletti, em diversas passagens, salienta seu otimismo com as solues legislativas encontradas para a atuao do Ministrio Pblico brasileiro e o acesso justia, como, por exemplo, ao afirmar quanto atuao na rea de interesses difusos: Muito me alegra saber que tais razes do escasso xito dessa soluo na Europa no se aplicam ao Ministrio Pblico brasileiro, sobretudo depois que sua independncia foi assegurada pela Constituio, e em conseqncia tambm do fato de que em algumas cidades do Brasil se criaram sees especializadas em matria de interesses difusos, nos quadros do Ministrio Pblico. (CAPPELLETTI, Mauro. O acesso dos consumidores justia. Revista de processo, So Paulo, n. 62, p. 205-220, abr./jun. 1991, p. 218). Revista de Direito Ambiental. So Paulo, ano 3, n. 10, p. 7-13, abr./jun. 1998, largamente utilizado a seguir.
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estes vedado o exerccio de qualquer atividade de rgo de execuo, bem como a expedio de atos normativos a estes dirigidos, conforme preconizado pelo artigo 33, inciso V, da Lei 8625/93.4 2) Cumulatividade. O membro do Ministrio Pblico exerce a funo de defesa do meio ambiente ao lado de inmeras outras tarefas que lhe so atribudas, terminando por no possuir a necessria especializao na questo ambiental, contrariando a prpria nomenclatura de Promotoria especializada.5 3) Dualismo cvel-criminal. Avanando na atuao cvel, o Ministrio Pblico relegou a atuao criminal a segundo plano, sendo que a atuao na rea penal, em vez de ser cumulada pelo Promotor ambiental, muitas vezes quedou atribuda a um Promotor criminal, em dicotomia indesejvel. Assim, para um mesmo fato, atuaria um Promotor ambiental, na rea cvel, e outro, no especializado, na rea criminal. E poderia surgir ainda indesejveis interpretaes contraditrias de um mesmo acontecimento. 4) Fragmentao recursal. Ainda que houvesse atuao especializada em primeiro grau, no segundo esta desaparecia, confiando-se a atuao ministerial a Procuradores de Justia sem a necessria especializao nas questes ambientais. 5) Generalismo. Tendo o membro do Ministrio Pblico que atuar nas mais variadas reas cvel, criminal, infncia e juventude, consumidor, patrimnio pblico, idosos, controle externo da atividade policial, direitos humanos, defesa da ordem econmica e tributria culmina impedido de adequadamente conhecer a matria posta em exame, colocando-se em desvantagem diante de seus adversrios e prejudicando, ao final, o prprio interesse pblico. 6) Isolacionismo, traduzido no exerccio das atribuies no mbito restrito da Promotoria ou Comarca, inexistindo cooperao entre membros de um
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Assevera Benjamin (op. cit., p. 7): Os riscos de uma tal Coordenadoria centralizadora e com atribuies de execuo prprias de Promotoria de Justia, sem, contudo, dispor das garantias decorrentes do cargo-fixo, conquanto constituda sob bases administrativas da confiana no passaram despercebidos a Mazzilli, o melhor e mais atento doutrinador do Ministrio Pblico. poca, antes da Lei 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, que modificou o sistema centralizador), criticava ele a criao dessas coordenadorias sem cargos, com designao de promotores para funes de confiana, que exercem atividade-fim da instituio, sem condies de independncia funcional, porque podem ser tanto designados como afastados das funes ad nutum, o que no se compadece com as garantias constitucionais da instituio e dos seus membros. Se tais coordenadorias so teis, que sejam criadas na lei, com cargos, que devem ser preenchidos regularmente por seus titulares (MAZZILI, Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justia So Paulo, Saraiva, 1991, p. 230). Exige-se do membro do Ministrio Pblico muitas vezes carga irreal, que traz memria as crticas que j se faziam no mbito da doutrina do Direito pretensa disciplina Enciclopdia Jurdica: hoje pesa sobre o vocbulo suspeio nada lisonjeira: enciclopedismo sinnimo de superficialismo pretensioso e pedante, e enciclopdico o indivduo que nada sabe, precisamente porque pretende saber tudo. (FONSECA, Roberto Piragibe da. Introduo ao estudo do direito. 2 ed., Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1964, p. 36)
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mesmo Ministrio Pblico e originando tratamento pontual, isolado e casustico dos conflitos ambientais, com dispndio de esforos que poderiam ser concentrados e multiplicados. 7) Espontanesmo, ou seja, atuao reativa, com ausncia de planejamento, levantamento das principais questes a serem enfrentadas. 8) Atecnicismo, diante da inexistncia de infra-estrutura tcnica adequada frente ao necessrio dilogo do conhecimento jurdico com as diversas reas do conhecimento humano que exige o meio ambiente, culminando com atuao insegura e imprecisa do Ministrio Pblico. 9) Judicialismo. Vrios conflitos ambientais desaguavam no Poder Judicirio, sem a resoluo extrajudicial do conflito, prolongando o dano, postergando sua reparao e trazendo tona as mazelas do Judicirio, tambm no especializado. 10) Comarquismo. O Ministrio Pblico segue a diviso tradicional do Judicirio em Comarcas para as Promotorias, o que no permite o adequado enfrentamento das exigncias ambientais, que no conhecem limites territoriais de tal natureza. 11) Estadualismo. Ausncia de atuao integrada entre os vrios Ministrios Pblicos dos Estados, gerando at mesmo posturas antagnicas. Culmina o eminente jus-ambientalista brasileiro por propor novo modelo de atuao, que contemple: (1) a criao de Centros de Apoio Operacional nos Estados ainda no possuidores, (2) a criao de cargos verdadeiramente especializados, com Promotorias de Justia regionais por Ecossistemas ou por Bacias Hidrogrficas, atuando o membro do Ministrio Pblico somente na rea ambiental, vedada a acumulao de funes e mantidas as Promotorias ambientais de cada Comarca; (3) criao de grupos especiais para atuao em temas ambientais especficos; (4) cumulao das atribuies civis e criminais nas Promotorias de Defesa do Meio Ambiente; (5) realizao de inquritos civis regionais (guarda-chuva), coligindo prova tcnica a ser utilizada nas Promotorias das diversas comarcas abrangidas; (6) criao de corpo tcnico mnimo prprio; (7) capacitao permanente dos membros por meio de cursos; (8) uniformizao da atuao, por meio do Conselho Nacional de Procuradores Gerais de Justia, e, mesmo, por alterao legislativa. Estava, assim, delineado o estado da arte da atuao ambiental ministerial brasileira, e posto por notvel porta-voz o objetivo a alcanar. Cuidou este, mesmo, de implantar suas idias enquanto Coordenador do Centro de Apoio Operacional paulista, instalando grupos especiais, visando uniformizao e otimizao das Promotorias ambientais, mesmo conseguindo a designao pela Procuradoria-Geral de membro para atuao exclusiva por bacia hidrogrfica, no Vale da Ribeira. 189
O Ministrio Pblico mineiro e a atuao por bacia hidrogrfica. Histrico
Contudo, as idias de Herman Benjamin alcanariam seu mais forte eco no Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, no por acaso na defesa do rio smbolo da integrao nacional, o Rio So Francisco. Necessrio, nesse ponto, trazer alguns dados sobre o expressivo rio, genuna e totalmente brasileiro. A bacia do rio So Francisco tem uma rea aproximada de 640.000 km2, conforme limites geogrficos institudos por meio da Resoluo 32 do Conselho Nacional de Recursos Hdricos, que define a diviso hidrogrfica do Brasil. Na bacia existem 420 municpios, sendo 240 em Minas Gerais, e 97 esto em suas margens. A populao da bacia de aproximadamente 14 milhes de pessoas. O rio percorre cerca de 2.700 km de sua nascente na Serra da Canastra, em So Roque de Minas, no Estado de Minas Gerais, at a foz no pontal do Peba, em Piaabuu, Alagoas. Corta cinco estados da Federao (Minas Gerais, Bahia, Pernambuco, Alagoas e Sergipe), sendo que sua bacia abrange ainda o Estado de Gois e o Distrito Federal. Liga o Sudeste ao Nordeste, o cerrado caatinga, e abrange cerca de 7% da rea do pas. Possui 36 afluentes, dos quais 19 so perenes e, desses, 12 correm em territrio mineiro, sendo o maior afluente o rio Paracatu. Como recorda Jarbas Soares Jnior,6 idealizador da atuao por Bacia Hidrogrfica em Minas Gerais, a discusso ganha fora em 1997, quando realizado o Encontro do So Francisco, o rio da unidade nacional, na cidade norte-mineira de So Francisco, congregando membros dos Ministrios Pblicos de vrios Estados integrantes da bacia. Posto o foco no Rio So Francisco quando iniciados os debates sobre sua transposio, sendo em um primeiro momento rejeitado tal projeto, o prprio Ministrio do Meio Ambiente se voltou para investir na defesa daquela bacia hidrogrfica, buscando potencializar a atuao de instituies que pudessem contribuir ainda mais naquele mbito. Assim que a Secretaria Executiva do Ministrio, capitaneada pelo posteriormente Ministro do Meio Ambiente, Jos Carlos Carvalho, buscou a interlocuo com o Ministrio Pblico mineiro no sentido de estabelecer-se convnio com previso de recursos para melhor atuao dessa instituio na defesa do Rio So Francisco.
A atuao do Ministrio Pblico por bacia hidrogrfica e a experincia mineira. In: Congresso Internacional de Direito Ambiental, 7., 2003, So Paulo, SP). Direito, gua e vida. Organizado por Antnio Herman Benjamin, So Paulo, Imprensa Oficial, 2003, p. 577-584, onde se encontram com riqueza de detalhes a idealizao e criao da atuao por bacia hidrogrfica.
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To inovadora era a iniciativa que se traduziu no primeiro convnio, com injeo de recursos e prestao de contas, celebrado pelo Ministrio Pblico mineiro. A elaborao do projeto a ser apresentado exigiu reflexo e discusso sobre que modelo adotar: grupos especiais, atuao regional, atuao por ecossistema, ou, por fim, atuao por bacia hidrogrfica? Foi eleito esse ltimo formato, consentneo com a legislao ambiental brasileira, pois, como visto, a prpria Lei Nacional de Recursos Hdricos estabelece como unidade territorial a bacia hidrogrfica artigo 1, V, critrio de elaborao dos Planos de Recursos Hdricos artigo 8. No haveria sentido a atuao ministerial na defesa do meio ambiente da bacia do So Francisco que no adotasse como critrio tal unidade territorial. Apenas seguia o Ministrio Pblico a mesma diviso que seu patrono, o Rio So Francisco, estabelecera. Ou seja: na defesa da questo ambiental, seguiu critrio ambiental, existente pela prpria interao dos recursos naturais. Assim surge o convnio SECEX/MMA 01, entre o Ministrio do Meio Ambiente e o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, com importantes investimentos de parte a parte. Da parte do Ministrio do Meio Ambiente, recursos financeiros, em montante de R$ 1,5 milho (um milho e quinhentos mil) reais. Tal soma permitiu efetivar o projeto de reestruturao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para atuar em defesa do Rio So Francisco, com o adequado aparelhamento das Promotorias de Justia e Coordenadorias, dotando-as de estrutura prpria e necessria para alcanar o desiderato proposto em convnio. Assim, aps seguidos processos licitatrios instaurados, adquiriu-se uma frota de hoje dez automveis; cinco sedes equipadas nos municpios plo da bacia hidrogrfica em Minas Gerais, completamente mobiliadas, com os necessrios equipamentos de informtica, e biblioteca ambiental em todas elas. Da parte do Ministrio Pblico mineiro, a edio, pela Resoluo n 95/2001-PGJ, que cria a Coordenadoria das Promotorias de Justia do Meio Ambiente das comarcas integrantes da Bacia do Rio So Francisco e as subcoordenadorias das Promotorias de Justia do Meio Ambiente das comarcas integrantes das sub-bacias do Rio So Francisco na estrutura do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Meio Ambiente, do Patrimnio Histrico e Cultural e da Habitao e Urbanismo. Teve o ento Procurador-Geral de Justia Nedes Ulisses Freire Vieira a sensibilidade e arrojo de disponibilizar cinco Promotores de Justia para atuao exclusiva na bacia hidrogrfica do Rio So Francisco em Minas Gerais.
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Dinmica da atuao
Cinco membros do Ministrio Pblico com atuao exclusiva por bacia hidrogrfica. Experincia indita entre todos os Ministrios Pblicos do Brasil e do mundo. E como funciona? Apesar de ser mais conhecida como Promotoria de Justia de Defesa do Rio So Francisco (PJSF), conforme visto na resoluo, h em verdade Coordenadorias do Rio So Francisco, cuidando-se pois de funo de confiana, escolhidos seus membros pela Administrao Superior, conforme artigo 3 da Resoluo, sendo da experincia a designao dentre os membros que se destacam na atuao na defesa do meio ambiente em suas Promotorias de origem. Destinam-se esses a exercer a funo de Coordenadores da atuao dos 82 membros titulares das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente das Comarcas que integram a bacia do Rio So Francisco em Minas Gerais. So quatro as Coordenadorias regionais, abrangendo as sub-bacias do Rio das Velhas e Paraopeba, com sede inicial em Sete Lagoas, hoje em Belo Horizonte; Alto So Francisco, com sede em Divinpolis, abrangendo a regio da nascente, em So Roque de Minas, e o Centro-Oeste mineiro; sub-bacia dos Rios Paracatu,e Urucuia, com sede na cidade de Paracatu; e um CoordenadorGeral dessas atividades, em Belo Horizonte.7 Alm disso, os Coordenadores do Rio So Francisco possuem designao, por portaria, para atuar em conjunto com os Promotores de todas as oitenta e duas Promotorias ambientais situadas na Bacia do Rio So Francisco. So assim, todos rgos de execuo, indo alm da funo orientadora. Podem, assim, cooperar em todas as Promotorias ambientais da Bacia. O respeito ao princpio do Promotor natural pedra fundamental da atuao dos Coordenadores. Esses somente atuam se em consonncia com o entendimento do Promotor da Comarca de origem, a quem prestam auxlio, suporte, e ao final, atuam conjuntamente. Prevalecer sempre a posio do membro da Promotoria de Defesa do Meio Ambiente titular que solicitou a cooperao. A experincia demonstra alto nvel de entendimento entre os Promotores titulares e os Coordenadores, que, especializados, demonstram profundidade de conhecimentos, hauridos com a experincia e os estudos, assim conquistando a adeso participativa dos outros membros de Ministrio Pblico. Para cada caso de atuao ministerial, est potencializada a atuao para 6 Promotores de Justia. Explica-se. Alm do Promotor da Comarca, h o Coordenador de sua sub-bacia. Contudo, como j salientado, os outros quatro co7
Hoje no mais existe a funo do Coordenador-Geral das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente do Rio So Francisco, estando todas as Coordenadorias por Bacia Hidrogrfica ligadas diretamente ao Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente CAOMA, a que, como visto, pela Lei 8.625/93, vedada a funo de rgo de execuo.
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ordenadores trs regionais e o geral tambm podem atuar, como j se verificou em mais de uma oportunidade, pelo que em mais de um caso podem atuar at 6 membros do Ministrio Pblico, sem necessidade de portaria especfica, pois os 5 Coordenadores j possuem designao para cooperar nas 82 Promotorias de Defesa do Meio Ambiente que integram a bacia hidrogrfica. O critrio de atuao, estabelecido mediante consenso, evitando que os Coordenadores diluam sua atuao em todas as questes ambientais e se tornem cooperadores em todas as Promotorias, sem um norte, envolve a) as aes uniformes, em carter de cooperao com o Promotor de Justia da Comarca; b) casos urgentes e c) situaes caracterizadoras de relevante interesse ambiental.8 Muito do diferencial de atuao e nvel de excelncia das Coordenadorias do Rio So Francisco se deve possibilidade de celebrao de convnios com renomadas instituies, como Universidades e Fundaes em Minas Gerais, no sentido de permitir suporte tcnico. Poucas reas da atuao ministerial demandam tanto o contato com outras reas do conhecimento humano quanto a defesa do meio ambiente. H necessidade de conhecimentos de geologia, biologia, engenharia florestal, agronomia, metalurgia, siderurgia, saneamento, apenas para exemplificar alguns. Garantido o custeio com os recursos do Ministrio do Meio Ambiente, foi possvel remunerar as instituies conveniadas pela produo de laudos de vistoria de empreendimentos, participao tcnica na redao de compromissos de ajustamento de conduta e presena nas reunies em que apresentada e debatida proposta de ajustamento de conduta com os empreendedores. Isso permitiu a adequada interlocuo e fortalecimento do Ministrio Pblico no dilogo com as empresas e seu corpo tcnico, sendo mesmo que os Coordenadores visitam com os seus peritos as empresas vistoriadas, compreendendo assim melhor a dinmica do processo produtivo e as medidas tcnicas que prope em eventual ajuste. Anualmente so estabelecidas metas de atuao pertinentes com a realidade hidrogrfica e de destacado interesse. Assim que so metas constantes a adequao dos depsitos de resduos slidos; o tratamento dos esgotos; a recuperao das matas ciliares, dentre outras.
Hoje traduzida essa questo na Resoluo PGJ 17, de 29 de abril de 2009, que prev em seu artigo 4 competir s Coordenadorias adotar, em cooperao com os rgos de execuo, medidas judiciais e extrajudiciais que garantam a proteo dos recursos ambientais das bacias hidrogrficas nos casos de alta complexidade e aes definidas como prioritrias no Plano Geral de Atuao (PGA) e no planejamento institucional elaborado pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Meio Ambiente, Patrimnio Cultural, Urbanismo e Habitao (CAOMA).
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A superao do modelo tradicional
Deflui da breve narrativa que o modelo de atuao por bacia hidrogrfica, apesar de, como qualquer experincia humana, ser passvel de melhoramentos e avanos, supera em muito o modelo tradicional de atuao, e para ele caminham os diversos Ministrios Pblicos dos Estados, o que traz ainda maior responsabilidade atuao mineira, pois modelo que vem sendo seguido em diversos Estados da Federao para citar alguns, Acre, Alagoas, Bahia, Mato Grosso do Sul, Paran, Pernambuco e Sergipe. Nesse raciocnio, interessante, tal como em um rond, fazer o contraponto s mazelas apontadas pelo Ministro Benjamin: 1) Centralismo executrio. As metas de atuao so traadas em comum, aps reunies, com todos os Promotores das Comarcas envolvidas, que participam da elaborao do plano geral de atuao do Ministrio Pblico. Alm disso, a atuao somente se verifica com o placet do Promotor natural, que atuar conjuntamente com o coordenador. 2) Cumulatividade. Os Coordenadores possuem atribuio exclusiva na defesa do meio ambiente, atingindo o necessrio nvel de especializao que se espera, at mesmo pela intensa prtica a que submetidos na questo ambiental. 3) Dualismo cvel-criminal. Todos os membros do Ministrio Pblico mineiro, por definio das atribuies de uma Promotoria Especializada, possuem atribuio plena, civil e criminal. 4) Fragmentao recursal. Tambm avanou nesse ponto o Ministrio Pblico das Alterosas. Importante inovao foi a Resoluo 04/2001, que criou a Procuradoria de Justia de Direitos Difusos e Coletivos como rgo especializado das Procuradorias de Justia Cveis, com atribuio exclusiva nos recursos interpostos em aes civis pblicas e populares, havendo assim Procuradores de Justia que do seguimento em segundo grau atuao especializada de primeiro grau. 5) Generalismo. Se realmente o titular da Promotoria de origem est assoberbado com a atuao nas mais diversas reas, encontra no Coordenador por Bacia Hidrogrfica o companheiro especializado, que lhe permitir o aprofundamento na discusso, o debate em p de igualdade com o empreendedor e a busca de solues conjuntas. 6) Isolacionismo. A repetio de experincias exitosas nas diversas Promotorias; os planos de atuao conjunta, regional; a interlocuo com os rgos de fiscalizao, que reconhecem no Coordenador figura a quem se reportar na busca de solues, tudo isso demonstra a superao da mazela apontada. 7) Espontanesmo. O estabelecimento de metas de atuao, discutidas na elaborao dos planos gerais, a viso centrada na unidade territorial eleita, a bacia hidrogrfica, permite atuao melhor planejada. 194
8) Atecnicismo. Os convnios com universidades de renome, Fundaes com corpo tcnico, permitiu, como assinalado acima, um salto de qualidade na atuao ministerial. Alm disso, o prprio Ministrio Pblico mineiro se estruturou, pela criao da Central de Apoio Tcnico CEAT, com corpo tcnico subsidiador da atuao ministerial, na elaborao de laudos, interpretao de documentos, formulao de quesitos, dentre outros. Campanhas deflagradas para a regularizao de mineradoras, siderrgicas, demonstram atuao antes impensvel, melhor explicitada nos resultados adiante discriminados. 9) Judicialismo. Esse o melhor resultado que podem apresentar as Coordenadorias. O seu ndice de soluo dos casos massivamente extrajudicial. Conforme levantamento realizado, nos seus primeiros seis anos de atuao as Coordenadorias do Rio So Francisco solucionaram extrajudicialmente noventa por cento dos casos em que atuaram. Verificou-se, at ento, a celebrao pessoal por parte dos Coordenadores de 1021 compromissos de ajustamento de conduta, sendo necessria a propositura de aes civis pblicas em apenas em noventa e sete casos. Alm disso, tambm se verificou o alto grau de eficcia dos compromissos de ajustamento de conduta, sendo necessria a execuo judicial destes em apenas 22 oportunidades. So nmeros que impressionam. Apenas 5 Promotores celebrando 1021 compromissos de ajustamento de conduta, junto dos 82 Promotores de todas as Comarcas integradas, razo de ser das Coordenadorias e do sucesso destas, pois somente a atuao conjunta permitiu tais realizaes, no que se chega a outra mazela, tambm superada, que o 10) Comarquismo. Abandonando, no mbito das coordenadorias, a diviso tradicional, com atuao integrada e uniforme, potencializaram-se os resultados da atuao do Ministrio Pblico no meio ambiente. Conforme expressado em reiteradas oportunidades, o melhor elogio que pode receber um Coordenador do Rio So Francisco a solicitao de auxlio na atuao do Promotor da Comarca de origem, o que traduz reconhecimento, respeito e esprito fraterno de atuao. 11) Estadualismo. Tambm nesse ponto foi alm a atuao. Diante da inovao do Ministrio Pblico mineiro, os Ministrios Pblicos dos Estados da Federao tambm criaram suas coordenadorias regionais do Rio So Francisco, originando a CIP So Francisco Coordenadoria Interestadual das Promotorias de Justia de Defesa do Rio So Francisco, frum permanente de interlocuo entre os Ministrios Pblicos da Bacia, envolvendo os Estados da Bahia, Pernambuco, Alagoas, Sergipe, Gois e Distrito Federal. A Coordenadoria Interestadual tem permitido a integrao dos Ministrios Pblicos dos Estados banhados pelo Rio So Francisco, viabilizando a adoo de alternativas uniformes para demandas comuns (e.g., com elaborao de peas de apoio padronizadas), permitindo a troca de experincias e o estabelecimento de
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metas e objetivos a serem alcanados na forma e prazo previamente fixados. O prprio Ministrio Pblico mineiro reconheceu o xito da experincia e estendeu a figura dos Coordenadores regionais a outras bacias, conforme Resoluo PGJ 17/2009. Importante participao ministerial a experincia nas regionais do Conselho Estadual de Poltica Ambiental o COPAM, em que o Ministrio Pblico possui assento e voto. Naquele so debatidos e votados os licenciamentos ambientais de porte estadual, o que evidencia importante atividade de preveno ao dano ambiental, fixando, j no licenciamento, o entendimento e postura ministerial do que se espera de um empreendimento. A experincia nesses conselhos enriquecedora, pela interlocuo com os mais diversos setores e inequvoca visualizao da indispensabilidade da presena do Ministrio Pblico naquele frum. Evitando o discurso ufanista, decerto as Coordenadorias por Bacia Hidrogrfica no so a panacia para todos os males da atuao ambiental ministerial. Podem, e devem, em muito ser melhoradas. Deve-se, por exemplo, evitar que se transformem em mera cooperao ambiental, substituindo o coordenador o assoberbado promotor natural, que, submetido a carga excessiva, transfere ao Coordenador especializado seus procedimentos de apurao ambientais, em inverso da idia de atuao conjunta e atividade coordenada, em casos de especial interesse, afogando-se todos no excesso de casos. Esse um risco sempre presente, diante da insuficincia de membros e demanda crescente endereada ao Ministrio Pblico. Aqui est um exemplo dos riscos, internos, que enfrenta a atuao por bacia hidrogrfica. Ao mesmo tempo, a dedicao exclusiva mister. No pode o coordenador ter que preocupar-se com sua Promotoria de origem, enquanto exerce a funo de confiana. Nesse prisma, redobrado trabalho tem sido ofertado Administrao Superior do Ministrio Pblico mineiro, diante da contnua escassez de quadros de Promotores substitutos, entretanto continua o inquebrantvel compromisso e apoio da instituio experincia inovadora. 6 Resultados
Vale a pena, alerta contra o cabotinismo, apenas para que se consiga dimensionar o xito alcanado por tal atuao, relatar alguns resultados obtidos. Nos mapas estatsticos da PJSF (Promotoria de Justia do Rio So Francisco) constata-se o alto ndice de soluo extrajudicial dos conflitos ambientais, mediante celebrao de compromisso de ajustamento de conduta ou expedio de recomendao, sobretudo se confrontado com o pequeno nmero de propositura de aes civis pblicas, conforme j salientado, o que demonstra a presena de um Ministrio Pblico propositivo, especializado, e com 196
suporte tcnico adequado, vez que a sistemtica comum a celebrao de ajustes com grandes empreendimentos, nfase da atuao por bacia. Vrias foram as medidas adotadas, dentre as quais podem ser salientadas as seguintes, sendo em verdade impossvel listar todos os casos de atuao da PJSF, pois alcanaram-se at dezembro de 2008, nmeros da grandeza de 1021 compromissos de ajustamento de conduta celebrados pessoalmente pelos seus Coordenadores em 6 anos de existncia, alm de quase 100 (cem) aes civis pblicas, por eles propostas, seja em conjunto com outros Promotores, seja individualmente, bem como palestras, reunies, recomendaes, e outros. Assim sendo, correndo grande risco de cometer injustias pelo olvido de atuao relevantes, listam-se as seguintes: 1) Projeto SOS So Francisco, inserido no PAC Plano de Acelerao do Crescimento e j disponibilizados pela CODEVASF R$6.700.000,00 (seis milhes e setecentos mil reais), para recuperao das reas legalmente protegidas inseridas nas propriedades rurais margeadas pelo Rio So Francisco, em aproximadamente 450 km, entre a nascente histrica em So Roque de Minas e o marco zero da Represa de Trs Marias, entre os municpios de Abaet e Pompu, totalizando uma rea de preservao permanente da calha do rio estimada em 7.278 ha, cujo uso indevido, principalmente com atividade agropecuria, atinge 78,1% deste total, ou 5.683 ha, abrangendo 17 municpios do Alto So Francisco mineiro. O projeto a evoluo de operao de fiscalizao por intervenes ilegais que j conta com a celebrao de aproximadamente 300 compromissos de ajustamento de conduta para recuperao de reas de preservao permanente. A Secretaria Estadual de Meio Ambiente disponibilizou, ainda, R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) para identificao de todas as propriedades, catalogao e realizao de estudo, pelo que os recursos destinados geram o total, para melhor entendimento dos demais membros do Ministrio Pblico da Amrica Latina, a quem se destina essa exposio, de trs milhes oitocentos e cinqenta mil dlares estadunidenses, em cmbio de hoje. 2) Projeto Nova Margem. Prev tal projeto dois objetivos: a) demarcao e recuperao da mata ciliar em trecho de aproximadamente vinte quilmetros com plantio e manuteno de mudas, abrangendo todo o permetro urbano de Divinpolis, municpio situado no Centro-Oeste de Minas Gerais e b) educao ambiental junto s escolas e comunidade ribeirinha. Cuida-se de uma das raras experincias nacionais de reflorestamento de reas de preservao permanente urbanas. J foram plantadas mais de vinte mil mudas, apropriadas para a mata ciliar. Foi ministrado curso de educao ambiental pela Fundao Educacional de Divinpolis, a aproximadamente duzentos professores da rede de ensino pblico municipal e estadual de Divinpolis e a cada bimestre so editados dois mil exemplares de caderno informativo do projeto, distribudos gratuitamente junto ao maior jornal local.
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3) Aquisio de propriedades em unidade de conservao regularizao fundiria. A PJSF j disponibilizou verbas em compromisso de ajustamento de conduta que garantiram a aquisio de 150 hectares, doados para o Estado de Minas Gerais, da Estao Ecolgica da Mata do Cedro, importante e nico remanescente florestal preservado na regio do Alto Rio Par, situada no Municpio de Carmpolis de Minas. 4) Fiscalizao de todas as siderrgicas do Centro-Oeste mineiro e do plo de Sete Lagoas, que, em medidas compensatrias, j atingiu aproximadamente R$ 5.000.000 (cinco milhes de reais dois milhes e meio de dlares americanos), aplicados em projetos ambientais, e representou em investimentos nas indstrias aproximadamente R$ 50.000.000 (cinquenta milhes de reais vinte e cinco milhes de dlares), sendo que foram fiscalizadas 75 siderrgicas, com destinao das compensatrias a importantes projetos ambientais da regio, como a recuperao do Crrego Pico, em Bom Despacho, a recuperao do Lago Telmo e Lagoa Trs Marias, em Itana, o Projeto Nova Margem e a aquisio de rea verde em Divinpolis. 5) Fiscalizao de todos os depsitos de resduos slidos da Bacia do Rio So Francisco. Resultados. Uma das metas da PJSF a adequada disposio dos resduos slidos. Todos os depsitos dos 240 Municpios que compem a Bacia foram vistoriados nos anos anteriores, e chamado cada municpio para a celebrao de TAC, sendo proposta ao civil pblica onde houve recusa. Aproximadamente 70% dos resduos slidos tm adequada destinao na Bacia do Rio So Francisco em Minas Gerais, o dobro da mdia nacional e do prprio Estado mineiro. 6) Enfrentamento da denominada mfia do carvo. A partir de aes desenvolvidas pela PJSF e do apoio alcanado junto aos colegas das comarcas s aes dos rgos responsveis pela fiscalizao, sobretudo atravs do trabalho constante de orientao, foi possvel reduzir sensivelmente a impunidade antes reinante nessa rea. Na atuao conjunta com o CAOET, do Ministrio Pblico mineiro, j se conseguiu que fossem devolvidos aos cofres pblicos aproximadamente R$ 70.000.000 (setenta milhes de reais trinta e cinco milhes de dlares americanos) em tributos sonegados pelas empresas siderrgicas, quanto ao carvo. Recentemente, a operao SOS Cerrado desmantelou quadrilha que atuava em diversos municpios da bacia. 7) Celebrao de compromisso de ajustamento de conduta com a empresa Votorantim Metais Zinco S.A., com investimento de R$ 815.000 na Unidade de Conservao Federal Estao Ecolgica de Pirapetinga, em rea de 1388 hectares, com desenvolvimento de aes de proteo, educao ambiental e pesquisas, em projeto coordenado pela gerncia executiva do IBAMA e R$ 340.000 na criao do aterro sanitrio de Trs Marias, com construo de usina de compostagem. Outros compromissos com a mesma 198
empresa j representaram compensaes ambientais de mais de R$ 3 milhes, e esta investir na construo de nova barragem, a fim de sanear vcios no empreendimento, aproximadamente 211 milhes de dlares. 8) Revitalizao do Crrego Rico. A Promotoria de Defesa do Rio So Francisco e a Rio Paracatu Minerao (RPM) assinaram Termo de Compromisso Preliminar por meio do qual a RPM se comprometeu a apresentar e executar projeto de Revitalizao do Crrego Rico no trecho urbano de Paracatu, entre as rodovias BR-040 e MG-188, e a pagar R$ 1,2 milho para custear a desapropriao de 38 imveis para viabilizar a execuo do projeto. 9) Agrotxicos. A PJSF, em parceria com o InPEV (Instituto Nacional de Processamento de Embalagens Vazias) e o IMA (Instituto Mineiro de Agropecuria) convoca todos os revendedores das regies com deficit de recolhimento de embalagens vazias de agrotxicos para eventos em que, aps realizao de palestras pelos representantes destas instituies, celebrado compromisso de ajustamento de conduta para criao de posto de recolhimento. At o momento j foram celebrados compromissos de ajustamento de conduta com mais de cem revendedores de agrotxicos, permitindo a criao de postos de recolhimento em Pirapora, Curvelo, Par de Minas e Contagem (CEASA), e, ainda, Coimbra, Ub e Viosa. Com a atuao da PJSF, Minas Gerais cresceu em apenas um ano 10% o recolhimento de embalagens. 10) Pneus inservveis. A criao de ecopontos, para recolhimento de pneus inservveis em Minas Gerais, na Bacia do Rio So Francisco, foi estabelecida como meta pela PJSF. Minas Gerais , aps a atuao da PJSF, o Estado com maior nmero de recolhimento de ecopontos do Brasil e passou de 4 para 2 lugar nacional em recolhimento. 11) Projeto Plantando gua. Construo de bacias de captao de gua de chuva, mini-audes ou barraginhas, contribuindo para a recuperao de nascentes no Norte do estado. As obras so executadas por mquinas viabilizadas pelas empresas em compensao por danos causados ao meio ambiente, sendo at agora foram implantadas cerca de 6 mil barraginhas em 25 municpios do Norte de Minas, a maioria delas em pequenas propriedades e s margens de estradas vicinais. 12) Museu virtual Na rea de educao ambiental e mobilizao social, outra ao do Ministrio Pblico Estadual foi o lanamento do Museu Virtual do Rio So Francisco. O CD-ROM que, produzido em parceria com o Instituto Terrazul, em ateno a convnio firmado com o Ministrio do Meio Ambiente, doado a escolas, universidades, cmaras e prefeituras dos municpios banhados pelo Velho Chico. O Museu Virtual do Rio So Francisco traz dados coletados durante a expedio engenheiro Halfeld, que entre 2001 e 2002 percorreu o Rio So Francisco de sua nascente foz, fazendo levanta-
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mento do Patrimnio Cultural, Histrico, Arqueolgico e Natural das comunidades ribeirinhas. Foram produzidos 2 mil CD-ROMs. Muito mais importante, todavia, o trabalho que no se v, e esse no pode ser medido em nmeros. A atividade preventiva, em que evitada a consumao do dano ambiental, seja por meio de recomendaes, aes civis pblicas, participao nos processos de licenciamento ou mesmo o mero esclarecimento pela atuao, presena dos Coordenadores, essa sim a atividade de que se devem regozijar as Coordenadorias do Rio So Francisco. A atuao especializada e coordenada permite a interlocuo mais qualificada do Ministrio Pblico com os diversos envolvidos na questo ambiental (rgos de fiscalizao, setor produtivo, sociedade civil organizada) sendo a PJSF verdadeira referncia para estes, no mbito estadual, e referncia nacional para os Ministrios Pblicos de todo o Brasil. Internamente, a atuao no apoio aos colegas, com orientaes, seja pessoalmente ou distncia, com fornecimento de peas prticas, modelos de atuao, material doutrinrio, alm do auxilio direto na proposio de medidas, judiciais ou no, tem levado ao aumento sensvel da atuao na rea ambiental, sendo certo que em toda Comarca, com maior ou menor destaque, at em razo das peculiaridades locais, visvel a presena do Ministrio Pblico na proteo do meio ambiente. Ao mesmo tempo, a participao em palestras, eventos de interesse ambiental e atividades em conjunto com a sociedade civil organizada tem possibilitado ao Ministrio Pblico contribuir na formao de uma poltica ambiental regional, mobilizando sociedade e instituies pblicas a buscar o aperfeioamento da sua atuao na proteo do meio ambiente. 7 Concluso
De todo o exposto tem-se que, atendendo aos reclamos da comunidade jurdica ambientalista, a atuao por bacia hidrogrfica representa o que de mais avanado est disponvel em relao e reao ao modelo tradicional de atuao na rea ambiental. O esforo contnuo e aprimoramento, tanto desse modelo, quanto dos prprios membros do Ministrio Pblico, somado a maior infra-estrutura e investimento nesse modo de atuao tende a render frutos ainda mais encorajadores. Espera-se, assim, haver apresentado, ainda que em viso panormica, parte da atuao da Promotoria de Justia do Rio So Francisco em Minas Gerais, cuja experincia de sucesso se engrandece pela dedicao de todos aqueles que, dentro e fora da instituio Ministrio Pblico, ajudaram nessa caminhada.
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EL MINISTERIO PBLICO DE CHILE

Mario Maturana Claro*
Introduccin
El Ministerio Pblico de Chile es de reciente creacin, puesto que slo se instituye con ocasin de la reforma procesal penal de fines del siglo pasado, como uno de los rganos integrantes del nuevo sistema procesal penal, que viene a reemplazar al sistema inquisitivo establecido en Chile por el Cdigo de Procedimiento Penal, de 1907. Durante todo el siglo XIX rigieron en Chile las leyes espaolas, con algunas modificaciones introducidas por la legislacin republicana, las que no afectaron sustancialmente su naturaleza de carcter inquisitivo. El sistema procesal penal que rigi durante casi todo el siglo XX y que fue reemplazado por la actual reforma, se caracteriz por su naturaleza inquisitiva, en la que la investigacin, la persecucin penal y el juzgamiento estn entregados a un solo rgano de carcter jurisdiccional, el juez del crimen. En dicho contexto, la investigacin criminal era un procedimiento judicial, ritualizado, escrito y burocratizado. Una vez que el juez estimada que estaba justificada la existencia del delito y que haba presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor, el juez procesar al inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le imputen, cuando concurran las circunstancias sealada.1 La etapa de investigacin denominada sumario era por regla general secreta, y una vez terminada, el juez acusaba al procesado dando inicio al juicio penal propiamente tal. El sistema inquisitivo que rigi hasta la reforma de fines de los noventa del siglo pasado, estuvo atenuado, en su potencialidad para trasgredir los derechos de los intervinientes, por la intervencin de la segunda instancia, ya que por regla general proceda el recurso de apelacin en contra de toda clase de resoluciones.
* Abogado, Profesor Facultad de Ciencias Jurdicas, Universidad de Atacama Chile, Ex Fiscal

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Regional de Atacama Chile. Cdigo de Procedimiento Penal. Art. 274.

El Ministerio Pblico de Chile
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El nuevo proceso penal, que sustituy totalmente el antiguo sistema inquisitivo, se inicia con la reforma constitucional publicada el 16 de septiembre de 1997, que estableci el Ministerio Pblico, entre otras innovaciones, previendo una ley orgnica constitucional para este rgano, que se materializa con la publicacin de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, el 15 de octubre de 1999. El 9 de marzo de 2000 se publica la ley 19.665, que reforma el Cdigo Orgnico de Tribunales, estableciendo los nuevos tribunales penales. En fin, mediante la Ley 19.718, publicada el 10 de marzo del 2000, se crea la Defensora Penal Pblica. El Cdigo Procesal Penal, que establece el nuevo proceso mediante la ley 19.696, se publica el 12 de octubre de 2000, con lo cual se viene a cerrar el ciclo de reformas que permiten dar inici al nuevo proceso penal chileno, abandonndose de esta manera el antiguo procedimiento inquisitivo, por uno pblico y contradictorio, en el cual se asigna al Ministerio Pblico la investigacin y la persecucin penal, como la proteccin y atencin de vctimas y testigos. 2 Definicin del Ministerio Pblico y naturaleza de sus atribuciones
De los artculos 83 de la Constitucin Poltica y los artculos 1 y 3 de la Ley Orgnica Constitucional Ministerio Pblico (LOCMP) se desprende que ste es un organismo autnomo, jerarquizado, que dirige en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, debiendo investigar con igual celo no slo los hechos que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen y, en su caso, ejerce la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. Le corresponde, adems, la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos. Las funciones del Ministerio Pblico de Chile son de naturaleza exclusivamente penal, careciendo de atribuciones en materias civiles u otros mbitos del derecho nacional. Sin embargo, las salidas alternativas que establece el nuevo proceso penal, a saber, la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios, permiten a la vctima acceder a diversas clases de indemnizaciones, por los daos causados por el delito. 3 Ubicacin orgnica y autonoma externa del Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico est establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica como un rgano autnomo o extra poder, de manera que no integra 202
Mario Maturana Claro
ni es dependiente del Poder Ejecutivo ni del Poder Judicial, ubicacin que tiene por finalidad evitar su judicializacin, esto es, su adhesin corporativa al Poder Judicial, o su politizacin. Aparte de la declaracin de autonoma de la Constitucin Poltica, sta misma establece sistemas de nombramiento del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales que estn destinados a asegurar esa autonoma. Con este fin, se prescribe por la Constitucin que el Fiscal Nacional ser designado por el Presidente de la Repblica, a propuesta en quina por la Corte Suprema y con acuerdo del Senado, adoptado en sesin especialmente convocada al efecto. Para el nombramiento de los Fiscales Regionales, la misma carta establece que sern nombrados por el Fiscal Nacional, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la respectiva regin. En el orden de la autonoma del Ministerio Pblico, la misma Carta Constitucional establece que el Ministerio Pblico podr impartir rdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigacin, y la autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite dichas rdenes y no podr calificar el fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibicin de la autorizacin judicial previa, cuando las actuaciones priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos asegurados por la Constitucin, o lo restrinjan o perturben. El sistema de remocin del Fiscal Nacional y de los fiscales regionales constituye, tambin, un elemento que contribuye a su autonoma, estabilidad e independencia, puesto que por disposicin constitucional slo pueden ser removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la Repblica, de la Cmara de Diputados o de diez de sus miembros, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La remocin de los fiscales regionales est sometida a la misma normativa, pero la remocin podr, adems, ser solicitada por el Fiscal Nacional. 4 Autonoma interna del Ministerio Pblico
La declaracin constitucional prescribe que el Ministerio Pblico es un rgano jerarquizado, lo que viene a indicar que est fundado en un principio de obediencia a que estaran sometidos los fiscales adjuntos respecto de las autoridades del rgano, el que se organiza en forma piramidal. Sin embargo, variadas normas que dan forma a la organizacin y funcionamiento del Ministerio Pblico, nos permiten sealar que esta jerarquizacin, en cuanto significa obediencia en una estructura piramidal, no es absoluta. Por regla general, la direccin de toda investigacin criminal le corresponde a un fiscal adjunto, integrante de una determinada fiscala local.
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En ese contexto, hay que sealar, en primer lugar, que al Fiscal Nacional le est vedado dar instrucciones particulares, es decir, dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin de actuaciones, respecto de un caso determinado. El Fiscal Nacional tiene la facultad de dar instrucciones generales que estime necesarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de direccin de la investigacin de los hechos punibles, ejercicio de la accin penal y proteccin de vctimas y testigos. Pueden, sin embargo, los Fiscales Regionales objetar por razones fundadas dichas instrucciones generales, cuando incidieren en el ejercicio de su facultad de dirigir la investigacin o en el ejercicio de la accin penal pblica. La investigacin propiamente tal, como se dijo, corresponde a los fiscales adjuntos, pero stos estn obligados a obedecer las instrucciones particulares que respecto de un caso, que les hubiese sido asignado por el Fiscal Jefe de la respectiva Fiscala Local, les de el respectivo Fiscal Regional. Pueden, sin embargo, estos fiscales adjuntos representar las instrucciones, cuando estimen que son manifiestamente arbitrarias o que atentan contra la ley o la tica profesional. Si el Fiscal Regional rechaza la representacin y ordena cumplir la instruccin, asume personalmente plena responsabilidad por las actuaciones objeto de la instruccin particular. La facultad de dar instrucciones particulares se ha dado exclusivamente a los Fiscales Regionales, impidiendo que se concentre un poder tan grande en el Fiscal Nacional, y porque los sistemas de nombramiento y remocin del Fiscal Regional le confieren una estabilidad e independencia en el ejercicio de su cargo. 5 Recursos del Ministerio Pblico
Los recursos del Ministerio Pblico son fijados anualmente en la Ley de Presupuesto de la Nacin, en cuya formulacin tiene iniciativa exclusiva el Presidente de la Repblica y debe ser aprobada por el Congreso Nacional. Una vez fijado el presupuesto del Ministerio Pblico en la referida ley, ste tiene autonoma para ejecutarlo. Esta es la manera comn de fijar anualmente el presupuesto de todos los rganos del Estado en Chile, incluido el Poder Judicial y el Poder Legislativo. 6 Ejercicio de las funciones y atribuciones del Ministerio Pblico
De acuerdo a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, al Fiscal Regional corresponde el ejercicio de las funciones y atribuciones del rgano, en la re204
gin o extensin geogrfica de la regin que corresponda a la fiscala regional a su cargo, quien las ejercer por s o por medio de los fiscales adjuntos que se encuentren bajo su dependencia. Como sealamos, por regla general las funciones del Ministerio Pblico se ejercen por los fiscales adjuntos, agrupados en alrededor de 140 fiscalas locales, las que depende de 18 fiscala regionales, y la participacin de los fiscales regionales en el ejercicio de las funciones del ente se ejerce mediante la facultad de dar instrucciones particulares, en un caso determinado. Por excepcin, un fiscal regional puede ser designado para dirigir un caso por el Fiscal Nacional, y ste, el Fiscal Nacional, puede asumir de oficio la investigacin, el ejercicio de la accin penal y la proteccin de vctimas y testigos, cuando la investidura de las personas involucradas como imputados o vctimas lo hiciere necesario, para garantizar que dichas funciones se cumplirn con absoluta independencia y autonoma. 7 Ingreso y estabilidad de los fiscales adjuntos
Los fiscales adjuntos son nombrados mediante concursos pblicos, por el Fiscal Nacional, a propuesta en terna por el respectivo Fiscal Regional. Al nombrrseles se indica el nivel remuneracin en la escala de sueldos, fijado por el grado de esa escala que se le asigna en el nombramiento, y la fiscala local en la que se desempearn. Durante el concurso pblico los postulantes a fiscal adjunto deben rendir exmenes escritos, orales, someterse a entrevistas antes comisiones del propio Ministerio Pblico y a una evaluacin de los antecedentes acadmicos y laborales. El sistema de ascensos de los fiscales adjuntos no est normado en la ley, de manera que en esta materia se ha seguido la estructura del Poder Judicial, en el que no hay tampoco un sistema de ascensos propiamente tal. Esta situacin, determina que cada vez que un fiscal adjunto desea ascender de grado y, por consiguiente, en el nivel de remuneraciones, debe postular en el concurso pblico abierto para llenar un cargo vacante de fiscal adjunto de mayor grado. Al postular en un concurso pblico lo hace en igualdad de condiciones con abogados que no pertenecen al Ministerio. Se ha querido con esto mantener siempre abierta la posibilidad de postular a los abogados externos, como una manera de escoger a los mejores de los postulantes, sean o no fiscales adjuntos. La diferencia con el Poder Judicial es que, en ste, salvo los cargos iniciales de ingreso al escalafn de jueces, en la vacancia de un grado determinado slo pueden postular interesados que pertenezcan al grado inferior. Los fiscales adjuntos cesarn en sus cargos por: (a) cumplir 75 aos de edad; (b) renuncia; (c) muerte; (d) salud incompatible con el cargo o salud
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irrecuperable, de acuerdo a lo establecido en un reglamento; (e) evaluacin deficiente de su desempeo, de conformidad con un reglamento y (f) incapacidad o incompatibilidad sobreviniente, cuando corresponda. Los fiscales no pueden ser trasladados del lugar en que han sido nombrados, salvo que se proceda con su consentimiento. 8 Responsabilidad de los fiscales del Ministerio Pblico
Los fiscales del Ministerio Pblico estn sometidos a responsabilidad civil, disciplinaria y penal, por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, de conformidad a la ley. La responsabilidad disciplinaria de los fiscales por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones podr hacerse efectiva por la autoridad superior respectiva, de acuerdo con el procedimiento regulado en la propia Ley Orgnica del Ministerio Pblico y puede acarrear sanciones consistentes en amonestacin privada, censura por escrito, multa equivalente hasta media remuneracin mensual, por el lapso de un mes, suspensin de funciones hasta por dos meses, con goce de media remuneracin y remocin del cargo. La responsabilidad penal de un fiscal ser investigada por los fiscales que establece la ley orgnica y si resulta necesario hacerla efectiva, el fiscal a cargo de la investigacin debe deducir una querella de captulos, ante la Corte de Apelaciones competente, a fin de que declare si hay o no lugar a la persecucin penal. Los fiscales regionales y el fiscal nacional estn sometidos, adems, a responsabilidad poltica, en tanto slo pueden ser removidos por la Corte Suprema, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones, a requerimiento del Presidente de la Repblica, de la Cmara de diputados o de diez de sus miembros. La remocin de los fiscales regionales tambin podr ser solicitada por el Fiscal Nacional. 9 Tareas de futuro
Como sealamos en la introduccin el Ministerio Pblico es una institucin de reciente creacin en la institucionalidad chilena. Su instalacin, desarrollo y cumplimiento de sus tareas ha constituido un pilar slido en el establecimiento del nuevo sistema procesal penal en Chile, el que en poco tiempo ha logrado alcanzar sus finalidades con eficacia, actuando conjuntamente y coordinadamente con los otros rganos, los tribunales, las defensoras y los organismos auxiliares con funciones en el proceso penal. Adems, el nuevo proceso penal en Chile ha contado con los recursos y el apoyo institucional necesarios. 206
A casi diez aos desde su instalacin, el Ministerio Pblico requiere revisar algunos aspectos de su organizacin, de sus recursos y sus relaciones con otras organizaciones. En este sentido, resulta necesario incrementar el nmero de fiscales adjuntos para enfrentar el mayor nmero de casos, debido al incremento de la criminalidad o al establecimiento de nuevos delitos en reas de violencia intrafamiliar, o nuevos sistemas procesales penales aplicables a adolescente. En necesario revisar la relacin fiscales regionales fiscales adjuntos, en cuanto al nmero de fiscales adjuntos que dependen de un fiscal regional, estableciendo un nmero tal que permita una relacin ms directa entre stos y los primeros, en tanto los fiscales regionales son los ltimos responsables de las tareas del Ministerio Pblico en la respectiva Regin o porcin de ella. Tambin, en mi opinin, es necesario evaluar la participacin del Poder Judicial en los procedimientos para nombrar al Fiscal Nacional y a los Fiscales Regionales, con el fin de incorporar criterios tcnicos en la seleccin de estas autoridades del Ministerio Pblico.
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SITUACION PENAL DE LOS ATENTADOS AL MEDIO AMBIENTE EN CHILE

Mario Maturana Claro*
Introduccin En Chile, el medio ambiente ha sido objeto un gran desarrollo del derecho administrativo, contenido en un derecho administrativo especial, cuyo marco lgico es la gestin ambiental, entendida sta como la incorporacin de esta variable a la toma de decisiones, tanto en el mbito pblico como privado.1 En derecho penal ambiental, por el contrario no ha tenido desarrollo, en el sentido de penar atentados al medio ambiente, entendido como un concepto integral. En el orden civil, la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, introduce un nuevo tipo de responsabilidad extra contractual, la responsabilidad por el dao ambiental. Si bien esta ley no introduce tipo penales ambientales, establece en su artculo 2 un conjunto de conceptos definidos para todos los efectos legales, que han servido de bases para el establecimiento de tipos penales, en los diversos proyectos de ley que se encuentran en trmite en el Congreso Nacional. Estos conceptos son, entre otros: Biodiversidad y Diversidad Biolgica, Conservacin del Patrimonio Ambiental, Contaminacin, Contaminante, Dao Ambiental, Declaracin de Impacto Ambiental, Desarrollo Sustentable, Estudio de Impacto Ambiental, Evaluacin de Impacto Ambiental, Impacto Ambiental, Lnea de Base, Medio Ambiente, Medio Ambiente Libre de Contaminacin. Normas de Emisin, Preservacin de la Naturaleza, Proteccin del Medio Ambiente, Zona Latente, Zona Saturada. Los diversos proyectos de ley para establecer delitos ambientales, se han atenido en general a estas definiciones, encontrando en ellas clara orientaciones para las normas penales propuestas.
* Abogado, Profesor Facultad de Ciencias Jurdicas, Universidad de Atacama Chile, Ex Fiscal
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Regional de Atacama Chile. Eduardo Astorga Jorquera. Derecho ambiental Chileno. Lexis Nexis. Santiago de Chile 2007. pp. 1.
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Por ltimo, a modo de introduccin, hay que sealar que la constitucin Poltica de la Repblica de Chile, asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, agregando que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La vigencia de este derecho se asegura mediante el establecimiento de un recurso constitucional de proteccin, instituido en el artculo 20 de la Carta Magna. Responsabilidad penal ambiental Sin embargo, en Chile an no se encuentra establecido un delito consistente en una conducta que atente al bien jurdico medio ambiente, entendido ste en un sentido integral, que comprenda agua, aire, tierra y sistemas biolgicos. Existen distintas tipificaciones penales que sancionan atentados a diversos componentes del medio ambiente, como la salud animal y vegetal. As, el prrafo 9 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal, denominado Delitos relativos a la salud animal y vegetal, sanciona a los que sin permiso de la autoridad competente propagaren una enfermedad animal o una plaga; la propagacin de enfermedades que afecten la salud animal o vegetal con motivo de la introduccin ilcita a pas de animales o especies vegetales, etc. Diversas otras normas dispersas, referidas a la salud pblica, como la 11.741 sobre Tabacos, 11.564 sobre Mataderos Clandestinos, 16.464 sobre Venta de Productos Adulterados, la 18.455 que fija Normas sobre Produccin, Elaboracin y Comercializacin de Alcoholes Etlicos, la ley 20.000 sobre Trfico de Drogas y Estupefacientes. Otro tipo de leyes contienen normas que estn destinadas efectivamente a proteger aspectos determinados del medio ambiente, como la 18.302, referida a la Seguridad Nuclear, la leyes del Trnsito, General de Ferrocarriles, de Navegacin y el Cdigo Aeronutico; la ley 19.437 sobre Pesca y Caza, la 18.892 sobre Pesca y Acuicultura, que establece atentados a los recursos hidrobiolgicos, la Ley de Bosques, La Ley General de Urbanismo y Construcciones, la ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, etc. Salidas alternativas en el proceso penal como instrumentos de reparacin del dao ambiental A pesar de la situacin descrita, creemos que las salidas alternativas que contempla el nuevo proceso penal, consistentes en suspensin condicional del procedimiento y acuerdo reparatorio, pueden constituirse en instrumentos ms o menos eficaces para reparar el dao causado al medio ambiente.
Situacion Penal de los atentados al medio ambiente en Chile
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En la suspensin condicional del procedimiento el juez podr fijar como una condicin el pago de una determinada suma de dinero a favor de la vctima, a ttulo de indemnizacin de perjuicios. En el acuerdo reparatorio, que slo procede en caso de que los hechos investigados afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves, o en delitos culposos, el imputado y la vctima podrn convenir indemnizaciones de perjuicios causados por el delito, los que el juez aprobar. Si bien estos instrumentos pueden ser tiles para reparar el dao causado a elementos del medio ambiente, slo sern procedentes si no encontramos en presencia de un ilcito, caso que no ocurrir cuando el atentado es al medio ambiente propiamente tal, es decir, considerado en su integridad natural. Proyectos de ley en trmite en el Congreso Nacional en Chile El primer proyecto de ley para el establecimiento de delitos medioambientales fue presentado el ao 1998, por mocin de los Diputados Juan Bustos, Elgueta, Snchez, Encina, Ojeda, Jos Prez, Lukcic, Mora y Rincn.2 El proyecto tiene cuatro artculo y es el primero de ellos es el que establece un tipo penal nico, para sancionar al que contraviniendo gravemente las normas primarias de calidad ambiental que establecen los valores de las concentraciones y perodos mximos o mnimos permisibles de elementos, compuestos sustancias, derivados qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinaciones de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riego para la vida o la salud de la poblacin, con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo. Como se advierte, en una norma penal en blanco, puesto que los parmetros como valores de concentracin, perodos mximos y mnimos permisibles sern fijados por normas reglamentarias. Las normas siguientes de este proyecto se limitan a disminuir la pena aumentar si en vez de dolo hay negligencia grave, o a aumentarla si se produce la muerte o afeccin irreversible de la salud de las personas. Un segundo proyecto de ley se present en el ao 2006, para sancionar los delitos contra el medio ambiente cometidos por personas naturales o jurdicas, por la Diputadas Denise Pascal Allende y Clemira Pacheco Rivas.3 Este proyecto considera el anterior y el proyecto de la Comisin Foro Penal, encargadas de redactar un nuevo Cdigo Penal, patrocinada por el Ministerio de Justicia.
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Boletn 2177-12. Servicio de Informacin Legislativa H. Congreso Nacional. El proyecto se encuentra en su primer trmite constitucional desde su ingreso a tramitacin, el 3 de junio de 1998. Boletn 456-12. Servicio de Informacin Legislativa H. Congreso Nacional. El proyecto se encuentra para informe de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medioambiente, desde la fecha de su presentacin.
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Este proyecto se fundamenta en la conviccin del derecho comparado, en cuanto la legislacin penal es un instrumento necesario para preservar el medio ambiente, revisa alguna legislacin comparada y la doctrina nacional en la materia, no slo en materia de penalizacin de los atentados al medio ambientes, sino que tambin respecto de posibilidad de sancionar a personas jurdicas como a personas naturales por dichos ilcitos. En los fundamentos de este proyecto se seala que, para evitar confusiones normativas, las expresiones utilizadas en el texto corresponden lo ms fielmente posible con los conceptos definidos en la Ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente para todos los efectos legales que reseamos con anterioridad. En lo relativo al medio ambiente, este proyecto agrega seis artculos al Cdigo Penal, mediante los cuales se sanciona a las personas naturales y a las personas jurdicas responsables de una actividad que en su operacin produzcan un grave dao ambiental. Sanciona tambin, al mximun de las penas, si el grave dao ambiental pone en serio peligro la vida o la salud de personas determinadas. Como en el proyecto anterior, si el grave dao ambiental produce lesiones o la muerte de una o ms personas. Sanciona en forma separada el delito culposo de grave dao ambiental, a las personas naturales o jurdicas responsables. Este proyecto tambin sanciona a las personas naturales o jurdicas responsables de una actividad que contando con una autorizacin o certificacin ambiental para su operacin, produzca un grave dao ambiental por el incumplimiento de las condiciones o exigencias bajo las cuales se le otorg la certificacin y los permisos correspondientes o que ponga en serio peligro la vida o la salud de una o ms personas determinadas o les provoque lesiones o muerte. La ltima norma de este proyecto define, para los efectos de la tipificacin de los delitos y aplicacin de las penas contempladas en el mismo, el medio ambiente como un sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, en permanente modificacin qumica o biolgica, socio culturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. A su vez, define como grave dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento y menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes.
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Un tercer proyecto legislativo para instaurar los delitos ambientales, es el presentado por el Senador Guido Girardi, el 19 de diciembre de 2007.4 Este proyecto tuvo como base el trabajo investigativo de un equipo de juristas encabezados por el profesor Jean Pierre Matus, e integrado por los abogados Mara Cecilia Ramrez Guzmn, Marcos Orellana Cruz y Marcela Castillo Snchez, que fuera publicado por la Editorial Jurdica de Chile en el ao 2004, bajo el ttulo Derecho Penal del Medio Ambiente. Estudios y propuesta para un nuevo derecho penal ambiental chileno. El bien jurdico protegido es el medio ambiente, entendido en trminos similares al proyecto anterior, concepto que corresponde al artculo 2 letra II de la Ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente. La tcnica legislativa es la de leyes penales en blanco, en el sentido que los tipos penales refieren a las normas de un reglamente especfico determinar las sustancias y cantidades o proporciones de contaminantes provenientes de una misma fuente emisora cuya emisin al medio ambiente se a capaz de producir un grave dao ambiental y, en su cao, poner en serio peligro la vida y la salud de las personas. El proyecto tiene cuatro ttulos. El primero trata de los delitos de grave contaminacin ambiental; el segundo de los delitos contra los recursos naturales, el patrimonio ambiental y cultural; el tercero, de los delitos que afectan el correcto funcionamiento del Sistema de Evaluacin del Impacto Ambiental; y el cuarto, contiene disposiciones varias, entre las que se cuentan las referencia a los reglamentos, antes indicados, normas probatorias y otras. En fin, hay un cuarto proyecto en trmite en el Congreso Nacional, correspondiente a una mocin en la Cmara de Diputados de 2 de septiembre de 2008.5 Luego de una breve fundamentacin, el proyecto pretende hacerse parcialmente cargo del problema de la contaminacin ambiental en situaciones de emergencia ambiental. Con ese fin, propone incorporar al Cdigo Penal el siguiente artculo: El que en situaciones de pre emergencia, o emergencia ambiental decretada por la autoridad competente, provocare un grave dao ambiental o para la salud de las personas, producto de emisiones de gases de calderas, chimeneas u otros medios similares, de utilizacin industrial, o que efectuare emisiones de gases mediante vehculos motorizaos infringiendo las limitaciones de circulacin, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de 50 a 500 UTM. Si el respon4
Boletin 5654-12 Servicio de Informacin Legislativa H. Congreso Nacional. El proyecto se encuentra en la Comisin de Medio Ambiente y Bienes Nacionales del Senado, para informe, desde el 2 de enero de 2008. Boletn 6048-07. Servicio de Informacin Legislativa H. Congreso Nacional. El proyecto se encuentra para informe en la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, desde la misma fecha de su presentacin, en primer trmite legislativo.
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sable fuere una persona jurdica ser sancionado con multa de 50 a 5000 UTM y la clausura del Establecimiento. Esta es la situacin de los proyectos de ley que actualmente se tramitan en el Congreso Nacional de Chile, respecto de los cuales se advierte muy poco avance en el camino para transformarse en leyes de la Repblica. De all que sea necesario avanzar en hacer conciencia en la ciudadana la importancia de contar con una legislacin penal que haga eficaz la proteccin del medio ambiente. La voluntad poltica alcanzar este objetivo slo se lograr mediante la organizacin de la civilidad y la accin de grupos de estudios, universidades y organizaciones sociales.
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DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO

Lus Fernando Macas Gmez*
En Colombia el derecho ambiental ha venido tomando fuerza a partir de la expedicin de la Constitucin de 1991 y la implementacin que de ella se ha hecho principalmente a partir de las acciones populares y de tutela. La proliferacin de normas existentes en el pas desde 1959 o antes, no haban sido desarrolladas jurdicamente, sino ms bien con un marcado sesgo tcnico. Actualmente, aun cuando controvertibles algunas posiciones de las altas cortes, es indudable la necesidad de reconocer el avance en materia de desarrollo de un marco jurdico de la implementacin e interpretacin de las normas ambientales. En ese sentido se han desarrollado algunos principios como es el principio de precaucin, el principio in dubio pro natura, principio del desarrollo sostenible. El primero ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial, dentro de las cuales vale la pena citar el fallo C 293 de 2002:
[] cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones especficas, encaminadas a evitar un peligro de dao grave, sin contar con la certeza cientfica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las polticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitucin, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho. Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de dao; 2. Que ste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza cientfica, as no sea sta absoluta; 4. Que la decisin que la autoridad adopte est encaminada a impedir la degradacin del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisin sea motivado. Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza cientfica absoluta, en uso del principio de precaucin, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Esto hace que la decisin de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Dere* Abogado.
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Lus Fernando Macas Gmez
cho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposicin todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violacin del debido proceso, garantizado en el artculo 29 de la Constitucin. [] En cuanto hace a la aplicacin del principio de precaucin para la preservacin del medio ambiente por los particulares, ha de entenderse que el deber de proteccin a que se hace alusin no recae slo en cabeza del Estado, dado que lo que est en juego es la proteccin ambiental de las generaciones presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y tiene importancia universal. En el mbito nacional, se trata de una responsabilidad enmarcada expresamente por la Constitucin como uno de los deberes de la persona y del ciudadano, al que se refiere el artculo 95, as: Artculo 95. [...] Son deberes de la persona y del ciudadano: 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano; Por ello, la mencin que el artculo acusado hace de los particulares, debe considerarse como la obligacin que ellos tienen de tomar las medidas de precaucin, cuando exista peligro de dao grave e irreversible al medio ambiente, an en el caso de que el particular no tenga la certeza cientfica absoluta de que tal dao se produzca.
De este principio se desprende el de in dubio pro natura, segn el cual la ley debe interpretarse en beneficio de la proteccin de la naturaleza, haciendo la interpretacin de la legislacin ambiental restrictiva. El derecho ambiental colombiano se ha venido desarrollando sobre todo desde el ao 1991 luego de la aprobacin de una nueva constitucin poltica. Esto se produce como consecuencia de la incorporacin de una serie de derechos ambientales que permite a los ciudadanos reclamar soluciones a problemas relacionados con los recursos naturales renovables y el medio ambiente. Luego con la expedicin de la ley 99 de 1993 mediante la cual se crea una nueva institucionalidad ambiental, se establece un nuevo rgimen de evaluacin de impacto ambiental y se consagran diversos mecanismos de participacin ciudadana hay un nuevo impulso al desarrollo del derecho ambiental. Sin embargo, la legislacin ambiental no es nueva pues existe desde mediados del siglo pasado y se cuenta con cdigo de recursos naturales renovables que data de 1974.
Derecho Ambiental Colombiano
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El Medio Ambiente en la Constitucin
En la Constitucin de 1991 el medio ambiente aparece como un valor supremo, formando parte de ese nuevo pacto que pretende ser la nueva Constitucin. As lo demuestran los numerosos artculos que hacen referencia al asunto.1 La inclusin del medio ambiente se encuentra dentro de la misma lgica seguida en el mundo de un nuevo contrato no slo social sino con la naturaleza. Es as como en la Gaceta Constitucional del 24 de abril de 1991, se lee lo siguiente: La nueva Constitucin debe sentar las bases jurdicas para que sea posible un desarrollo basado en un nuevo pacto con la naturaleza. Dos puntos resaltan esta afirmacin. El primero muestra que el problema ambiental se toma como un factor de desarrollo y no puramente conservacionista. El segundo, apunta a reivindicar la corriente de pensamiento del contrato natural. Es decir, que aquel no es posible si no se logra antes un acuerdo con la naturaleza. As las cosas, la constitucin aparece no exclusivamente como un nuevo pacto social, sino que por primera vez en la historia constitucional colombiana se hace un pacto con la naturaleza. Ms all de una concepcin filosfica lo que se busca es sealar que la constitucionalizacin del medio ambiente se enmarca dentro de una moderna concepcin. El derecho a un ambiente sano se reconoce como un derecho fundamental, pero simultneamente se seala la necesidad de un cambio en el modelo de desarrollo. Ahora bien, cuando se lee la Constitucin y se encuentran una serie de artculos referentes al tema, surge la pregunta: todos esos artculos tiene un mismo significado o, por el contrario, representan diferentes esferas dentro del Estado? La respuesta se intenta a partir de la clasificacin de esos artculos en diferentes campos de accin que comprende la estructura de la Constitucin. En efecto, se tiene que los artculos analizados se pueden agrupar en seis campos. El primero se refiere al medio ambiente como derecho colectivo, fundamental y principio rector del Estado; el segundo, a los artculos que hacen relacin a un nuevo modelo de desarrollo; el tercero tipifica el medio ambiente como paradigma; el cuarto caracteriza una nueva concepcin de la economa, la propiedad y la empresa; el quinto hace referencia al medio ambiente como componente de la poltica internacional, y el ltimo se relaciona directamente con la estructura organizativa y funcional del Estado.
Este aparte se encuentra desarrollado ms ampliamente en nuestro texto, introduccin al derecho ambiental colombiano, Editorial LEGIS, Bogota, 1998.
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Se vern ahora cada uno de estos grupos con una breve explicacin de los artculos que lo conforman. 1. El medio ambiente como fundamento y principio rector del Estado Este grupo est conformado por los siguientes artculos: Artculo 7: Se refiere a la obligacin de proteger la diversidad tnica, que tiene una estrecha y tradicional dependencia con los recursos biolgicos. Artculo 8: Hace referencia a la obligacin que tiene el Estado de proteger las riquezas naturales de la Nacin; es entonces un principio rector de aqul. Artculo 49: Establece la obligacin del Estado de garantizar el saneamiento ambiental y la salud de la poblacin. En este caso se refiere a un principio rector o parte programtica de la Constitucin. Artculo 67: La educacin debe formar a los colombianos para que protejan el medio ambiente. Es decir que el tema se convierte en fundamento de la formacin de los ciudadanos. Artculo 80: Es obligacin del Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para lograr su conservacin, restauracin o sustitucin. Adems debe prevenir los factores de deterioro ambiental. En este artculo se establece una obligacin que intenta ser no slo fundamento del Estado sino principio de un nuevo modelo de desarrollo. Es decir, el desarrollo sostenible, al cual apunta la obligacin, se convierte en fundamento y principio rector del Estado colombiano. Artculo 81: La prohibicin de fabricar, importar, poseer o utilizar armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como prohibir el ingreso de desechos txicos al territorio nacional, inscriben el medio ambiente como parte de la soberana del Estado y como un inters de ste; es decir, hace parte de la seguridad nacional del pas. Es interesante observar que este artculo impide que Colombia se vincule a cualquier carrera armamentista que conlleve la destruccin del planeta. Con este artculo se cumple, parcialmente, uno de los principios de Ro de Janeiro, segn el cual la paz no es un problema desligado del medio ambiente. Artculo 82: Se eleva a rango constitucional la proteccin del espacio pblico, haciendo parte del medio donde se desarrolla la vida urbana. Este principio es tal vez el menos respetado, dado el carcter de privado que tiene en nuestro pas el espacio pblico. Artculo 95, numeral 8: El ciudadano tiene como deber proteger los recursos naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano. Es la contrapartida del medio ambiente como derecho. Este artculo debe analizarse en concordancia con aquellos que hacen referencia a la propiedad y a la economa, por cuanto es partir del deber ciudadano de proteger el medio ambiente que se pueden restringir ciertas libertades econmicas.
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Artculo 215: Otorga la posibilidad de decretar un estado de excepcin en virtud de situaciones que afecten el orden ecolgico. Eleva el medio ambiente a rango de razn de Estado. Debe tenerse en cuenta que este artculo hace referencia igualmente a factores econmicos y sociales, con lo cual se quiere indicar que esos aspectos no pueden verse desligados. Tal vez se podra llegar a afirmar que este estado de excepcin hace referencia a situaciones de orden ecolgico que puedan afectar el orden econmico. De ser as se estara ante una tpica concepcin economicista del medio ambiente. Empero, ser la prctica de estas medidas las que indicarn el rumbo que seguir el estado de excepcin. 2. El medio ambiente como derecho colectivo, social o fundamental Vale la pena aclarar que el artculo 67, que hace referencia al derecho a la educacin podra hacer pensar que sta otorga el derecho para exigir una educacin con un objetivo claro de proteccin al medio ambiente. Sin embargo, consideramos que este artculo slo debe incluirse en el punto anterior. Entre los artculos que se refieren al medio ambiente como derecho tenemos: Artculo 79: Otorga a todas las personas el derecho a gozar de un ambiente sano y a participar en las decisiones que puedan afectarlo. Es este artculo al cual se refieren todos los ciudadanos cada vez que existe un conflicto en torno a una problemtica ambiental. A partir de l la Corte Constitucional ha creado una verdadera doctrina tendiente a proteger el medio ambiente. Artculo 88: Establece las acciones populares como derecho para proteger el medio ambiente. Se reafirma entonces el carcter colectivo del derecho a un medio ambiente sano. Artculo 330, pargrafo: Otorga a las comunidades indgenas el derecho a que se respete su integridad cultural, social y econmica, cuando quiera que se exploten recursos naturales en los territorios indgenas. 3. El medio ambiente como paradigma de un nuevo modelo de desarrollo En este grupo de artculos se establece el vnculo entre medio ambiente y desarrollo, as como la existencia de una tensin entre uno y otro. Estos artculos son: Artculo 80: Establece la obligacin del Estado de proteger los recursos naturales para alcanzar el desarrollo sostenible. Este tema podra ser el objeto de un trabajo independiente, motivo por el cual se afirmar solamente que en Colombia, por mandato constitucional, el desarrollo debe ser sostenible. Se eleva a rango constitucional un modelo de desarrollo que actualmente es el paradigma de las economas de prcticamente todos los pases. 218
Artculo 333: La libertad econmica se podr restringir por razones ambientales. Adems, establece que las empresas tienen obligaciones, entre ellas, la proteccin al medio ambiente, como lo ha sealado en algunas ocasiones la Corte Constitucional. Artculo 334: El Estado podr intervenir en la economa con el fin de preservar el medio ambiente. sta es tal vez una de las ltimas excusas que tiene el Estado para intervenir en el proceso econmico. Empero, esta facultad coloca al medio ambiente, conjuntamente con el concepto de desarrollo sostenible, como centro del debate en torno a la naturaleza y a las caractersticas del Estado actual. Artculo 339: El Plan Nacional de Desarrollo debe ser parte de los objetivos nacionales que en l se establezcan. Debe entenderse que es a partir de este plan que se puede hacer efectivo el desarrollo sostenible. Artculo 340: Organiza el Consejo Nacional de Planeacin, integrado, entre otros, por sectores ecolgicos. Es desarrollo del derecho que tiene la comunidad de participar en las decisiones que afecten el medio ambiente. Tambin establece un nuevo esquema de elaboracin del plan de desarrollo. Artculo 361: Las entidades territoriales deben destinar el porcentaje que reciben por concepto de regalas a la proteccin ambiental. Debe analizarse en concordancia con el artculo 360 que establece las condiciones para explotar los recursos naturales no renovables. 4. El medio ambiente como condicionante de la propiedad privada, la economa y las empresas Es en estos artculos donde se manifiesta con mayor fuerza el tremendo conflicto, y en ocasiones contradiccin, entre medio ambiente y sistema de propiedad privada y libre empresa. Estos ltimos principios son el fundamento y razn de ser de la democracia occidental la cual, sin embargo, puede verse limitada por razones y exigencias ambientales. Ser la interpretacin jurisprudencial la que d el alcance que pueda adquirir dicha limitacin y los criterios prioritarios de aplicacin. Los artculos son: Artculo 58: Establece que a la propiedad le es inherente una funcin ecolgica.. Artculo 63: Seala el carcter de inembargables, imprescriptibles e inalienables los bienes de uso pblico y los parques naturales. Artculo 66: Establece la posibilidad de regular el crdito agropecuario, teniendo en cuenta las calamidades ambientales. Norma que busca resaltar la importancia del campo y la fragilidad de ste ante la imprevisibilidad de la naturaleza y el ambiente. Por ltimo, puede hacer parte tambin de este grupo el artculo 333 anteriormente explicado.
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5. El medio ambiente como componente de la poltica internacional La poltica internacional del pas no poda ser ajena a la importancia del tema, tanto ms cuanto que, como se dijo, fueron las exigencias internacionales las que condujeron a elevar el medio ambiente a rango constitucional. Artculo 226: Seala que el Estado promover la internacionalizacin de las relaciones ecolgicas. El medio ambiente hace parte de la agenda internacional, en la medida que se promueva su posicionamiento a nivel internacional. Las relaciones entre los pases no se circunscriben solamente a aspectos econmicos, polticos o sociales sino tambin a los aspectos ambientales, que son motivo para que los Estados discutan sus relaciones. 6. El medio ambiente con relacin a la estructura organizativa y funcional del Estado Todos los aspectos declarativos sobre el tema ambiental requieren instrumentos para ser operativos dentro del funcionamiento y estructura del Estado. En tal sentido un nmero importante de artculos se refieren al tema. Unos para hacer racional la funcin de los diferentes organismos que conforman el Estado, otros como parte del control de los diferentes organismos y en general el medio ambiente formando parte de la accin del Estado. Entre estos artculos tenemos: Artculo 267: El control fiscal debe incluir una valoracin de los costos ambientales. Artculo 268, numeral 7: Es funcin del Contralor General de la Repblica presentar al Congreso un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. Artculo 277, numeral 4: Es funcin del Procurador General de la Nacin defender los intereses colectivos y en especial el ambiente. Artculo 282, numerales 1 y 5: Es funcin del Defensor del Pueblo orientar a los ciudadanos para proteger sus derechos, entre ellos el del medio ambiente. Adems, puede interponer las acciones populares. Artculo 289: Faculta a los departamentos y municipios fronterizos para adelantar programas de preservacin ambiental en forma directa y conjunta con la entidad territorial limtrofe. Artculo 300, numeral 2: Corresponde a las asambleas departamentales expedir las disposiciones relacionadas con el medio ambiente. Artculo 302: La ley puede indicar a los departamentos diversas capacidades y competencias de gestin administrativa y fiscal, diferentes de las sealadas en la Constitucin, teniendo en cuenta, entre otros factores, el ecolgico. Artculo 310: Se seala la proteccin especial del medio ambiente y los recursos naturales del archipilago de San Andrs y Providencia.
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Artculo 313, numeral 9: Es funcin de los concejos municipales dictar las normas necesarias para el control, preservacin y defensa del patrimonio ecolgico del municipio. Artculo 317: Se establece que un porcentaje del gravamen sobre la propiedad inmueble se podr destinar, por mandato de ley, al manejo y conservacin del medio ambiente. Artculo 330, numeral 5: Establece la funcin a las autoridades de los territorios indgenas de velar por la preservacin de los recursos naturales. Artculo 331: Se crea la Corporacin Autnoma Regional del Ro Grande de la Magdalena, encargada de recuperar, entre otros puntos, el aprovechamiento y preservacin del ambiente y los recursos naturales renovables. Son pues muchos los artculos que en la Constitucin Poltica de Colombia hacen referencia de manera directa al medio ambiente 2 El Rgimen de Responsabilidad Ambiental en Colombia
El tema de la responsabilidad ambiental en Colombia tiene tres tipos claramente identificables. El primero hace referencia a la responsabilidad administrativa; el segundo la responsabilidad civil y el tercero la responsabilidad penal. En el presente escrito se realizar un breve anlisis sobre cada uno de ellos, resaltando los aspectos que considerados importantes, sin profundizar en ninguno de ellos dado el lmite de espacio exigido en el presente caso. Para efectos de este documento se entender la responsabilidad como la obligacin de una persona natural o jurdica, pblica o privada de reparar un dao ambiental, cumplir con la sancin que se le imponga como consecuencia de la violacin de una norma jurdica de carcter ambiental, o cumplir con la sancin penal que se le imponga como consecuencia de un delito calificado como ambiental por la legislacin nacional. 2.1 Responsabilidad Administrativa Se entiende como aquella derivada del incumplimiento de obligaciones impuestas por la ley, tal y como lo establece el artculo 85 de la ley 99 de 1993 que consagra el rgimen sancionatorio ambiental, al sealar que las autoridades ambientales impondrn al infractor de las normas sobre proteccin ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, las medidas preventivas o sanciones sealadas en el mismo artculo. Por otra parte las sanciones administrativas son concurrentes con las dems acciones civiles o penales que se deriven de las infracciones cometidas, y as lo establece el pargrafo 2 del mismo artculo al sealar lo siguiente:
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Las sanciones establecidas por el presente artculo se aplicarn sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar.
Por su parte la norma establece que la sancin de multa no exonera al infractor de la obligacin de adelantar las obras que exija la autoridad ambiental competente para restaurar el medio ambiente o los recursos renovables afectados como consecuencia de la infraccin. As lo establece el pargrafo 2 del mismo artculo 85 de la ley 99 de 1993:
El pago de las multas no exime al infractor de la ejecucin de las obras o medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control, ni de la obligacin de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables afectados.
Las autoridades ambientales competentes para imponer las sanciones son el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autnomas Regionales (CARS)2 y los denominados grandes centros urbanos.3 Es de sealar que en la responsabilidad por procesos administrativos sancionatorios se aplican los principios del debido proceso y presuncin de inocencia consagrados en el artculo 29 de la Constitucin Poltica colombiana, adems de algunos principios del derecho penal. 2.2 Responsabilidad Civil Este tema se encuentra poco desarrollado a nivel doctrinal y jurisprudencial, determinado por las caractersticas propias que le infunde el derecho ambiental al tema de la responsabilidad civil. Podra sealarse que en este tipo de responsabilidad existe la responsabilidad del particular pero tambin la del Estado, en ambos casos por accin u omisin. La regulacin normativa es antigua, aunque poco desarrollada debido a que son declaraciones de principios tanto en la ley como en la Constitucin. La primera norma que en Colombia trata el tema es la ley 23 de 1973, mediante la cual se conceden facultades extraordinarias al presidente de la repblica para expedir el Cdigo de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones, al sealar en su artculo 16 lo siguiente:
Estas son entidades creadas por la ley 99 de 1993 y que conforme a la jurisdiccin territorial sealada en la norma, son las encargadas de la administracin y control de los recursos naturales renovables y el medio ambiente. La ley 99 de 1993 establece que los municipios o distritos con ms de 1 milln de habitantes dentro del permetro urbano, cumplen las mismas funciones de las Corporaciones Autnomas Regionales. Esta caracterstica se amplio, mediante ley 768 de 2002, a los Distritos de Cartagena y Santa Marta, ubicados en el Caribe colombiano.
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El Estado ser civilmente responsable por los daos ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminacin en detrimento del medio ambiente. Los particulares lo sern por las mismas razones y por el dao o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado.
Este artculo establecera el caso de la responsabilidad Extracontractual del Estado como de los particulares. En el primer caso, la Constitucin de 1991 en su artculo 90 establece:
El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas.
Es decir que en lo que se refiere al medio ambiente, si se produce un dao a este bien jurdico, como consecuencia de una accin u omisin de un agente del Estado, ste podra ser condenado a reparar el dao causado. Esta eventualidad se puede analizar bien sea que el Estado acte directamente como una agente que realiza una actividad que produce un dao, o bien por que no acto debindolo hacer. En ese orden de ideas podra plantearse el evento de si el Estado sera igualmente responsable por no ejercer su deber de vigilancia, cada vez que un particular es declarado responsable de un dao ambiental. A nuestro juicio no creemos que sea evidente est conclusin por cuanto ello derivara en una exagerada concepcin en torno a la capacidad y deber del Estado en cumplir con la proteccin del medio ambiente. En relacin con la responsabilidad de los particulares existe el desarrollo del cdigo civil que regula la materia en sus artculos 2341 y siguientes, siendo el primero de ellos el que se cita con ms frecuencia:
El que ha cometido un delito o culpa que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
Sin embargo, este artculo dara a entender que se requiere de la culpa, y en materia ambiental la tendencia es el de la responsabilidad objetiva, es decir que basta probar el dao y el nexo causal para determinar la responsabilidad, sin que medie ningn elemento subjetivo del sujeto causante del dao. En todo caso, es necesario probar el dao. Otra teora, diferente a la anterior, que permite analizar la responsabilidad ambiental es la relacionado con la responsabilidad por actividades peligrosas, en la cual se presume la culpa, siendo necesario entonces desvirtuarla. Esta teora parte del desarrollo de diversas actividades que por sus caractersticas y riesgos inherentes, producidos por el adelanto tecnolgico, exige del agente un mayor cuidado en la actividad.
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Al respecto es importante citar como primer antecedente al respecto el fallo de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 30 de abril de 1976, respecto al caso de contaminacin ambiental de una empresa a otra, hace referencia a la teora del riesgo creado y de la responsabilidad por actividades peligrosas, adoptando este criterio, bajo el cual como se dijo antes, se presume la culpa. Ahora bien, es mediante el desarrollo de la ley 472 de 1998, mediante la cual se regulan las acciones populares y de grupo, que se empieza a plantear y elaborar jurisprudencialmente el tema de la responsabilidad ambiental. Empero, es de tener en cuenta que las acciones populares estn establecidas para proteger derechos colectivos, siendo el medio ambiente reconocido por el artculo 79 de la Constitucin Poltica de Colombia como un derecho colectivo. La ley mencionada seala en su artculo 2 el objeto de las acciones populares, en el siguiente sentido:
ARTICULO 2 ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la proteccin de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Como se observa en el artculo citado el objetivo primordial es evitar el dao contingente, que para el caso del derecho colectivo al medio ambiente sera el dao ambiental, o bien restituir las cosas a su estado anterior, que es el tpico caso de una reparacin de un dao, esto es una responsabilidad para el agente causante del mismo. Esto nos lleva a plantear la necesidad de definir el dao ambiental, el cual puede clasificarse de puro o derivado. El primero sera aquel que se produce al medio ambiente o a la biodiversidad. El segundo es el causado al patrimonio de terceros como consecuencia de un dao ambiental puro. Para los efectos del presente trabajo entenderemos dao ambiental como el deterioro del medio ambiente y de los recursos naturales renovables que afecta el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de los mismos y que es causado por uno cualquiera de los factores de deterioro ambiental que defina la ley, siempre y cuando se produzcan como consecuencia del incumplimiento de la ley, por accin u omisin que d lugar a tal afectacin, o que a pesar de una diligencia suficiente la capacidad de absorcin del deterioro ambiental se ve superada por la accin que genera dicho deterioro. Es decir que el dao debe ser antijurdico
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Es de sealar que otro aspecto relevante es el de la imputacin del dao ambiental, dado que en ocasiones ste se observa mucho despus de ocurrido el hecho que da lugar a l, y cuando pueden ser varios los que intervienen en la realizacin del dao. Situacin que se busca resolver, permitiendo, en el caso de las acciones populares, que el juez vincule a las dems personas que puedan haber incurrido en los actos que dieron lugar a la accin popular respectiva. Es decir se configura en cierta forma una responsabilidad solidaria entre todos los vinculados como posibles sujetos a quienes se les imputa el dao. Ahora bien, en materia contractual tambin se pueden presentar casos de responsabilidad ambiental, sobre todo cuando uno de los contratantes es afectado en su patrimonio como consecuencia de un dao ambiental causado por la otra parte. Existe en el pas la ley 1252 de 2008 que establece una responsabilidad integral y solidaria en materia de manejo de residuos peligrosos. Seala la ley que el generado responde hasta la disposicin final adecuada de dichos residuos, con lo cual en esa cadena que se genera como consecuencia de la gestin de residuos una de las partes puede verse afectada como consecuencia del incumplimiento de un contrato de uno de las partes, y dar lugar por lo tanto a una responsabilidad contractual ambiental. En materia de lo relacionado con las acciones populares hay que resaltar el hecho de que la responsabilidad no surge como consecuencia de un dao individual, por cuanto ellas no pueden ejercerse como ya se indic, con el objeto de perseguir la reparacin subjetiva o plural de los eventuales daos que pueda causar la accin o la omisin de la autoridad pblica o del particular sobre ellos (Corte Constitucional, Fallo C 215 del 14 de abril de 1999). Esto significa que las acciones populares solo hacen referencia a la responsabilidad derivada de la produccin de una dao al medio ambiente, o de la simple puesta en peligro del mismo, o incluso para recuperar impactos ambientales producidos, aun cuando no se haya generado el dao, o por la simple vulneracin o agravio al derecho colectivo al medio ambiente y a la proteccin de los recursos naturales renovables. Interpretacin, que a nuestro juicio puede dar lugar a abusos en la aplicacin de dicho instrumento judicial, sobre todo por la sensibilidad que despierta el tema. 2.3 Responsabilidad Penal
Otro tipo de responsabilidad existente en Colombia es la penal, la cual se encuentra regulada en los artculos 328 a 329 del Cdigo Penal colombiano, Ley 599 de 2000, la cual entr a regir a partir del 24 de julio de 2001. Uno de los principales problemas que se derivan de esta responsabilidad es la discrecionalidad en determinar la conducta punible, por cuanto o bien se puede ser demasiado laxo, o bien caer en un sistema realmente peligrosista en
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el tratamiento de estos delitos. Este planteamiento se sustenta en dos aspectos principales. El primero hace referencia a la complejidad del conocimiento de temas ambientales lo que hace difcil encontrar claras y precisas definiciones, conceptos o conclusiones sobre los diversos tpicos ambientales. El segundo se refiere a la dispersin normativa que genera confusin y sobre todo incertidumbre jurdica en el alcance de la misma. De este punto se deriva un aspecto relevante y es el hecho de la supremaca que en ocasiones tiende a darse a lo tcnico sobre lo jurdico en materia ambiental, generando una discrecionalidad absoluta en el operador jurdico. Adicional a lo anterior, se agrega el hecho de una adaptabilidad del tema penal al tema ambiental dadas las caractersticas de esta normativa, y que como en otras reas del derecho, siempre existe un periodo de armonizacin entre las tradiciones jurdicas frente a nuevos retos que impone el derecho ambiental. Los principales tipos penales establecidos en el cdigo son: Ilcito aprovechamiento de recursos naturales renovables Violacin de fronteras para la explotacin de recursos naturales Manejo ilcito de microorganismos nocivos Dao a los recursos naturales Contaminacin ambiental Experimentacin ilegal en especies animales o vegetales Pesca ilegal Caza ilegal Invasin de reas de especial importancia ecolgica Explotacin ilcita de yacimiento minero y otros materiales La responsabilidad penal tiene su propio cuerpo normativo, habindose impuestos varias condenas por estos delitos. Sin embargo los condenados son personas de sectores de la pequea industria o incluso sectores populares, no ha habido un fallo penal por una contaminacin considerable producida por una gran empresa. 3 Rgimen del Dao Ambiental en Colombia
El tema del dao ambiental se ha venido desarrollando en el pas en forma tmida pero constante, sobre todo a partir de algunos fallos jurisprudenciales. Por otra parte, ha existido la tendencia a asimilar impacto o deterioro ambiental con dao ambiental. Sin embargo, cuando se permite por parte del Estado el uso de los recursos naturales y cierta afectacin al medio ambiente no podra hablarse de dao, pues estaramos ante un dao consentido o legal. Esto supone que el titular de la autorizacin debe comprometerse a cumplir con unos parmetros mnimos 226
de afectacin al recurso, cuente con un plan de manejo para la utilizacin del mismo y se comprometa a compensar el uso o aprovechamiento que se esta haciendo. Por otra parte, existe una diferenciacin entre el dao a los recursos naturales o al medio ambiente, que se denomina dao ambiental puro, con el dao ambiental que genera la afectacin a un persona determinada en cuyo caso se denomina dao ambiental consecutivo. El concepto de dao ambiental puro podra definirse como aquella alteracin y afectacin irreversible o mitigable a largo plazo que rompe las estructuras ecolgicas y afecta su normal funcionamiento. La reparacin de este dao viene hacindose por el artculo 12 de la Ley 472 de 1.998, que regula las acciones populares, y segn el cual toda persona est legitimada para ejercer una accin popular para evitar el dao contingente, hacer cesar un peligro, la amenaza, vulneracin o agravio al derecho colectivo al medio ambiente o a la existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin, la conservacin de las especies animales y vegetales, la proteccin de reas de especial importancia ecolgica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, as como los dems intereses de la comunidad relacionados con la preservacin y restauracin del medio ambiente. El dao ambiental ocasionado por el uso de la mquina y de las fuerzas motrices escapa al dominio del derecho civil mientras no trate de agente y vctima determinados. As lo seala nuestra Corte Suprema de Justicia argumentando: la contaminacin ambiental es por lo comn un fenmeno de etiologa colectiva, y consiguientemente, annima, incapaz de generar un vnculo jurdico entre sujetos concretos.4 El Dao Ambiental Consecutivo surge cuando en virtud del dao ambiental puro se produce un perjuicio en el patrimonio individual del ser humano,5 estando legitimado para exigir la reparacin del dao ambiental consecutivo la vctima que ha sufrido el dao. Tratadistas colombianos han abordado el tema de la indemnizacin por el dao ambiental y han sealado: el impacto ambiental que ocasiona la contaminacin, altera la armona del medio ambiente, en tres formas: el dao social que conforman los efectos que tienen que ver con la salud humana, el paisaje, la tranquilidad pblica, los bienes pblicos o privados, y todo aquello que tenga un valor econmico. El dao ambiental que afecta el desarrollo y funcionamiento del ecosistema o la renovacin de sus recursos naturales o compo4 5
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sent. 30 de abril de 1.976. M. P. Dr. Humberto Murcia Balln. Juzgado Civil del Circuito de Santa Marta, del 22 de mayo de 2002, Radicacin 200 0158-00)
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nentes, y el dao individual o colectivo que se presenta cuando el elemento contaminador destruye, lesiona o daa derechos individuales o colectivos, debidamente identificados y especificados.6 En Colombia se tiene el antecedente en la accin popular de Wilfredo Urieles Lpez contra la Drummond Ltda., en el cual se esboz la tesis que:
La reparacin del dao ambiental puro debe ser in natura, es decir que se disponga realizar actividades o resarciendo pecuniariamente para que se cumpla el fin ltimo, que no es otro que la reparacin del bien lesionado y de esa forma ponerlo en condiciones similares a las que tena con antelacin al siniestro pero en el evento que ello no sea posible, el actuar se dirigir a otros bienes ambientales pues el ecosistema acta conjuntamente y al proteger otros de sus integrantes el beneficio redundar en el conjunto.
Ahora bien, en Colombia se expidi la ley 491 de 1999 que pretendi establecer el seguro ecolgico para daos ambientales puros, sin embargo su implementacin no ha sido posible por cuanto no es claro el monto que se indemnizara ni la forma de su determinacin. En virtud de una accin de cumplimiento interpuesta por un ciudadano para su implementacin se dijo:7
1. El seguro ecolgico obligatorio es un seguro de responsabilidad civil extracontractual, que tiene por objeto amparar los perjuicios econmicos cuantificables producidos a una persona determinada como parte o consecuencia de daos al ambiente y a los recursos naturales renovables. 2. Existen algunos eventos que no seran asegurables, como los daos ambientales o ecolgicos puros y los daos ambientales paulatinos. 3. Se hace necesario establecer en forma precisa los riesgos amparados por las aseguradoras. 4. Se resalt la importancia de contar con un adecuado reaseguro, y fijar un nivel o valor de coberturas o asegurable mnimo. 5. El seguro resultara viable si se limita a la responsabilidad civil extracontractual por perjuicios por contaminacin sbita o imprevista. 6. Debe existir una legislacin precisa sobre las actividades que potencialmente pueden causar daos ambientales, con el fin de que las compaas decidan si asumen o no determinado riesgo.
El Ministerio del Medio Ambiente en esa oportunidad manifest: As las cosas, contrario a lo que aparenta la Ley 491 de 1.999 no cre un seguro ecolgico, es decir un seguro que cubra daos al medio ambiente. Lo que
6 7
MARTINEZ Rave, Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual. Dcima edicin. Ed. TEMIS S.A. Bogot, 1998. Pag. 544. TRIBUNAL CONTENCIOSO DE CUNDINAMARCA, Seccin Primera, Subseccin A, 14 de noviembre de 2.002. Magistrado Ponente Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS BRCENAS. Exp. 02-2373.
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ampara segn la ley, son los daos a los bienes de propiedad de terceros, afectados como consecuencia de un problema de contaminacin o deterioro ambiental. Sin embargo, la tendencia es presumir el dao ambiental puro por el solo hecho de causar un deterioro al medio ambiente, generando situaciones complejas ante la realidad econmica del pas.8 4 Licencia Ambiental y Evaluacin de Impacto Ambiental
La evaluacin de impacto ambiental es el verdadero proceso de planificacin que permite introducir la variable ambiental dentro de la toma de decisiones para llevar a cabo una obra o actividad. Busca un equilibrio entre el deber de proteccin del medio ambiente, que exige la Constitucin, y la necesidad de llevar a cabo obras que beneficien el desarrollo del pas. Mediante ese proceso se intenta resolver una tensin constante entre el desarrollo y la necesidad de proteccin al medio ambiente. El desarrollo sostenible no es ms que una forma de plantear dicha tensin para tratar de generar un marco de referencia que permita diversas soluciones, sin privilegiar el desarrollo o la preservacin. La licencia ambiental es entonces el instrumento que busca resolver, desde el plano jurdico, dicha tensin. La licencia ambiental en realidad no es sino la materializacin en un acto administrativo de un proceso de evaluacin de impacto ambiental. Este a su vez corresponde a lo que la doctrina denomina instrumentos tcnicos jurdicos de proteccin o gestin ambiental.9 En Colombia la licencia ambiental ha sido tomada, ltimamente, como un simple permiso ms para desarrollar una actividad, desconociendo su trascendencia constitucional y su importancia para alcanzar el desarrollo sostenible. Si bien se denomina licencia ambiental, ella en realidad es un proceso de evaluacin de impacto ambiental como el que existe en Estado Unidos, Europa y algunos otros pases. La licencia ambiental no es un simple requisito de verificacin de una lista de chequeo sino un proceso mediante el cual la autoridad ambiental competente decide sobre la viabilidad de ejecutar una obra o llevar a cabo una actividad, estableciendo el lmite mximo permitido de afectacin al medio ambiente y las obligaciones requeridas para tal propsito. En el plano jurdico entonces la licencia ambiental y la evaluacin de impacto ambiental se confunden y son de una misma naturaleza.
8 9
MACIAS GOMEZ Luis Fernando, El dao ambiental: hacia una reflexin conceptual desde la filosofa y el derecho, EN El Dao Ambiental, Universidad Externado de Colombia, 2008. JORDANO FRAGA Jess, la proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado, J.M Bosch Editor, Barcelona, 1995.
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Dicho entonces que licencia ambiental y evaluacin de impacto ambiental son en nuestro pas una sola institucin se procede ahora a sealar algunos de los temas jurdicos que se derivan de ella. Antecedentes de la Licencia Ambiental y su Evolucin Reglamentaria El cdigo de recursos naturales (Decreto Ley 2811 de 1974) estableci en sus artculos 27 y 28 dos requisitos diferentes que en realidad buscaban ser una forma de regular la evaluacin de impacto ambiental. Vale la pena citar parte de las reflexiones ya planteadas en nuestro libro publicado hace unos aos, y que consideramos an vigentes, sobre el alcance y naturaleza de estos artculos. Tan solo basta agregar que dichos artculos hacen que Colombia haya sido tal vez, el segundo pas en el mundo, luego de Estados Unidos, de introducir la evaluacin de impacto ambiental. Los artculos en comento sealaban lo siguiente Artculo 27:
Toda persona natural o jurdica, pblica o privada, que proyecte realizar o realice cualquier obra o actividad susceptible de producir deterioro ambiental, est obligada a declarar el peligro presumible que sea consecuencia de la obra o actividad.
El artculo 28 sealaba lo siguiente:

Para la ejecucin de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier otra actividad que, por sus caractersticas, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, ser necesario el estudio ecolgico y ambiental previo y, adems, obtener licencia. En dicho estudio se tendrn en cuenta, aparte de los factores fsicos, los de orden econmico y social, para determinar la incidencia que la ejecucin de las obras mencionadas pueda tener sobre la regin.
Sobre la interpretacin y aplicacin de estos artculos se ha dicho por nuestra parte en otras oportunidades, lo siguiente:
Cada uno de estos artculos establecan situaciones y obligaciones diferentes. El primero de ellos tena como supuesto de hecho la existencia de obras o actividades susceptibles de producir deterioro al medio ambiente, teniendo como consecuencia jurdica la obligacin de declarar el peligro presumible que se derivaba de la ejecucin de la obra o actividad. En el artculo 28 el supuesto de hecho era diferente; se refera a la existencia de obras o actividades que por sus caractersticas podan producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje. La consecuencia jurdica de estos supuestos era la obligacin de presentar el estudio ecolgico y ambiental previo, y adems obtener licencia.
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Se puede observar entonces que cada uno de estos artculos regulaba situaciones diferentes. El primero de ellos dejaba al particular la obligacin de declarar o no el peligro presumible que la obra podra tener para el medio ambiente, pero sin que se tuviera claridad sobre cules obras tenan esas caractersticas. Es decir, el mismo particular calificaba su obra de riesgosa o no para el medio ambiente. Era, pues, la presuncin de la existencia de una condicin de peligro lo que daba lugar a la obligacin de declararlo, sin ningn otro requisito adicional. La declaracin del peligro presumible se conoci como Declaracin de Efecto Ambiental (DEA), a partir de la cual el Estado se pronunciaba, siendo siempre el particular quien fijaba los parmetros, puesto que la declaracin surga de su voluntad. La dificultad en aplicar esta norma se presentaba por la inexistencia de una reglamentacin que sealara las obras susceptibles de producir deterioro ambiental y, en consecuencia, que obligara a declararlo as ante la autoridad competente. El artculo 28 regulaba una situacin diferente, que no era ya la de un peligro presumible sino la existencia de una serie de caracterstica de la obra que permitieran prever que producira un deterioro grave al medio ambiente, en cuyo caso era obligatorio presentar un Estudio Ecolgico y Ambiental, EEA. Complementariamente se deba obtener licencia. La falta de reglamentacin dificultaba tambin la aplicacin de este artculo, puesto que no se determinaban las caractersticas de las obras que producan un deterioro grave a los recursos naturales o, en su defecto, una lista de obras que estuvieran obligadas a presentar el EEA. Ante esta situacin eran varias las interpretaciones que podran darse a cada uno de los artculos, dejando entonces al arbitrio del funcionario la aplicacin de ellos. La ausencia de reglamentacin condujo a que se interpretara que toda obra estaba obligada a presentar un DEA y si la autoridad ambiental lo consideraba necesario se deba presentar un EEA. Esto explica la razn por la cual los DEA o EEA se aprobaban, lo que era suficiente para dar por autorizada la ejecucin de una obra. Es tan claro que no exista definicin sobre las actividades sometidas a uno u otro artculo que mediante Decreto 1415 de 1978 se cre una comisin conjunta para asuntos ambientales, integrada por el Ministerio de Salud y el Inderena. La funcin principal de esta comisin, de acuerdo con el artculo 2 del decreto era, entre otras: Definir, cuando se trata de actividades susceptibles de producir efectos deteriorantes tanto para la salud humana como para los recursos naturales renovables, requisitos, parmetros generales, relacionados con la presentacin de las declaraciones de efecto ambiental y los estudios ecolgicos y ambientales previos a que se refieren los artculos 27 y 28 del Decreto-Ley 2811 de 1974, en cuanto a exigibilidad, contenido y evaluacin. Se puede concluir, sin discusin alguna, que la aplicacin de los artculos 27 y 28 dependa de la reglamentacin que de ellos se hicieran, y que ella recaa sobre
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actividades diferentes. Infortunadamente, a pesar de indagaciones realizadas, no se tiene a primera mano antecedentes del funcionamiento de la comisin, e incluso se llega a pensar que nunca oper, como se desprende de informacin verbal de funcionarios del Inderena de la poca. Por otra parte, ningn artculo hacia referencia a una licencia ambiental; slo el artculo 28 sealaba la necesidad de obtener licencia, sin llegar a calificarla como ambiental. Tampoco se estableca que fuese previa. En efecto, este artculo nicamente exiga como requisito preliminar la presentacin del EEA, pero no obtener licencia. No obstante, en una sana lgica deba entenderse que la licencia era consecuencia de la presentacin del EEA. Esto generaba confusin, y la ausencia de reglamentacin daba lugar necesariamente a una aplicacin subjetiva, por cuanto la misma interpretacin jurdica no era fcil de realizar. La calificacin de licencia ambiental surgi por va de la prctica y de la interpretacin, as como por la aplicacin que se dio a los artculos 27 y 28. Es posible afirmar que la licencia ambiental a la cual hace referencia la Ley 99 de 1993 no puede asimilarse a lo que anteriormente se denominaba de igual forma. Se podra sealar que si bien exista el concepto, el contenido y naturaleza de lo que la Ley 99 denomina licencia ambiental, es totalmente diferente de lo que antes reciba la misma denominacin. Es decir que lo establecido por la Ley 99 es absolutamente nuevo y en ningn momento se puede pretender identificar los dos conceptos.10
Es entonces la ley 99 de 1993 la que introduce por primera vez en la legislacin colombiana una regulacin expresa sobre el tema de la licencia ambiental. Seala su naturaleza, requisitos y actividades sometidas a la misma y establece el marco legal para su regulacin por parte del Gobierno. Una vez expedida la ley surge una fuerte discusin para su reglamentacin, el cual se pudo llevar a cabo sin mayores sobresaltos a travs del Consejo Tcnico Asesor de Poltica y Normatividad Ambiental, creado tambin por la ley 99 de 1993. En este consejo hacan parte sectores productivos, acadmicos y pblicos quienes finalmente lograron establecer unos criterios que permitieron expedir el decreto 1753 de 1994. Vale la pena resaltar que el Viceministro de entonces, Dr. Eduardo Uribe, directamente asumi el proceso de concertacin, sentando siempre una posicin firme en cuanto a la razn de ser de la reglamentacin y del gobierno en el tema. Esa discusin fue en ocasiones algo fuerte, pero no por ello los diversos actores dejaron de sealar sus opiniones y asumir cada uno la defensa de sus intereses. De esta primera experiencia surge el decreto 1753 de 1994, mediante el cual se reglament el procedimiento para el otorgamiento de las licencias ambientales y se establecieron las actividades sometidas a licencia ambiental de
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MACIAS GOMEZ Luis Fernando, Introduccin al derecho ambiental, LEGIS, Bogot, 1998, pag. 92 y ss.
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competencia de las Corporaciones Autnomas Regionales y los Grandes Centros Urbanos, a que haca referencia el artculo 66 de la ley 99 de 1993. Este primer decreto se podra caracterizar como un decreto de reglamentacin extensa y excesiva en materia de actividades sometidas a licencia ambiental. Se incluyeron todas las actividades industriales y muchas otras obras urbanas, como centros de acopio, cementerios, parcelaciones, complejos deportivos, entre otros. Algunas obras, como las parcelaciones, cementerios, centros de acopio para almacenamiento y distribucin de alimentos, sistemas de transporte masivo y construccin, ampliacin, modificacin, adecuacin y operacin de terminales de transporte terrestre de pasajero y carga, requeran licencia ambiental hasta tanto se expidiera el respectivo plan de ordenamiento de uso del suelo. Posteriormente se expidi el Decreto Ley 2150 de 1995, en cuyo artculo 132 se estableci que las licencias ambientales llevaran implcitos los permisos, concesiones y autorizaciones para el uso y aprovechamiento de recursos naturales renovables. El objetivo era derogar la existencia de la llamada licencia ambiental ordinaria y buscar una simplificacin de trmites exigiendo que en un solo acto administrativo se expidiera la licencia ambiental con todos los permisos requeridos para el uso y aprovechamiento de recursos naturales renovables. Como reglamentacin de dicho artculo se expidi, por el entonces Ministerio del Medio Ambiente, la resolucin 655 de 1996. En el ao 2002 se materializa un proceso de desregulacin de actividades sometidas a licencia ambiental, mediante la expedicin del decreto 1728 de ese ao. Luego se expide el decreto 1180 de 2003. En el ao 2005 se expide un nuevo decreto de licencias ambientales y en el ao 2006 se modifica este ltimo, sobre todo en el tema relacionado con el denominado rgimen de transicin. Es de sealar que entre 1996 y 2002 se expidieron modificaciones al rgimen de licencias ambientales pero sobre todo para el sector de hidrocarburos. Tambin en el intento de desregulacin, se expidieron normas como el decreto 1421 e de 1996, reglamentario del artculo 133 del decreto ley 2150 de 1995. Este artculo fue declarado inconstitucional y por ende desapareci del mundo jurdico el 1421. Posteriormente se expide el decreto 883 de 1997, el cual es declarado nulo por Consejo de Estado. Se podra concluir que desde un comienzo el rgimen de licencias ambientales ha estado marcado por un intento de reducir al mnimo las actividades sometidas a tal requisito y la duracin del trmite para su expedicin. Fueron muchos los intentos, hasta que finalmente con el decreto 1728 de 2002 se logr tal objetivo. La ausencia de una verdadera comprensin de su alcance por parte de las autoridades como de los diversos sectores productivos, ha ido convirtiendo la
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licencia ambiental en un simple trmite hasta el punto que hoy son prcticamente inexistente las actividades sometidas a licencia ambiental. En el sector hidrocarburos, energtico y mineros se conservan algunos casos sometidos a licencia ambiental. Otros casos son de rara ocurrencia, como la construccin playas y dunas. Es de sealar que en este proceso tambin ha jugado un papel importante la ausencia de un verdadero debate jurdico. Y no solo discusiones ideolgica jurdicas que se han tratado de dar en algunos salones de reuniones o en ciertos crculos ambientalistas, poco amigos de la dogmtica jurdica. Se podra sealar que la licencia ambiental, al igual que el tema ambiental, ha ido perdiendo su importancia y naturaleza constitucional, para quedar reducido a un simple tema de competitividad, vista tan solo desde una ptica puramente desarrollista. Para algunos ambientalistas, amigos de una visin puramente conservacionistas del tema, tambin ha dejado de ser vista como un instrumento de planificacin ambiental del desarrollo, preocupndose ms por la conservacin. Esta ausencia de reflexin no ha permitido el anlisis de la naturaleza jurdica de la licencia ambiental Naturaleza Jurdica de la Licencia Ambiental. En fallo C 328 del 27 de julio de 1995, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz, la Corte seal que la razn de ser de la licencia ambiental es la proteccin de los derechos individuales y colectivos. Agrego la Corte:
El deber de prevencin y control del deterioro ambiental se ejerce, entre otras formas, a travs del otorgamiento, denegacin o cancelacin de licencias ambientales por parte del Estado. Solamente el permiso previo de las autoridades competentes, hace jurdicamente viable la ejecucin de obras o actividades que puedan tener efectos potenciales sobre el ecosistema. [...]. La finalidad de la licencia ambiental no es otra que la proteccin de los derechos individuales y colectivos, mediante el ejercicio oportuno del control estatal (resaltado fuera de texto)
Este fallo le dio rango constitucional a la licencia ambiental, convirtindola en un instrumento de proteccin de derechos individuales y colectivos. En relacin con el primer por cuanto una obra puede afectar ciertos derechos individuales como la libertad de empresa, la salud, la propiedad, entre otros. Y de proteccin de los derechos colectivos por cuanto permite controlar los efectos adversos al medio ambiente que pueda ocasionar una obra o actividad. Ese rango constitucional se deriva del mismo objetivo del Estado cual es el desarrollo sostenible, la funcin ecolgica de la propiedad, la libertad de empresa enmarcada dentro de un respeto de proteccin ambiental. En fin, es el resultado de una constitucin ecolgica como se ha denominado nuestra carta de 1991. 234
La ley 99 de 1993 regula de manera expresa el tema de las licencias ambientales y la define en su artculo 50 de la siguiente forma:
Se entiende por licencia ambiental la autorizacin que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecucin de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relacin con la prevencin, mitigacin, correccin, compensacin y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada.
En primer lugar se debe sealar que la licencia ambiental no elimina los impactos ambientales de una obra o actividad. De la misma definicin legal se desprende que su objetivo es permitir un grado de impacto que se encuentre dentro de lmites razonables que no afecten el medio ambiente de forma tal que genere consecuencias irreversibles para un determinado ecosistema. O tambin que sus beneficios sociales y econmicos sean mucho menores que los efectos negativos ambientales. Esta definicin plantea algunos temas jurdicos interesantes que deben ser resaltados. En primer lugar debe partirse que la licencia ambiental es un acto administrativo cuyo objeto es autorizar una obra o actividad, sometiendo su ejecucin al cumplimiento de una serie de obligaciones que de no cumplirse pueden dar lugar incluso a la revocatoria de la misma sin el consentimiento del titular, tal y como lo permite el artculo 62 de la ley 99 de 1993. Al analizar este artculo en concordancia con los otros artculos y normas que regulan el tema, se podra considerar que el acto administrativo que otorga una licencia ambiental es un tpico acto administrativo discrecional. En efecto, la licencia ambiental es el resultado de un procedimiento en el cual se evala un estudio de impacto ambiental, se consultan otras autoridades y se permite la participacin ciudadana. Es decir supone un proceso evaluativo en el cual la autoridad debe tomar una decisin motivada de acuerdo a esa evaluacin. No es el resultado de una revisin de una lista de verificacin a partir de la revisin de unos requisitos legales. El artculo 36 del cdigo contencioso administrativo establece:
En la medida en que el contenido de una decisin de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
De acuerdo a lo anterior se puede presentar el caso en el cual la autoridad niegue la licencia ambiental, a pesar de haberse cumplido con todos los requisitos establecidos, en la medida en que pueden entrar a jugar aspectos de ndole ambiental constitucional que permiten tomar una decisin en ese sentido.
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El Decreto vigente en materia de licencias ambientales es el 1220 de 2005 establece las actividades sometidas a licencias ambientales, las cuales son otorgadas por las autoridades ambientales competentes. Estas son el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autnomas Regionales, que son entidades del orden nacional descentralizadas por servicios y que tienen por objeto exclusivo la gestin y proteccin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, los llamados grandes centros urbanos, que segn la ley 99 de 1993 son los distritos, municipios o reas metropolitanas con ms de un milln de habitantes. Ejercen su funcin slo en el permetro urbano, en relacin con el medio ambiente urbano y cumplen las mismas funciones de las Corporaciones Autnomas Regionales, entre las cuales se encuentra la de otorgar licencias ambientales; mediante la ley 768 del 2002 se seala que los distritos del Caribe (Cartagena, Barranquilla y Santa Marta) crearan un establecimiento pblico encargado de cumplir con las mismas funciones de las Corporaciones. Estas entidades expiden las licencias ambientales a las actividades establecidas en el Decreto 1220 de 2005. Las actividades que requieren licencia ambeintal y las otorga el Ministerio son:
1. En el sector hidrocarburos: a) Las actividades de exploracin ssmica que requieran la construccin de vas para el trnsito vehicular; b) Los proyectos de perforacin exploratoria, por fuera de campos de produccin de hidrocarburos existentes, de acuerdo con el rea de inters que declare el peticionario; c) La explotacin de hidrocarburos que incluye las instalaciones propias de la actividad y obras complementarias incluidas el transporte interno del campo por ductos y su almacenamiento interno, las vas y dems infraestructura asociada; d) El transporte y conduccin de hidrocarburos lquidos que se desarrollen por fuera de los campos de explotacin que impliquen la construccin y montaje de infraestructura de lneas de conduccin con dimetros iguales o superiores a 6 pulgadas (15.24 cm), y el transporte de hidrocarburos gaseosos que se desarrollen por fuera de los campos de explotacin y que renan las siguientes condiciones: Longitudes mayores de diez (10) kilmetros, dimetros mayores a seis (6) pulgadas y presin de operacin superior a veintiocho (28) bares (400 psi), incluyendo estaciones de bombeo y/o reduccin de presin y la correspondiente infraestructura de almacenamiento y control de flujo; e) Los terminales de entrega y estaciones de transferencia de hidrocarburos lquidos, entendidos como la infraestructura de almacenamiento asociada al transporte por ductos; f) La construccin y operacin de refineras y los desarrollos petroqumicos que formen parte de un complejo de refinacin.
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2. En el sector minero: La explotacin minera de: a) Carbn: Cuando la explotacin proyectada sea mayor o igual a 800.000 toneladas/ao; b) Materiales de construccin: Cuando la explotacin de mineral proyectada sea mayor o igual a 600.000 toneladas/ao; c) Metates y piedras preciosas: Cuando la explotacin de material removido proyectado sea mayor o igual a 2.000.000 de toneladas/ao; d) Otros minerales: Cuando la explotacin de mineral proyectada sea mayor o igual a 1.000.000 toneladas/ao. 3. La construccin de presas, represas o embalses con capacidad mayor de 200 millones de metros cbicos de agua. 4. En el sector elctrico: a) La construccin y operacin de centrales generadoras de energa elctrica con capacidad instalada igual o superior a 100 MW; b) Los proyectos de exploracin y uso de fuentes de energa alternativa virtualmente contaminantes; c) El tendido de las lneas de transmisin del sistema nacional de interconexin elctrica, compuesto por el conjunto de lneas con sus correspondientes mdulos de conexin (subestaciones) que se proyecte operen a tensiones iguales o superiores a 220 KW. 5. Los proyectos para la generacin de energa nuclear. 6. En el sector martimo y portuario: a) La construccin o ampliacin y operacin de puertos martimos de gran calado; b) Los dragados de profundizacin de los canales de acceso a los puertos martimos de gran calado. 7. La construccin y operacin de aeropuertos internacionales y de nuevas pistas en los mismos. 8. Proyectos de la red vial nacional referidos a: a) La construccin de carreteras; b) La construccin de segundas calzadas; c) La construccin de tneles con sus accesos. 9. Obras pblicas en la red fluvial nacional: a) La construccin de puertos; b) El cierre de brazos y madreviejas activos; c) Los dragados de profundizacin en canales navegables y en reas de deltas. 10. La construccin de vas frreas y variantes de la red frrea nacional. 11. La construccin y operacin de distritos de riego y/o de drenaje con coberturas superiores a 20.000 hectreas. 12. La importacin y produccin de pesticidas y de aquellas sustancias, materiales o productos sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales. La importacin de plaguicidas qumicos de uso agrcola, se ajustar al procedimiento sealado en la Decisin Andina 436 del
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Acuerdo de Cartagena y sus normas reglamentarias. Tratndose de Organismos Vivos Modificados OVM, para lo cual se aplicar en su evaluacin y pronunciamiento nicamente el procedimiento establecido en la Ley 740 de 2002, y en sus decretos reglamentarios. (Decreto 500 de 2006) 13. Los proyectos, obras o actividades que afecten las reas del Sistema de Parques Nacionales Naturales. (Decreto 500 de 2006) 14. Los proyectos que adelanten las Corporaciones Autnomas Regionales a que hace referencia el inciso segundo del numeral 19 del artculo 31 de la Ley 99 de 1993. 15. Los proyectos que requieran trasvase de una cuenca a otra con corrientes de agua que excedan de 2 m3/segundo durante los perodos de mnimo caudal. 16. La introduccin al pas de parentales, especies, subespecies, razas o variedades silvestres forneas con fines de reproduccin y comercializacin para establecerse o implantarse en medios naturales o artificiales, que puedan afectar la estabilidad de los ecosistemas o de la vida silvestre. La licencia ambiental contemplar la fase de investigacin o experimental y la fase comercial. La fase de investigacin involucra las etapas de importacin del pie parental, la instalacin o construccin del zoocriadero y las actividades de investigacin o experimentacin del proyecto. Para autorizar la fase comercial se requerir modificacin de la licencia ambiental.
Las Corporaciones Autnomas Regionales y las entidades que cumplen sus funciones, conforme lo sealado antes, otorgan licencia ambiental a las siguientes actividades:
1. En el sector minero La explotacin minera de: a) Carbn: Cuando la explotacin proyectada sea menor a 800.000 toneladas/ao; b) Materiales de construccin: Cuando la explotacin proyectada de mineral sea menor a 600.000 toneladas/ao; c) Metales y piedras preciosas: Cuando la explotacin proyectada de material removido sea menor a 2.000.000 de toneladas/ao; d) Otros minerales: Cuando la explotacin de mineral proyectada sea menor a 1.000.000 de toneladas/ao. 2. La construccin de presas, represas o embalses cualquiera sea su destinacin con capacidad igual o inferior a 200 millones de metros cbicos de agua. 3. En el sector elctrico: a) La construccin y operacin de centrales generadoras con una capacidad mayor o igual a 10 MW y menor de 100 MW; b) El tendido de lneas del sistema de transmisin conformado por el conjunto de lneas con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 KV y que no pertenecen a un sistema de distribucin local.
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4. En el sector martimo y portuario: a) La construccin, ampliacin y operacin de puertos martimos que no sean de gran calado; b) Los dragados de profundizacin de los canales de acceso a los puertos que no sean considerados como de gran calado; c) Construccin de rompeolas, tajamares, canales y rellenos hidrulicos; d) La estabilizacin de playas y entradas costeras; e) La creacin de playas artificiales y de dunas. 5. La construccin y operacin de aeropuertos del nivel nacional y de nuevas pistas en los mismos. 6. Proyectos en la red vial secundaria y terciaria: a) La construccin de carreteras; b) La construccin de nuevas calzadas; c) La construccin de tneles con sus accesos. 7. Ejecucin de obras de carcter privado en la red fluvial nacional: a) La construccin y operacin de puertos; b) El cierre de brazos y madreviejas en la red fluvial; c) La construccin de espolones; d) Los dragados de profundizacin en canales navegables y en reas de deltas. 8. La construccin de vas frreas regionales y variantes de estas. 9. La construccin y operacin de instalaciones cuyo objeto sea el almacenamiento, tratamiento, aprovechamiento, recuperacin y/o disposicin final de residuos o desechos peligrosos. 10. La construccin y operacin de rellenos sanitarios. 11. La construccin y operacin de sistemas de tratamiento de aguas residuales que sirvan a poblaciones iguales o superiores a 200.000 habitantes. 12. La industria manufacturera para la fabricacin de: a) Sustancias qumicas bsicas de origen mineral; b) Alcoholes; c) cidos inorgnicos y sus compuestos oxigenados. 13. Los proyectos cuyo objeto sea el almacena miento de sustancias peligrosas, con excepcin de los hidrocarburos. 14. La construccin y operacin de distritos de riego y/o drenaje para reas mayores o iguales a 5.000 hectreas e inferiores o iguales a 20.000 hectreas. 15. Los proyectos que requieran transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua igual o inferior a 2 m3/segundo durante los perodos de mnimo caudal. 16. La caza comercial y el establecimiento de zoocriaderos con fines comerciales.
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Se tiene entonces que en Colombia existe una amplia gama de mecanismos jurdicos tendientes a la proteccin ambiental y defensa de los recursos naturales renovables. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido fundamental en el desarrollo e implementacin de dichas normas, as como en la proteccin de los derechos colectivos como el derecho al medio ambiente sano, consagrado en el artculo 79 de la Constitucin. Se podra concluir que existe una institucionalidad slida, con problemas, pero que ha generado una conciencia ambiental en diversos sectores de la sociedad y sobre todo ha exigido a las empresas asumir responsabilidades ante su entorno.
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EL PAPEL DE LA FISCALA EN MATERIA PENAL AMBIENTAL EN EL ECUADOR

Hugo Echeverra V. LL.M.* Bormman Peaherrera**
Introduccin
Mediante Ley 99-49, reformatoria al Cdigo Penal, publicada en el Registro Oficial n 2 de 25 de enero del ao 2000, se incorporaron delitos ambientales al rgimen penal ecuatoriano. Tras nueve aos de vigencia de la Ley 99-49, se empiezan a observar interesantes resultados de la aplicacin de esta importante poltica penal: en el ao 2007 se expidi la primera sentencia condenatoria por el delito de tala de bosque protegido, tipificado en el artculo 437H del Cdigo Penal; en el ao 2008 se expidi la primera sentencia condenatoria por el delito de atentado contra la vida silvestre, tipificado en el artculo 437F del Cdigo Penal; y, en el ao 2009 se expidi la primera sentencia condenatoria por el delito de comercializacin no autorizada de sustancias txicas, tipificado en el artculo 437A del Cdigo Penal. En los tres casos la Fiscala, a travs de la Unidad de Delitos Ambientales de la provincia de Pichincha, ejerci un papel protagnico, en su calidad de
* Licenciado en Ciencias Jurdicas, Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Catlica de Quito, Ecuador. Obtuvo el ttulo de Master of Laws (LL.M) otorgado por McGill University de Montreal Qubec, Canad. Es ex alumno del programa Chevening Fellowship, dirigido por The Foreign and Commonwealth Office del Reino Unido, en el que asisti al curso de Gobernanza Ambiental en Wolverhampton University Reino Unido. Se especializa en derecho penal y en derecho ambiental, reas en las que ejerce la profesin y la docencia universitaria de postgrado. ** Licenciado en Ciencias Polticas y Sociales, Abogado de los Tribunales de Justicia y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador. Obtuvo el ttulo de Especialista en Derecho Penal y Justicia Indgena por la Universidad de los Andes. Experiencia profesional de doce aos. Fue Fiscal de Sucumbos en todos los delitos. Fue Fiscal de Pichincha en Delitos contra la Vida. Fue Fiscal de Pichincha en Delitos Financieros. Actualmente es Fiscal de Pichincha en Delitos contra el medioambiente. Es Miembro de la Red Latinoamericana de Ministerio Pblico Ambiental (Brasil). Se especializa en derecho penal, derecho penal ambiental y derecho de propiedad intelectual.
El papel de la Fiscala en materia penal ambiental en el Ecuador
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parte acusadora en el proceso penal. Estos casos ofrecen importantes elementos para el anlisis del papel de la Fiscala en materia penal ambiental, que se desarrolla en este artculo. 2 Antecedente: Rgimen Sancionatorio Administrativo
Antes de analizar el tema de fondo de este estudio, es importante anotar que en el Ecuador, histricamente, el rgimen de infracciones ambientales se ha desarrollado en el mbito del derecho administrativo.1 Si bien existieron importantes precedentes legislativos de carcter penal en la Ley de Proteccin de la Fauna Silvestre y de los Recursos Ictiolgicos de 19702 (derogada) y en la versin original, parcialmente derogada, de la Ley de Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental de 1976,3 el rgimen sancionatorio administrativo se desarrolla fundamentalmente en el marco de la Ley para la Preservacin de Zonas de Reserva y Parques Nacionales de 1971,4 Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre de 1981,5 Ley de Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental de 1976 y, ms recientemente, en la Ley de Gestin Ambiental de 1999.6 Estas normas otorgan competencia administrativa sancionatoria a la autoridad ambiental nacional, que actualmente la ejerce el Ministerio del Ambiente del Ecuador, para el ejercicio de procedimientos administrativos por infracciones a las normas de proteccin del patrimonio forestal, patrimonio natural y de
FRANKLIN BUCHELI G. Normatividad para la Administracin de reas Naturales Protegidas y la Biodiversidad Silvestre del Ecuador. Instituto Ecuatoriano Forestal y de reas Naturales y Vida Silvestre. Quito, Ecuador. 1999. Al referirse a aspectos de jurisdiccin, infracciones y procedimiento, el autor seala que: [E]l contenido de esta ley especial, en lo referente a la tipificacin de infracciones y su juzgamiento, lo que hace es determinar una conducta tpica determinada como infraccin cuya consecuencia jurdica es la aplicacin de una sancin bajo un procedimiento de orden administrativo sustanciado por un funcionario tcnico, por lo mismo estas infracciones por su funcin y aplicacin son de carcter exclusivamente administrativo. Pgina 147. LEY DE PROTECCIN DE LA FAUNA SILVESTRE Y DE LOS RECURSOS ICTIOLGICOS. Registro Oficial n 104 de 20 de Noviembre de 1970. Derogada por la Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre. LEY DE PREVENCIN Y CONTROL DE LA CONTAMINACIN AMBIENTAL. Registro Oficial n 97 de 31 de Mayo de 1976. Codificacin publicada en el Registro Oficial Suplemento n 418 de 10 de Septiembre del 2004. LEY PARA LA PRESERVACIN DE ZONAS DE RESERVA Y PARQUES NACIONALES. Registro Oficial n 301 de 2 de Septiembre de 1971. Codificacin publicada en el Registro Oficial Suplemento n 418 de 10 de Septiembre del 2004. LEY FORESTAL Y DE CONSERVACIN DE REAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE. Registro Oficial n 64 de 24 de Agosto de 1981. Codificacin publicada en el Registro Oficial Suplemento n 418 de 10 de Septiembre del 2004. LEY DE GESTIN AMBIENTAL. Registro Oficial n 245 de 30 de Julio de 1999. Codificacin publicada en el Registro Oficial Suplemento n 418 de 10 de Septiembre del 2004.
Hugo Echeverra V. LL.M., Bormman Peaherrera
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la vida silvestre; y por infracciones a las normas de prevencin y control de contaminacin ambiental. Por varias razones, el rgimen jurdico anotado que sigue vigente no ha alcanzado el objetivo de una adecuada tutela ambiental. 3 Derecho Penal Ambiental
Atendiendo la realidad anotada en la seccin anterior, y en el marco de un proceso de reforma normativa orientada a la proteccin ambiental, que tuvo lugar como consecuencia de las reformas constitucionales de 1996 que, entre otros aspectos, requeran la tipificacin de infracciones penales ambientales,7 la Funcin Legislativa expidi la Ley 99-49, reformatoria al Cdigo Penal, como respuesta a una necesaria aplicacin del derecho penal en materia ambiental. Cabe destacar que la necesidad de aplicar el derecho penal ambiental ya haba sido anticipada por voces autorizadas del derecho penal ecuatoriano. As por ejemplo, el profesor y abogado penalista Ramiro Aguilar anotaba en un artculo escrito en 1998:
En relacin con el medio ambiente, es necesario que el legislador ecuatoriano modernice viejas infracciones como la destruccin de bosques y se plantee la conservacin del hbitat como un inters nacional. Hay necesidad de tipificar ciertas conductas como delictivas: El vertimiento de desechos txicos en ros, la contaminacin atmosfrica, la deforestacin en reas protegidas o restringidas, la caza de especies en vas de extincin; etc.8
Esta necesidad normativa fue respaldada, como se ha mencionado, por las reformas constitucionales ecuatorianas de 1996 y 1998 que reconocieron y garantizaron a la sociedad los derechos ambientales que la Constitucin de la Repblica vigente ratifica y complementa. En efecto, el 20 de Octubre del ao 2008 entr en vigencia la nueva Constitucin de la Repblica del Ecuador,9 cuyo contenido favorece la proteccin ambiental, sustentada en disposiciones de reparacin, remediacin e inclusive de procedimientos legales, desarrolladas en las siguientes normas:
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CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Registro Oficial n 969 de 18 de Junio de 1996. Artculo 46: La ley tipificar las infracciones y regular los procedimientos para establecer las responsabilidades administrativas, civiles y penales, que correspondan a las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de las normas de proteccin al medio ambiente. RAMIRO AGUILAR T. Las nuevas tendencias del Derecho Penal contemporneo. REVISTA RUPTURA. Nmero 41. 1998. Asociacin Escuela de Derecho (PUCE). Quito, Ecuador. Pgina 155. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Registro Oficial n 449 de 20 de Octubre del 2008.
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Art. 1. Art. 3. Art.10 Art. 12. Art. 14. Art. 15. Art. 57. Art. 66. Art. 71/2. Art. 313. Art. 315. Art. 389. Art. 395. Art. 396. Art. 397. Art. 398. Art. 399. Art. 400. Art. 405.
Los recursos naturales pertenecen al Patrimonio del Estado. El estado garantiza el derecho al agua. Derechos de los pueblos y comunidades respecto del medio ambiente. Derecho al agua. Derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano. Promocin de tecnologas limpias Reconoce el uso de recursos naturales a pueblos y comunidades; consulta de planes respecto de recursos. Derecho de las personas a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Derechos de la naturaleza. Influencia ambiental en el sector estratgico. Sector estratgico para la creacin de empresas pblicas. Proteccin de condiciones ambientales frente a desastres. Conservacin de la biodiversidad. Polticas que evitan el impacto ambiental. Las acciones legales son imprescriptibles. El estado subsidiar daos ambientales. La carga probatoria recaer sobre el demandado. Consulta previa para decisiones que afectan al ambiente. Tutela ambiental del estado y del pueblo. Proteccin de la biodiversidad y productos transgnicos. reas naturales protegidas.
Una de las innovaciones ms notables de la Constitucin Ecuatoriana en este campo es la de reconocer derechos a la naturaleza.10 En este contexto, la Naturaleza o Pachamama (trmino kichwa que significa tierra) tiene derechos constitucionales que se sintetizan as: a) respeto ntegro de su existencia y mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos,11 y, b) derecho a la restauracin.12 Desde una perspectiva cronolgica, cabe anotar que durante este proceso de reforma normativa favorable a la aplicacin del derecho penal en materia ambiental, tambin se produjo un proceso de transformacin institucional de la Fiscala en el Ecuador que, conforme se analiza a continuacin, incidi positivamente en la aplicacin del rgimen penal ambiental nacional.
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Ibidem. Artculo 10. Ibidem. Artculo 71. Ibidem. Artculo 72.

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Transformacin institucional de la fiscala en el Ecuador
En los ltimos aos la Fiscala ha sido protagonista de un proceso de transformacin institucional que ha devenido en la consolidacin de su papel protagnico en el proceso penal. Segn anota Walter Guerrero Vivanco, en forma inicial los fiscales formaban parte de la Funcin Judicial y posteriormente pasaron a depender de la Procuradura General del Estado, hasta que en la actualidad han logrado su propia autonoma dentro de la Institucin del Ministerio Pblico.13 Esta observacin del ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, realizada con motivo de la implantacin de las reformas constitucionales de 1996 y 1998; y, procesales penales del ao 2000, denotan la transformacin institucional que otorg su propia personalidad institucional14 al entonces Ministerio Pblico (hoy Fiscala General del Estado).15 Debido a una reciente reforma legal, motivada en el esquema constitucional vigente de organizacin de la Funcin Judicial, la Fiscala General del Estado la integra nuevamente, pero en calidad de organismo con autonoma econmica, financiera y administrativa. En este contexto, el artculo 195 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador vigente, delinea las funciones que, actualmente, ejerce la Fiscala:
La Fiscala dirigir, de oficio o a peticin de parte, la investigacin preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercer la accin pblica con sujecin a los principios de oportunidad y mnima intervencin penal, con especial atencin al inters pblico y a los derechos de las vctimas. De hallar mrito acusar a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsar la acusacin en la sustanciacin del juicio penal.16
La norma constitucional destaca el papel acusatorio que la Fiscala ejerce en el proceso penal en el Ecuador. En efecto, la Fiscala constituye un actor fundamental dentro del proceso penal para efectos del ejercicio de la accin penal en delitos de accin pblica,17 en los que se incluyen las infracciones ambientales. El papel procesal de la Fiscala es conforme al sistema acusatorio oral, que en el Ecuador es de reciente vigencia: hasta el ao 2000 el proceso penal
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WALTER GUERRERO V. Los Sistemas Procesales Penales. Pudeleco Editores. Quito, Ecuador 2001. Pgina 93. Ibidem. La Constitucin de la Repblica del Ecuador cambi la denominacin del antiguo Ministerio Pblico a Fiscala General del Estado. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Registro Oficial n 449 de 20 de Octubre del 2008. Artculo 195. CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial Suplemento n 360 de 13 de Enero del 2000 (Reformado en los aos 2003, 2006, 2007 y 2009). Artculo 65.
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se desarrollaba en funcin de lineamientos propios del sistema inquisitivo escrito. Desde el ao 2000, debido a las reformas procesales penales fundamentadas en reformas constitucionales de 1996 y 1998, el proceso penal se desarrolla a partir de lineamientos del sistema acusatorio oral, que otorga a la Fiscala la calidad de sujeto protagnico en el proceso penal. En este marco, a la Fiscala General del Estado le corresponde:18 1. Dirigir y promover, de oficio o a peticin de parte, la investigacin pre procesal y procesal penal, de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Penal y dems leyes, en casos de accin penal pblica; de hallar mrito acusar a los presuntos infractores ante el Juez competente e impulsar la acusacin en la sustanciacin del juicio penal; 2. Dirigir y coordinar las actuaciones de la Polica Judicial en las indagaciones previas en las etapas del proceso penal; 3. Garantizar la intervencin de la defensa de los imputados o procesados, en las indagaciones previas y las investigaciones procesales por delitos de accin pblica, quienes debern ser citados y notificados para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias y aportar pruebas de descargo, cualquier actuacin que viole esta disposicin carecer de eficacia probatoria; 4. Dirigir, coordinar y supervisar las funciones de intercambio de la informacin y pruebas sobre nacionales o extranjeros implicados en delitos cometidos en el exterior, cuando as lo prevean los acuerdos y tratados internacionales; 5. Dirigir y coordinar el Sistema Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que contar con la ayuda de organismos gubernamentales y no gubernamentales con el fin de establecer, de manera tcnica y cientfica, procedimientos estandarizados para la prctica de la pericia mdico legal; 6. Conceder y revocar las correspondientes habilitaciones o acreditaciones, al personal de la Polica Judicial; 7. Expedir en coordinacin con la Polica Nacional los manuales de procedimiento y normas tcnicas para el desempeo de las funciones de la Polica Judicial; 8. Apoyar tcnicamente a las personas que hacen sus prcticas pre profesionales en la Fiscala General del Estado; 9. Organizar y dirigir el sistema de proteccin de vctimas, testigos y otros participantes del proceso penal; y, 10. Las dems determinadas en la Constitucin y la ley.
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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL. Registro Oficial Suplemento n 544 de 09 de Marzo de 2009. Artculo 282.
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Conforme se observa, la norma otorga importantes funciones procesales penales a la Fiscala General del Estado. Estas se aplican tambin en procesos penales por delitos ambientales. 5 Unidades de Delitos Ambientales de la Fiscala
En la estructura organizacional de la Fiscala, actualmente, no existe la figura de la Fiscala Ambiental, como entidad adscrita, adjunta o dependiente de la Fiscala General. No obstante, en el ao 2001, el Ministerio Pblico asign a un Fiscal, por vez primera, responsabilidades especficas para conocer y tramitar asuntos relacionados con delitos contra el medio ambiente. Lo hizo para garantizar el derecho constitucional de acceso a la justicia y considerando un criterio de necesidad en la asignacin de Fiscales para la tramitacin de procesos penales ambientales y priorizando el inters institucional de promover la especializacin de los Fiscales.19 En los ltimos aos la Fiscala ha creado Unidades de Delitos Ambientales; o, a falta de unidades especializadas, ha designado tareas especficas en la materia a Fiscales de otras unidades. En este marco, la Fiscala trabaja tambin con otras instituciones y Estados con la finalidad de lograr objetivos comunes. As por ejemplo, al momento la Fiscala est elaborando un plan de peticin de cooperacin para con el Gobierno del Brasil para la adquisicin de informacin proveniente de satlite, a fin de monitorear deforestacin en reas protegidas. A nivel local, la Fiscala apoya al Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, en un programa de control de emisin de gases contaminantes por fuentes mviles de los Vehculos, a fin de aplicar medidas penales subsidiarias a las sanciones administrativas por incumplimiento de normas ambientales vigentes en el Distrito. De esta manera, la Fiscala ha respondido al proceso de reforma legal que favoreci la aplicacin del derecho penal en materia ambiental. En este contexto, cabe destacar que el marco institucional creado por el Estado Ecuatoriano para el ejercicio de acciones penales ambientales, en gran medida ha contribuido al progresivo desarrollo del derecho penal ambiental en el Ecuador, rea del derecho ambiental que empieza a evidenciar su potencial fortaleza como herramienta de aplicacin de ultima ratio20 para garantizar la tutela del
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ACUERDO n 048-01-MFG. Registro Oficial n 468 de 05 de Diciembre del 2001. MAURICIO LIBSTER. Delitos Ecolgicos. Ediciones Desalma. Buenos Aires, Argentina. 1993. En la pgina 170 el autor anota: Pensando en el derecho penal como la ultima ratio del sistema jurdico y en su funcin subsidiaria y fortalecedora de la eficacia normativa de otras disciplinas del derecho que apuntan a tutelar idntico objetivo, y, en la entidad del fenmeno ecolgico y
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ambiente como bien jurdico protegido y asegurar la realizacin de los derechos constitucionales ambientales de las personas, la poblacin y de la naturaleza. Gracias a la labor de la Fiscala, que tiene que tiene que hacer frente a una errada interpretacin del concepto de ultima ratio como la ltima razn del proceso penal, por la que hay que tomar en consideracin la gravedad de la infraccin, inclusive para iniciar una accin penal para investigar actos previamente tipificados,21 los efectos anotados se estn logrando en virtud de la aplicacin de los delitos ambientales que a continuacin se analizan brevemente. 6 Delitos ambientales en el Cdigo Penal ecuatoriano22 La Ley 99-49 tipific las infracciones ambientales como delitos contra la seguridad pblica. Si se analizan las corrientes normativas vigentes, puede concluirse que, en efecto, los delitos ambientales son infracciones que atentan contra la seguridad pblica. Esto obedece, en principio, a la naturaleza del bien jurdico protegido que, en materia ambiental, es colectiva; pero tambin al sujeto pasivo de la infraccin que, tambin en principio, es indeterminado. La tipificacin de los delitos ambientales se fundamenta en la infraccin del derecho constitucional a vivir en un ambiente sano, libre de contaminacin y ecolgicamente equilibrado, que la Constitucin del Ecuador garantiza a las personas desde 1983 y a la poblacin desde 1996. La Constitucin vigente ratifica el carcter constitucional de estos derechos en los artculos 1423 y 66(27).24 En el primer mbito destaca el delito de contaminacin ambiental. Este delito est caracterizado por la produccin, depsito, comercializacin, o uso no autorizado de desechos txicos peligrosos o sustancias radioactivas;25 el
ambiental, considerando su gravitacin en los intereses colectivos y en la condicin de vida misma, es innegable que el derecho represivo tiene un rol importante que cumplir en esta temtica. Evidentemente esta interpretacin va en completo desmedro de la naturaleza investida ya del derecho ambiental, y tampoco se compadece con una correcta aplicacin del principio de mnima intervencin. HUGO ECHEVERRA V. Infracciones Ambientales: Derecho Penal y Proteccin Ambiental. REVISTA NOVEDADES JURDICAS. Nmero 26. Abril 2008.Ediciones Legales. Quito, Ecuador. Pgina 23. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA. Artculo 14: Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Ibidem. Artculo 66(27): Se reconoce y garantizar a las personas: El derecho a vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equilibrado, libre de contaminacin y en armona con la naturaleza. Ibidem. Artculo 437A: Quien, fuera de los casos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite, comercialice, tenga en posesin, o use desechos txicos peligrosos, sustancias radioactivas, u otras similares que por sus caractersticas constituyan peligro para la salud humana o degraden y contaminen el medio ambiente, sern sancionados con prisin de dos a cuatro aos. Igual
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vertimiento de residuos contaminantes por sobre los lmites establecidos;26 y, el delito de muerte por contaminacin ambiental.27 Entre las segundas destacan los delitos contra la vida silvestre y de daos a ecosistemas protegidos. Estos delitos estn caracterizados por la realizacin de actividades no autorizadas de caza, captura, recoleccin, extraccin o comercializacin de especies de flora y fauna silvestre;28 la utilizacin de mtodos prohibidos de extraccin de especies acuticas,29 y, la destruccin, quema, dao, tala, o uso ilegal de ecosistemas protegidos.30 Como se observa, los tipos penales ambientales requieren una remisin a la normativa legal y reglamentaria ambiental para efecto de determinar la antijuridicidad del acto. Conforme se anota en el estudio de casos, el papel del Fiscal es fundamental en la interpretacin de la normativa ambiental para efecto de su aplicacin en materia penal. La pena escogida por el legislador para la sancin de los delitos ambientales es la de prisin, que va de uno a cinco aos. Cabe destacar que, desde una perspectiva procesal, al ser delitos que se sancionan con pena de prisin, stos admiten caucin y, por tanto, suspensin de la medida cautelar de prisin preventiva. Adicionalmente, y en virtud de una reciente reforma legal, tambin se admite sustitucin de tal medida cautelar.
pena se aplicar a quien produzca, tenga en posesin, comercialicen introduzca armas qumicas o biolgicas. Ibidem. Artculo 437B: El que infringiere las normas sobre proteccin del ambiente, vertiendo residuos de cualquier naturaleza, por encima de los lmites fijados de conformidad con la ley, si tal accin causare o pudiere causar perjuicio o alteraciones a la flora, la fauna, el potencial gentico, los recursos hidrobiolgicos o la biodiversidad, ser reprimido con prisin de uno a tres aos, si el hecho no constituyere un delito ms severamente reprimido. Ibidem. Artculo 437D: Si a consecuencia de la actividad contaminante se produce la muerte de una persona, se aplicar la pena prevista para el homicidio inintencional, si el hecho no constituye un delito ms grave. En caso de que a consecuencia de la actividad contaminante se produzcan lesiones, impondr las penas previstas en los artculos 463 a 467 del Cdigo Penal. LEY 99-49 REFORMATORIA AL CDIGO PENAL Artculo 437F: El que cace, capture, recolecte, extraiga o comercialice, especies de flora o fauna que estn legalmente protegidas, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, ser reprimido con prisin de uno a tres aos. La pena ser de prisin de dos a cuatro aos cuando: (a) El hecho se cometa en perodo de produccin de semilla o de reproduccin o crecimiento de las especies; (b) El hecho se cometa contra especies en peligro de extincin; o, (c) El hecho se cometa mediante el uso de explosivos, sustancias txicas, inflamables o radiactivas. Ibidem. Artculo 437G: El que extraiga especies de flora o fauna acuticas, protegidas, en pocas, cantidades o zonas vedadas, o utilice procedimientos de pesca o caza prohibidos, ser reprimido con prisin de uno a tres aos. Ibidem. Artculo 437H: El que destruya, queme, dae o tale, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales, naturales o cultivadas, que estn legalmente protegidas, ser reprimido con prisin de uno a tres aos, siempre que el hecho no constituya un delito ms grave. La pena ser de prisin de dos o cuatro aos cuando: a) Del delito resulte la disminucin de aguas naturales, la erosin del suelo o la modificacin del rgimen climtico; o, b) El delito se cometa en lugares donde existan vertientes que abastezcan de agua a un centro poblado o sistema de irrigacin.
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El proceso penal por delitos ambientales
Conforme se ha anotado, en el Ecuador los delitos ambientales son considerados como infracciones que atentan contra la seguridad pblica, pues la Ley 99-49 reformatoria del Cdigo Penal, incorpor el captulo de los delitos contra el medio ambiente al Ttulo V sobre delitos contra la seguridad pblica, del Libro II sobre los delitos en particular, del Cdigo Penal. En tal virtud, desde una perspectiva procesal penal, los delitos ambientales son delitos de accin penal pblica, que se tramitan en procesos penales ordinarios que se desarrollan en cuatro etapas: instruccin fiscal, etapa intermedia, etapa de juicio y etapa de impugnacin. Por lo general, al proceso penal le precede una fase de investigacin fiscal denominada indagacin previa. Adicionalmente, por tratarse de delitos sancionados con penas de prisin de hasta cinco aos, los casos por delitos ambientales pueden sustanciarse en dos procedimientos especiales: (a) procedimiento abreviado,31 que requiere la admisin de la responsabilidad del procesado; y, (b) procedimiento simplificado,32 siempre que no se vulneren o perjudiquen los intereses del Estado. Por la naturaleza acusatoria de las competencias de la Fiscala, el papel del Fiscal es protagnico en cada etapa del proceso penal. 8 El papel del fiscal en el Proceso Penal
Tanto la Constitucin de la Repblica como el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial establecen importantes competencias al Fiscal en el proceso penal, que se resumen de la siguiente manera: a. En la fase de indagacin previa, el Fiscal dirige las investigaciones preprocesales; b. En la etapa de instruccin, que dura noventa das, el Fiscal lidera la investigacin procesal que deriva, cuando hay evidencia suficiente, en dictamen acusatorio; c. En la etapa intermedia el Fiscal, habiendo emitido dictamen acusatorio debe sustentarlo en funcin de la existencia de presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y la participacin del procesado, para efecto de obtener auto de llamamiento a juicio por parte de los jueces de garantas penales; d. En la etapa de juicio, el Fiscal acta formalmente como la parte acusadora, sin perjuicio del derecho del ofendido de actuar como acusador particular;
31 32
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Artculos 369, 370. Ibidem. Artculo 370.1

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e. En la etapa de impugnacin, el Fiscal acta solicitando los recursos verticales de nulidad, apelacin o casacin, cuando procedan. Cabe anotar que, de conformidad con las normas de los procesos penales especiales, el Fiscal tiene amplias facultades para convertir el proceso penal ordinario por delito ambiental en proceso abreviado o simplificado. En los casos que se analizan a continuacin se observa su tramitacin en procedimiento ordinario (tala de bosque protector y pesca no autorizada), como en procedimiento abreviado (atentado contra la vida silvestre). En un caso, desfavorable para la Fiscala, se observa su actuacin en etapa de impugnacin va recurso de casacin. 9 Estudios de caso
No existen datos oficiales sobre el nmero de indagaciones preprocesales o de procesos penales que se sustancian por delitos ambientales. nicamente se conoce que existen al menos cuatro casos sentenciados en esta materia. Estos casos, que constituyen importantes antecedentes judiciales, y uno que est en sustanciacin en la provincia de Galpagos, se relatan a continuacin. 9.1 Caso tenencia de animal silvestre33 El 18 de Octubre del 2007, la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional de Justicia) declar improcedente el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico (hoy Fiscala) en un caso por delito tipificado en el artculo 437F del Cdigo Penal. Por cuanto el recurso de casacin nicamente analiza aspectos de derecho de la sentencia recurrida, la resolucin de la Corte Suprema de Justicia enfatiz en un aspecto de carcter constitucional: la aplicacin del principio non bis in idem. El caso anotado estudi la aplicabilidad de dicho principio cuando, habindose sancionado la infraccin ambiental en sede administrativa, se pretenda sancionar la infraccin penal en sede judicial. La Fiscala, acertadamente, argument que el principio constitucional no aplicaba al caso, pues la sancin previa era de carcter administrativo y no penal. La Corte Suprema no acogi tal argumento y resolvi la improcedencia del recurso. Este caso sent un antecedente negativo en razn de que las sanciones administrativas por infracciones ambientales no guardan proporcionalidad con la gravedad de las infracciones; como tampoco con el efecto jurdico y
33
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Tercera Sala de lo Penal. n 137-2007. Registro Oficial n 420 de 8 de Septiembre del 2008.
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el impacto social de la sancin penal ambiental. Se hace, por tanto, indispensable revertir el criterio de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicacin del principio non in bis idem en esta materia, toda vez que la propia Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre, expresamente autoriza la aplicacin independiente de las sanciones administrativas frente a las penales.34 9.2 Caso tala de bosque protector35 El 4 de Diciembre del 2007, el Tribunal Tercero Penal de Pichincha dict sentencia condenatoria dentro de la causa penal nmero 184-2007 por delito tipificado en el artculo 437H del Cdigo Penal que establece:
El que destruya, queme, dae o tale, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales, naturales o cultivadas, que estn legalmente protegidas, ser reprimido con prisin de uno a tres aos
El caso analiz la tala de rboles dentro del bosque protector Mashpi ubicado en el recinto del mismo nombre de la parroquia Pacto, provincia de Pichincha. El Tribunal Penal fundament su sentencia en: a) la declaratoria de bosque protector del rea talada, emitida en el ao 2004 por el Ministerio del Ambiente y b) en la inexistencia de licencia de aprovechamiento forestal. Como se puede verificar en la sentencia, al Tribunal Penal le correspondi examinar el contenido de la Ley Forestal y de Conservacin de reas y Vida Silvestre a fin de determinar el sentido jurdico de la expresin legalmente protegidas del artculo 437H. En este examen que cont con el concurso de peritos del Ministerio del Ambiente se determin que los efectos jurdicos de la declaratoria de bosque protector era, precisamente, la prohibicin de tala de rboles dentro del bosque protector. El Tribunal dict sentencia condenatoria de seis meses de prisin a los imputados. La sentencia no fue impugnada. Cabe destacar el papel determinante de la Unidad de Delitos Ambientales del Ministerio Pblico de Pichincha (hoy Fiscala) en el ejercicio de esta accin penal, a travs la acusacin que fue acogida por el Tribunal Penal. Este primer caso de delito de tala de bosque protector fue, en gran medida, el producto de una idnea actuacin de oficio de la Fiscala.
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LEY FORESTAL Y DE CONSERVACIN DE REAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE. Artculo 93. HUGO ECHEVERRA V. Infracciones Ambientales: Derecho Penal y Proteccin Ambiental. REVISTA NOVEDADES JURDICAS. Nmero 26. Abril 2008.Ediciones Legales. Quito, Ecuador. Pgina 25.
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9.3 Caso tarntulas36 El 5 de febrero del 2009, el Juzgado Dcimo de lo Penal de Pichincha dict sentencia condenatoria de ocho meses de prisin dentro de un proceso penal por delito ambiental tipificado en el artculo 437F del Cdigo Penal que establece:
El que cace, capture, recolecte, extraiga o comercialice, especies de flora o fauna que estn legalmente protegidas, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, ser reprimido con prisin de uno a tres aos. La pena ser de prisin de dos a cuatro aos cuando: a) El hecho se cometa en perodo de produccin de semilla o de reproduccin o crecimiento de las especies; b) El hecho se cometa contra especies en peligro de extincin; o, c) El hecho se cometa mediante el uso de explosivos, sustancias txicas, inflamables o radiactivas.
El caso, que se tramit en procedimiento abreviado, tuvo como antecedente la verificacin, por parte de la Unidad de Proteccin del Medio Ambiente de la Polica Nacional, de 741 tarntulas vivas en el equipaje de un turista que iba a salir del pas por el Aeropuerto Internacional de la ciudad de Quito. Este hecho fue puesto en conocimiento del Fiscal Ambiental de Pichincha y de las autoridades competentes del Ministerio del Ambiente del Ecuador. Tanto el Ministerio Pblico (hoy Fiscala), como el Ministerio del Ambiente, en su calidad de acusador particular, acusaron la comisin del delito de coleccin no autorizada de especies protegidas de vida silvestre. La sentencia de primera instancia sancion la realizacin no autorizada de actos relativos al manejo de especies de vida silvestre. En el caso anotado, la decisin judicial condenatoria se fundament en la evidencia presentada por la Fiscala y por el acusador particular que demostr la inexistencia de autorizacin oficial para realizar actividades de manejo de especies de fauna silvestre. Cabe anotar que el Dictamen Fiscal tambin consider esta evidencia procesal como elemento determinante para fundamentar la acusacin. As, a travs de la sentencia, se formul un importante criterio sobre la interpretacin de la antijuridicidad en este mbito del derecho penal ambiental: que la coleccin no autorizada de fauna silvestre constituye delito en el Ecuador. La sentencia fue apelada y, en estricto sentido, an no puede considerrsela como precedente jurisprudencial pero s como un importante antecedente judicial.
36
HUGO ECHEVERRA V. El Papel del Juez Penal en Materia Ambiental. REVISTA TRIBUNA DEMOCRTICA. Nmero 3. Marzo 2009.Ediciones Legales. Quito, Ecuador. Pgina 25.
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9.4 Caso pesca ilegal en la reserva marina de Galpagos El 3 de Abril del 2009, ocho pescadores que realizaban actividades de pesca dentro de la reserva marina de Galpagos fueron detenidos por autoridades del Parque Nacional Galpagos y puestos a rdenes de las autoridades marinas, policiales y de la Fiscala.37 El caso est sustancindose en sede judicial por cuanto existen indicios de la infraccin de los artculos 437F y G del Cdigo Penal y, particularmente, del artculo 68 de la Ley de Rgimen Especial para la Conservacin y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galpagos38 que establece:
La persona natural o el representante legal de la persona jurdica que realice actividades pesqueras en la Reserva Marina de la provincia de Galpagos, sin las autorizaciones correspondientes, ser sancionada con prisin de 3 meses a 3 aos y multa de dos mil salarios mnimos vitales generales. Adems sern sancionados con el decomiso del cargamento y el decomiso de la nave, de no haber sido aplicadas estas sanciones por la va administrativa. La persona natural o el representante legal de la persona jurdica que utilice mtodos no permitidos, o capture especies en veda o cuya pesca est expresamente prohibida en la Reserva Marina de Galpagos, ser sancionada con prisin de 15 a 120 das y multa de ochenta salarios mnimos vitales generales. Adems sern sancionados con el decomiso del cargamento y el decomiso de la nave, de no haber sido aplicadas estas sanciones por la va administrativa. La sancin del inciso anterior se aplicar a quien invada el patrimonio de las reas protegidas y quien recolecte, movilice o transporte sin autorizacin, cace, comercialice, industrialice, destruya parcial o totalmente organismos autctonos, endmicos, vulnerables o en peligro de extincin segn las listas establecidas en la legislacin interna adoptadas de conformidad con la CITES y otros parmetros internacionales.
Desde una perspectiva penal, el caso es trascendente pues la infraccin se habra cometido dentro de rea natural protegida por el derecho ecuatoriano (reserva marina) y por el derecho internacional (patrimonio natural de la humanidad y reserva de biosfera). En la audiencia de formulacin de cargos, el Fiscal de la provincia de Galpagos, solicit la orden de prisin preventiva,39 que fue concedida por el Juez Penal.40 El caso se encuentra en etapa de instruccin fiscal.
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39
PARQUE NACIONAL GALPAGOS. Boletn de Prensa n 031 de 6 de Abril del 2009. LEY DE RGIMEN ESPECIAL PARA LA CONSERVACIN Y DESARROLLO SUSTENTABLE DE LA PROVINCIA DE GALPAGOS. Registro Oficial n 278 de 18 de Marzo de 1998. Artculo 68. SEA SHEPHERD NEWS. Report on Illegal Fishing Vessels Caught Inside the Marine Reserve de 14 de Abril del 2009.
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Por tratarse de delitos sancionados con prisin de hasta cinco aos, los procesados solicitaron la suspensin de la medida cautelar ordenada por el Juez Penal de Galpagos, a travs de la rendicin de caucin.41 A pocos das de su detencin, los procesados habran regresado a su natal ciudad costera continental de Manta. Por razones logsticas y operativas propias del archipilago de Galpagos, ser muy difcil lograr su comparencia en las siguientes etapas del proceso penal, con lo que se corre el riesgo de que el proceso se suspenda en la etapa de juzgamiento (en la eventualidad de que el caso siga ese curso procesal) hasta que los procesados se presenten ante el Tribunal Penal.42 Este caso refleja bien los efectos desfavorables de la pena seleccionada para sancionar delitos ambientales, ya que posibilita al procesado la solicitud, al Juez que conoce la causa, de suspender esta medida de carcter personal. En este contexto cabe informar que, adems de solicitar la suspensin de la prisin preventiva mediante caucin, los procesados por delitos ambientales tambin pueden solicitar la sustitucin de dicha medida, por otras que en la mayora de los casos, resultan no prcticas. En efecto, la medida cautelar sustitutiva de la prisin preventiva que ms se aplica en el Ecuador es la obligacin de presentarse en forma peridicamente a la judicatura o a la autoridad que se indique para garantizar su participacin en el proceso. Sin embargo es necesario aclarar y expresar categricamente que la falta de especialidad de algunos de los operadores de justicia en derecho ambiental hace que se minimice la problemtica en el pas y se concedan medidas sustitutivas a la prisin preventiva inclusive a procesados que tienen domicilios fuera del pas o diferente nacionalidad a la ecuatoriana; situacin procesal que lgicamente dificulta la inmediacin de los procesados con la justicia Ecuatoriana. 9.5 Caso comercializacin no autorizada de sustancias txicas El Juez Primero de lo Penal de Pichincha con fecha 6 de mayo del 2009 dict sentencia en un caso tramitado en procedimiento abreviado, por comercializacin no autorizada de sustancias txicas. La Unidad de Proteccin del Medio Ambiente de la Polica Nacional encontr, en una casa de habitacin, tanques de metal de 55 galones y una pisana de aproximadamente tres metros x un medio metro que contena una sustancia de color negro de caractersticas aceitosas. En este caso no se dictaron medidas cautelares; no obstante, los procesados comparecieron a juicio por tener domicilio determinado en la ciudad de Quito.
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El Doctor Hugo Echeverra estuvo presente en la audiencia de formulacin de cargos, que tuvo lugar en la ciudad de Santa Cruz el da 4 de Abril del 2009. No actu como abogado. CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Artculo 174. IBIDEM. Artculos 233 y 235.
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En el proceso se justific la propiedad del negocio ilcito, as como la presuncin de que la sustancia incautada, que era comercializada ilegalmente por los procesados, se consideraba como toxica; y, al no poseer permisos respectivos para su manipulacin, el Juez al estado de resolver la causa consider los siguientes aspectos: a) como evidencia existen tanques de almacenaje de la sustancia; una pisana ubicada en la casa de habitacin de los procesados; y, la versin de un testigo experto en la materia que manifest que la sustancia incautada que se le pone a la vista podra tener caractersticas toxicas. En cuanto a la responsabilidad de los procesados, el Juez de Garantas penales la determin por la falta de Certificado de Gestor de Residuos, emitido por la Direccin Metropolitana Ambiental para realizar esa actividad. Dada la naturaleza del trmite, los procesados admitieron su responsabilidad penal y el Juez, considerando las circunstancias atenuantes que la ley determina para estas infracciones, dict sentencia condenatoria de ocho das de prisin correccional y seis dlares de multa de los Estados Unidos de Norteamrica Cabe destacar que, a pesar de que el caso relatado fue sancionado con una pena relativamente baja, constituye un antecedente importante en la comercializacin de sustancias toxicas en forma clandestina y sin los permisos y condiciones necesarios. 10 Conclusiones
Conforme se ha analizado en este artculo, el papel de la Fiscala es fundamental para la aplicacin de los delitos ambientales y, consecuentemente, para el desarrollo del derecho penal ambiental en el Ecuador. Los Fiscales, en ejercicio de sus competencias procesales, han logrado dos importantes resoluciones judiciales que, adems de ayudar a la interpretacin de los elementos de los tipos de delitos ambientales, han enviado importantes mensajes sociales que se traducen en la existencia de una institucin estatal que vela por el respeto del marco jurdico ambiental. El reto inmediato para la Fiscala en materia penal ambiental es asegurar su presencia institucional en todo el pas y fortalecerla a travs de la especializacin de sus miembros.
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EL DERECHO AMBIENTAL EN PARAGUAY

Sheila R. Abed Alma Poletti
Introduccin
El Paraguay es un pas independiente desde el ao 1811. Desde esa fecha, cuatro constituciones han regido el derecho nacional. La actual Constitucin fue sancionada y promulgada el 20 de junio de 1992 por la Convencin Nacional Constituyente. La sancin de la misma signific la emergencia de una nueva etapa democrtica para el pas, recin salido de un rgimen dictatorial de 35 aos. En lo que concierne al reconocimiento de los derechos fundamentales, la Carta Magna del 92 inici una amplia reforma, a travs de la cual, segn el constitucionalista Silvero Silgueiro (2009) en primer lugar, fue resaltada enfticamente la funcin de los derechos fundamentales como componentes indispensables de un orden democrtico; en segundo trmino, se procedi a la reconstruccin de los clsicos derechos de libertad e igualdad; y en tercer trmino, fue ampliado el catlogo de derechos sociales. Fue as que el Paraguay se abri al reconocimiento de nuevos derechos que a nivel internacional ya estaban cobrando fuerza desde hace un tiempo, y que a nivel nacional, exigan una urgente tutela para paliar la gran inequidad social existente. En lo que al ambiente se refiere, el Paraguay lo incorpor como derecho del hombre recin en la Constitucin del 92; pero lo hizo colocndolo en el rango de derechos primordiales para el ser humano. As fue ubicado en el primer captulo, el cual fue titulado De la Vida y del Ambiente, con lo que se reconoce el amplio relacionamiento de ambos derechos y se les otorga el mismo nivel de importancia. Varias leyes, decretos y resoluciones protectoras del ambiente han sido sancionados en consecuencia de las previsiones constitucionales. Tantas normas, que resultan al momento de su aplicacin en un conjunto desorganizado de difcil comprensin. En el presente artculo haremos un anlisis bsico de las ms importantes leyes ambientales. Empezaremos por explicar el reconocimiento dado al ambiente en la Constitucin Nacional. Luego citaremos los
El Derecho Ambiental en Paraguay
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principios del derecho ambiental aplicados en la legislacin nacional. Continuaremos con un anlisis de la estructuracin de la responsabilidad civil y penal por daos, finalizando el artculo con una exposicin del tratamiento otorgado a la evaluacin de impacto ambiental 2 La proteccin del ambiente en la Constitucin Nacional Paraguaya
La seccin II del Captulo I de la Carta Magna est dedicada exclusivamente al ambiente. Los artculos 7 y 8 reconocen el derecho al ambiente, la necesidad de contar con polticas pblicas ambientales, y de garantizar una frrea proteccin. El primero de ellos, artculo 7, reza: Toda persona tiene derecho a habitar un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado. Constituyen objetivos prioritarios de inters social la preservacin, la conservacin, la recomposicin y el mejoramiento del ambiente, as como su conciliacin con el desarrollo humano integral. Estos propsitos orientarn la legislacin y la poltica gubernamental pertinente. Como se puede observar, el derecho al ambiente es reconocido siguiendo las posturas antropocntricas de la proteccin ambiental. Se incluye al equilibrio ecolgico como concepto y se establece la obligacin estatal de generar polticas que no slo conserven al ambiente, sino lo recompongan y mejoren en caso de ser necesario. Segn el autor paraguayo Horacio Petit (1998) el trmino ambiente saludable es un concepto fundamental para que el hombre pueda acceder a una calidad de vida mejor, e implica que el ambiente no debe ser sucio, alterado o contaminado. En cunto al trmino ecolgicamente equilibrado el mismo autor manifiesta que est en ntima relacin con el concepto de desarrollo sustentable, ya que el hombre mediante sus actuaciones es aqul que rompe el balance del ambiente, y es ste el que debe ser mantenido atendiendo que las actividades humanas daen en lo mnimo posible a los recursos naturales. El artculo 8 establece obligaciones para el Poder Legislativo, manifestando que Las actividades susceptibles de producir alteracin ambiental sern reguladas por la ley. Asimismo, sta podr restringir o prohibir aquellas que califique peligrosas. En el segundo prrafo se establecen prohibiciones especficas, que adquieren carcter constitucional por la gravedad de sus consecuencias. Siguiendo disposiciones ya reconocidas desde la Declaracin de Estocolmo, que condena todo tipo de armas nucleares y cualquier medio de destruccin masiva, el artculo 8 prohbe la fabricacin, el montaje, la importacin, la comercializacin, la posesin o el uso de armas nucleares, qumicas y biolgicas Asimismo se condena la introduccin al pas de residuos txicos... facultando a la ley a extender sta prohibicin a otros elementos peligrosos; asimismo, 266
Sheila R. Abed, Alma Poletti
regular el trfico de recursos genticos y de su tecnologa, precautelando los intereses nacionales. La prohibicin de importar, depositar o utilizar residuos txicos ya haba sido establecida en la Ley 40 del ao 1990, con sanciones penales que incluan la privacin de libertad. Las bases para la proteccin penal del ambiente en el Paraguay se establecen en el ltimo prrafo del artculo 8. En el mismo, se introduce por primera vez al derecho paraguayo el concepto de delito ecolgico, pero dejando la tarea de definirlo y sancionarlo como obligacin legislativa. Y de acuerdo a los principios internacionales, se reconoce como consecuencia del dao ambiental la obligacin no slo de indemnizar a los afectados, sino de recomponer el ambiente. La Constitucin Nacional Paraguaya reconoce a la defensa del ambiente y a la integridad del hbitat como intereses difusos en su artculo nmero 38. As, el derecho a reclamar la proteccin del ambiente adquiere carcter supraindividual o pluripersonal, perteneciendo indistinta o alternativamente a todas las personas. (De los Santos: 2006) El mencionado artculo reza: Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades pblicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hbitat, de la salubridad pblica, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurdica, pertenezcan a la comunidad y hagan relacin con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo. Vemos entonces como la Constitucin Nacional Paraguaya reconoce al ambiente como un derecho fundamental del hombre, que debe ser garantizado mediante la sancin de leyes y elaboracin de polticas pblicas protectoras del ambiente. Pero, que de ninguna forma puede ser desconocido por las autoridades pblicas por ser derecho constitucional fundamental, independientemente de que existan o no las normas reglamentarias correspondientes. Asimismo, lo caracteriza como un derecho colectivo que corresponde a toda la sociedad, defendible a travs de la accin popular, pero tambin como derecho de titularidad individual. 3 Principios del Derecho Ambiental reconocidos en el Paraguay
Segn la autora Silvia Jaquenod de Szgn (1989) principios rectores son los postulados fundamentales y universales que la razn especula, generalizando por medio de la abstraccin las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social. Cada rama del derecho basa sus normas fundamentales en una serie de principios, que trascienden toda legislacin positiva. Los mismos orientan tanto la sancin de regulaciones, coEl Derecho Ambiental en Paraguay
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mo el diseo de polticas gubernamentales y la resolucin de decisiones judiciales, y tienen una funcin supletoria llenando los vacos que dejan las fuentes formales del derecho. El derecho ambiental no es excepcin. A nivel internacional, stos han sido recogidos en las distintas convenciones, desde Estocolmo en el 72 hasta los ltimos tratados y acuerdos. Y en las distintas legislaciones nacionales, por ms de que no se encuentren literalmente enunciados, se los identifica en disposiciones tanto del derecho pblico como privado. El Paraguay, como firmante de la Declaracin de las Naciones Unidas Ro 92, y de numerosos convenios internacionales, ha incorporado dentro de su derecho positivo a los principios ambientales fundamentales. Los mismos, ocupan incluso un lugar de privilegio frente a la legislacin nacional, segn el orden de prelacin de las normas jurdicas adoptado por el artculo 137 de nuestra Constitucin Nacional. El Acuerdo Marco del Medio Ambiente, ratificado como ley por los pases del MERCOSUR, ha reconocido nuevamente los principios de Ro 92 como orientadores de sus legislaciones. Otros acuerdos, como la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, y el Convenio sobre Diversidad Biolgica, han sido ratificados en el Paraguay por Ley 251 y ley 253 del ao 1993 respectivamente, a travs de los cuales los principios de precaucin y prevencin han sido aceptados como guas para la adopcin de medidas de proteccin de bienes ambientales afectados. Tambin podemos ver el reconocimiento del principio de prevencin en la legislacin penal ambiental paraguaya, la cual ha incluido la tipificacin de delitos de peligro. Estos delitos no requieren la configuracin de un dao para aplicar sanciones penales a los autores, sino que en estos casos se trata de prevenir un peligro general que afecta a la seguridad colectiva y slo indirectamente a bienes jurdicos individuales (Muoz Conde: 2003). La ley 716/96 Que sanciona los delitos contra el medio ambiente, en su artculo 1 reza que se sancionar a aquellos que realicen o permitan: actividades atentatorias contra el equilibrio del ecosistema, la sustentabilidad de los recursos naturales y la calidad de vida humana. Respondiendo a este principio, muchas de las conductas sancionadas, exigen meramente una actividad y no un resultado. Tales como la fabricacin, comercializacin o posesin o el uso de armas nucleares, qumicas o biolgicas (art. 2); la introduccin al territorio nacional residuos txicos o desechos peligrosos, (art. 3); y la realizacin de obras civiles en reas excluidas, restringidas o protegidas (art. 9). Estas conductas no exigen la comprobacin de un dao real y palpable al ambiente, sino que implican la realizacin de actividades que ponen en peligro al bien jurdico protegido. En la redaccin del Cdigo Penal, tambin fueron tipificados ciertos hechos como de peligro. Por ejemplo, el art. 200 Procesamiento ilcito de 268
desechos no requiere que se produzca el resultado contaminacin, perfeccionndose la tipicidad con la mera potencialidad del dao, ya que el mismo sanciona echar desechos que sean capaces de causar enfermedades o capaces de contaminar gravemente las aguas, el aire o el suelo. Tambin el art. 198 Contaminacin del aire, que castiga a aquellas personas que emitan ruidos capaces de daar la salud de personas, exigiendo meramente una potencialidad del dao. Y as lo ha definido y aceptado la jurisprudencia, en casos como el de Eric Lorenz, Nery Guzmn Rivas y Julio Csar Chvez s/ hechos punibles c/ el medio ambiente en Ybycui, en que el Tribunal de Sentencia en la SD n 02 de fecha 14 de julio del 2004, ha condenado por procesamiento ilcito de desechos, fundamentando que: es importante sealar que este hecho punible considera que no se exige que previamente afecte de manera directa la salud, sino que posiblemente la afecte, tratndose de un delito de peligro concreto, existiendo tal situacin por los componentes del residuo vertido en los lugares. Herramienta fundamental para hacer efectivo el principio de prevencin ha sido la obligatoriedad de la evaluacin de impacto ambiental. Por Ley 294/93 se ha establecido que toda actividad a ser desarrollada en territorio paraguayo capaz de alterar el ambiente debe contar con una evaluacin de impacto ambiental previa, la cual ser otorgada por la Secretara del Ambiente. En mayor detalle analizaremos este instrumento en la seccin correspondiente de este artculo. Los principios de responsabilidad, de recomposicin e indemnizacin han sido reconocidos en la Constitucin Nacional en su artculo 8, el cual literalmente establece que Todo dao al ambiente importar la obligacin de recomponer e indemnizar. Asimismo, dicha obligacin se encuentra contenida en los principios 13 y 16 de la Declaracin de Ro 92, las cuales forman parte del ordenamiento jurdico paraguayo, segn se ha mencionado. A travs de las leyes civiles paraguayas los afectados por un dao ambiental pueden obtener la indemnizacin correspondiente. En el diseo de la Poltica Nacional Ambiental (PAN), aprobada por Resolucin n 04/2005 de la Secretara del Ambiente, se han adoptado como principios orientadores en materia ambiental a la sustentabilidad, precaucin, integralidad, gradualidad, responsabilidad y subsidiariedad. En cuanto al principio de recomposicin del ambiente, la PAN prev el establecimiento de un Fondo de Compensacin Ambiental, para el depsito de las indemnizaciones en caso de que no sea factible el restablecimiento al estado anterior al dao. Los autores Caiza y Merlo (2007) y Horacio Petit (2002) hacen relacin a otros principios, como el de sostenibilidad y el de funcin socio-ambiental de la propiedad. La Constitucin Paraguaya en su artculo 176 ha establecido
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los fines de la poltica econmica nacional. El desarrollo econmico ser promovido, pero mediante la utilizacin racional de los recursos disponibles, con lo que vemos sentadas las bases de orientacin hacia el desarrollo sustentable. Asimismo, la Carta Magna del 92 ha establecido la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, en aras de tutelar los intereses de la sociedad, entre los cuales est comprendida la preservacin del ambiente. Para finalizar, hacemos mencin a un principio fundamental para el tratamiento de las cuestiones ambientales, el principio de participacin ciudadana. En la Declaracin de Ro de Janeiro fue enunciado en el artculo 10, estableciendo al acceso a la informacin y a la justicia como derechos fundamentales para el ejercicio de una democracia participativa. Estos derechos a pesar de haber sido reconocidos expresamente en la Constitucin Nacional Paraguaya, son en la prctica frecuentemente desconocidos. En lo que concierne al derecho a la informacin, no se cuenta con una ley que reglamente el procedimiento y garantice la efectividad del mismo. Esto dificulta en gran manera la posibilidad de participacin de la ciudadana. En materia ambiental, la Ley 294 ha previsto mecanismos para que la ciudadana se informe acerca de los proyectos presentados en el proceso de evaluacin de impacto ambiental, y presente observaciones en caso de disconformidad, pero no son vinculantes. No obstante, resultan necesarias reglamentaciones que garanticen que los reclamos ciudadanos sern tenidos en cuenta por las autoridades al momento de la aprobacin del proyecto. Tanto en la evaluacin de impacto ambiental como en los dems procesos decisorios ambientales, es fundamental incluir mecanismos participativos que aseguren una presencia ciudadana, que acte como contralor de la proteccin del derecho comn al ambiente. 4 Responsabilidad por daos al medio ambiente
Segn Peyrano, citado por Caiza y Merlo (2007) dao ambiental es toda lesin o menoscabo al derecho o inters que tienen los seres humanos, considerados individual como colectivamente, a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida. Es un concepto relativamente nuevo para el derecho, que produce una doble afectacin. Segn lo explica Bustamante Alsina (1995) el dao ambiental se produce en el ambiente en s mismo y de rebote en las personas y en sus bienes. Es decir, afecta a bienes comunes de una colectividad indeterminada y a bienes particulares de individuos especficos. El dao ambiental presenta particulares caractersticas que hacen que los clsicos parmetros utilizados para juzgar tanto penal como civilmente 270
sean desafiados, dando lugar a la aplicacin de nuevos principios. Por ejemplo, probar la relacin de causalidad entre la accin u omisin y el dao, no es tarea fcil. Como Santagada (2007 a.:547) menciona un dao ambiental incluso puede ser causado por una conjuncin de condiciones que aisladas, no podran tener un efecto adverso. La investigacin que se requiere es cientfica y compleja, llevando fcilmente a la incertidumbre. Generalmente los daos se producen a largo plazo, y suele ser muy difcil reponer las cosas al estado anterior. Es por eso que las normas tradicionales pueden resultar insuficientes para atribuir la responsabilidad a sus autores y reparar los daos ocasionados. En el Paraguay, la jurisprudencia es incipiente an en estos temas, y no existe una ley especfica que regule la responsabilidad por daos ambientales. Pero el trmino ya ha sido reconocido en la Constitucin del 92 en su artculo 8, introduciendo la obligacin de reparar e indemnizar los daos ocasionados. Desde la promulgacin de esta Constitucin, los tribunales paraguayos ya no pueden desconocer la necesidad de responsabilizar a los causantes de un dao ambiental Existen tres mbitos para sancionar a los daos ambientales: administrativo, civil y penal. A continuacin explicaremos la posibilidad de obtener la reparacin e indemnizacin de daos ambientales por medio de la legislacin civil. 4.1 Responsabilidad civil ambiental en el Paraguay En las leyes civiles paraguayas no existe una referencia especfica al trmino dao ambiental, pero existen previsiones que permiten obtener resarcimiento por daos ocasionados al ambiente. Un artculo que hace referencia a comunes problemas ambientales en zonas urbanas, es el nmero 2000 del Cdigo Civil. El mismo reza que: El propietario est obligado, en el ejercicio de su derecho, especialmente en los trabajos de explotacin industrial, a abstenerse de todo exceso en detrimento de la propiedad de los vecinos. Quedan prohibidos en particular las emisiones de humo o de holln, las emanaciones nocivas y molestas, los ruidos, las trepidaciones de efecto perjudicial y que excedan los lmites de la tolerancia que se deben los vecinos en consideracin al uso local, a la situacin y a la naturaleza de los inmuebles. El propietario, inquilino o usufructuario de un predio tiene el derecho a impedir que el mal uso de la propiedad vecina pueda perjudicar la seguridad, el sosiego y la salud de los que habitan. Segn las circunstancias del caso, el Juez puede disponer la cesacin de tales molestias y la indemnizacin de los daos, aunque mediare autorizacin administrativa.
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A travs de este artculo se protege no slo la salud, sino tambin la seguridad y el sosiego de las personas, y faculta al afectado a solicitar el cese de las actividades perjudiciales y la indemnizacin por los daos causados. Abarca a propietarios tanto de establecimientos particulares como industriales, y se reconoce expresamente que el hecho de poseer autorizacin administrativa no exime de la responsabilidad civil que pudiera surgir por el uso nocivo. Otro artculo que permite la reparacin por daos ambientales es aquel que se refiere a los daos causados por actos ilcitos. Segn el artculo 1834 del Cdigo Civil, son actos ilcitos aquellos que: a) fueren prohibidos por leyes u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente; b) causen un dao o hecho exterior susceptible de ocasionarlo; c) que hubiere culpa o dolo por parte de los causantes. Pero no todo tipo de dao est incluido. El artculo 1835 establece que existe dao siempre que se cause a otro algn perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesin; la obligacin de reparar se extiende a toda lesin material o moral causada por el acto ilcito. Por lo tanto, segn las reglas civiles, slo pueden ser resarcidos los daos cuando existe una persona particularmente afectada. Como afirman Caiza y Merlo (2007:322) se resarce pues a uno o a varios seres humanos y no al ambiente mismo; a patrimonios particulares y no al patrimonio ambiental colectivo. En cuanto a los tipos de responsabilidad previstas en la legislacin civil paraguaya, reconocemos a la responsabilidad civil por hecho propio y por hecho ajeno, la solidaridad en la responsabilidad en los actos ilcitos, y la responsabilidad subjetiva y objetiva. El art. 1833 habla de la responsabilidad por hecho propio, estableciendo que el que comete un acto ilcito queda obligado a resarcir el dao. Si no mediare culpa, se debe igualmente indemnizacin en los casos previstos por la ley, directa o indirectamente. Es decir, el principio general es de la responsabilidad subjetiva, pero se reconoce tambin la posibilidad de responsabilizar al agente incluso sin culpa, introduciendo el principio de la responsabilidad objetiva. Un caso especfico es el del artculo no. 1846, el cual establece que: El que crea un peligro con su actividad o profesin, por la naturaleza de ellas, o por los medio empleados, responde por el dao causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la vctima, o de un tercero por cuyo hecho no deba responder. No es necesario probar la intencin del agente, que haya existido dolo o culpa. Por el slo hecho de haberse llevado a cabo una actividad peligrosa, ya es pasible de responder por los daos que hubiere causado. Es lo que se denomina en doctrina responsabilidad objetiva. Este concepto es particularmente importante en el derecho ambiental, en que al momento de atribuir la responsabilidad nos encontramos con numerosas 272
dificultades, empezando por la prueba de la causalidad. El hecho de haber realizado una actividad que sea capaz de causar daos a terceros, genera ya la correspondiente responsabilidad, cuando la persona a quien afecta el dao lo soporta en forma injusta, hacindolo merecedor de una indemnizacin. Este principio permite que en el Paraguay se ponga en marcha ampliamente el principio ambiental reconocido internacionalmente de el que contamina paga. Asimismo, se reconoce la solidaridad en casos de responsabilidad por actos ilcitos. En el artculo 1841 se establece que si el acto ilcito es imputable a varias personas, responden todos solidariamente. Si uno slo paga la totalidad del perjuicio, cuenta con la accin de repeticin contra los copartcipes. Se responde tambin por los hechos ajenos, en los casos de que alguna persona, actuando bajo la dependencia o con autorizacin de otro, comprometa tambin la responsabilidad de ste al cometer un acto ilcito. Es el caso de empleados que se encuentran en relacin de subordinacin, bajo la direccin o vigilancia del principal. O de daos cometidos por incapaces que estn bajo la patria potestad o tutela de sus padres, o tutores o curadores respectivamente. Tambin el Estado, Municipalidades y dems entes pblicos responden por los actos de sus funcionarios. Estas disposiciones se encuentran previstas en el artculo 1842 del Cdigo Civil. En cuanto a las vas procesales habilitadas, el Cdigo Procesal Civil cuenta con normas que permiten una actuacin judicial favorable a la proteccin del ambiente. Santagada (2007) cita a la inclusin en el Cdigo de medidas cautelares genricas (art. 692 CPC) y al principio de apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica (art. 269). Adems, ya existen fallos judiciales que han reconocido la posibilidad de accionar en defensa del ambiente a travs de la accin popular,1 no slo a travs del amparo, sino tambin por medio de acciones ordinarias.2 A partir de la sancin de la Constitucin en el 92, en la cual se reconoce la obligacin de recomponer e indemnizar todo dao al ambiente, las vas civiles deben tambin permitir la reparacin del ambiente en s mismo. Hasta hoy no existe un desarrollo notable en la jurisprudencia paraguaya al respecto. Inclusive en el mbito penal, los fallos parecen no reconocer la necesidad de diferenciar el dao al ambiente en s mismo del dao a los particulares ocasionados en consecuencia, exigiendo reparaciones que en muy pocos casos van dirigidas a recomponer el ecosistema daado.
Saud Vda. De Bazas, Yamili y Amado Farid Id. c/ Vendedores Informales y/o Mesiteros establecidos frente a la propiedad y Local Comercial denominado Cometa Plus (Ac y sent. Nro 9), T. Apel. Civ., com., Laboral, penal Tutelar y Correccional del Menor, Sala 2, Encarnacin, marzo 32000. LL Paraguaya, T 23 Pgina 654. Corte Suprema de Justicia, Acuerdo y Sentencia nmero 88 del 14 de marzo de 2005.
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Es importante recordar que como firmantes de la Declaracin de Ro, cuyos principios fueron adoptados adems por el Acuerdo Marco Ambiental del MERCOSUR, nos hemos comprometido a proporcionar, en cuestiones ambientales, un acceso efectivo a los procedimientos judiciales administrativos, al resarcimiento de daos y los recursos pertinentes. Como vemos, el derecho civil cuenta con normas que permiten la reparacin e indemnizacin por daos ambientales, de forma bastante amplia Sin embargo, existen an muy pocos casos de pedidos de indemnizacin por daos a travs del proceso civil. La mayor parte de ellos son llevados al mbito penal, inclusive habindose establecido medidas civiles en sentencias penales. Este es el caso citado por Santagada (2007) denominado Manuel Tadeo Zubizarreta s/ hechos punibles contra el medio ambiente, en que el Tribunal ha ordenado el cierre y traslado del establecimiento y la reparacin del dao ambiental causado. Es necesario poner en marcha en el campo civil, tanto acciones preventivas como reparadoras, por ejemplo a travs del cese de dao previsto en el artculo 2000 del Cdigo Civil. Es fundamental que los jueces paraguayos se ejerciten en la tarea de establecer tanto una indemnizacin adecuada a los particulares afectados, como una reparacin efectiva del ambiente en s, y en caso de que sta no sea posible, arbitren las medidas compensatorias correspondientes. Habiendo visto como el derecho civil permite la atribucin de responsabilidad por daos ambientales, pasaremos a describir como el Paraguay ha incluido en el derecho penal, normas para la sancin de los hechos que atentan contra el ambiente. 5 Evolucin del Derecho Penal Ambiental Paraguayo
A partir de los aos 70, a raz de la Conferencia de Estocolmo, Paraguay fue unindose al resto de las naciones en la lucha internacional contra el deterioro del medio ambiente. Los primeros esfuerzos resultaron en un cmulo de legislacin inarmnica, haciendo confusa la aplicacin de la misma e inclusive derivando en contradicciones. La proteccin de los distintos recursos naturales era incluida en toda clase de fuentes, desde leyes hasta resoluciones administrativas. Sin embargo, esta normativa tena un carcter ms bien patrimonialista que ambiental. Hasta entonces, en lo atinente al derecho penal, el Cdigo Penal de 1914 se refera a ciertos actos atentatorios contra el medio ambiente, pero tan solo indirectamente pues el bien jurdico protegido en realidad era la salud humana, o la seguridad pblica. Por ejemplo, en el captulo denominado De los delitos contra la seguridad pblica, se encontraban tipificados la quemazn de campos o bosques, la contaminacin del agua o de alimentos. 274
Pero se presentaba un gran inconveniente para castigar los delitos ambientales, pues la tipificacin de los mismos exiga que se produzcan daos directa e inmediatamente verificables sobre seres humanos determinados y concretos, o fueran cometidos intencionalmente para poner en peligro la vida o la salud de las personas. Por ejemplo, la contaminacin de aguas y alimentos poda ser castigada nicamente si era realizada en forma intencional, o para procurar una ganancia ilegtima. La quemazn de campo era sancionada solamente si se causaban dao intencional a la propiedad. El Cdigo Penal, junto con el Cdigo Rural, constituyen los cuerpos normativos ms antiguos, que de modo directo e indirecto legislaban cuestiones atinentes a la problemtica ambiental. Otros cuerpos legales que hacan referencia al medio ambiente son la ley Forestal dictada en el ao 1973, y el Cdigo Sanitario del ao 1980. Pero los mismos tocaban el tema ambiental en forma vaga, y establecan sanciones mnimas en comparacin a las sumas que se ahorraban los grandes contaminadores del ambiente, al eludir la normativa ambiental. En efecto, hacan alusin a la proteccin de recursos especficos, por ej., la Ley Forestal declaraba proteger los recursos forestales; el Cdigo Sanitario declaraba proteger la salud del pueblo y el bienestar social. No se utilizaba el trmino medio ambiente sino el trmino recurso, demostrando que lo que se tena por valioso era aquello que posea valor econmico, como la madera, o pudiera ser relacionado con la salud humana. Histricamente, la primera norma legal que sanciona penalmente hechos atentatorios del medio ambiente, es la Ley 40/90. Esta Ley considera como delito contra la salud humana y ambiental a la importacin, depsito, utilizacin de productos calificados como residuos industriales peligrosos o basuras txicas y establece las penas correspondientes por su incumplimiento, por lo cual prohbe la realizacin de estos hechos. Posteriormente fueron sancionadas ciertas normas ambientales, como las leyes de Pesca y de Vida Silvestre, las cuales incluan ciertas disposiciones punitivas. Recin a partir de la Constitucin Nacional de 1992, los criterios de conservacin, preservacin, recuperacin y mejoramiento del ambiente, fueron acogidos por nuestra legislacin. En el Capitulo I De la Vida y del Ambiente, la seccin II trata exclusivamente del ambiente. En lo concerniente al derecho penal, el art. 8 es de suma importancia, ya que establece como mandato constitucional para los legisladores la obligacin de definir el delito ecolgico y sus penas. El mismo menciona que: El delito ecolgico ser definido y sancionado por la ley. A partir de este mandato constitucional, fueron sancionndose las conductas punibles atentatorias contra el ecosistema. En primer lugar, en el ao 1996 aparece la Ley 716/96 Que sanciona los Delitos Contra el Medio Am-
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biente. Y luego, con la inclusin en el Cdigo Penal de un captulo dedicado a la proteccin de las bases naturales de la vida humana. Es necesario aclarar que, por ms que en este captulo utilicemos el trmino delito ambiental, por ser el ms frecuentemente utilizado en la doctrina, la legislacin penal paraguaya ha adoptado el trmino hechos punibles en el Cdigo Penal del ao 1997, para referirse a las conductas humanas sancionadas penalmente. Este cdigo clasifica como delitos, a los hechos sancionados con una pena mxima de 5 aos de privacin de libertad, y como crmenes a aquellos sancionados con una pena mayor. 5.1 Ley 716/96 Que sanciona los delitos contra el Medio Ambiente Consecuente con el mandato constitucional, fue promulgada la Ley 716/96 Que sanciona los Delitos contra el Medio Ambiente. La misma tipific penalmente conductas que ya aparecen como prohibidas en la Constitucin Nacional, y se encarg de definir a los delitos ambientales, segn lo requera el artculo 8 de nuestra Carta Magna. Sin embargo, al igual que la mayor parte de la legislacin penal especial, respondi a situaciones que han conmovido a la comunidad y requerido la actividad de los legisladores en forma intempestiva. Por ello contiene una diversidad de conductas que se ocupan desde deforestaciones con grave dao al ecosistema, hasta algunas cuyo mbito de sancin es ms propio de las autoridades administrativas como por ejemplo, los ruidos molestos producidos por los escapes de auto vehculos. Esta Ley fue en un primer momento vetada por el Poder Ejecutivo, justamente por los defectos que la misma contena. En la exposicin de motivos, fundamentando el veto, el Poder Ejecutivo criticaba la excesiva dureza de las penas y utilizacin de normas de reenvo, y la falta de normas administrativas con que llenarlas. No obstante, para paliar la necesidad legislativa en este mbito, fue promulgada. La misma empez a regir desde fines del ao 1996, y contempla sanciones para conductas tales como: el trfico y comercializacin ilegal de especies en peligro de extincin, la infraccin a las normas de caza y pesca, el incumplimiento de las medidas de mitigacin establecidas en las licencias ambientales, la contaminacin de aguas y aire, la realizacin de obras hidrulicas o de cualquier tipo en nacientes o curso de aguas de los humedales sin autorizacin; totalizando treinta y cinco conductas merecedoras de sancin penal. La tcnica legislativa empleada para su redaccin difiere mucho de la utilizada en el Cdigo Penal y no es la ms acertada para la redaccin de normas penales. En primer lugar, porque la descripcin de las conductas no es muy 276
clara. Se inician los artculos mencionando las sanciones aplicables, y luego se describen en diferentes incisos una serie de conductas, muchas veces no relacionadas unas con otras. Utiliza constantemente la remisin a leyes administrativas para llenar el tipo penal, con la tcnica de redaccin de ley penal en blanco, lo cual no es recomendable pues se crean conflictos con el principio de legalidad.3 El primer artculo de la Ley 716, sirve de introduccin a la misma, delimitando el mbito de proteccin de la norma. As lo han interpretado los autores Jos I. Gonzlez Macchi y Fernando Casaas Levi en su libro Comentarios a la Ley 716/96.4 El mencionado artculo establece que los bienes jurdicos tutelados son el medio ambiente y la calidad de vida. En cuanto a los sujetos activos a quienes va dirigida la norma, y las conductas sancionadas, este artculo menciona que va dirigido no slo a quienes sean autores inmediatos de los hechos, sino tambin a aquellos que ordenen, permitan o autoricen las actividades atentatorias contra el medio ambiente. La intencin de la ley es proteger de la forma ms amplia posible el medio ambiente. Inclusive habla de sancionar toda actividad atentatoria contra el medio ambiente. Lo cual nos demuestra la intencin de sancionar no solo a aquellas actividades que causen dao al ambiente, sino aquellas que podran causarlo, haciendo referencia por primera vez a los delitos ambientales como delitos de peligro, como ya mencionamos anteriormente cuando citamos la incorporacin del principio precautorio en la legislacin del Paraguay. Como ya dijimos, este artculo cumple una funcin marco. Lo cual resulta de suma importancia teniendo en cuenta que la Ley 716 en muchas ocasiones prev la sancin de hechos que no deberan ser objeto de persecucin penal. Conductas como depositar basuras una calle o adyacencia de un arroyo (previstas en el Artculo 12), difcilmente conlleven una gravedad que justifique ser sancionados penalmente. Cuestiones como esta deberan limitarse al mbito administrativo. Las autoridades administrativas tienen el deber de velar por la salubridad pblica y el medio ambiente, y las atribuciones necesarias para sancionar estos hechos. La tipificacin de hechos de esta categora viola el principio de subsidiariedad del derecho penal. El Ministerio Pblico recibe denuncias de problemas vecinales, en que se denuncia la acumulacin de basura en un patio baldo, o recolectores de basura que las arrojan en un lugar inadecuado, lo cual da inicio a un proceso penal, que requiere la movilizacin de toda la maquina-
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El tema es desarrollado con mayor amplitud ms adelante en este captulo, bajo el ttulo Ley Penal en Blanco. GONZALEZ MACCHI, Jos I. CASAAS LEVI, Jos F. Comentarios a la Ley 716/96; Editorial Intercontinental; Asuncin (Paraguay); 2000.
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ria judicial, para la investigacin de hechos cuya gravedad no la justifica. Tampoco hay determinacin de bagatela. Por tanto, los mismos hechos tipificados en la Ley 716, se contradicen con el artculo 1 que la limita a los hechos atentatorios contra el equilibrio de los ecosistemas. Tal vez, tomados en su conjunto, estos hechos bagatelarios podran llegar a afectar al medio ambiente. Pero como sabemos, nuestra legislacin penal responde a los principios de la teora finalista, por lo cual no castigamos por el resultado ocasionado, sino por la conducta de cada persona en particular. Es necesario que los juristas tengan en cuenta esta delimitacin otorgada por el artculo 1 a la hora de aplicar la norma. No obstante, sera recomendable despenalizar conductas tales como las de los artculos 12 y 13 de la Ley 716, por corresponder al sistema punitorio administrativo. 5.2 Ley 1160/97 Cdigo Penal En fecha 26 de noviembre del ao 1997 fue sancionado el Cdigo Penal, por Ley 1160/97. Dentro del Ttulo III que sanciona los Hechos punibles contra la Seguridad de la Vida y la Integridad fsica de las personas, en el Primer Captulo denominado Hechos Punibles contra las bases naturales de la vida humana, fueron incluidos seis tipos penales de carcter medioambiental. Se tipifican, por un lado, conductas en atencin al objeto medioambiental que afectan: aguas, aire, suelo, reservas naturales (artculos 197, 198 199 y 202) y por otro, conductas de tratamiento ilcito de sustancias peligrosas (artculos 200 y 201). Con la sancin del Cdigo Penal, fueron derogadas algunas conductas contenidas en la ley especial, especificando requisitos diferentes para la configuracin de tipos penales. En especial para el procesamiento ilcito de desechos y la contaminacin de aire. Asimismo contempla de nuevo como hecho punible el ingreso de sustancias nocivas en el territorio Nacional, sancionando la contaminacin producida por petrleo y sus derivados como delito autnomo, e incluyendo la sancin para actividades como alteracin de hidrosistemas en reas de parques y la utilizacin de abonos, fertilizantes y pesticidas fuera de las normativas de carcter administrativo. Describimos sucintamente cada una de las conductas: 5.2.1 Artculo 197 Ensuciamiento y Alteracin de las Aguas
El mismo precepta que: El que indebidamente ensuciara o, alterando sus cualidades, perjudicara las aguas, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa El recurso natural protegido por 278
este tipo penal es el agua. El propio artculo nos da una aclaracin con respecto a los tipos de agua que son protegidos en su Inc. 6 en el cual establece que: Se entendern como aguas, conforme al inciso 1, las subterrneas y las superficiales junto con sus riberas y cauces. Pero no cualquier tipo de alteracin es punible en este caso, ya que el artculo establece que: Se entender como indebida la alteracin cuando se produjera mediante el derrame de petrleo o sus derivados, en violacin de las disposiciones legales o de las decisiones administrativas de la autoridad competente, destinadas a la proteccin de las aguas. La sustancia contaminante debe ser petrleo o alguno de sus derivados. Se concluye que se trata de derivados en estado lquido pues habla de derrame, y solamente sustancias lquidas pueden ser derramadas. La pena prevista es de hasta dos aos privativa de libertad o multa. 5.2.2 Artculo 198 Contaminacin del aire
El artculo 198 contiene la tipificacin de dos conductas diferentes: En el primer numeral, habla de contaminar el aire. En el segundo, la conducta es la de emitir ruidos. Pero la diferencia entre ambos es que en el primero nos encontramos ante la tipificacin de un delito de resultado. El tipo penal exige que se produzca la contaminacin del aire. La finalidad de este inciso es proteger el recurso aire, la atmsfera, de aquellas emisiones que sean dainas para este bien protegido. En el segundo inciso sin embargo, el tipo penal es de un delito de peligro, pues lo que se exige es que los ruidos emitidos sean capaces de daar la salud de las personas. No se exige la comprobacin de un perjuicio a la salud para la configuracin del tipo. En este caso, la proteccin va dirigida a la salud de las personas, y no al equilibrio del ecosistema en s. Pero el artculo establece una modalidad comn para ambas conductas; los elementos generadores de la contaminacin o de la emisin de ruidos deben ser instalaciones o aparatos tcnicos. Otra modalidad del tipo penal, es el carcter indebido que debe tener la contaminacin o la emisin de ruidos. Para saber cuando estas conductas son no-debidas, se nos ofrecen tres alternativas. Cuando: 1. no se hayan cumplido las exigencias de la autoridad competente respecto a las instalaciones o aparatos; 2. se hayan violado las disposiciones legales sobre la preservacin del aire; 3. se hayan excedido los valores de emisin establecidos por la autoridad administrativa competente. El numeral tres prev las circunstancias agravantes, que posibilitan elevar la pena a diez aos de privacin de libertad y son: que el hecho se realizara vinculado con una actividad industrial, comercial o de la administracin pblica. La conducta culposa es castigada en el numeral cuatro, con una pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa.
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5.2.3
Artculo 199 Maltrato de suelos
El artculo 199 sanciona con una pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa, al que violando las disposiciones legales o administrativas sobre la admisin o el uso, utilizara abonos, fertilizantes, pesticidas u otras sustancias nocivas para la conservacin de los suelos. La conducta fue tipificada como un delito de peligro, pues no se exige causar un resultado concreto. Se sanciona la infraccin a las normas administrativas, pues la mera utilizacin de las sustancias en violacin a las normas legales o administrativas, ya configuran la realizacin del tipo. Tambin se sanciona la conducta culposa. Es necesario no obstante tener en cuenta la realidad de nuestro pas, en que estas conductas generalmente sern llevadas a cabo por campesinos agricultores, gente de bajo nivel educativo, que no conoce y tal vez no tenga capacidad de conocer o comprender la normativa que reglamenta el uso de estas sustancias. De forma complementaria debera sancionarse adems a los responsables de la introduccin y comercializacin de estas sustancias. 5.2.4 Artculo 200 Procesamiento ilcito de desechos
El artculo nmero doscientos tiene por finalidad la proteccin del medio ambiente tanto como de la salud y seguridad humanas, de los efectos nocivos que pueden causar los desechos. El artculo define lo que debe ser entendido por desechos, mencionando que son aquellas sustancias que sean: 1. venenosas o capaces de causar enfermedades infecto-contagiosas a seres humanos o animales; 2. explosivas, inflamables, o, en grado no bagatelario, radioactivas; o 3. por su gnero, cualidades o cuanta capaces de contaminar gravemente las aguas, el aire o el suelo. Como vemos se trata de un delito de peligro pues no se exige que los desechos causen un resultado lesivo sino tan solo que sean potencialmente dainos para las personas o para el medio ambiente. Para que el procesamiento sea ilcito debe ser realizado en una de estas dos formas: 1) fuera de las instalaciones previstas para ello; o 2) apartndose considerablemente de los tratamientos prescritos o autorizados por disposiciones legales o administrativas. Para conocer cuando se configuran estas caractersticas debemos remitirnos a las normas administrativas que se refieren a las formas de disposicin de residuos y a las instalaciones adecuadas para ellos. La Resolucin 548/96 del Ministerio de Salud Pblica y Bienestar Social establece los lineamientos para la disposicin de residuos slidos. En cuanto a los lquidos, para el vertido de efluentes en cauces hdricos la Resolucin n 222/02 de la Secretara del Ambiente es la que se debe tener en cuenta. 280
El artculo incluye una condicin adicional para la punicin, que es la gravedad del dao, pues en el inciso cinco precepta que: El hecho no ser punible cuando un efecto nocivo sobre las aguas, el aire o los suelos est evidentemente excluido por la mnima cuanta de los desechos. Es decir, deja en claro que no son perseguibles los hechos bagatelarios. 5.2.5 Artculo 201 Ingreso de sustancias nocivas en el territorio
El artculo 201 castiga al que ingresara al territorio nacional residuos o desechos peligrosos o basuras txicas o radioactivas; o recibiera, depositara, utilizara o distribuyera dichas sustancias, con una pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. El Convenio de Basilea del cual el pas es signatario, Sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin, en su Artculo 1 establece una clasificacin de los residuos considerados peligrosos. Tambin el Decreto 14281/96 Reglamentario de la Ley 294/93 de Evaluacin de Impacto Ambiental, define a los residuos peligrosos como: Cualquier residuo que contenga cantidades significativas de una sustancia que puede presentar peligro: a) Para la vida o la salud de los organismos vivos cuando se libera al medio ambiente; b) Para la seguridad de los seres humanos o el equipo en plantas de vertido si se manipula incorrectamente. Los residuos o desechos peligrosos o basuras txicas son definidos en el Decreto 18969/97 reglamentario de la Ley 42/90, como: Sustancias o elementos resultantes de los procesos industriales y productos que han sido adquiridos y/o desechados, y que por sus caractersticas explosivas, inflamables, oxidantes, txicas, infecciosas, radioactivas, corrosivas, etc., pueden causar riesgos presentes o futuros a la calidad de vida de las personas o afectar el suelo, la flora, la fauna, contaminar el aire o las aguas de manera tal que daen la salud humana o ambiental de nuestro pas. 5.2.6 Artculo 202 Perjuicio a reservas naturales
El presente artculo tiene como objeto proteger reas de especial inters ecolgico, como son las reservas naturales y parques nacionales. El verbo rector de la conducta es perjudicar. El objeto perjudicado ser la conservacin de partes esenciales de las reas protegidas. No obstante el artculo no especifica que se entiende por partes esenciales y consideramos un tanto vaga a la expresin. Se trata de un delito de resultado, pues es necesario que la conducta perjudique la conservacin de las reas, y tampoco es cualquier tipo de perjuicio, sino que debe afectar a las partes esenciales del rea protegida, y adems debe ser causado por alguna de las siguientes alternativas: 1. explotacin miEl Derecho Ambiental en Paraguay
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nera; 2. excavaciones o amontonamientos; 3. alteracin del hidro-sistema; 4. desecacin de humedales; 5. tala de bosques; o 6. incendio. Es de mencionar, que este artculo slo prev una pena mxima de dos aos de privacin de libertad. Siendo que por similares conductas, el Artculo 203 del Cdigo Penal prev una pena de hasta cinco aos, sin exigir que stas sean realizadas en un rea protegida. Con lo que nos encontramos con el contrasentido que cuando un incendio se da en una zona que no sea protegida, puede sancionrselo con cinco aos de crcel, pero cuando el mismo se da en un rea de reserva, tan slo puede sancionarse con dos aos de crcel. 6 El Ministerio Pblico y su tarea en la proteccin del medio ambiente
En el Paraguay, el rgano encargado de promover la accin penal en los casos de delitos ambientales es el Ministerio Pblico. Su funcin se encuentra definida en el artculo 266 de la Constitucin Nacional: El Ministerio Pblico representa a la sociedad ante los rganos jurisdiccionales del estado, gozando de autonoma funcional y administrativa en el cumplimiento de sus deberes y de sus atribuciones Dentro del proceso penal paraguayo, el Ministerio Pblico tiene una importantsima labor, ya que es el encargado de recibir las denuncias, dirigir y practicar las investigaciones y ejercer la accin penal hasta la finalizacin del proceso (arts. 315 y 317 Cdigo Procesal Penal). En el caso de los delitos ambientales, puede iniciar la investigacin de oficio en todos los tipos penales, ya que fueron configurados como de accin penal pblica, sin necesidad de contar con instancia de parte. Dependen exclusivamente del Ministerio Pblico la realizacin de las diligencias investigativas, la decisin de imputar, acusar y solicitar la elevacin de la causa a juicio oral, u optar por desistir de la accin penal o sobreseer a los imputados. En especial la funcin del Ministerio Pblico de defensa del ambiente fue definida en la Constitucin en el Artculo 268, el cual en su inciso 2 establece que: Son deberes y atribuciones del Ministerio Pblico: 2) Promover accin penal pblica para defender el patrimonio pblico y social, el medio ambiente y otros intereses difusos, as como los derechos de los pueblos indgenas. Segn las leyes procesales paraguayas, la vctima o su representante legal en los delitos de accin penal pblica, pueden presentarse como querellantes adhesivos pero su facultad de actuacin es muy limitada. En los casos ambientales, tambin es posible que las personas que se sientan afectadas se presenten como querellantes adhesivos. As ha sido reconocido en el caso Supuesto Hecho Punible c. El Medio Ambiente (Delito Ecolgico) por el A.I. n 111 282
del Tribunal de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Tutelar y Correccional del Menor de San Juan Bautista Misiones, de fecha 08/10/2003. Pero las opiniones de los jueces fueron divergentes. El Dr. Daro Gonzlez consider que carecan de legitimacin activa, en el caso en particular la Asociacin de Trabajadores de Pesca Profesionales para instituirse en querellantes adhesivos en una causa que tiene por objeto un hecho que afecta al medio ambiente, debido a que el art. 1 de la Ley 1562/00 establece que es el Ministerio Pblico quien representa a la sociedad ante los rganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y de las garantas constitucionales. Opinin contraria demostraron los dos restantes miembros del tribunal que reconocieron legitimacin activa a toda persona que se sienta afectada por el dao ambiental. Independientemente de este reconocimiento, las facultades de los particulares se limitan a apoyar al Ministerio Pblico en sus tareas, ya que es ste el nico rgano facultado para ejercer la accin penal. De ah la importancia de las funciones que lleva a cabo esta institucin, especialmente en los temas ambientales y de defensa de los intereses difusos, en que la sociedad se encuentra generalmente en una situacin de desventaja ante los grandes intereses econmicos en juego. Es adems, una materia sumamente compleja, que necesita de la colaboracin de los conocimientos cientficos para comprender el carcter tcnico que revisten los tipos penales ambientales. Es por eso que dentro del Ministerio Pblico se ha creado una Unidad Especializada en Delitos contra el Medio Ambiente, que cuenta con Fiscales que poseen una especial formacin en la investigacin y prosecucin de delitos contra el medio ambiente. Esta Unidad del Ministerio Pblico ha realizado procedimientos muy exitosos en la lucha contra la criminalidad ambiental, consiguiendo condenas ejemplares. Un ejemplo es el operativo Soberana que fue iniciado en el ao 2005, para sancionar a los autores de la masiva deforestacin del Chaco Paraguayo, enfocando en ciertas regiones en que el dao a la masa boscosa chaquea era crtico. Los trabajos fueron coordinados con la Secretara del Ambiente (SEAM), Aduanas, el Servicio Forestal, y otros organismos pblicos, y en forma transfronteriza con el Instituto Brasilero de Medio Ambiente y Recursos Naturales IBAMA. Para un mejor resultado de los trabajos de lucha contra la contaminacin de los cursos de agua, la Unidad Ambiental ha planificado la persecucin penal por cuencas hidrogrficas. El trabajo envuelve una coordinacin con otras instituciones pblicas como la Municipalidad de la zona, la Gobernacin y la Secretara del Ambiente (SEAM) quienes intervienen en el mbito de su competencia aplicando sanciones administrativas y proveyendo los servicios pblicos necesarios para eliminar las distintas fuentes de contaminacin de los cauces. Asimismo, se trabaja con las comisiones vecinales creando una conciencia colectiva que los comprometa con la proteccin del ambiente en donde viven.
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Un instrumento muy importante con el que cuentan los fiscales paraguayos para facilitar el trabajo de investigacin de los delitos ambientales es la Gua para Fiscales elaborada en el ao 2004 por el Fiscal Ricardo Merlo y la Ing. Qum. Fabiola Adam, en colaboracin con la ONG Instituto de Derecho y Economa Ambiental (IDEA) y la Agencia del Gobierno de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). En esta Gua se encuentran descriptos los diferentes delitos ambientales, con referencias a la legislacin penal y administrativa aplicable. Proporciona orientacin acerca de cmo realizar el relevamiento de evidencias, con una lista de cotejo de las diligencias necesarias paso por paso. stos y otros logros obtenidos por la Unidad Penal Ambiental le han valido la obtencin del premio Lderes para un planeta viviente (Leaders for a living planet) otorgado por la World Wildlife Foundation (WWF) a personas e instituciones de diferentes partes del mundo, que hayan hecho una diferencia en la lucha por el medio ambiente. En el ao 2006 este premio fue otorgado a tres instituciones del Paraguay, la Unidad Ambiental del Ministerio Pblico, la Secretara del Ambiente, la Vicepresidencia de la Repblica, por su notable lucha contra la deforestacin del Pas que baj la tasa de deforestacin en un impresionante ochenta por ciento. Dentro del Ministerio Pblico existe tambin una Direccin de Medio Ambiente, integrada por profesionales de las distintas ramas relacionadas al medio ambiente (bilogos, ingenieros forestales, ingenieros qumicos, etc.) Dicha Direccin colabora con los agentes fiscales, tanto de la Unidad Especializada como del resto del pas, en la investigacin de los delitos ambientales. Proporcionan apoyo con sus conocimientos cientficos, determinando la gravedad del dao ocasionado y sugiriendo actuaciones investigativas a los agentes fiscales. Caiza y Merlo (2007) citan los motivos establecidos en el Anteproyecto de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico para la creacin de esta Direccin: desempea las funciones de apoyo a las fiscalas tanto en el aspecto jurdico como en el organizativo en las investigaciones e intervenciones que requieren la participacin interinstitucional debido al carcter interdisciplinario de la materia. No obstante estos avances, el peso del trabajo soportado por la Unidad Penal es mayor a los recursos con que se cuentan. No existen fiscales ambientales en todas las zonas del pas, por lo que en muchos lugares son Fiscales ordinarios los que se encargan de las causas. Adems, el nmero de tcnicos de la Direccin Ambiental es insuficiente para abarcar a todo el pas, dado el incremento de este tipo de hechos y la complejidad tcnica y jurdica que requiere su investigacin y prueba. Esperamos que poco a poco se vaya dotando de mayores recursos a esta Unidad, cuya labor hasta ahora demostr ser sumamente importante para la proteccin de los recursos naturales del pas. 284
Salidas alternativas al proceso penal que permiten la reparacin de daos ambientales
Existen dentro de la legislacin penal paraguaya ciertos institutos a travs de los cuales es posible evitar la realizacin de un juicio oral y pblico, y obtener la reparacin o indemnizacin de los daos causados de forma ms rpida y sencilla. Son las llamadas salidas alternativas al proceso penal. En el Cdigo Procesal Penal Paraguayo se encuentran previstas tres alternativas que permiten obtener reparacin del dao sin llegar a una condena de pena privativa de libertad o multa: son la Conciliacin, el Criterio de Oportunidad, y la Suspensin Condicional del Procedimiento a Prueba. Dichas salidas son comnmente utilizadas en los procesos por delitos ambientales, ya que existen numerosos casos que no revisten la gravedad necesaria para ameritar un juicio oral y pblico; o casos en que los daos han ocurrido en forma accidental, sin dolo por parte de los responsables. Sin embargo, en estos casos resulta s fundamental indemnizar los daos causados y recuperar el ambiente que fue alterado. Las salidas alternativas se convierten as en la mejor opcin para reestablecer la paz social y proteger al ambiente amenazado. 7.1 Criterio de oportunidad El artculo 19 del Cdigo Procesal Penal establece que el Ministerio Pblico podr prescindir de la persecucin penal y otorgar oportunidad al imputado cuando el procedimiento tenga por objeto un delito, que por su insignificancia o por el grado de reproche reducido del autor o partcipe, no genere el inters pblico en la persecucin. Esta salida resulta especial para los casos ambientales en que el dao no es muy grave, o se tratan de accidentes o descuidos sin mayor reproche por parte de los responsables. Para poder aplicar el criterio de oportunidad, es necesario que el imputado haya reparado el dao ocasionado, haya firmado un acuerdo con la vctima en ese sentido o demostrado su voluntad de reparacin. Como vemos, esta salida proporciona alternativas bastante flexibles, ya que no se exige que el dao haya sido reparado totalmente, sino tan slo una demostracin de voluntad de reparacin puede ser suficiente. Segn Carolina Ynez (2002:56) con esta reparacin no se pretender que el imputado cargue con todo lo que implique la comisin del ilcito como la indemnizacin por ejemplo. Afirma la autora que la reparacin implica que el dao deber ser resarcido pero razonablemente y de acuerdo a las posibilidades materiales del imputado.
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7.2 Conciliacin En caso de delitos ambientales culposos, es posible recurrir a una conciliacin entre el imputado y la vctima para finalizar el proceso. As lo prev el artculo 25 del Cdigo Procesal Penal Paraguayo, el cual exige que se haya reparado integralmente el dao ocasionado, con acuerdo de la vctima, o del Ministerio Pblico en caso de que sta no haya sido identificada para optar por esta salida. Es muy adecuada la disposicin que exige la existencia de un acuerdo con la vctima, ya que as se asegura que la persona que se vio afectada por el hecho, sienta que sus reclamos han sido tomados en cuenta y que el perjuicio que le ha sido causado ser correctamente indemnizado. Los fiscales ambientales deberan adoptar este criterio para cada una de las salidas alternativas, a fin de asegurarse que quede reestablecida la paz social que ha sido quebrada. 7.3 Suspensin condicional del procedimiento a prueba Es un modo de disponer de la accin penal, mediante el cual la investigacin fiscal y el trmite judicial se suspenden siempre y cuando el imputado admita el hecho, repare el dao o demuestre voluntad cierta de repararlo. Solamente puede ser aplicado cuando el Ministerio Pblico, por las circunstancias del hecho, no tenga una expectativa penal superior a dos aos de pena privativa de libertad (artculo 21 CPP). Se exige al imputado que quede sometido a ciertas obligaciones y reglas de conducta, a fin de reparar el dao ocasionado, y prevenir la produccin de posteriores daos o la reincidencia en el hecho. Estas exigencias duran un perodo determinado, luego del cual la accin penal se extingue, quedando el beneficiado sin antecedentes. El Ministerio Pblico puede solicitar que sea revocada la suspensin del proceso a prueba en cualquier momento en que compruebe el incumplimiento de las reglas y obligaciones, con lo que se reanuda el proceso penal desde el momento en que fue suspendido. Es importante aclarar, que la firma de este acuerdo no impide que los afectados soliciten la reparacin correspondiente por la va civil. Hemos mencionado en el anlisis a la legislacin penal ambiental, que muchas de las conductas sancionadas por las leyes paraguayas no revisten la gravedad necesaria para ameritar penas de la magnitud de las penales. Las tres salidas alternativas explicadas aqu son el instrumento ideal con que cuentan los fiscales ambientales ante estos casos. Por eso es necesario que conozcan las reglas de su aplicacin a profundidad, no olvidando el requisito de que el dao haya sido reparado, principio fundamental en la temtica ambiental. 286
La evaluacin de impacto ambiental en el Paraguay
En el Paraguay, a raz de las disposiciones constitucionales de los artculos 75 y 8,6 se ha vuelto prioridad nacional contar con un instrumento que permita hacer efectivo el principio precautorio, y establezca las medidas necesarias con que deber contar todo proyecto para evitar la degradacin ambiental y crear un sistema de gestin ambiental eficiente. El instrumento utilizado para estos fines es la Evaluacin de Impacto Ambiental, y ha sido introducido en el Paraguay en el ao 1994 a travs de adopcin de la Ley 294. Inicialmente, la Direccin de Ordenamiento Ambiental (DOA) dependiente del Ministerio de Agricultura y Ganadera, era la autoridad de aplicacin de la Ley. A partir del ao 2000, con la creacin de la Secretara del Ambiente (SEAM), pasa a ser sta la autoridad de aplicacin de todas las leyes ambientales, y por tanto, de la Ley 294/94. Desde ese ao, los trmites correspondientes son iniciados y llevados a cabo ante la SEAM. La Ley 294 ha dado una definicin amplia de lo que debe entenderse por impacto ambiental, conceptualizando al mismo como toda modificacin del medio ambiente provocada por obras o actividades humanas que tengan, como consecuencia positiva o negativa, directa o indirecta, afectar la vida en general, la biodiversidad, la calidad o una cantidad significativa de los recursos naturales o ambientales y su aprovechamiento, el bienestar, la salud, la seguridad personal, los hbitos y costumbres, el patrimonio cultural o los medios de vida legtimos. (art. 1). Asimismo, establece en el segundo artculo la definicin de lo que es la Evaluacin de Impacto Ambiental: el estudio cientfico que permita identificar, prever y estimar impactos ambientales, en toda obra o actividad proyectada o en ejecucin.. En cuanto a los proyectos que requieren Evaluacin de Impacto Ambiental, la Ley 294 en el artculo 7 cita una serie obras y actividades, como: La explotacin agrcola, ganadera, forestal y granjera; los complejos y unidades industriales de cualquier tipo; extraccin de minerales slidos, superficiales o de profundidad y sus procesamientos; extraccin de combustibles fsiles y sus procesamientos, etc.. Pero dicha enumeracin resulta innecesaria en virtud de lo establecido en el ltimo inciso del artculo, incluyendo a toda otra obra o actividad que por sus dimensiones o intensidad sea susceptible de causar impactos ambientales. Como vimos, la definicin de impacto ambiental es tan
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Art. 7 CN constituyen objetivos prioritarios de inters nacional, la recomposicin y el mejoramiento del ambiente, as como su conciliacin con el desarrollo humano integral. Art. 8 CN las actividades susceptibles de producir alteracin ambiental sern reguladas por la Ley.
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amplia, que literalmente, cualquier actividad por insignificante que sea, requerira evaluacin de impacto ambiental. El Decreto 14.281 de la presidencia de la Repblica, es el instrumento jurdico que ha reglamentado la Ley 294, y en el se establece el procedimiento a seguir para la obtencin de la Licencia Ambiental. Siguiendo las reglas doctrinarias, la Evaluacin de Impacto Ambiental en el Paraguay cuenta con cuatro etapas: a) Iniciacin y consulta; b) Estudio de Impacto Ambiental; c) Informacin, consulta y participacin pblica; y d) Declaracin de Impacto Ambiental. (Santagada: 2007 b.). El procedimiento comienza con la presentacin, por parte del proponente, del Cuestionario Ambiental Bsico. El mismo requiere informacin sobre una serie de datos importantes para que la autoridad ambiental juzgue, en un primer anlisis, la magnitud del impacto ambiental a ser ocasionado. Asimismo, se exige que juntamente con el Cuestionario, el proponente presente un Certificado de Localizacin emitido por la Municipalidad correspondiente al lugar donde se desarrollar el proyecto; y una Declaracin de Inters de la Gobernacin Departamental a que corresponde el lugar. Dentro de los 30 das de presentado el Cuestionario, la SEAM debe decidir si el proyecto requerir de: un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), un Plan de Control Ambiental (PCA), un Estudio de Disposicin de Efluentes Lquidos, residuos slidos, emisiones gaseosas y/o ruidos (EDE) o, que no se realice ningn estudio y slo se cumpla con las normas ambientales. El nico procedimiento que requiere un estudio cientfico y tcnico del proyecto, es el Estudio de Impacto Ambiental. Si el mismo no es requerido, porque la SEAM considera que el proyecto no reviste la envergadura necesaria, se pasa directamente a la ltima etapa del procedimiento. De lo contrario, se inicia la segunda etapa, en la cual el proponente debe realizar, por medio de un Consultor Tcnico, un EIA. Una vez concluido el mismo, debe ser presentado ante la SEAM junto con un resumen ejecutivo del estudio, denominado Relatorio de Impacto Ambiental (RIMA), con un lenguaje ms sencillo para la mejor comprensin del pblico en general. La existencia de este estudio debe ser dado a conocer al pblico por tres das consecutivos en dos diarios de gran circulacin, as como en una emisora radial de alcance nacional. As se inicia la tercera etapa, que tiene por objeto que todas las personas que se sientan afectadas por el proyecto puedan informarse del mismo, y participar presentando observaciones al mismo ante la SEAM. Asimismo, la SEAM puede convocar a la realizacin de una Audiencia Pblica, para que la comunidad afectada pueda manifestar sus observaciones verbalmente. Pero dichas observaciones carecen de efectos vinculantes en el procedimiento. (Resolucin 177/05 de la SEAM).
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Dentro de 90 das de finalizada la tercera etapa, la SEAM debe emitir la Declaracin de Impacto Ambiental. El silencio de la autoridad administrativa se entiende en sentido positivo, considerando que la EvIA fue aprobada.7 En esta declaracin, la SEAM manifiesta si el proyecto fue aprobado o no, si debe ser completado o rectificado, y el plazo de validez. Se prevn sanciones administrativas de cancelacin de la licencia y suspensin inmediata de la obra o actividad en el caso de ocultacin o falseamiento de datos en la EvIA; tambin para la alteracin en la ejecucin del proyecto. Dichas conductas son adems punibles penalmente, al haberse previsto en el artculo 5to de la Ley 716/96 Que sanciona los delitos contra el medio ambiente, dos conductas: inc. d) la de emplear datos falsos o adulterar los verdaderos; inc. e) la de eludir las obligaciones legales referentes a medidas de mitigacin de impacto ambiental o ejecutar deficientemente las mismas. Este segundo inciso ha sido objeto de muchas controversias al momento de su aplicacin, ya que algunos fiscales consideran que eludir las medidas de mitigacin, es tambin no haberse sometido nunca al proceso de EvIA. Otros sin embargo, afirman que slo aquellos que cuentan con una declaracin que establezca las medidas de mitigacin especficas que deben ser cumplidas, pueden ser sancionados. Esta segunda interpretacin la consideramos irrazonable, ya que implicara que un tipo penal sera aplicable a las personas que hicieron como mnimo el esfuerzo de someterse al EvIA, y las evaden absolutamente el sistema, seran inimputables por este artculo. Como hemos visto, la legislacin paraguaya ha implementado la EvIA como requisito obligatorio aplicable a todo el territorio nacional, con el objeto de prevenir el deterioro del ambiente. Pero, quizs con el objeto de que ninguna actividad peligrosa escape a sus previsiones, se le ha dado una amplitud innecesaria al espectro de actividades susceptibles de ser sometidas al proceso. Como consecuencia se crea un recargo de trabajo innecesario a la Secretara del Ambiente, la cual no cuenta an con los recursos humanos ni financieros necesarios como para evaluar todos los proyectos que podran ser presentados en el pas. Es ms, dicha recarga de trabajo puede tener la consecuencia negativa de que los casos verdaderamente importantes no sean atendidos de debida forma, debido a la escasez de tiempo. Es importante aqu considerar que la SEAM cuenta con un mximo de 90 das para expedirse con respecto a un EIA, el cual, en las condiciones de trabajo mencionadas, resulta muchas veces
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Dr. Ezequiel Santagada, Rgimen Jurdico Ambiental de la Repblica del Paraguay, Pg. 250: En este caso, entendemos que existe una incongruencia con los principios de prevencin y precaucin que exigen acciones positivas en defensa del ambiente; sera escandaloso que una EvIA que no contemplara adecuadamente la prevencin y la mitigacin de alteraciones negativas en el ambiente tuviera aprobacin de la SEAM por desidia de sus funcionarios o sobrecarga de trabajo.
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insuficiente. En tales circunstancias, quedaran aprobados de hecho proyectos que tal vez no mereceran dicha aprobacin, con los consecuentes peligros que esto acarrea para el ambiente. Asimismo, los procesos previstos para la participacin de la ciudadana no garantizan que la misma sea efectiva. Por un lado, los mismos no fueron reglamentados en la primera etapa de presentacin del Cuestionario, aunque su posibilidad est prevista en la ley. Por otro, el ciudadano slo cuenta con 15 das para exponer sus observaciones al proyecto en forma escrita, el cual resulta insuficiente si atendemos a la complejidad que pueden revestir ciertos estudios cientficos. Por ltimo, la realizacin de audiencia pblica, no es obligatoria en todos los casos, quedando a criterio de la SEAM decidir si la misma ser convocada o no. Y en caso de que sea, no existen criterios obligatorios para evaluar ni para vincular las observaciones realizadas por los ciudadanos al proceso. Por lo cual, estas previsiones de participacin pblica slo aparecen de manera formal, mas no cumplen con el objetivo que se han propuesto, daando el principio participativo que deben cumplir todas las cuestiones ambientales (Principio 10 Declaracin Ro de Janeiro), y al cual se ha comprometido la Repblica del paraguay. Otro peligro constante observable en la prctica con la aplicacin de esta Ley, es que la SEAM permite que se adopten Planes de Control Ambiental en muchas situaciones en que sera necesario un EIA, debido a que los conceptos y requisitos del PCA no estn bien definidos. En estos casos, se est permitiendo obviar requisitos fundamentales previstos para los EIA (publicaciones, audiencia pblica, perodo de impugnaciones) en casos en que su aplicacin garantizara en mayor medida el cuidado del ambiente. (Santagada: 2007 b.). stas y muchas otras objeciones pueden ser hechas a la normativa referente a la EvIA en el Paraguay, pero como punto de partida las bases para su funcionamiento estn sentadas. 9 Conclusin
En el Paraguay el derecho a un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado es un derecho fundamental que ha sido reconocido por los tribunales como derecho humano.8 Los distintos principios ambientales han sido incorporados a la normativa y a los diseos de polticas ambientales nacionales con un reconocimiento bastante amplio.
Acuerdo y Sentencia n 78 del 18-8-03, T. Apel. Niez y Adolescencia IDEA c/ BNF: (en este caso) se halla en juego la proteccin de los intereses difusos, como indudablemente lo constituye la preservacin del ambiente natural, que constitucionalmente corresponde a todos los habitantes del pas (art. 7 de la C.N.) y que, dicho sea de paso, es un derecho humano.
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La Constitucin Nacional ha establecido que el dao al ambiente debe ser recompuesto e indemnizado. Las leyes civiles proporcionan las bases necesarias para obtener la indemnizacin de los daos, previendo incluso la responsabilidad objetiva en ciertos casos. No obstante, ste mbito es muy poco utilizado an, y no se han observado casos civiles en que se que reconozca la reparacin del ambiente en s mismo como consecuencia del dao ambiental. En el rea penal, se cuenta con leyes y delitos ambientales especficos y una Unidad de Fiscales Penales dedicados exclusivamente a este tipo de delitos. Se han emprendido persecuciones penales en gestin coordinada con otras autoridades ambientales con excelentes resultados. Cabe mencionar que el hecho de que la legislacin penal incluya conductas de una gravedad que no amerita una persecucin como la penal, fue una decisin poltica paliativa de la falta de accin de las autoridades administrativas. Se dejan de lado vas procesales ms aptas para la prevencin de daos ambientales o la reparacin de sus consecuencias, tales como la va civil y la administrativa, en grave violacin a los principios de subsidiariedad y legalidad del derecho penal. La Evaluacin de Impacto Ambiental existe como requisito obligatorio para todo tipo de obras que genere un impacto ambiental. El proceso es llevado a cabo ante la Secretara del Ambiente, incluyendo las etapas de iniciacin y consulta, estudio, informacin y participacin pblica y Declaracin de Impacto Ambiental. Se han previsto sanciones administrativas e incluso penales para el incumplimiento de las medidas establecidas a travs de este proceso. Pero existen ciertos problemas que deben ser resueltos para aumentar la efectividad del trabajo de la SEAM y que se cumplan los fines de la EvIA, por ejemplo: el excesivamente amplio espectro de actividades sometidas a la obligacin de someterse al proceso, la falta de medidas que aseguren una participacin ciudadana efectiva, la arbitrariedad en la decisin de someter un proyecto a un estudio cientfico. El Paraguay cuenta con los instrumentos legislativos y vas procesales bsicas para garantizar la proteccin del ambiente. Es necesaria s mayor voluntad poltica para solucionar las deficiencias encontradas y garantizar que se d al ambiente la prioridad que ya ha merecido en la Carta Magna de la Nacin.
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Bibliografa
Bustamante Alsina, Jorge (1995) Derecho Ambiental, Abeledo Perrot, Buenos Aires. Caiza, Hugo Enrique; Merlo, Ricardo Jos. (2005) Derecho Ambiental. Con especial nfasis en la Legislacin Paraguaya.; Editorial Marben; Asuncin, Paraguay. De la Cuesta Aguado, Paz M. La proteccin del agua, aire y suelo en el Cdigo Penal de 1998, comentarios al Cdigo Penal Paraguayo.; Revista Poenalis; Espaa. De los Santos, Mabel. (2006) Algunas pautas para la regulacin normativa de los procesos colectivos. Revista Internauta de Prctica Jurdica. http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num18/Art.18_PDF/182Algunas%20pautas%20para%20la%20regulaci%C3%B3n%20normativa%20de%20los%20pr ocesos%20colectivos.pdf Jaquenod de Zsgn, Silvia. (2002) Tratado de Derecho Ambiental; Editorial Dykinson; Madrid, Espaa. Muoz Conde, Francisco. (2003) Introduccin a la Teora General del Hecho Punible. Adaptada al Cdigo Penal Paraguayo por Jos Ignacio Gonzlez Macchi; Ediciones Jurdicas Catena S.A; Asuncin, Paraguay Santagada, Ezequiel (2007 a.) Dao Ambiental Rgimen Jurdico Ambiental de la Repblica del Paraguay. Instituto de Derecho y Economa Ambiental IDEA. Asuncin, Paraguay Santagada, Ezequiel (2007 b.) Evaluacin de Impacto Ambiental Rgimen Jurdico Ambiental de la Repblica del Paraguay. Instituto de Derecho y Economa Ambiental IDEA. Asuncin, Paraguay Silvero Salgueiro, Jorge (2009) La Constitucin Nacional de la Repblica del Paraguay del 20 de Junio de 1992 Revista Jurdica. Boletn Mexicano de Derecho Comparado.Nro92. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/92/art/art10.htm
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LA FISCALA AMBIENTAL EN PARAGUAY

Ricardo Jos Merlo Faella Jorge A. Sosa Garcia Jorge Levedich*
a) Hay previsin Constitucional del Ministerio Pblico? Hay una Ley orgnica Nacional? El rol del Ministerio Publico esta descripto en la Constitucin Nacional de la Repblica del Paraguay en la SECCION IV DEL MINISTERIO PUBLICO, ARTICULO 266 DE LA COMPOSICION Y DE LAS FUNCIONES: El Ministerio Pblico representa a la sociedad ante los rganos jurisdiccionales del Estado, gozando de autonoma funcional y administrativa en el cumplimiento de sus deberes y atribuciones. Lo ejercen el Fiscal General del Estado y los agentes fiscales, en la forma determinada por la ley. Por su parte en el ARTICULO 268 estn contemplados LOS DEBERES Y DE LAS ATRIBUCIONES: Son deberes y atribuciones del Ministerio Pblico: 1) velar por el respeto de los derechos y de las garantas constitucionales; 2) promover accin penal pblica para defender el patrimonio pblico y social, el medio ambiente y otros intereses difusos, as como los derechos de los pueblos indgenas; 3) ejercer accin penal en los casos en que, para iniciarla o proseguirla, no fuese necesaria instancia de parte, sin perjuicio de que el juez o tribunal proceda de oficio, cuando lo determine la ley; 4) recabar informacin de los funcionarios pblicos para el mejor cumplimiento de sus funciones, y 5. los dems deberes y atribuciones que fije la ley. La Ley 1562 del ao 2000 Orgnica del Ministerio Pblico establece que esta institucin es un rgano con autonoma funcional y administrativa, que representa a la sociedad ante los rganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y de las garantas constitucionales, promover la accin penal pblica en defensa del patrimonio pblico y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y de los derechos de los pueblos indgenas, y
* Ricardo Jos Merlo Faella Fiscal de Medio Ambiente. Jorge A. Sosa Garcia Fiscal Adjunto de
Medio Ambiente. Jorge Levedich Fiscal en Paraguay.
La Fiscala Ambiental en Paraguay
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ejercer la accin penal en los casos en que para iniciarla o proseguirla no fuese necesaria instancia de parte. De este modo y segn el artculo 13 referente a la ACCIN PENAL establece que corresponde al Ministerio Pblico el ejercicio de la accin penal pblica, sin perjuicio de la participacin en el proceso de la vctima, de sus derecho-habientes o de los ciudadanos, en los trminos establecidos en la ley. Para ello: 1) investigar los hechos punibles de accin pblica; 2) promover y ejercer la accin penal pblica ante los rganos judiciales, salvo que para intentarla o proseguirla fuese necesario instancia o requerimiento de parte de acuerdo con las leyes penales; 3) promover y ejercer la accin civil en los casos previstos por la ley; 4) asistir en los procesos a la vctima; 5) promover la cooperacin internacional en la lucha contra la delincuencia organizada; 6) promover la extradicin de los procesados que se hallen en el exterior e intervendr en las causas en que se pretenda la extradicin; y, 7) velar en las causas en que intervenga, por la observancia de la Constitucin Nacional y por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal. Teniendo como FUNCIONES AUXILIARES descriptas en el Artculo 14, que para el mejor cumplimiento de sus funciones en materia penal, el Ministerio Pblico deber: 1) promover investigaciones en el campo de la poltica criminal que permitan conocer la evolucin del fenmeno criminal; 2) elaborar estadsticas de los hechos punibles y de los procesos penales e integrar un sistema general de informacin con las otras oficinas o instituciones que producen estadsticas relacionadas con las funciones del Ministerio Publico; 3) solicitar la cooperacin de instituciones de investigacin, nacionales y extranjeras, vinculadas al estudio de la criminalidad; 4) promover la tecnificacin de la investigacin y el uso de los instrumentos criminalsticos; y, 5) sugerir a las autoridades administrativas medidas de prevencin de los hechos punibles. Conteniendo entre sus captulos: Normas Operativas para la Promocin de la Persecucin Penal, colaboracin para la vigilancia penitenciaria con el Juez de Ejecucin. As como tambin hace referencia a Funcin Tutelar De Intereses Colectivos o Difusos, Funciones Ante La Justicia Electoral y de los rganos Fiscales.
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Ricardo Jos Merlo Faella, Jorge A. Sosa Garcia, Jorge Levedich
b) El Ministerio Pblico integral un de los poderes (ejecutivo, legislativo o judicial) o es un organismo autnomo? El Ministerio Pblico tiene presupuesto propio y toma decisiones propias sobre gastos con personal y bienes suyos o esta subordinado a un de los poderes? El Capitulo referente al Ministerio Pblico en la Constitucin Nacional esta contemplado dentro del Capitulo III referente al Poder Judicial, sin embargo atento a que es un organismo con autonoma funcional y administrativa se desprende que el mismo es un rgano extra-poder, no dependiente de ninguno de los Poderes del Estado, con presupuesto propio y decisin sobre gastos de personal y bienes suyos segn el Artculo 2 de la ley 1562/00, el cual establece:. El Ministerio Pblico tendr una partida especfica en el Presupuesto General de la Nacin y administrar con autonoma los recursos que le sean asignados, sin perjuicio de los controles que establecen la Constitucin Nacional y la ley. c) Cmo se hace el ingreso en la carrera (prueba, indicacin, aprobacin por el legislativo, etc...)? Hay que ser renovado o confirmado en la carrera de tiempo en tiempo o es vitalicio el cargo? El ingreso al cargo de Agente Fiscal se hace a travs de un proceso de seleccin que es llevado a cabo por el Consejo de la Magistratura, a travs de un llamado publico, debiendo el postulante superar pruebas sobre conocimientos legales adecuados al perfil del rea de trabajo fiscal que se llama a concurso, posteriormente debe tener una entrevista con los miembros del Consejo de la Magistratura y aprobar un test psico-tecnico y vocacional. Culminado este proceso el Consejo de la Magistratura procede a la seleccin de tres nombres de candidatos que son propuestos para el cargo llamado a concurso a la Corte Suprema de Justicia, la cual elige de entre los propuestos a uno de ellos y lo nombra para ejercer el cargo por un periodo de 5 aos. En cuanto a la duracin en el cargo la Constitucin Nacional establece en el Artculo 270 DE LOS AGENTES FISCALES: Los agentes fiscales son designados, en la misma forma que establece esta Constitucin para los jueces. Duran en sus funciones y son removidos con iguales procedimientos. Adems, tienen las mismas incompatibilidades e inmunidades que las determinadas para los integrantes del Poder Judicial. Por su parte los jueces son designados por periodos de 5 aos adquiriendo su inamovilidad tras ser confirmado por dos periodos en el mismo. d) Cmo se hace la destitucin del cargo de fiscal en casos de punicin? Hay proceso administrativo? Hay que ser judicial? O se pueda sacar el fiscal de su cargo sin proceso, por decisin poltica?
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Los agentes Fiscales pueden ser destituidos por mal desempeo en funciones por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados con un procedimiento contenido en la ley 1.084/97 Que regula el procedimiento para el enjuiciamiento y remocin de magistrados El procedimiento para la recepcin e investigacin de denuncias en contra de Agentes Fiscales, tiene su base y se encuentra establecido en la Ley 1562/00 Orgnica del Ministerio Publico, parte del principio establecido en el Artculo 1 de la mencionada ley, la cual otorga al Ministerio Pblico, autonoma funcional y administrativa, la Ley Orgnica, en su Capitulo III Organos de Control Interno, Seccin III (artculos 69 y 70), cre la figura del Inspector General y estableci sus funciones El mencionado Articulo 70, establece que el Inspector General tendr a su cargo: 1) realizar investigaciones administrativas, de oficio o en virtud de alguno denuncia, de cualquier irregularidad en el ejercicio de sus funciones; 3) presentar denuncias la Fiscal General del Estado, cuando tenga elementos de sospecha..; 4) organizar una oficina para la presentacin de reclamos por el mal desempeo de las funciones o denuncias por abuso de poder o corrupcin. Realizada la investigacin correspondiente en contra del un Agente Fiscal, y en caso de encontrarse irregularidades en el ejercicio de sus funciones, corresponde elevar la denuncia correspondiente al Fiscal General del Estado para los efectos legales. Presentada la denuncia al Fiscal General, por parte del Inspector, se procede de la forma prevista en el artculo 18 de la Ley 1084 Que regula el procedimiento para el enjuiciamiento y remocin de magistrados. e) Es posible sacar el fiscal de su ciudad o funciones sin procedimiento administrativo? Por decisin de quien? O es necesario un procedimiento punitivo para retirar el fiscal de su ciudad o funciones? Es posible trasladar de lugar por decisin del Fiscal General del Estado en virtud del principio de autonoma del Ministerio Publico. f) El fiscal es independiente en sus convicciones (para pedir la condena o no, entender que hay o no delito e/o crime) o hay que obedecer el entendimiento de su superior? La Ley 1562/00 ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO en el TTULO I PRINCIPIOS GENERALES, en su Artculo 2 referente a la AUTONOMA establece que: en el cumplimiento de sus funciones ante los rganos jurisdiccionales, el Ministerio Pblico actuar en el marco de la ley con independencia de criterio. El Ministerio Pblico ejercer sus funciones en coordinacin con el Poder Judicial y las dems autoridades de la Repblica, pero sin sujecin a directivas que emanen de rganos ajenos a su estructura. 296
g) Los fiscales en su pas tienen atribuciones criminales y civiles o solamente un de los dos? El Ministerio Publico de Paraguay tiene intervencin procesal tanto en expedientes abiertos en la instancia Civil, Penal, Laboral, electoral y del Tribunal de Cuentas (instancia donde se recurren fallos administrativos), siendo designados los Agentes Fiscales para intervenir en estas reas especificas, as se cuenta con Agentes Fiscales que atienden con exclusividad causas del fuero penal, y dentro del mismo fuero unidades especializadas en la persecucin de ciertos tipos de hechos punibles como narcotrfico, anti-secuestro, contrabando, corrupcin, ambiental, econmicos, derechos humanos, tutelar del menor y contra la propiedad intelectual. h) Hay crmenes ambientales especficos o se usan los delitos generales de dao? En la Repblica del Paraguay, por mandato Constitucional se ha establecido que el delito ecolgico debera ser establecido por Ley (Artculo 8 de la Constitucin Nacional), en virtud a ello se ha promulgado la Ley 716/96 que sanciona los Delitos contra el Ambiente, posteriormente con la modificacin del Cdigo Penal Paraguayo Ley 1160/97, se ha incluido un capitulo denominado Hechos Punibles contra las Bases Naturales de la Vida Humana. Adems contamos con una Ley de prohibicin de cambio de uso de suelo, la Ley 2524 De Prohibicin En La Regin Oriental De Las Actividades De Transformacin Y Conversin De Superficies Con Cobertura De Bosques, por la que se prohbe en la Regin Oriental, realizar actividades de transformacin o conversin de superficies con cobertura de bosques, a superficies destinadas al aprovechamiento agropecuario en cualquiera de sus modalidades; o a superficies destinadas a asentamientos humanos, as mismo queda prohibida la emisin de permisos, licencias, autorizaciones y/o cualquier otra modalidad de documento jurdicamente vlido, que ampare la transformacin o conversin de superficies con cobertura de bosques nativos, a superficies destinadas al aprovechamiento agropecuario en cualquiera de sus modalidades; o a superficies destinadas a asentamientos humanos, quedando sujetas estas conductas a penas privativas de libertad de tres a ocho aos. i) Cmo se hace la defensa del medio ambiente por el Ministerio Pblico en su pas (casos ms comunes) y cuales son las leyes ambientales? El Ministerio Pblico de la Repblica del Paraguay ejerce la Accin Penal Publica en representacin de la Sociedad ante los rganos Jurisdiccionales, para ello cuenta con una Unidad Especializada en la Persecucin de DeliLa Fiscala Ambiental en Paraguay
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tos y Crmenes contra el Ambiente (UFEDA) con Agentes Fiscales dedicados exclusivamente a la persecucin de estos hechos Punibles, la citada unidad especializada cuenta con una Direccin (DEDA) de apoyo para la investigacin conformada por 29 profesionales de diferentes reas (Ingenieros Agrnomos, Forestales, Gelogos, Eclogos, Bilogos, Fsicos, Arquitectos, Qumicos, etc.) los cuales elaboran dictmenes tcnicos para orientar la investigacin, as como tambin realizan pericias. La unidad esta a cargo del Fiscal Adjunto y en orden jerrquico le sigue el Fiscal Delegado quien acta como coordinador para la implementacin de los programas de accin para la persecucin de delitos contra el ambiente y otras actividades referentes a control con los Agentes Fiscales de la Unidad Especializada. Los programas de trabajo para la deteccin y persecucin de hechos punibles contra el ambiente son realizados con el criterio de Cuenca hidrogrfica como base de planificacin, adems se cuenta con protocolos de investigacin que son aplicables tanto a la actividad realizadas por la parte tcnica como para los Agentes Fiscales intervinientes. El uso de imgenes satelitales que son trabajadas por especialistas en el Departamento de Geoprocesamiento de la Direccin de Delitos Ambientales en un trabajo de monitoreo de las diferentes zonas del pas permiten la deteccin de desvos de cursos de agua, desmontes, incendios forestales y hornos de carbn, informacin que es obtenida a travs de paginas de internet. Colaboran en estos trabajos proveyendo tanto imgenes como realizando el geoprocesamiento WWF, Guyra Paraguay e IDEA Instituto de Derecho y Economa Ambiental a travs de una red de monitoreo formada por el Ministerio Pblico con estas organizaciones de la sociedad Civil que han permitido una rpida deteccin y respuesta. El Ministerio Pblico se ha sumando a travez de la aplicacin de las tecnologas antes citadas con un aporte importante a las actividades realizadas tanto por la Secretaria del Ambiente como por el Instituto Forestal nacional para reaccionar ante hechos punibles que violentan la ley 2524/04De Prohibicin En La Regin Oriental De Las Actividades De Transformacin Y Conversin De Superficies Con Cobertura De Bosques, lo cual redundo en una reduccin de la deforestacin de un 90% aproximadamente pasando de unas 140.000 has. por ao a menos de 12.000 has. ao, logrando as que el Paraguay pasara de ser el segundo pas con la tasa de deforestacin mas alta del mundo despus de Haiti a ser uno de los primeros en proteccin de los bosques. Esta metodologa de trabajo desplegada por el Ministerio Pblico ha hecho merecedor del certificado de Lderes por un Planeta Vivo otorgada por la WWF; distincin con la que anteriormente han sido reconocidos otros lderes mundiales como el Ministro del Ambiente de Mozambique, el 298
Ministro de Bosques de Indonesia y los Ministros del Ambiente y de la Industria Pesquera en Australia. Este premio valora la contribucin personal y especfica a la conservacin de la biodiversidad y a la promocin del desarrollo sostenible. En este sentido, tras un consenso internacional, WWF consider entregar el reconocimiento a la Repblica del Paraguay, representada por el Fiscal General del Estado, Dr. Rubn Candia Amarilla, el Vice Presidente de la Repblica, Ing. Lus Alberto Castiglioni Soria; el Ministro del Ambiente, Ing. Alfredo Molinas Maldonado; el Presidente de la Cmara de Senadores, Prof. Enrique Gonzles Quintana; el Presidente de la Cmara de Diputados, Ing. Vctor Alcides Bogado Gonzles. j) Cuales son los instrumentos de justicia consensual posibles para no tener que llegar al fin de un proceso judicial para solamente entonces conseguir la recuperacin y/o indemnizacin del dao (acuerdos civiles anteriores al proceso, acuerdos en proceso civiles, suspensin condicional del proceso penal, etc.)? El Cdigo Procesal Penal Ley 1286/98 prev las figuras del Juicio Abreviado (art. 310), Suspensin del Procedimiento a Prueba (art. 21 y 308 CPP), Criterio de Oportunidad (art.307) y la Conciliacin (art. 311) como salidas alternativas para concluir los procesos penales iniciados. El art. 351. del Cdigo Procesal Penal establece en cuanto a OTROS ACTOS CONCLUSIVOS. El Ministerio Pblico podr solicitar: 1) el sobreseimiento definitivo cuando estime que los elementos de prueba son manifiestamente insuficientes para fundar la acusacin; 2) el sobreseimiento provisional cuando estime que existe la probabilidad de incorporar nuevos medios de conviccin. Tambin podr solicitar la suspensin condicional del procedimiento, la aplicacin de criterios de oportunidad, el procedimiento abreviado y que se promueva la conciliacin. Con el requerimiento remitirn al juez las actuaciones, las evidencias y los dems medios de prueba materiales que tengan en su poder y el Ministerio Pblico pondr a disposicin de las partes el cuaderno de investigacin. El artculo 44 del Cdigo Penal establece las condiciones bajo las cuales podr aplicarse la figura de la Suspensin a prueba de la ejecucin de la condena 1 En caso de condena a pena privativa de libertad de hasta dos aos, el tribunal ordenar la suspensin de su ejecucin cuando la personalidad, la conducta y las condiciones de vida del autor permitan esperar que ste, sin privacin de libertad y por medio de obligaciones, reglas de conducta o sujecin a un asesor de prueba, pueda prestar satisfaccin por el ilcito ocasionado y no vuelva a realizar otro hecho punible.
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2 La suspensin, generalmente, no se conceder cuando el autor haya sido condenado durante los cinco aos anteriores al hecho punible, a una o ms penas que, en total, sumen un ao de prisin o multa o cuando el nuevo hecho punible haya sido realizado durante el perodo de prueba vinculado con una condena anterior. 3 La suspensin de la condena no podr ser limitada a una parte de la pena y a este efecto no se computara la pena purgada en prisin preventiva u otra forma de privacin de libertad. 4 El tribunal determinar un perodo de prueba no menor de dos y no mayor de cinco aos, que deber contarse desde la sentencia firme. El perodo de prueba podr ser posteriormente reducido al mnimo o, antes de finalizar el perodo fijado, ampliado hasta el mximo previsto. Estas mismas son las condiciones para la procedencia de la Suspensin del Procedimiento a Prueba, figura procesal que permite al imputado luego del cumplimiento de las condiciones impuestas acceder al Sobreseimiento, a diferencia del Procedimiento Abreviado en el cual recibe una condena la cual puede ser objeto de suspensin en su ejecucin sujeto a reglas de conducta impuestas por el Juez. La Conciliacin segn el Artculo 25 del Cdigo Procesal Penal procede en los hechos punibles contra los bienes de las personas o en los hechos punibles culposos, por la reparacin integral del dao particular o social causado, realizada antes del juicio, siempre que lo admita la vctima o el Ministerio Pblico, segn el caso; del mismo modo para la procedencia de la Suspensin del Procedimiento a Prueba es necesario el resarcimiento por el dao ocasionado, que en materia ambiental consiste en la recomposicin e indemnizacin por los daos ambientales. En cuanto al Criterio de Oportunidad este procede cuando existe un escaso reproche, riesgo o lesin al bien jurdico protegido motivo por el cual el Agente Fiscal renuncia a llevar adelante la persecucin del hecho punible. ES importante destacar que los primeros acuerdos ambientales realizados en los primeros aos de intervencin de los Agentes Fiscales por hechos punibles contra el ambiente, casi no contemplaban la recomposicin ambiental, y las reparaciones eran destinadas a cuestiones sociales siendo en algunos casos irrisorio lo exigido como reparacin ante el grave dao ocasionado al ambiente, motivo por el cual se ha establecido a travs de documentos internos del Ministerio Publico requisitos mnimos para la negociacin de acuerdos reparatorios en este tipo de acciones penales.
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k) Cules son los instrumentos civiles usados por el Ministerio Pblico para la defensa del medioambiente por el Ministerio Pblico en su pas? Ley 1562/00 C en el CAPTULO IV FUNCIN TUTELAR DE INTERESES COLECTIVOS O DIFUSOS, artculo 42 de los INTERESES COLECTIVOS. Establece que: El Ministerio Pblico podr promover acciones judiciales en la defensa de bienes o intereses colectivos cuando la comunidad afectada no est en condiciones de ejercer las acciones o recursos judiciales por s misma. Como puede desprenderse del texto de la Ley nada impide que el Ministerio Pblico inicie acciones civiles siempre y cuando la comunidad afectada no este en condiciones de ejercer las acciones o recursos judiciales por si misma. La accin del Ministerio Pblico ha tenido un fuerte acento en proceso penal hasta la fecha dado el desarrollo en esta rea. l) Hay crimes o/y delitos ambientales? Cules son los ms comunes? Como se ha referido antes existen hechos punibles contra el ambiente que revisten las categoras de crmenes y de delitos ambos perseguibles en la jurisdiccin penal, independiente de los procesos administrativos que fueran abiertos por autoridades ambientales tales como la Secretaria del Ambiente, el Instituto Forestal Nacional o el SENAVE Servicio Nacional de Calidad y Sanidad Vegetal. En este sentido La Ley 716/96 Que sanciona los Delitos contra el Ambiente contiene un cantidad significativa de conductas que son sancionadas con pena privativa de libertad cuyo mximo alcanza los 8 aos en algunos casos. As mismo el Cdigo Penal Ley 1160/97 contiene como hemos expresado mas arriba un capitulo referente a Hechos Punibles contra las Bases Naturales de la Vida Humana y por ultimo la Ley 2524/04De Prohibicin En La Regin Oriental De Las Actividades De Transformacin y Conversin De Superficies Con Cobertura De Bosques cuya vigencia ha sido prorrogada por 5 aos mas. Ley 716/96 Que sanciona los Delitos contra el Medio Ambiente Artculo 1. Esta Ley protege el medio ambiente y la calidad de vida humana contra quienes ordenen, ejecuten o, en razn de sus atribuciones, permitan o autoricen actividades atentatorias contra el equilibrio del ecosistema, la sustentabilidad de los recursos naturales y la calidad de vida humana.Artculo 2. El que procediere a la fabricacin, montaje, importacin, comercializacin, posesin o el uso de armas nucleares, qumicas o biolgicas, ser sancionado con cinco o diez aos de penitenciara, comiso de la mercadera y multa equivalente al cudruple de su valor.
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Artculo 3 El que introdujese al territorio nacional residuos txicos o desechos peligrosos o comercializase los que se hallasen en l, o facilitase los medios o el transporte para el efecto, ser sancionado con cinco a diez aos de penitenciara. Artculo 4 Sern sancionados con penitenciara de tres a ocho aos y multa de 500 (quinientos) a 2.000 (dos mil) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas: a) Los que realicen tala o quema de bosques o formaciones vegetales que perjudiquen gravemente el ecosistema; b) Los que procedan a la explotacin forestal de bosques declarados especiales o protectores; c) Los que trafiquen o comercialicen ilegalmente rollos de madera o sus derivados; y, d) Los que realicen obras hidrulicas tales como la canalizacin, desecacin, represamiento o cualquier otra que altere el rgimen natural de las fuentes o cursos de agua de los humedales, sin autorizacin expresa de la autoridad competente y los que atenten contra los mecanismos de control de aguas o los destruyan. Artculo 5 Sern sancionados con penitenciara de uno a cinco aos y multa de 500 (quinientos) a 1.500 (mil quinientos) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas: a) Los que destruyan las especies de animales silvestres en vas de extincin y los que trafiquen o comercialicen ilegalmente con los mismos, sus partes o productos; b) Los que practiquen manipulaciones genticas sin la autorizacin expresa de la autoridad competente o difundan epidemias, epizootias o plagas; c) Los que introduzcan al pas o comercialicen en l con especies o plagas bajo restriccin fitosanitaria o faciliten los medios, transportes o depsitos; d) Los que empleen datos falsos o adulteren los verdaderos en estudios y evaluaciones de impacto ambiental o en los procesos destinados a la fijacin de estndares oficiales; y, e) Los que eludan las obligaciones legales referentes a medidas de mitigacin de impacto ambiental o ejecuten deficientemente las mismas. Artculo 6 Los que infrinjan las normas y reglamentos que regulan la caza, la pesca, la recoleccin o la preservacin del hbitat de especies declaradas endmicas o en peligro de extincin sern sancionados con pena de uno a cinco aos de penitenciara, el comiso de los elementos utilizados para el efecto y multa de 500 (quinientos) a 1.000 (mil) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas. (Articulo modificado por la ley 2717/05).
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Artculo 7 Los responsables de fbricas o industrias que descarguen gases o desechos industriales contaminantes en la atmsfera, por sobre los lmites autorizados sern sancionados con dos a cuatro aos de penitenciara, ms multa de 500 (quinientos) a 1.000 (mil) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas. Artculo 8 Los responsables de fbricas o industrias que viertan efluentes o desechos industriales no tratados de conformidad a las normas que rigen la materia en lagos o cursos de agua subterrneos o superficiales o en sus riberas, sern sancionados con uno a cinco aos de penitenciara y multa de 500 (quinientos) a 2.000 (dos mil) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas. Artculo 9 Los que realicen obras civiles en reas excluidas, restringidas o protegidas, sern castigados con seis meses a dos aos de penitenciara y multa de 200 (doscientos) a 800 (ochocientos) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas. Artculo 10. Sern sancionados con penitenciara de seis a diociocho meses y multa de 100 (cien) a 500 (quinientos) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas: a) Los que con ruidos, vibraciones u ondas expansivas, con radiacin lumnica, calrica, ionizante o radiolgica, con efecto de campos electromagnticos o de fenmenos de cualquier otra naturaleza violen los lmites establecidos en la reglamentacin correspondiente; b) Los que violen las vedas, pausas ecolgicas o cuarentenas sanitarias; y, c) Los que injustificadamente se nieguen a cooperar en impedir o prevenir las violaciones de las regulaciones ambientales, o los atentados, accidentes, fenmenos naturales peligrosos, catstrofes o siniestros. Artculo 11. Los que depositen o arrojen en lugares pblicos o privados residuos hospitalarios o laboratoriales de incineracin obligatoria u omitan la realizacin de la misma, sern sancionados con seis a doce meses de penitenciara y multa de 100 (cien) a 500 (quinientos) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas. Artculo 12. Los que depositen o incineren basuras u otros desperdicios de cualquier tipo, en las rutas, camino o calles, cursos de agua o sus adyacencias, sern sancionados con multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificad0,as. Artculo 13. Los propietarios de vehculos automotores cuyos escapes de gases o de niveles de ruido excedan los lmites autorizados sern sancionados con multa de 100 (cien) a 200 (doscientos) jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas y la prohibicin para circular hasta su rehabilitacin una vez comprobada su adecuacin a los niveles autorizados.
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Artculo 14. Se consideran agravantes: a) El fin comercial de los hechos; b) La prolongacin, magnitud o irreversibilidad de sus consecuencias; c) La violacin de convenios internacionales ratificados por la Repblica o la afectacin del patrimonio de otros pases; d) El que los hechos punibles se efecten en parques nacionales o en las adyacencias de los cursos de agua; y, e) El haber sido cometido por funcionarios encargados de la aplicacin de esta Ley. Artculo 15. Los funcionarios pblicos nacionales, departamentales y municipales, y los militares y policas que fueren hallados culpables de los hechos previstos y penados por la presente Ley, sufrirn, adems de la pena que les correspondiere por su responsabilidad en los mismos, la destitucin del cargo y la inhabilitacin para el ejercicio de cargos pblicos por diez aos. Algunos breves comentarios que pueden hacerse sobre esta ley es que responde al modelo de redaccin de leyes penales en blanco planteando un reenvo a las normas administrativas para su llenado, as mismo que solo sanciona las conductas dolosas. Podemos observar que en el Artculo 4to. Estn contempladas las conductas sancionadas con un marco penal mas elevado llegando a los 8 aos y teniendo as la categora de Crmenes puesto que, si las penas no superan los cinco aos son consideradas por el Cdigo Penal como delitos, atento a que este cuerpo legal plantea una clasificacin de hechos punibles en crmenes, hechos punibles con penas privativa de libertad que superan los 5 aos, y delitos cuando no es superior a 5 aos. Es destacable que la idea que el Sistema Penal debe actuar contra acciones que expongan a un riesgo grave o daos graves esta presente en el artculo 1 y en otros artculos como en el artculo 4 inc. A) el cual requiere de la demostracin de un grave dao al ecosistema (hecho punible de resultado); otro hecho punible de importancia es el contenido en el artculo 4 inc c) puesto que sanciona el trafico ilegal de rollos de madera o sus derivados considerando la actividad en si misma del transporte sin cumplir con los requisitos legales como grave atento a que es parte complementaria, necesaria para la explotacin forestal ilegal. Otro tem de importancia son las conductas sancionadas en el artculo 5 inc) d. y e. referentes a acciones que se realizan en el marco de la obtencin de la licencia ambiental como la falsedad, ocultamiento o adulteracin de datos y el incumplimiento o cumplimiento deficiente de las medidas de mitigacin de impacto ambiental respectivamente. Si bien la falsedad puede ser perseguida por otros tipos penales tradicionales como la falsedad en instrumento publico o declaracin jurada falsa es importante destacar que el legislador ha querido 304
poner acento en la que es realizada en el marco de los procesos de prevencin y de los cuales derivan las medidas de mitigacin. La entrada en vigencia de la Ley 1160/97 Cdigo Penal conteniendo en el capitulo de Hechos Punibles contra las Bases Naturales de la Vida Humana (artculos del 197 al 202) algunas conductas ya tipificadas en a Ley 716/96 Que sanciona los Delitos contra el Ambiente tuvo como consecuencia la derogacin de algunos artculos de esta ultima Ley. Las conductas tipificadas en el Cdigo Penal del ao 1997 contemplan a diferencia de las contenidas en la Ley 716/96 Que sanciona los Delitos contra el Medio Ambiente las conductas tanto dolosas como culposas. Seguidamente trascribimos los articulados del Cdigo Penal: Artculo 197. Ensuciamiento y alteracin de las aguas 1 El que indebidamente ensuciara o, alterando sus cualidades, perjudicara las aguas, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. Se entender como indebida la alteracin cuando se produjera mediante el derrame de petrleo o sus derivados, en violacin de las disposiciones legales o de las decisiones administrativas de la autoridad competente, destinadas a la proteccin de las aguas. 2 Cuando el hecho se realizara vinculado con una actividad industrial, comercial o de la administracin pblica, la pena privativa de libertad podr ser aumentada hasta diez aos. 3 En estos casos ser castigada tambin la tentativa. 4 El que realizara el hecho mediante una conducta culposa, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. 5 El que conociera de un ensuciamiento o de una alteracin de las aguas, que hubiera debido evitar, y omitiera tomar las medidas idneas para desviar o reparar dicho resultado y dar noticias a las autoridades, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. 6 Se entendern como aguas, conforme al inciso 1, las subterrneas y las superficiales junto con sus riberas y causes. Comentario: El artculo es aplicable exclusivamente a derrames de petrleo o sus derivados Artculo 198. Contaminacin del aire 1 El que utilizando instalaciones o aparatos tcnicos, indebidamente: 1. contaminara el aire; o 2. emitiera ruidos capaces de daar la salud de personas fuera de la instalacin, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. 2 Se entender como indebida la medida de la contaminacin o del ruido, cuando;
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1. no se hayan cumplido las exigencias de la autoridad competente respecto a las instalaciones o aparatos; 2. se hayan violado las disposiciones legales sobre la preservacin del aire; o 3. se hayan excedido los valores de emisin establecidos por la autoridad administrativa competente. 3 Cuando el hecho se realizara vinculado con una actividad industrial, comercial o de la administracin pblica, la pena privativa de libertad podr ser aumentada hasta diez aos. 4 El que realizara el hecho mediante una conducta culposa ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. Comentario: La contaminacin del aire puede ser por gases, humos, polvos e incluso por ruidos, siendo destacable que no es necesaria la medicin en todos los casos puesto que la simple violacin de disposiciones legales referentes a la preservacin del aire o el no cumplimiento de las exigencias de la autoridad competente respecto a las instalaciones o aparatos configuran el tipo penal. Por otro lado al hablar de los ruidos molestos deja en claro que tienen que tener la capacidad de afectar a la salud humana sin exigir la produccin de dicho resultado. Artculo 199. Maltrato de suelos 1 El que, violando las disposiciones legales o administrativas sobre la admisin o el uso, utilizara abonos, fertilizantes, pesticidas u otras sustancias nocivas para la conservacin de los suelos, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. 2 El que realizara el hecho mediante una conducta culposa, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. Artculo 200. Procesamiento ilcito de desechos 1 El que tratara, almacenara, arrojara, evacuara o de otro forma echara desechos: 1. fuera de las instalaciones previstas para ello; o 2. apartndose considerablemente de los tratamientos prescritos o autorizados por disposiciones legales o administrativas, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. 2 Se entendern como desechos en el sentido del inciso anterior las sustancias que sean: 1. venenosas o capaces de causar enfermedades infecto-contagiosas a seres humanos o animales; 2. explosivas, inflamables, o, en grado no bagatelario, radioactivas; o 3. por su gnero, cualidades o cuanta capaces de contaminar gravemente las aguas, el aire o el suelo.
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3 En estos casos, ser castigada tambin la tentativa. 4 El que realizara el hecho mediante una conducta culposa, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. 5 El hecho no ser punible cuando un efecto nocivo sobre las aguas, el aire o los suelos est evidentemente excluido por la mnima cuanta de los desechos. Comentario: Este articulo sanciona conductas referentes a disposicin inadecuada de substancias tanto liquidas como de residuos urbanos u hospitalarios, en el inciso 5 se puede observar la intencin del legislador de excluir la disposicin inadecuada o vertido de substancias cuando nos encontramos ante una mnima cuanta. Artculo 201. Ingreso de sustancias nocivas en el territorio nacional 1 El que en el territorio nacional: 1. ingresara residuos o desechos peligrosos o basuras txicas o radioactivas; o 2. recibiera, depositara, utilizara o distribuyera dichas sustancias, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. 2 En estos casos, ser castigada tambin la tentativa. 3 Cuando el autor actuara con la intencin de enriquecerse, la pena privativa de libertad podr ser aumentada hasta diez aos. Artculo 202. Perjuicio a reservas naturales 1 El que dentro de una reserva natural, un parque nacional u otras zonas de igual proteccin, mediante: 1. explotacin minera; 2. excavaciones o amontonamientos; 3. alteracin del hidro-sistema; 4. desecacin de humedales; 5. tala de bosques; o 6. incendio, perjudicara la conservacin de partes esenciales de dichos lugares, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. Comentario: Este articulado refiere a reas protegidas o de igual proteccin como son las reas de reservas para Parques Nacionales y otras categoras que como bien sabemos son aun cambiantes en cuanto a su denominacin en el rea administrativa. No podemos dejar de sealar la contradiccin con el artculo 14 de la Ley 716/96 que considera agravante algunas conductas como la tala de bosque cuando se realiza en reas de Parques Nacionales, en cuanto al marco penal que se ve disminuido de manera sensible puesto que el mximo aplicable es de dos aos cuando la tala de bosque se realiza en reas protegidas.
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2 El que realizara el hecho mediante una conducta culposa, ser castigado con multa. A parte de los Artculos antes citados tambin se asignan a la Unidad Especializada Ambiental la atencin de las conductas que pueden ser incursadas en el artculo 209 del Cdigo Penal referentes a la comercializacin y uso inadecuados de substancias qumicas utilizadas en el marco de establecimientos agrcolas que seguidamente se reproduce. Artculo 209. Comercializacin y uso no autorizados de sustancias qumicas 1 El que en el marco de las actividades de un establecimiento industrial o mercantil, y sin que la entidad encargada de la comprobacin de la seguridad lo haya autorizado, pusiera o interviniera en la circulacin de sustancias qumicas, en especial las destinadas a la limpieza, proteccin de plantas o combate de pestes y plagas que, utilizadas en la forma indicada o usual el cuerpo humano pueda absorber, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa. 2 Con la misma pena ser castigado el que, en un establecimiento agropecuario, industrial o mercantil, utilizara las sustancias sealadas en el inciso anterior sin que stas hayan sido autorizadas o que, en caso de haber sido autorizadas, lo hiciera incumpliendo las condiciones establecidas para el efecto. 3 El que realizara el hecho mediante una conducta culposa, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. La aplicacin de este articulo es constantemente reclamada por organizaciones campesinas ante el avance de la frontera agrcola y los casos de uso indiscriminado de lo agroqumicos sin los cuidados pertinentes que ponen en riesgo el ambiente y la salud de las personas. Entre los hechos punibles mas denunciados ante el Ministerio Publico podemos clasificar en aquellos que se realizan en reas urbanas y los que se producen en reas rurales. Entre los que se realizan en reas urbanas encontramos en los ruidos molestos, seguido de las contaminaciones de aire por humos y las contaminaciones por descargas cloacales e industriales; entre las realizadas en reas rurales encontramos los desmontes, trafico ilegal de rollos de madera y sus derivados, los hornos de produccin de carbn ilegales, las contaminacin por uso inadecuado de agroqumicos y los desvos de cursos hdricos. Es importante acotar que tanto en el mbito urbano como rural existen una multiplicidad de acciones mnimas no contempladas como sancionables en el mbito administrativo cuya sumatoria impacta en forma relevante y negativa sobre el ambiente cuyo mbito es perseguible en el mbito administrativo, por lo cual la intervencin aislada del sistema penal, si bien siempre es llamativa y 308
muchas veces ejemplificadora no basta si no es realizada con un acompaamiento de las autoridades administrativas quienes deben atacar las mltiples acciones cuya sumatoria impactan gravemente sobre el ambiente. La metodologa de organizacin por cuencas hdricas se presenta como un modelo que permite sistematizar, evaluar y coordinar interinstitucionalmente las acciones de aplicacin de la legislacin ambiental. Un ejemplo de ello fueron las intervenciones realizadas a fabricas que contaminaban un curso hdrico denominado Arroyo Ferreira, tras las intervenciones del Ministerio Publico a las empresas que vertan sus desechos con tratamientos deficientes la mejora en el recurso no alcanzo los ndices esperados, atento a que el sistema de recoleccin de residuos domiciliarios era deficiente y la red cloacal terminaba en l curso hdrico, la mejora sustancial se pudo observar a partir que estas dos actividades impactantes fueron atendidas por la autoridad municipal y la autoridad encargada de los desages cloacales. Atento a la experiencia antes citada y otras que a lo largo de 10 aos de existencia de la Unidad Especializada Ambiental del Ministerio Pblico de la Repblica del Paraguay se han capitalizado, se puede asegurar que: Para que el sistema penal tenga incidencia marcada en al temtica ambiental debe darse los siguientes requisitos: El proceso de seleccin de conductas que deben ser objeto de intervencin por el sistema penal debe excluir las conductas mnimas o bagatelarias de modo que el sistema penal acte en los casos que revisten gravedad en el riesgo o resultado atento al elevado costo en anlisis, estudios tcnicos y pericias que deben ser erogados para la obtencin de pruebas en las investigaciones ambientales, y no se sature con conductas mnimas cuyo mbito de resolucin mas eficiente es el administrativo. El Ministerio Publico debe se dotado de medios que le permitan tener capacidad de deteccin de la infraccin, capacidad de respuesta (equipos tcnicos, movilidad, esquema organizativo), obtener sanciones justas (sistemas de control interno) y poner a conocimiento de la sociedad a travs de una buena estrategia comunicacional estos tres puntos anteriores. Una poltica de persecucin penal ambiental que no este articulada y coordinada interinstucionalmente en el marco de la poltica ambiental nacional citando al profesor Alberto Binder gira en el vacio y por lo tanto los impactos del sistema penal como sistema de control social tal vez no alcance a satisfacer las expectativas que se depositan en, el a la luz del estado de deterioro de los recursos naturales.
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DERECHO AMBIENTAL PERUANO

Genaro Uribe Santos
Est prevista para la defensa del medio ambiental en la Constitucin del Per como derecho fundamental?1
El artculo 2, inciso 22, de la Constitucin peruana sanciona que toda persona tiene derecho a [...] gozar de un ambiente adecuado y equilibrado al desarrollo de su vida, argumento que es ante todo una declaracin y a la vez un reconocimiento por el Estado peruano de tan sustancial y fundamental derecho, pero que a mi entender slo est referido a uno de los dos vrtices de los derechos fundamentales. En efecto, todo derecho fundamental implica la facultad de gozar de ese derecho y la exigencia de cumplir un deber inherente a l. Esta distincin, por ejemplo, queda claramente sealada en la Constitucin Cubana, que advierte la obligatoriedad del Estado y de la sociedad de proteger el medio ambiente,2 o como lo seala la Constitucin Argentina, al disponer que todos tienen el deber de preservar el ambiente sano y equilibrado,3 o como finalmente lo sanciona la Constitucin de Portugal,
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El texto de esta respuesta ha sido extrado de libro de Genaro Uribe Santos, Derecho Ambiental, LPG_Editores, Arequipa, 2009. Artculo 27 de la Constitucin Cubana. Con el objetivo de asegurar el bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen el medio ambiente; Juan Vega Vega, Derecho Constitucional Revolucionario en Cuba. Ed. Ciencias Sociales. La Habana. 1988. Art. 41 de la Constitucin de la Nacin Argentina. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental genera prioritariamente la obligacin de recomponer, segn establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso a territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. Sainte Claire Editora, Buenos Aires Capital Federal, 1994.
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al prescribir con claridad que todos tienen el deber de defender el ambiente humano de vida, salubre y ecolgicamente equilibrado.4 En el caso de la legislacin constitucional peruana slo se habla de la facultad de gozar del ambiente adecuado y equilibrado, pero no se seala el deber de protegerlo (por el Estado y la misma sociedad). Carlos Anbal Rodrguez nos dice que con relacin al ambiente, ms que un derecho de goce, lo que tenemos los seres humanos es un conjunto de obligaciones y ese derecho de goce es posterior y no anterior a esos deberes.5 Y es que la doctrina constitucional moderna coincide en establecer que no se puede concebir el goce de los derechos fundamentales sin los correspondientes deberes que estos acarrean. Gozar, a tenor de su significado lingstico, se define como tener gusto, complacencia y alegra de disfrutar de algo. Tener y poseer algo til y agradable.6 Del mismo modo, deber est referido a aquello a que est obligado el hombre por los preceptos religiosos o las leyes naturales o positivas.7 Ambos conceptos, en su cabal entendimiento, son muy utilizados tanto en el derecho nacional (peruano) como en el comparado. Los derechos son usos sociales que expresan la tradicin en lo que concierne a lo que es justo. La idea de justicia es universal, pero se manifiesta en las situaciones concretas como aquellos derechos que son reconocidos por los Estados y que tienen la caracterstica de ser gozados por las personas. A su vez, los deberes son la contrapartida de los derechos y de aquella facultad de goce. El deber de obrar rectamente, de no ir contra el sentimiento de lo justo del grupo social, importa una obligacin a la que estn sometidas todas las personas que pretenden el goce de sus derechos y se manifiestan a travs de las mismas imposiciones legales por medio de las cuales se sanciona el reconocimiento de aquellos. Entonces, se entiende que los derechos y la facultad de su goce brotan de una obligacin, de un deber que es impuesto a los hombres por imperio de las leyes. En el caso de las normas constitucionales de Cuba, Argentina y Portugal sealadas, se aprecia claramente que el Estado reconoce a sus ciudadanos el derecho, la facultad de gozar de un ambiente sano y equilibrado, pero tambin les reafirma la exigencia de observar el deber de cuidarlo y
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Artculo 66 de la Constitucin de Portugal de 1976. Del ambiente y la calidad de vida. 1. Todos tendrn derecho a un ambiente humano de vida, salubre y ecolgicamente equilibrado, y el deber de defenderlo. Carlos Anbal Rodrguez, Ley General del Ambiente de la Repblica Argentina, Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2007. Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Q. W. Editores S.A.C., Lima, 2005. Igual al anterior.
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protegerlo. Sin embargo, de la lectura del texto constitucional peruano, se advierte que este se refiere slo al reconocimiento de la facultad de gozar del tal derecho, ms no la exigencia del deber de su cuidado. Claro que, si bien la tcnica jurdica utilizada por el constitucionalista peruano al momento de sancionar el reconocimiento de este derecho no resulta la ms apropiada pues este debera sealar positivamente la obligacin de cuidar el medio ambiente y no librarlo a la interpretacin doctrinara ello no es bice para que no se exija dicho deber a los ciudadanos y al mismo Estado, a travs de otras normas complementarias, como en efecto as han sido sancionadas.8 2 Cules son los principios del derecho ambiental reconocidos?
La ley General del Ambiente del Per9 (LGA) reconoce los principios del Derecho Ambiental a partir del artculo II de su Ttulo Preliminar. As la norma precisa como tales: El principio de acceso a la informacin (art. II de la LGA, bajo la sumilla derecho de acceso a la informacin), por el cual se define que toda persona tiene el derecho a acceder adecuada y oportunamente a la informacin pblica sobre las polticas, normas, medidas, obras y actividades que pudieran afectar, directa o indirectamente, el ambiente, sin necesidad de invocar justificacin o inters que motive tal requerimiento. Toda persona est obligada a proporcionar adecuada y oportunamente a las autoridades la informacin que stas requieran para una efectiva gestin ambiental, conforme a Ley. El principio de la participacin ciudadana (art. III de la LGA, bajo la sumilla, derecho a la participacin en la gestin ambiental), que precisa que toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestin ambiental.
Este es el caso del Artculo I, del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente peruana que dice: Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente, as como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del pas. Ley 28611, Ley General del Ambiente, peruana. Ley 28611, Ley General del Ambiente, peruana.
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El principio de acceso a la justicia ambiental (art. IV de la LGA, con la sumilla derecho de acceso a la justicia ambiental), que afirma que toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El inters moral legitima la accin aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia. El principio de sostenibilidad (art. V de la LGA), que precisa que la gestin del ambiente y de sus componentes, as como el ejercicio y la proteccin de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integracin equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y econmicos del desarrollo nacional, as como en la satisfaccin de las necesidades de las actuales y futuras generaciones. El principio de prevencin (art. VI de la LGA); dispone que la gestin ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradacin ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigacin, recuperacin, restauracin o eventual compensacin, que correspondan. El principio precautorio (art. VII de la LGA); seala que cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente. El principio de internalizacin de costos (art. VIII de la LGA); manda que toda persona natural o jurdica, pblica o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daos que genere sobre el ambiente. El costo de las acciones de prevencin, vigilancia, restauracin, rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin, relacionadas con la proteccin del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos. El principio de responsabilidad ambiental (art. IX de la LGA); seala que el causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.
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El principio de equidad (art. X de la LGA); menciona que el diseo y la aplicacin de las polticas pblicas ambientales deben contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y econmicas existentes; y al desarrollo econmico sostenible de las poblaciones menos favorecidas. En tal sentido, el Estado podr adoptar, entre otras, polticas o programas de accin afirmativas, entendidas como el conjunto coherente de medidas de carcter temporal dirigidas a corregir la situacin de los miembros del grupo al que estn destinadas, en un aspecto o varios de su vida social o econmica, a fin de alcanzar la equidad efectiva. El principio de gobernanza ambiental (art. XI), afirma que el diseo y aplicacin de las polticas pblicas ambientales se rigen por el principio de gobernanza ambiental, que conduce a la armonizacin de las polticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e informacin de manera tal que sea posible la participacin efectiva e integrada de los actores pblicos y privados, en la toma de decisiones, manejo de conflictos y construccin de consensos, sobre la base de responsabilidades claramente definidas, seguridad jurdica y transparencia. 3 Cmo se estructura el sistema de responsabilidad por daos al medio ambiente y por los crmenes ambientales?
La Ley General del Ambiente peruana ha puesto especial nfasis en sealar la inexigibilidad del carcter de antijuricidad del hecho daoso en materia ambiental. Dice la norma que el dao ambiental puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica,10 definicin que zanja el vaco en el que haba incurrido sobre esta definicin el antiguo Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales11 y deja en claro de manera definitiva la distancia que existe entre el dao desde la ptica clsica del derecho y el entendimiento de una nueva forma de dao asociado al medio ambiente. Sin embargo, frente a tal realidad legislativa en el Per, no se aparejan las normas complementarias que hagan efectiva la valoracin del dao ambiental causado por un agente. No debe perderse de vista que, si bien es cierto, en la actualidad existe en diversas legislaciones abundante normatividad direccionada a la proteccin del ambiente, cuando estas se refieren al dao ambiental y a la forma de su reparacin, se aprecian ms bien endebles o inexistentes argumentos legales que persigan esa finalidad, debido en especial a la carencia de una delimitacin exacta
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142.2 de la Ley 28611. Se denomina dao ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica y que genera efectos negativos actuales o potenciales. Decreto Legislativo 613, Cdigo del Medio Ambiente y los Recurso Naturales, derogado.
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de las normas jurdicas que lo regulen, debiendo recurrir para su proteccin y reparacin por defecto a instituciones y mecanismos que han sido desarrollados en el derecho en general. Ese es tambin el caso peruano. Si bien la Ley General del Ambiente de Per define el concepto de dao ambiental, no hay en la legislacin normas especficas que contribuyan a la realizacin de su valoracin, debiendo por ello recurrir a las normas clsicas del derecho comn, que no se encuentre preparado para el tratamiento de esta nueva figura legal. Y es que, como bien lo dice Pigretti, la responsabilidad civil (de donde se deriva la clsica figura del dao) no fue pensada para atender las relaciones del hombre con la naturaleza; los esquemas legales vigentes han tratado de regular la relacin hombrehombre, de acuerdo a la tradicin romantstica, que fuera retomada por el pensamiento liberal.12 Pero el dao ambiental responde ms bien a una diferente forma de relacin, la de hombremedio ambiente, y escapa por completo a las clsicas formas de entenderse el dao por el derecho en general. As, se puede apreciar que en el Per el sistema de responsabilidad por dao ambiental se estructura sobre la base de los conceptos comunes del dao civil en general, no teniendo ninguna forma de tratamiento especial, situacin que es la misma que se repite en los procesos penales por crmenes ambientales en cuanto a la determinacin de la reparacin civil como pena accesoria a la comisin de un delito ambiental. 4 Hay crmenes ambientales especficos o se usan los delitos generales de dao?
En efecto, en el Per hay, desde hace mucho aos, crmenes ambientales especficos, contemplados en el Cdigo Penal (Decreto Legislativo 295/1984), los cuales, sin embargo, fueron siempre criticados por contener penas bagatelas, que en realidad no eran ni mnimamente efectivas. Por esta razn es que el Poder Ejecutivo oficializ el 5 de octubre del ao 2008 el endurecimiento de sanciones y las penas para combatir los delitos de contaminacin que afectan al medio ambiente. La ley 29263/2008, modific el Cdigo Penal y la Ley General del Ambiente, del tal forma que estos ilcitos penales, llamados ahora delitos ambientales (denominacin que sustituye la anterior inexacta de delitos ecolgicos), sern sancionados con pena privativa de libertad entre dos y diez aos.
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Eduardo A. Pigretti, Indemnizacin por dao ambiental, AA.VV., Humanismo Ambiental, III Jornadas de Reflexin, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, vol XXVI, Crdoba, 2001.
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Anteriormente las penas iban de uno a dos aos, de tal manera que las sanciones por la comisin de estos delitos jams fueron efectivas. A tenor de lo dicho por el Dr. Antonio Brack, Ministro del Ambiente de Per, con la anterior norma nadie fue a la crcel, todos se rean de la ley. Ahora las penas son de 4 a 6 aos de crcel efectiva y esto es importante.13 y 14 El antiguo Ttulo XIII del Cdigo Penal institua diversas formas de comisin de los delitos en contra del medio ambiente, de tal manera que la criminalizacin de esta forma delictuosa estaba contemplada de manera especfica. Pero la nueva Ley no slo ha ampliado las penas, sino tambin la tipicidad de la conducta ilcita penal. As, por ejemplo, el artculo 304 del Cdigo Penal modificado, que es el que contiene la descripcin tpica de la contaminacin ambiental, dice: Contaminacin del ambiente. El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos y con cien a seiscientos das-multa. Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no mayor de tres aos o prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. La ley 29263/2008 tipifica adems el trfico ilegal de residuos peligrosos, el trfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida, trfico ilegal de especies acuticas de la flora y fauna silvestre protegidas, la extraccin ilegal de especies acuticas, la depredacin de flora y fauna silvestre protegida, el trfico ilegal de recursos genticos, el atentado contra los bosques o formaciones boscosas, el trfico ilegal de productos forestales maderables, la obstruccin de procedimiento investigativos en materia ambiental, la utilizacin indebida de tierras agrcolas, la autorizacin de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley por parte de funcionarios pblicos, la alteracin del ambiente o paisaje, la responsabilidad de funcionario pblico por
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Declaracin de Antonio Brack, Ministro del Ambiente de Per a la emisora radial CPN Radio, Lima Per, 5 de octubre de 2008. Debe recordarse que en el Per el Juez tiene la facultad de suspender las penas de prisin efectiva menores de 4 aos, segn la observacin de las atribuciones que en este sentido le franquea el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal peruanos; por esta razn es que, contemplando las anteriores sanciones ambientales privacin de libertad no mayores de 2 aos, siempre los jueces terminaban suspendiendo las penas efectivas y cambindolas por normas de conducta que no tenan ningn efecto.
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otorgamiento ilegal de derechos en materia ambiental, la responsabilidad de los representantes legales de las personas jurdicas por la comisin de los delitos ambientales y la responsabilidad por informacin falsa contenida en informes ambientales. 5 Cmo se hace la defensa del medio ambiente por el Ministerio Pblico en el Per (casos ms comunes) y cuales son las leyes ambientales ms importantes?
En el Per, en el ao 2006, se ampliaron las competencias de las Fiscalas Provinciales de Prevencin del delito de los Distritos Judiciales de Loreto, Madre de Dios, Ucayali y de la Cuarta Fiscala Provincial de Prevencin del Delito del Distrito Judicial de Lima, para que conozcan de los delitos contra los Recursos Naturales, el Medios Ambiente y contra la Tala Ilegal, dentro del mbito de competencia de su respectivo Distrito Judicial.15 Este fue el primer paso serio dado por el organismo rector del Ministerio Pblico peruano con la finalidad de articular de manera organizada la persecucin de los ilcitos penales que atentan en contra del medio ambiente y sus componentes. Luego, en el ao 2008, se crearon las Fiscalas Especializadas en materia Ambiental, con competencia para prevenir e investigar los delitos previstos en el Ttulo XIII del Cdigo Penal (actualmente llamados delitos ambientales),16 crendose tambin una Coordinacin de las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental con el objetivo de priorizar y promover aquellas necesidades claves para lograr un mejor servicio bajo el principio de prevencin.17 Ahora bien, no existe en la legislacin peruana un procedimiento especial en materia penal ambiental; se siguen los mismos procedimientos que para el caso de delitos comunes tiene sancionado el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal, de tal manera que se puede promover una accin penal ambiental de oficio o a pedido de parte, la que se presentar en, este ltimo caso, ante la el Fiscal Especializado Ambiental o ante el Fiscal Superior. De darse el caso, si el Fiscal Superior estimase procedente la solicitud instruir al Fiscal Especializado Ambiental para que formalice la denuncia ante el Juez Instructor competente. Si el Fiscal Especializado Ambiental ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, denegar la solicitud y har saber por escrito al denunciante de su resolucin, quien podr recurrir en queja ante el Fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres das de notificada la resolucin denegatoria. Consentida la resolucin del Fiscal Especializado Ambiental o, en su caso, con la decisin del Superior, termina el procedimiento.
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Resolucin de la Fiscala de la Nacin n 401-2006-MP-FN. Resolucin de la Fiscala de la Nacin n 038-2008-MP-FN. Resolucin de la Fiscala de la Nacin n 426-2008-MP-FN.
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El Fiscal Especializado Ambiental interviene de manera directa y excluyente en la fase de la investigacin pre jurisdiccional y en la defensa del Estado en el proceso judicial ambiental que llegara a promoverse; en segunda instancia interviene un Fiscal Superior ordinario. En el Per no existen jueces especializados ambientales. Debe subrayarse que las Fiscalas Especializadas Ambientales tienen en el Per apenas un ao y algunos meses de creacin; si bien ya estn ejerciendo funciones, sin embargo estn en pleno proceso de implementacin y adecuacin. La falta de recursos econmicos, sumada a la carencia de una polica especializada y tcnicamente preparada con los elementos tecnolgicos adecuados y el personal idneo dificultan la labor fiscal y el acceso a la justicia ambiental. Por otro lado, en materia de legislacin ambiental el Per dispone de una profusa normatividad, con la particularidad que algunas de esas normas son a veces confusas, repetitivas y contradictorias. Definir cul de ellas es ms o menos importante, deviene segn mi concepto en una apreciacin subjetiva de quien haga esa valoracin. En todo caso, en la siguiente direccin de Internet se podr encontrar una relacin actual de las normas legales ambientales vigentes en el Per: http://genaro-uribe-santos.blogspot.com/2009/07/relacionde-legislacion-ambiental.html 6 Cules son los instrumentos de justicia consensual posibles para no tener que llegar al fin de un proceso judicial para solamente entonces conseguir la recuperacin y/o indemnizacin del dao (acuerdos civiles anteriores al proceso, acuerdos en proceso civiles, suspensin condicional del proceso penal, etc.)?
En Brasil existe la figura del compromiso de cumplimiento normativo (llamado compromiso de ajustamiento por Silvia Capelli), que es la adecuacin de la conducta del actor del ilcito en contra del medio ambiente a las exigencias legales ambientales; es una solucin extrajudicial del conflicto que sustituye la accin que se hubiera promovido de no haberse llegado a tal compromiso y que contempla la totalidad de la recomposicin de dao ocasionado, utilizando para ello el sistema de obligaciones de hacer, de no hacer y la condena en dinero.18
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El concepto compromiso de cumplimiento normativo fue extrados del texto Experiencia del sistema de Fiscalas Ambintales en Brasil, de Silvia Cappelli, producido para el Taller Nacional de Capacitacin para Jueces y Fiscales en Materia Ambiental, organizado por SPDA y PNUMA. Lima, 30 y 31 de enero de 2006.
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La legislacin peruana no tiene prescrita una figura legal tan especfica como el compromiso de cumplimiento normativo brasilea, a pesar de contar con los instrumentos de la conciliacin extrajudicial y el principio de oportunidad, pero que considero no son tiles para los mismos fines, por cuanto el mbito de su aplicacin difiere de lo que dispone el ordenamiento brasileo. As, por medio de la conciliacin extrajudicial que es obligatoria en el mbito civil no se puede conciliar en materia ambiental, pues los derechos involucrados no son disponibles por las partes, que es el requisito indispensable que, para estos efectos, norma la ley peruana. Y el principio de oportunidad que es igualmente obligatorio en materia penal, pero de manera relativa tampoco es aplicable, toda vez que el acuerdo reparatorio y la abstencin al ejercicio de la accin penal procede para una taxatividad de infracciones penales entre las cuales no se encuentra los llamados delitos ambientales, por no cumplir los requisitos de procedencia que establece el Cdigo Procesal Penal.
Ley de Conciliacin Extrajudicial. Artculo 5. Definicin. La Conciliacin Extrajudicial es una institucin que se constituye como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliacin o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al conflicto. Ley de Conciliacin Extrajudicial. Artculo 9. Materias conciliables. Son materia de conciliacin las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes [...]. No se someten a conciliacin las controversias sobre hechos que se refieran a la comisin de delitos o faltas [...]. Cdigo Procesal Penal. Artculo 2: Principio de oportunidad. El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos [...]: 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189-A Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Cdigo Penal (no figuran los delitos ambientales), y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurdicos disponibles.
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La evaluacin de impacto ambiental est prevista en la legislacin del Per? En que normas legales?
La Evaluacin del Impacto Ambiental s esta prevista en el Per desde el 8 de Septiembre de 1990, con la publicacin del derogado Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Esta ley en su artculo 8, dispona de tal obligacin, pero fue inicialmente derogado por el Decreto Legislativo 757/1991, Ley Marco para el Crecimiento de las Inversiones Privadas, que a su vez regul en su artculo 51 lo referente a esta materia. Dicho artculo, a su vez, fue modificado por la Ley 26786, Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental para Obras y Actividades, siendo el texto vigente siguiente:
La Autoridad Sectorial Competente comunicar al Consejo Nacional del Ambiente CONAM (ahora el Ministerio del Ambiente), sobre las actividades a desarrollarse en su sector, que por su riesgo ambiental, pudieran exceder los limites o estndares tolerables de contaminacin o deterioro del ambiente, las que obligatoriamente debern presentar estudios de impacto ambiental previos a su ejecucin y, sobre los lmites mximos permisibles del impacto ambiental acumulado. Asimismo propondr al CONAM: a) Los requisitos para la elaboracin de los Estudios de Impacto Ambiental y Programas de Adecuacin del Manejo Ambiental; b) El trmite para la aprobacin de dichos estudios, as como la supervisin correspondiente; y, c) Las dems normas referentes al Impacto Ambiental. Con opinin favorable del CONAM (ahora el Ministerio del Ambiente), las actividades y lmites mximos permisibles del impacto ambiental acumulado, as como las propuestas mencionadas en el prrafo precedente sern aprobados por el Consejo de Ministros mediante Decreto Supremo. Los Estudios de Impacto ambiental y Programas de Adecuacin al Manejo Ambiental sern realizados por empresas o instituciones que se encuentren debidamente calificadas e inscritas en el registro que para el efecto abrir la Autoridad Sectorial Competente.
A su vez, fue creado el Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental (SNEIA), a travs de la Ley 27446/2001 y constituye un sistema nico y coordinado de identificacin, prevencin, supervisin, control y correccin anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio de los proyectos de inversin, sean pblicos o privados y que procura establecer mecanismos que aseguren la participacin ciudadana. La Ley General del Ambiente (LGA), N 28611/2005, establece que toda actividad humana que implique construcciones, obras, servicios y otras actividades, as como las polticas, planes y programas pblicos susceptibles 320
Genaro Uribe Santos
de causar impactos ambientales de carcter significativo est sujeta, de acuerdo a ley, al SNEIA, el cual era administrado por el desaparecido CONAM.19 La Ley y su reglamento desarrollan los componentes del SNEIA. Los proyectos o actividades que no estn comprendidos en el SNEIA, deben desarrrollarse de conformidad con las normas de proteccin ambiental especficas de la materia (artculo 24 de la ley del SNEIA). Sin embargo, los efectos la Ley SNEIA son restringidos por el condicionamiento de la propia norma a la aprobacin de su reglamento,20 el que a pesar del tiempo transcurrido no ha sido an sancionado, quedando tal regulacin en el marco de la profusa e incoherente normativa sectorial vigente sobre la materia. Efectivamente, el actual SNEIA se encuentra fragmentado y debilitado, los sectores han mantenido los reglamentos que no guardan coherencia con esta ley, que exigen instrumentos de gestin ambiental diferentes a los establecidos por la Ley del SNEIA,21 que no regulan siquiera los lineamientos generales para determinadas actividades (p.e. la agroindustrial). Asimismo, se omite en la mayora de casos la participacin ciudadana como elemento obligatorio de todo proceso de evaluacin de impacto ambiental.
19 20 21
Actualmente dichas funciones las ejecuta el Ministerio del Ambiente, creado por D.Leg. 1013/2008. Artculo tercero de la Ley 27746/2001. La nica Disposicin Transitoria de la ley 27446/2001 establece que en tanto se expida su reglamento se aplicarn las normas sectoriales correspondientes, en lo que no se oponga a dicha ley. El Reglamento no ha sido expedido an.
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EL MINISTERIO PBLICO FRENTE AL MARCO NORMATIVO AMBIENTAL EN EL PERU

Raul Mauricio de los Rios Caceres*
Una breve resea del origen del Ministerio Publico nos lleva a la Constitucin espaola de 1978 y al Anteproyecto de la Constitucin de 1931 que inspiraron a los Constituyentes de 1978 que en forma directa se menciono la existencia y nacimiento del Fiscal de la Nacin, como la mxima autoridad del Ministerio Pblico, naciendo como un rgano autnomo e independiente de! Poder Judicial y de los otros poderes, asignndole adems tareas de vigilancia, control y defensa de la sociedad, de los derechos ciudadanos; y funciones entre otras como la facultad de promover la accin penal, vale decir, peticionar, denunciar,poner en accin la actividad judicial, bajo principios de legalidad y debido proceso, de los derechos del ciudadano de los intereses pblicos y sobre todo a un ambiente saludable lo que implica velar por el buen uso de los recursos naturales en forma sostenible. Todas estas funciones y caractersticas encomendadas al Ministerio Pblico se encuentran contenidas en el art. 2 de la Constitucin de 1979, y que fueran repetidos en la Constitucin de 1993 en sus artculos 158 al artculo 160 cuya definicin se encuentra reproducida en el artculo primero de la Ley Orgnica Decreto Legislativo 052 expresando su independencia frente a los Poderes del Estado por lo tanto su autonoma le otorga independencia para el ejercicio de sus funciones, sin influencias con el poder poltico. Debido a la autonoma del Ministerio Pblico, que le entrega la Constitucin Poltica del Estado, los Fiscales actan en forma independiente en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, con responsabilidad, por lo tanto deben actuar de acuerdo a su sano criterio, debidamente fundamentado y bajo un marco jurdico de legalidad, es decir sin colisionar con las normas legales; para esto la Fiscal de la Nacin y sus diferentes representantes (Fiscales) tiene la potestad de solicitar informes y documentos incluidos los temas relacionados a la materia ambiental y de los recurso naturales, a los organismos pblicos autnomos, personas jurdicas de derecho pblico interno.
* Fiscal Supremo Adjunto no Peru, Coordenador Nacional das FEPMAS, ABRAMPA.
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Raul Mauricio de los Rios Caceres
De acuerdo al artculo 9 de su propia Ley Orgnica Decreto Legislativo 052 el Ministerio Pblico vigila e interviene en la investigacin del delito desde la etapa policial, con el apoyo de las Fuerzas Policiales que deben realizar la investigacin, bajo la direccin del representante del Ministerio Publico, es decir interviene en ella orientndo-la en cuanto a las pruebas que sea necesario actuar para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la accin penal. En las acciones policiales preventivas del delito, le corresponde igual funcin y con mayor inters conforme tambin lo seala el artculo primero del Cdigo Penal al ser eminentemente preventivo. Cuando el Fiscal Provincial sea informado de la detencin policial de la persona imputada de la comisin de delito, se pondr en comunicacin, por s o por medio de su Adjunto o de su Auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para asegurar el derecho de defensa de ste y los dems, segn lo reconocen la Constitucin y las leyes, conforme lo dispone el articulo 10 de la Ley orgnica antes citada. Tambin es necesario informar que conforme lo prescribe el art. 14 de la Ley, sobre el Ministerio Pblico, esta le da la funcin de la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares entre ellas las relativas a la materia ambiental y los recursos naturales que ejercite Otra de las caractersticas que fueron definidas en su norma organizativa es su esquema vertical es decir ascendente y descendente, relacionado entre s. Este esquema otorga un control dentro de su estructura jerrquica en donde se puede apreciar que el Fiscal de la Nacin es la mxima autoridad del Ministerio Pblico y los dems rganos ejercen a su vez un control en sus respectivos niveles jerrquicos, respetando la autonoma y responsabilidad de la actuacin de cada Fiscal. Con respecto a la relacin entre la organizacin del Ministerio Pblico y el Poder Judicial se puede sealar que est vinculada estrechamente con la del Poder Judicial. En ese sentido se seala que las jerarquas de los rganos del Ministerio Publico le corresponden a las jerarquas judiciales, ante las que desempean sus funciones. Los Fiscales Provinciales, Fiscales Superiores y Fiscales Supremos estn en relacin con los niveles de Jueces de Primera Instancia, Vocales de Cortes Superiores y Vocales de Corte Suprema. En todos los niveles los fiscales y jueces se distinguen, segn la especialidad entre civiles y penales, debiendo sealar que esto no sucede en la materia ambiental, por lo que seguramente el Poder Judicial en un futuro deber crear los Juzgados y Salas especializados debiendo sealar que slo en la Corte Suprema existe un Fiscal Supremo dedicado, exclusivamente, a los asuntos ContenciosoAdministrativos. En las otras instancias los conocen los fiscales en lo civil; en ese sentido la especialidad es ms marcada entre los miembros del Ministerio Publico, en el aspecto administrativo cabe mencionar que el Ministerio del
El Ministerio Pblico frente al marco normativo ambiental en el Peru
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ambiente a creado el Tribunal ambiental colegiado, dentro del proceso administrativo, pero sin interferencia del Ministerio Publico y de Procuradores que en algn momento deber iniciar sus actividades. Una de las acciones importantes que cabe resaltar con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, relacionada a la materia ambiental es la de Interdiccin de la persecucin penal mltiple, en la cual seala como principio de que nadie podr ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. (Ambiental y los recurso naturales)El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepcin a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la accin est indicada taxativamente como procedente en este Cdigo. Como mencione prrafos anteriores, la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Pblico y su accin la ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurdica, mediante accin popular y con respecto a la prueba esta tiene una serie de caractersticas como son: a) Actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional. b) Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir del rgano jurisdiccional, motivando debidamente su peticin c) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. d) La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Con respecto a las funciones de la investigacin de la Polica, podemos sealar las siguientes: 1. La Polica Nacional en su funcin de investigacin debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partcipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la Ley penal. Similar funcin desarrollar tratndose de delitos dependientes de instancia privada o sujeta a ejercicio privado de la accin penal. 324
Los Policas que realicen funciones de investigacin estn obligados a apoyar al Ministerio Pblico para llevar a cabo la Investigacin Preparatoria. 3. La Polica Nacional en funcin de investigacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior y en las normas sobre investigacin, bajo la conduccin del Fiscal, podr realizar lo siguiente: a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, as como tomar declaraciones a los denunciantes. b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. c) Practicar el registro de las personas, as como prestar el auxilio que requieran las vctimas del delito. d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, as como todo elemento material que pueda servir a la investigacin. e) Practicar las diligencias orientadas a la identificacin fsica de los autores y partcipes del delito. f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisin de los hechos. g) Levantar planos, tomar fotografas, realizar grabaciones en video y dems operaciones tcnicas o cientficas. h) Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrancia, informndoles de inmediato sobre sus derechos. i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigacin. En este caso, de ser posible en funcin a su cantidad, los pondr rpidamente a disposicin del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitir para su examen al Juez de la Investigacin Preparatoria. De no ser posible, dar cuenta de dicha documentacin describindola concisamente. El Juez de la Investigacin Preparatoria, decidir inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituir al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legtima la inmovilizacin, la aprobar judicialmente y dispondr su conversin en incautacin, ponindolas a disposicin del Ministerio Pblico. De igual manera se proceder respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos. j) Allanar locales de uso pblico o abierto al pblico. k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetracin. l) Recibir la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si ste no se hallare presente, el interrogatorio se limitar a constatar la identidad de aquellos.
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m) Reunir cuanta informacin adicional de urgencia permita la criminalstica para ponerla a disposicin del Fiscal, y n) Las dems diligencias y procedimientos de investigacin necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados De todas las diligencias especificadas, la Polica ambiental (Proceso de reestructuracin) sentar actas detalladas las que entregar al Fiscal. Respetar las formalidades previstas para la investigacin. El Fiscal durante la Investigacin Preparatoria puede disponer lo conveniente en relacin al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la Polica. Con respecto al imputado y su defensor podrn tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Polica y tendrn acceso a las investigaciones realizadas. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo 324 del Cdigo Procesal Penal. El Fiscal decretar, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesar antes de la culminacin de las mismas. Sin perjuicio de lo sealado se podr impartir Instrucciones por parte del Fiscal de la Nacin, sin perjuicio de las directivas especficas que el Fiscal correspondiente imparte en cada caso a la Polica, el Fiscal de la Nacin regular mediante Instrucciones Generales los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de investigacin, as como los mecanismos de coordinacin que debern realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones previstas en el Cdigo que se comenta. Se debe tomar en cuenta que se encuentra prohibido que los representantes de la PNP puedan informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la vctima, testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible requerir la previa autorizacin del Fiscal, sin perjuicio de que toda investigacin en su inicio es reservada. Con respecto al Marco Jurdico Institucional de actuacin de los representantes del Ministerio Publico podemos sealar en forma enunciativa las siguientes: 1. Cdigo Penal 2. Cdigo de Procedimientos Penales 3. Cdigo Procesal Penal 4. Decreto Legislativo 052 Ley Orgnica del Ministerio Publico 5. DS 007-2006-JUS Calendario oficial de aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal 6. Ley 27934 ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito
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8.
Decreto Legislativo 991 Que modifica la Ley 27697, ley que otorga facultad al Fiscal para la intervencin y Control de comunicaciones y documentos Privados en caso excepcional. Ley 27379de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares
Con respecto al Cdigo de Procedimientos Penales aun vigente en algunas regiones debo sealar que la intervencin del representante del Ministerio Publico, durante la investigacin judicial (Etapa de instruccin) se realiza, principalmente, con el cumplimiento de la obligacin de probar los cargos formulados en su denuncia. (art. 14 de la L.O.M.P expresa que la carga de la prueba recae sobre el M.P.) De lo expuesto podemos resumir que los representantes del Ministerio Publico renen una serie de caractersticas y principios: a) Fiscales Inamovilidad b) Actuacin bajo Independencia c) El Deber de Obediencia d) Principio de Indivisibilidad: e) Principio de Imparcialidad: f) Principio de Legalidad: g) Principio de Independencia h) Principio de Responsabilidad i) Principio de Equidad j) Principio de Insustituibilidad Para el caso de las Fiscalias Provinciales Especializadas en materia ambiental, fue necesario crear una Coordinacin Nacional especializada y esto debido a que el Ministerio Publico reconoce que esta frente a todo un proceso de cambio y que aun continua y que por lo tanto conlleva toda una estrategia de acciones y de su implementacin, que debido a su amplitud de materias imparte una serie de Directivas. En tal sentido, el documento que se presenta tiene como propsito fundamental, visualizar en forma global la situacin del Ministerio Publico frente a las Direcciones Ambientales del Estado, con el Ministerio del Ambiente, los Gobiernos Regionales y locales, enfocando su problemtica y los elementos para la planificacin y lineamientos de intervencin para un mejor cumplimiento de los objetivos del Ministerio Publico, el mismo que solamente ser alcanzado mediante una activa y creciente participacin en forma conjunta con el Estado y de la ciudadana con cada uno de los Fiscales involucrados en el proceso de desarrollo institucional.
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En ese sentido no son desconocidos los esfuerzos que realizo el Ministerio Publico con la ampliacin de competencias para Fiscales creada mediante la Resolucin de la Fiscalia de la Nacin n 401-2006-MP-FN de fecha 11 de abril del 2006, la cual amplia las competencias de las Fiscalias Provinciales de Prevencin del delito de los Distritos Judiciales de Loreto, Madre de Dios, Ucayali y de la Cuarta Fiscalia Provincial de Prevencin del Delito del Distrito Judicial de Lima, para que conozcan de los delitos contra los Recursos Naturales, el Medios Ambiente y contra la Tala Ilegal, dentro del mbito de competencia de su respectivo Distrito Judicial; Pero la decisin de importancia e histrica para el Ministerio Publico y por lo tanto para el Pas en materia ambiental, esta fue tomada en forma conjunta y suscrita por la Dra. Gladys Echayz Ramos Fiscal de la Nacin Ministerio Pblico mediante la Resolucin de la Junta de Fiscales Supremos n 038 2008-MP-FN-JFS de fecha 13 de Marzo del 2008 en la cual se crea las Fiscalias especializadas en materia ambiental,(FEMA) con competencia para prevenir e investigar los delitos previstos en el Titulo XIII del Cdigo Penal, contra el medio ambiente y en forma posterior se emiti la Resolucin de la Fiscalia de la Nacin n 426-2008-MP-FN de fecha 3 de abril del 2008 creando una Coordinacin Nacional de las Fiscalias especializadas en materia ambiental con el objetivo de priorizar y promover aquellas necesidades claves para lograr un mejor servicio bajo principios de prevencin, para esto se emiti la Resolucin de la Junta de Fiscales Supremos n 054-2008-MP-FN-JFS de fecha 25 de Julio del 2008 que dada la naturaleza de los ilcitos penales en materia ambiental se crea las FEMA en las siguientes Distritos Judiciales de Piura, Loreto, Amazonas, Ucayali,Huancayo,Arequipa, Cuzco, Puno, Ayacucho,Lima y en aquellos Distritos Judiciales donde no se haya designado Fiscal Especializado en materia ambiental sern competentes para conocer tanto de prevencin, como de investigacin preliminar y judicial del delito, las Fiscalas provinciales de prevencin del delito, extendindoles la competencia y mediante la Resolucin de la Fiscala de la Nacin n 1067-2008-MP-FN se aprueba el Reglamento de las Fiscalas Especializadas en materia ambiental de fecha 12 de Agosto de 2008. La creacin de las Fiscalias especializadas en materia ambiental tienen competencia para prevenir e investigar delitos previstos en el Titulo XIII del Cdigo Penal, contra el ambiente y los recursos naturales en el mbito geogrfico de los siguientes Distritos Judiciales Piura.Loreto Amazonas. Ucayali. Huancayo Arequipa. Cuzco. Puno. Ayacucho. Lima y donde no se haya designado Fiscal Especializado en materia ambiental ser competente para conocer tanto la Fiscalia Provincial de Prevencin del delito como de investigacin preliminar y judicial del delito, extendindoles la competencia Tumbes, Lambayeque, Cajamarca, San Martn, Huanuco, Tacna, Moquegua, Madre de Dios, Pasco, Huancavelica, Apurimac y Callao. 328
A fin de unificar ideas y conocimiento se logro realizar el Primer Taller de Inmersin Ambiental organizado por el Ministerio Pblico y la Escuela del Ministerio Publico entre el 14 y el 23 de julio de 2008, Producto del Taller y de las labores efectuadas hasta la fecha en las Regiones los Fiscales Provinciales especializados en materia ambiental y los de Prevencin han podido comprobar y acreditar las siguientes debilidades de los representantes de las unidades ambientales sectoriales: a) El limitado cumplimiento de la labor de Prevencin Administrativa ambiental. b) La carencia de lmites mximos permisibles para varias actividades sectoriales c) La ausencia de trabajos coordinados sectorialmente relacionados al ambiente y los recursos naturales d) La conducta de omisin de varios sectores ambientales de la comunicacin de los hechos identificados como delito o implicancia penal ambiental al Ministerio Pblico. e) El no reconocer al Ministerio Publico como titular de la accin penal, as como sus principales funciones en la investigacin preliminar de los delitos ambientales. f) Otro ejemplo es el incorrecto envo de los Atestados Policiales a autoridades distintas del Ministerio Pblico sin autorizacin alguna y pese a ser reservada la investigacin por mandato legal. g) Lamentablemente se presenta carencias de forma y fondo de los Informes Tcnicos Prejudiciales y esto por mandato del artculo 149 de la ley General del ambiente. h) La ausencia de un Procurador Pblico especializado en materia ambiental que defienda dichos intereses. i) La ausencia y/o limitado presupuesto de los sectores ambientales para el Control y fiscalizacin ambiental. j) El apoyo de la Polica Nacional del Per para las investigaciones en la materia ambiental resulta insuficiente e inapropiado en cuanto a su implementacin, por la cual requiere en forma urgente ser reestructurada (232 efectivos a nivel nacional) Una segunda recomendacin que se implemento (Innovacin) para los Fiscales FEMA, fue la aplicacin y ejecucin del Cuestionario de entrevista a las Direcciones Regionales Ambientales, el cual le facilita la elaboracin del Diagnostico Ambiental de la Regin. Con respecto a los Sectores Ambientales e Instituciones ambientales involucrados en materia ambiental debo comentar que dichas instituciones han sido unificadas y otras resultan nuevas en cuanto a su creacin, la cual se viene coordinando y que deben conocerse a esto se le suma el marco normativo amEl Ministerio Pblico frente al marco normativo ambiental en el Peru
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biental que se ha visto modificado por la suscripcin del Tratado de Libre con los Estados Unidos,a continuacin sealo las siguientes instituciones del Estado involucradas en la materia ambiental y con los recurso naturales a nivel nacional: 1. DIGESA con funciones Tcnicas, de Opinin y Sancionadora 2. Ministerio del Ambiente seala las Polticas y lineamientos 3. Sub Sector Pesca Normativa Pesquero y lineamientos y sancionadora 4. Sub Sector Industria Normativa Industrial, lineamientos y Sancionadora 5. Ministerio de Agricultura Direccin Ambiental Tcnico normativo 6. Ministerio de Minera: Gran Minera, Mediana Minera, Direccin Ambiental 7. Direccin de Hidrocarburos Normativo Tcnico lineamientos con Direccin Ambiental 8. Direccin de Energa Normativa Tcnico, lineamientos Direccin ambiental 9. Ministerio de Transporte Normativa Tcnico, lineamientos y sancionadora 10. Ministerio de Turismo Normativa ambiental lineamientos y sancionadora 11. Ministerio del Ambiente:SERNANP reas Naturales Protegidas Normativa ambiental lineamientos y sancionadora 12. Direccin Forestal y Fauna Silvestre Normativa ambiental lineamientos y sancionadora 13. PROABONOS Normativa Islas y Puntas Guaneras 14. Direccin General de Capitana de Puerto DICAPI Control, sancionadora,Direccin ambiental tcnico normativo 15. OSINERGMIN Organismo controlador Control Evaluacin y Sancionadora 16. OSINFOR En proceso de implementacin Control Evaluacin y Sancionadora 17. Ministerio del Ambiente:OEFA En proceso de implementacin Control Evaluacin y Sancionadora 18. Sistema Nacional de Recursos Hdricos, Autoridad nacional del agua ANA polticas y lineamientos y Control Evaluacin y Sancionadora 19. Gobierno Regionales y Locales: Marco normativo propio de cada Regin y Municipalidad segn mandato de Transferencia de Funciones por ejemplo la referida a la Pequea y artesanal Normativa ambiental 20. Ministerio de la Mujer: Comunidades Nativas y Campesinas 21. Ministerio de Relaciones Exteriores Convenios y Tratados Internacionales 22. Otras instituciones como el Instituto de Investigacin de la Amazonia Peruana IIAP Instituto Geogrfico, Colegios Profesionales y Universidades 330
23. Polica Nacional del Per y Ministerio de Defensa: PNP Ecolgica 24. Contralora General de la Republica: Gerencia Gubernamental Ambiental 25. Defensoria del Pueblo Adjuntia de Medio Ambiente. Las actividades relacionadas al ambiente y los recursos naturales y su ordenamiento legal dentro del derecho del medio ambiente y administrativo Autorizacin administrativa ambiental integrada Una de las funciones que los representantes del Ministerio Publico deben reconocer dentro del marco de prevencin es la compatibilizacion entre los intereses del empresario y/o una persona natural y el Estado y se realiza a travs de una apreciacin, valoracin de documentos que con carcter previo y comprobado lo debe realizar la Administracin Publica es decir conocer la autorizacin administrativa ambiental integrada como paradigma de aplicacin por parte del Estado. En ese sentido se debe tener un amplio conocimiento y dominio del Marco Jurdico Ambiental de importancia: 1. Ley 28611 Ley General del Ambiente. 2. Decreto Legislativo 1013 Ministerio del Ambiente creacin, organizacin y funciones. 3. Ley 27446 Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental (SEIA), Un sistema nico y coordinado de identificacin, prevencin, supervisin, control y correccin anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversin. 4. Decreto Legislativo 1078 Modificatoria de la Ley 27446. 5. Ley 28245 Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental Objeto asegurar el ms eficaz cumplimiento de los objetivos ambientales de las entidades pblicas; fortalecer los mecanismos de transectorialidad en la gestin ambiental, el rol que le corresponde al Consejo Nacional del Ambiente CONAM, y a las entidades sectoriales, regionales y locales. 6. Decreto Supremo 008-2005-PCM Aprueban Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambienta. 7. Decreto Supremo 002-2009 MINAM Reglamento de transparencia, acceso a la informacin publica ambiental y participacin y consulta Ciudadana en asuntos ambientales. 8. La Poltica ambiental de reciente creacin por parte del Ministerio del Ambiente. 9. Objetivo del Milenio materia ambiental y de sostenibilidad.
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Conjuntamente con el Marco Jurdico Administrativo y Polticas relativa al CEPLAN 1. Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. 2. La Ley 27584 El Proceso Contencioso Administrativo. 3. Decreto Legislativo 1067 Modificatoria de la ley 27584. 4. Ley 29060 Del Silencio Administrativo. 5. Ley 26300 Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos. 6. Ley 27806 De Transparencia y acceso a la informacin Pblica. 7. Decreto Supremo 043-2003-PCM Aprueban Texto nico Ordenado de la Ley 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. 8. Decreto Supremo 072-2003-PCM Aprueban el Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. 9. Decreto Legislativo 1088 Ley del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico y del Centro Nacional de Planeamiento Estratgico (CEPLAN) 28 de Junio 2008. Siendo el caso que en el Per se esta viviendo todo una transferencia de funciones y por lo tanto de responsabilidades se requiere conocer tambin por extensin el Marco Jurdico Regionalizacin y Transferencia de Funciones: 1. Ley 27867 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales modificada por Ley 27902 y 28013 y complementada por la ley 28161. 2. Ley 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin, art. 35 que establece las competencias de los Gobiernos Regionales. 3. Ley 28411 Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. 4. Ley 27658 Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado. 5. Ley 27037 Ley de Promocin de la Inversin en la Amazona. 6. Decreto Supremo 021-2006-PCM Aprueba el Plan Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del Ao 2006 PCM. 7. Decreto Supremo 036-2007 PCM Se aprueba el Plan Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del Ao 2007. 8. Resolucin de Secretaria de Descentralizacin n 003-2007-PCM/SD. Se aprueba la Directiva n 01 2007 PCM /SD sobre Normas para la ejecucin de la transferencia del ao 2007 a los Gobiernos Regionales y Locales de las funciones sectoriales incluidas en los Planes Anuales de Transferencia.
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El Minsiterio Publico y la relacin directa con la Ley 28611 general del ambiente Una de las normas de importancia como marco bsico, estructurado, ordenador que el Ministerio Publico en su especialidad ambiental debe conocer es la norma ordenadora del marco normativo legal para la gestin ambiental en el Per ley 28611 que establece los principios y normas bsicas para asegurar el efectivo ejercicio del derecho a un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, as como el cumplimiento del deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente, as como sus componentes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de la poblacin y lograr el desarrollo sostenible del pas. Pero haciendo hincapi al Estado y las personas naturales y Jurdicas que los recursos naturales constituyen el Patrimonio de la Nacin y que su proteccin y conservacin pueden ser invocadas como causa de necesidad pblica, conforme a ley. Siendo una de las funciones principales de los FEMAS, la de principio de legalidad la cual debern tener en cuenta y atencin para la formacin de las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservacin de la diversidad biolgica y los dems recursos naturales, son de orden pblico, siendo nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales. Respecto a las actividades y proyectos de toda actividad humana que implique Construcciones, Obras, Servicios y otras actividades, as como las polticas, planes y programas pblicos susceptibles de causar impactos ambientales de carcter significativo, estar sujeta, de acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental SEIA, el cual es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional. Concordancia: Decreto Legislativo 1078 Modifica el art. 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 18 de la ley 27446 Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental Del Sistema. Respecto a las medidas de gestin y otorgamiento y manejo de los recurso naturales, cada FEMA tiene que obrar teniendo en cuenta, que la Gestin de los Recursos Naturales, la autoridad responsable debe tomar en cuenta, segn convenga, la adopcin de Medidas Previas al otorgamiento de derechos, tales como: a) Planificacin; b) Ordenamiento y zonificacin; c) Inventario y valorizacin; d) Sistematizacin de la informacin; e) Investigacin cientfica y tecnolgica; f) Participacin ciudadana. 333
Y esto se deber efectuar bajo Planes de Manejo y lineamientos de conservacin y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales que debe enfocarse de manera integral, evaluando cientficamente el uso y proteccin de los recursos naturales e identificando cmo afectan la capacidad de los ecosistemas para mantenerse y sostenerse en el tiempo, tanto en lo que respecta a los seres humanos y organismos vivos, como a los sistemas naturales existentes Respecto al Rgimen de Fiscalizacin y Control Ambiental el Fiscal Provincial especializado en materia ambiental, deber actuar teniendo en cuenta que toda persona, natural o jurdica, est sometida a las acciones de fiscalizacin que determine la Autoridad Ambiental Nacional, as como las dems autoridades competentes respecto a sus responsabilidades de funciones en su cargo. Mediante Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se deber establecer el Rgimen Comn de fiscalizacin y control ambiental, desarrollando las atribuciones y responsabilidades correspondientes, aspecto que aun el Ministerio del ambiente debe regularizar, debiendo observar en todo caso los diferentes tramites que tiene cada sector que debieran uniformar criterios bajo principios de inspecciones oculares previas, del cumplimiento a la Vigilancia y Monitoreo Ambiental, de la Vigilancia Ciudadana, de la Relacin con otros Regmenes de Responsabilidad, de la Responsabilidad de los Profesionales y Tcnicos, de la prohibicin de la Doble Sancin y de la Responsabilidad Objetiva y subjetiva y por ultimo resolver la materia non vis idem, aun por definir y aclarar conceptos ( Triple identidad).Todos estos aspectos el FEMA los ubica dentro de la disciplina del Derecho Sancionador como la rama del derecho que estudia las sanciones que se imponen a los sujetos de derecho. Adems estudia los eximentes, atenuantes, faltas y delitos. En cuanto a los aspectos y caractersticas que presenta el Derecho penal ambiental que el FEMA debe identificar podemos mencionar: 1. Es una Proteccin Restringida por cuanto los delitos ambientales (Cdigo Penal) parten de un concepto muy limitado y especfico ambiente fauna flora etc.) 2. Es una Proteccin Subsidiaria en la medida que la tutela penal del ambiente se articula sobre la base de la tcnica empleada por el legislador para acotar los comportamientos prohibidos en este mbito: aqu destaca la utilizacin de la tcnica de las denominadas Leyes penales en blanco,en virtud de la cual la constitucin del injusto penal se remite a la previa delimitacin efectuada por otros sectores del ordenamiento jurdico, es decir son normas extra penales (Direccin Ambintales) y por lo tanto,se tiene que remitir a otra norma extra penal,a una disposicin No Penal, como por ejemplo las desarrolladas en el Derecho Ambiental y se crean demasiada legislacin sobre la materia, esta resulta compleja variable y no puede ser regulada por la norma penal, esto tambin permite una 334
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economa legislativa, pero resta tambin criticas por cuanto las normas penales deben ser claras y no dudosas y en todo caso no trasladar dicha responsabilidad a otro sector. Esta caracterstica la podemos ubicar en el artculo 149. de la LGA sobre el informe de la autoridad competente sobre infraccin de la normativa ambiental: 149.1 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, ser de exigencia obligatoria la evacuacin de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigacin preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe ser evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) das, contados desde la recepcin del pedido del fiscal de la investigacin preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deber ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolucin o disposicin correspondiente. 149.2 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal que sean desestimadas, el fiscal evaluar la configuracin del delito de Denuncia Calumniosa, contemplado en el artculo 402 del Cdigo Penal. Finalmente es una Tutela Preventiva de corte preventivo, puesto que el legislador va a anticipar la reaccin penal cuando se origine una situacin de riesgo para el ambiente o los recursos natulares sin neceisdad de esperar a la efectiva materializacin del dao. (artculo 1CP). Es decir merece un tratamiento previstos como Delitos de Peligro, es decir El Derecho Penal debe ocuparse no slo del dao real producido a los bienes jurdicos, sino tambin a la posibilidad del mismo y, con ello, del peligro como objeto importante de la investigacin criminal.
As las caractersticas esenciales a tener en cuenta en las actuaciones del Fiscal especializado en materia ambiental deben estar ntimamente relacionadas cuando se ubique a casos de peligro como son: (a) La Posibilidad o probabilidad de la produccin de un resultado; (b) El carcter daoso o lesivo de dicho resultado. Los delitos ambientales y la criminalidad organizada La Nocin de Criminalidad Organizada no es esttica todo lo contrario, tambin se puede apreciar que en la materia ambiental y en el uso de los recurso naturales, asistimos actualmente a una forma empresarial delictiva mas organizada, que est en un proceso de transicin y cambio. Por ello, el crimen organizado est adquiriendo dimensiones globales (en lo geogrfico), transnaEl Ministerio Pblico frente al marco normativo ambiental en el Peru
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cionales (en lo tnico cultural), multiformes (en los acuerdos que forja con sectores polticos y sociales) y pluriproductivas (en cuanto a la gama de productos que se transa y a los distintos niveles de participacin; esto es, produccin, intermediacin, venta, es decir se involucran demasiados intereses, capital financiero, infraestructura, mercado, ausencia de polticas, exceso normas y de poder (trafico de madera, de fauna, de germoplasma y muchas veces relacionada al narcotrfico) Clsicamente sealamos que el Poder se conoce como la potencialidad de hacer que un tercero haga o realice lo que se le solicita u ordena. En ese sentido, una persona tiene Poder cuando puede, mediante cualquier fin, lograr que otros cumplan sus imperativas, estas caractersticas el FEMA debe saber poder idenficarlas en forma oportuna y preventiva Este Poder es la base de lo que se conoce como Autoridad y puede estar basado en distintas razones, la ms recurrente y clsica: la Violencia. Uno tena poder (en el sentido ya explicado) porque poda obligar violentamente a los terceros a cumplir con sus designios. El uso de esta violencia es lo que se conoce hoy da como Coercin, la Intimidacin La coercin da paso a la coaccin que es la situacin donde el tercero realiza lo ordenado por el individuo poderoso no porque este lo obliga mediante la violencia sino simplemente intimidado por la potencialidad del uso de esa violencia. (Perdida laboral). Respecto a la estructura del Poder el FEMA tambin podr encontrar caractersticas como son: 1. El poder ejerce efectos no slo sobre los recursos humanos, sino tambin sobre las reglas (normas, leyes ambientales o relativas a los recursos naturales que violan principios y por eso fluye en todas las relaciones sociales, crea disposiciones y dispositivos. 2. Las Reglas de juego (Se crea un Sistema) sean ellas leyes, instituciones o valoraciones incorrectas, a unos les abre posibilidades y para otros significan lmites. 3. El Poder puede ser entendido como una relacin social consolidada, como una estructura, en la que los individuos son como pelotas de juego o fichas que tienen que soportar un destino. Poder consolidado se convierte en dominio. 4. El Capital es una relacin social, que estructura esencialmente el espacio para la transformacin y organizacin de la polarizacin espacial social. El capital restringe las posibilidades de accin, determina acciones incompletas (Omisiones) y necesita incluso para su perduracin actos de hombres libres. En esta contradiccin se arraiga una nueva fuente de inestabilidad para el orden espacial social. (Gerencia Legal, Gerencia General, Intendencia o Jefaturas y Planificacin y las Administraciones tcnicas de control) 336
Teora para la comprensin del fraude ambiental y los recursos naturales C=M+D+T C = Corrupcin en los Principios M = Monopolio en las Funciones D = Discrecionalidad exceso en el cargo T = No Transparencia en las Aprobaciones En cuanto al tema de Corrupcin se produce en todos los niveles involucrados generando ms sub. Desarrollo y genera ms modalidades como por ejemplo dentro de la actividad de tala ilegal. Elementos que caracterizan a la Corrupcin: a) Toda accin corrupta consiste en la trasgresin de una norma y en otras inducir en error para su debida aplicacin alejndose de los conceptos bsicos de Manejo y Sostenibilidad. b) Se realiza para la obtencin de un beneficio privado, personal c) Surge dentro del ejercicio de una funcin asignada, cargo pblico como funcionario publico o en su calidad de servidor sin importar la relacin contractual d) El individuo corrupto intenta siempre encubrir activamente su comportamiento utilizando personas. Tambin se dan casos y/o conductas relacionadas al: Trafico de Influencias Prevaricato `por Omisin y en algunos casos Existe la Doble Moral Relacin de la Ley 27444 con la ley general del medio ambiente Silencio administrativo negativo Con respecto a la ubicacin de trmites relacionados a la materia ambiental y de los recurso naturales,la ley de Procedimientos Administrativos ha procedido a clasificarla y a colocarla dentro Evaluacin Previa por la entidad, el cual a su vez la ubica dentro de lo que es el Silencio Administrativo Negativo, de all que la materia ambiental y de los recurso naturales se protejan al amparo de un Inters Publico y que requieren de un tratamiento especial como es la comprobacin previa (Inspeccin Ocular Previa y valoracin de dicho recurso bajo principios de internalizacion de costos).
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Para esto cada FEMA debe evaluar e identificar los TUPAS de cada sector,el Silencio Administrativo Negativo,que ser aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Este principio ubicado dentro de la prevencin (art. 1 del CP) se encuentra relacionado a la Sostenibilidad Ambiental y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, por lo tanto es muy importante como se maneja y se otorga el recurso, a fin de que los ecosistemas mantengan las caractersticas que le son esenciales para la sobre vivencia a largo plazo.(Especies, poblacin y ecosistemas.) para esto el Fiscal especializado debe apoyar e intervenir en el Ordenamiento Territorial y la Zonificacin ecolgica actividades propias del Gobierno Regional. As como la Sostenibilidad Econmica, relativa al manejo y gestin adecuada de los recursos naturales permiten que sea atractivo continuar con el sistema econmico vigente fortaleciendo la cadena productiva y la Sostenibilidad Social relativa a los costos y beneficios que son distribuidos de manera adecuada, tanto entre el total de la poblacin actual y local (equidad intrageneracional) y con la poblacin futura (equidad intergeneracional, crecimiento y desarrollo). Principio de oportunidad y los delitos ambientales ley de celeridad y eficacia procesal penal Los Fiscales especializados en materia ambiental y los de Fiscales de Prevencin debern tener en cuenta que la Ley 28117 artculo 3. No Incorpora al prrafo previsto en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal la materia ambiental y de los recurso naturales la posibilidad de un acuerdo preparatorio por cuanto su funcin es la de representar a la sociedad distinta a la del Procurador del Estado para la materia ambiental. Respecto a la Aplicacin del Principio de Oportunidad prevista en la Resolucin de la Fiscalia de la Nacin n 1470-2005-MP-FN, que seala que por razones de utilidad pblica y economa procesal, la introduccin del Principio de Oportunidad evita la prosecucin de numerosos procesos que comprenden casos de mnima significancia y afectacin del inters pblico, casos en los que ante una radical observancia del principio de legalidad, se deba necesariamente iniciar un proceso, con la consiguiente distraccin de los recursos 338
humanos y econmicos, as como el tiempo necesarios para atender asuntos de mayor trascendencia y relevancia socio-jurdica. En ese sentido, resulta necesario sealar que a pesar de que constituye el Principio o Criterios de Oportunidad el ms importante de los instrumentos de agilizacin, racionalizacin y bsqueda de eficiencia de la justicia penal, consistente en el mecanismo que se opone formal y excepcionalmente al principio de legalidad procesal, corrigiendo su exceso disfuncional, pues procura concretar una mejor calidad del servicio de justicia, dotando al Fiscal, titular de la accin penal, de una amplia discrecionalidad, dentro de los lmites de la Ley, para que, basndose en razones de economa procesal y utilidad pblica, pueda decidir abstenerse de ejercitar la accin penal, ocasionando con tal facultad, la solucin pacfica del conflicto social generado por el delito as como la conclusin del proceso penal por un acto distinto a la sentencia, este principio tampoco se aplica a los delitos ambientales y contra los recursos naturales, por cuanto el agraviado es un inters difuso, es de inters publico, ambiental y la base la podemos ubicar en el siguiente marco jurdico: Constitucin Poltica del Estado: artculos 66, 67, 68 el Estado seala las polticas y lineamientos. Ley 26821, Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales le corresponde al Estado Promover polticas de desarrollo sostenible para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables (artculo 7). Promover la generacin de infraestructura de apoyo a la produccin sostenible de los recursos naturales renovables (artculo 7). Fomentar la libre iniciativa y la innovacin productiva en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables (artculo 7). Ley 26839, Ley sobre la Conservacin y aprovechamiento sostenible de la Diversidad Biolgica le corresponde al Estado Promover actividades de prevencin, rehabilitacin y restauracin de ecosistemas terrestres y acuticos degradados y/o contaminados, mediante prcticas de conservacin y manejo (artculo 5 d y e). Realizar evaluaciones peridicas del manejo y/o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y la diversidad biolgica, afn de que se adopten las medidas correctivas necesarias que garanticen su mantenimiento y conservacin (artculo 11). Decreto Supremo 056-97-PCM, que establece casos en que aprobacin de los Estudios de Impacto Ambiental y Programas de Adecuacin de Manejo Ambiental requerirn la opinin tcnica del INRENA. Decreto Supremo 061-97-PCM, que modifica D. S. 056-97-PCM mediante el cual se establecieron casos en que aprobacin del EIA o PAMA requerirn opinin tcnica del INRENA. En ambas normas le corresponde al Estado Emitir opinin tcnica sobre los Estudios de Impacto Ambiental y Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental de los diferentes sectores producEl Ministerio Pblico frente al marco normativo ambiental en el Peru
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tivos, que consideren actividades y/o acciones que modifican el estado natural de los recursos naturales renovables agua, suelo, flora y fauna, previa a su aprobacin por la autoridad sectorial competente (artculo 1 ). Ley 28611 General del Ambiente artculo 3 Del rol del Estado en materia ambiental, corresponde al Estado, a travs de sus entidades y rganos correspondientes, disea y aplica las polticas, normas, instrumentos, incentivos y sanciones que sean necesarios para garantizar el efectivo ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades contenidas en la presente Ley. Artculo 52. De las competencias ambientales del Estado Las competencias ambientales del Estado son ejercidas por organismos constitucionalmente autnomos, autoridades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, de conformidad con la Constitucin y las leyes que definen sus respectivos mbitos de actuacin, funciones y atribuciones, en el marco del carcter unitario del Estado. El diseo de las polticas y normas ambientales de carcter nacional es una funcin exclusiva del Gobierno Nacional. Artculo 85. De los recursos naturales y del rol del Estado 85.1 El Estado promueve la conservacin y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales a travs de polticas, normas, instrumentos y acciones de desarrollo, as como, mediante el otorgamiento de derechos, conforme a los lmites y principios expresados en la presente Ley y en las dems leyes y normas reglamentarias aplicables Artculo 130. De la fiscalizacin y sancin ambiental 130.1 La fiscalizacin ambiental comprende las acciones de vigilancia, control, seguimiento, verificacin y otras similares, que realiza la Autoridad Ambiental Nacional y las dems autoridades competentes a fin de asegurar el cumplimiento de las normas y obligaciones establecidas en la presente Ley, as como en sus normas complementarias y reglamentarias. La Autoridad competente puede solicitar informacin, documentacin u otra similar para asegurar el cumplimiento de las normas ambientales. Decreto Ley 17537 Consejo de Defensa Judicial del Estado, es el rgano del Ministerio de Justicia encargado de coordinar las actividades de los Procuradores Pblicos. Est constituido por la reunin de los Procuradores Pblicos titulares. Cuando de una u otra forma, el Estado ve afectados o amenazados sus derechos e intereses, recurre a defenderse mediante la realizacin de un conjunto de actos jurdico-procesales, que se basan en normas y principios de carcter pblico que regulan la representacin y defensa de tales derechos e intereses. Nuestra Constitucin, establece que la defensa de los intereses del Estado est a cargo de los Procuradores Pblicos, quienes reunidos conformam el Consejo de Defensa Judicial del Estado. 340
Facultades y atribuciones de los Procuradores Pblicos a) Defender los asuntos del Estado ante cualquier rgano jurisdiccional de los diferentes Distritos Judiciales de la Repblica, sin necesidad de previa inscripcin en el registro de las Cortes Superiores distintas a la de la capital o de los colegios de abogados respectivos. Esta facultad es extensiva al Procurador Adjunto y a los Abogados a los que se haya delegado representacin. b) Solicitar informes, antecedentes y colaboracin de cualquier dependencia o reparticin del Sector Pblico Nacional. c) Intervenir ante todas las instancias del fuero ordinario y privativo. En materia Penal los Procuradores actuarn como denunciantes o constituyndose en parte civil segn sea el caso, sin que las limitaciones que sealan el Cdigo de Procedimientos Penales y el Cdigo de Justicia Militar para la actuacin de la parte civil, en la etapa de la instruccin, puedan restringir su labor de cautela y de defensa de los derechos e intereses del Estado. Para este efecto, podrn informarse de cualquier diligencia e intervenir en ellas. d) Requerir el auxilio de la fuerza pblica a travs de la autoridad pblica para el mejor desempeo de su funcin. e) Para demandar y/o formular denuncias a nombre del Estado, los Procuradores Pblicos requieren la expedicin previa de la Resolucin Ministerial o de similar nivel, que lo autorice expresamente a iniciar acciones. f) Sin necesidad de resolucin autoritativa, y con cargo a dar cuenta para los efectos de su expedicin, los Procuradores Pblicos podrn solicitar ante los rganos jurisdiccionales, se dicten medidas cautelares y/o se decreten y tramiten las diligencias preparatorias necesarias para defender o promover los derechos del Estado. g) Para convenir en la demanda, desistirse de ella o transigir los juicios, requieren la expedicin previa de Resolucin Suprema o de similar nivel, que lo autorice para tal fin. En todos los procesos o procedimientos, la notificacin al Estado se realiza a travs del Procurador Pblico correspondiente, en la sede de la Procuradura Pblica a su cargo, en horario de oficina y obligatoriamente bajo cargo. Slo despus de producido este acto, se computarn los plazos y trminos procesales. El Ministerio Pblico est obligado a dictaminar en todas las instancias, en los procesos en que el Estado es parte y los Fiscales remitir a los Procuradores Pblicos copia de sus dictmenes.
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Decreto Legislativo 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Artculo 159. Atribuciones del Ministerio Pblico Representar en los procesos judiciales a la sociedad. Ley 29060, Ley de Silencio Administrativo le corresponde al Estado controlar y ubicar su aplicacin en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Ley 29263 Modifica artculos del Cdigo Penal y de la ley general del ambiente Artculo 304. Contaminacin del ambiente El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos y con cien a seiscientos das-multa. Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no mayor de tres aos o prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. Artculo 305. Formas agravadas La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de siete aos y con trescientos a mil das-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Falsea u oculta informacin sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artculo 304, a la autoridad competente o a la institucin autorizada para realizar labores de fiscalizacin o auditoria ambiental. 2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditora ordenada por la autoridad administrativa competente. 3. Acta clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
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Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena ser: 1. Privativa de libertad no menor de cinco aos ni mayor de ocho aos y con seiscientos a mil das-multa, en caso de lesiones graves. 2. Privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de diez aos y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos das-multa, en caso de muerte. Artculo 306. Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos slidos El que, sin autorizacin o aprobacin de la autoridad competente, establece un vertedero o botadero de residuos slidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecolgicos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no mayor de dos aos. Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza desechos slidos para la alimentacin de animales destinados al consumo humano, la pena ser no menor de tres aos ni mayor de seis aos y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta das-multa. Artculo 307. Trfico ilegal de residuos peligrosos El que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida autorizacin, residuos o desechos txicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de produccin, extraccin, transformacin, utilizacin o consumo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos y con trescientos a cuatrocientos das-multa. Captulo II Delitos contra los recursos naturales Artculo 308. Trfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especimenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, sin un permiso o certificado vlido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos y con ciento ochenta a cuatrocientos das-multa.
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Artculo 308-A. Trfico ilegal de especies acuticas de la flora y fauna silvestre protegidas Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos y con ciento ochenta a cuatrocientos das-multa, el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especmenes de especies acuticas de la flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Sin un permiso, licencia o certificado vlido. 2. En pocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas. Artculo 308-B. Extraccin ilegal de especies acuticas El que extrae especies de flora o fauna acutica en pocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el lmite de captura por embarcacin, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, medios qumicos u otros mtodos prohibidos o declarados ilcitos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos. Artculo 308-C. Depredacin de Flora y Fauna Silvestre Protegida El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, races o especimenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, sin contar con la concesin, permiso, licencia o autorizacin u otra modalidad de aprovechamiento o extraccin, otorgada por la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos y con cincuenta a cuatrocientos das-multa. Artculo 308-D. Trfico ilegal de Recursos Genticos El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de forma no autorizada, recursos genticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos y con ciento ochenta a cuatrocientos das-multa. La misma pena ser aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperacin no se hubiera podido cometer las actividades sealadas en el primer prrafo, y asimismo al que las dirige u organiza. Artculo 309. Formas agravadas En los casos previstos en los artculos 308, 308-A, 308-B y 308-C, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de siete aos cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando los especmenes, productos, recursos genticos, materia del ilcito penal, provienen de reas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas vedadas para la extraccin de flora y/o fauna silvestre, segn corresponda. 344
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Cuando los especmenes, productos o recursos genticos materia del ilcito penal, provienen de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos indgenas en situacin de aislamiento o de contacto inicial, segn corresponda. 3. 3. Cuando es un funcionario o servidor pblico que omitiendo funciones autoriza, aprueba o permite la realizacin de este hecho delictivo en su tipo bsico, o permite la comercializacin, adquisicin o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos. 4. 4. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias txicas. Artculo 310. Delitos contra los bosques o formaciones boscosas Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de seis aos y con prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso, licencia, autorizacin o concesin otorgada por autoridad competente, destruye, quema, daa o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones. Artculo 310-A. Trfico ilegal de productos forestales maderables El que adquiere, almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, vende, embarca, desembarca, importa, exporta o reexporta productos o especimenes forestales maderables protegidos por la legislacin nacional, cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de seis aos y con cien a seiscientos das-multa. La misma pena ser aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperacin no se hubiera podido cometer las actividades sealadas en el primer prrafo, y asimismo al que las dirige u organiza. Est fuera del supuesto previsto en el primer prrafo, el que realiza los hechos previstos en el presente artculo, si sus acciones estuvieron basadas en una diligencia razonable y en informacin o documentos expedidos por la autoridad competente, aunque estos sean posteriormente declarados nulos o invlidos. Artculo 310-B. Obstruccin de procedimiento El que obstruye, impide o traba una investigacin, verificacin, supervisin o auditora, en relacin con la extraccin, transporte, transformacin, venta, exportacin, reexportacin o importacin de especmenes de flora y/o de fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cinco aos. La pena ser privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos para el que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o contra la persona que le presta asistencia, en el ejercicio de sus funciones, en relacin con actividades de extraccin y la venta de productos o especmenes forestales maderables.
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Artculo 310-C. Formas Agravadas En los casos previstos en los artculos 310, 310-A y 310-B, la pena privativa de libertad ser no menor de cinco aos ni mayor de ocho aos, bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas o campesinas o pueblos indgenas, reas naturales protegidas, zonas vedadas, concesiones forestales y reas de conservacin privadas debidamente reconocidas por la autoridad competente. 2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artculos correspondientes se afecten vertientes que abastecen de agua a centros poblados, sistemas de irrigacin o se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades econmicas del lugar. 3. Si el autor o partcipe es funcionario o servidor pblico. 4. Si el delito se comete respecto de especimenes que han sido marcados para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislacin nacional. 5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar. 6. Si el delito se comete con el concurso de dos o ms personas. 7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales. La pena privativa de libertad ser no menor de seis aos ni mayor de diez aos cuando: 1. El delito es cometido por un agente que acta en calidad de integrante, jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin delictiva o banda destinada a perpetrar estos delitos. 2. El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisin del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto. Artculo 311. Utilizacin indebida de tierras agrcolas El que, sin la autorizacin de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrcola con fines de expansin urbana, de extraccin o elaboracin de materiales de construccin u otros usos especficos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos. La misma pena ser para el que vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas como uso agrcola. Artculo 312. Autorizacin de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley El funcionario o servidor pblico que autoriza o se pronuncia favorablemente sobre un proyecto de urbanizacin para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que informa favorablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad 346
no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de un ao a tres aos conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 4. Artculo 313. Alteracin del ambiente o paisaje El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construccin de obras o tala de rboles, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das-multa. Captulo III Responsabilidad funcional e informacin falsa Artculo 314. Responsabilidad de funcionario pblico por otorgamiento ilegal de derechos El funcionario pblico que sin observar leyes, reglamentos, estndares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, autoriza o se pronuncia favorablemente sobre el otorgamiento o renovacin de autorizacin, licencia, concesin, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el presente Ttulo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de seis aos, e inhabilitacin de un ao a seis aos conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 4. La misma pena ser para el funcionario pblico competente para combatir las conductas descritas en el presente Ttulo y que, por negligencia inexcusable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, facilite la comisin de los delitos previstos en el presente Ttulo. Artculo 314-A. Responsabilidad de los representantes legales de las personas jurdicas Los representantes legales de las personas jurdicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Ttulo sern responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artculos 23 y 27 de este Cdigo. Artculo 314-B. Responsabilidad por informacin falsa contenida en informes El que, conociendo o pudiendo presumir la falsedad o la inexactitud, suscriba o realice estudios, evaluaciones, auditorias ambientales, planes de manejo forestal u otro documento de gestin forestal, exigido conforme a ley, en los que se incorpore o avale informacin falsa o inexacta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos.
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Captulo IV Medidas cautelares y exclusin o reduccin de penas Artculo 314-C. Medidas cautelares Sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad administrativa, el Juez dispondr la suspensin inmediata de la actividad contaminante, extractiva o depredatoria, as como las otras medidas cautelares que correspondan. En los delitos previstos en este Ttulo, el Juez proceder a la incautacin previa de los especmenes presuntamente ilcitos y de los aparatos o medios utilizados para la comisin del presunto ilcito. Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, ordenar el allanamiento o descerraje del lugar donde presuntamente se estuviere cometiendo el ilcito penal. En caso de emitirse sentencia condenatoria, los especmenes ilcitos podrn ser entregados a una institucin adecuada, segn recomendacin de la autoridad competente, y en caso de no corresponder, sern destruidos. En ningn caso proceder la devolucin de los ejemplares ilcitos al encausado. Artculo 314-D. Exclusin o reduccin de penas El que, encontrndose en una investigacin fiscal a cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione informacin veraz, oportuna y significativa sobre la realizacin de un delito ambiental, podr ser beneficiado en la sentencia con reduccin de pena, tratndose de autores, y con exclusin de la misma para los partcipes, siempre y cuando la informacin proporcionada haga posible alguna de las siguientes situaciones: 1. Evitar la comisin del delito ambiental en el que interviene. 2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino. 3. La captura del autor o autores del delito ambiental, as como de los partcipes. El beneficio establecido en el presente artculo deber ser concedido por los Jueces con criterio de objetividad y previa opinin del Ministerio Pblico.
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Disposiciones complementarias Primera. De las sanciones a las personas jurdicas Si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el juez notificar a la autoridad administrativa competente a fin de que se imponga una multa a dicha persona jurdica, que podr ascender hasta el doble de los beneficios obtenidos a consecuencia de la actividad ilcita. Segunda. Exentos del alcance de la Ley Estn fuera del alcance de lo previsto en la presente Ley, las comunidades campesinas y comunidades nativas que realicen actividades de caza, pesca, extraccin y tala con fines de subsistencia. Con respecto a la creacin de instituciones y marco normativo ambientales nuevas se procedi a impartir Directivas debido a la magnitud de la materia frente a los 23 Fiscalias especializadas en materia ambiental incluido los Fiscales de prevencin dedicados a conocer la materia ambiental.
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EL MINISTERIO PUBLICO Y EL DERECHO AMBIENTAL EN EL URUGUAY

Enrique A. Viana Ferreira*
1. El Ministerio Pblico tiene una larga y rica historia en el devenir del Uruguay. Ya estaba presente en los albores de la Repblica, y en los preparativos de la Constitucin de la Repblica del ao 1830, en un Reglamento de la Organizacin de Justicia, se prevea su existencia. En la reforma constitucional de 1934, se lo incorpora formalmente a la Carta Magna, donde se habla de los Fiscales Letrados de la Repblica (art. 168 n 13), para distinguirlos de los Fiscales de Gobierno, siguiendo la idea del constituyente de 1830 de que los Fiscales Letrados no defienden los intereses del Gobierno de turno, sino los intereses generales de la Nacin. La tradicin de independencia de los Fiscales Letrados es un patrimonio de confiabilidad e imparcialidad an importante en el Uruguay. 2. Conforme a lo expresado, los Fiscales Letrados son designados mediante un acto complejo: propuesta del Poder Ejecutivo ms venia de Senado otorgada por tres quintos de votos del total de componentes (art. 168 n 13 Const.). Vale decir: para designar a un Fiscal Letrado es necesario la anuencia de dos Poderes del Estado: Ejecutivo y Legislativo. Ello confirma que son de la Repblica, y no del Gobierno, acreditando fehacientemente esa raz constitucional de la autonoma o independencia tcnica de los Fiscales Letrados. 3. Precisamente, esa autonoma o independencia tcnica, de origen constitucional, se encuentra refrendada en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y Fiscal que, si bien estructura a las Fiscalas dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Educacin y Cultura, sin embargo, reconoce que: El Ministerio Pblico es independiente tcnicamente en el ejercicio de sus funciones. Debe, en consecuencia, defender los intereses que le estn encomendados como sus convicciones se lo dicten, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a derecho (art. 2 Ley 15.365, de 30 de diciembre de 1982).
* Fiscal Letrado Nacional en lo Civil. Ministerio Pblico Uruguay.
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4. Un aspecto importante a referir es que la independencia tcnica de los Fiscales es ad extra (autnoma respecto de otros Poderes del Estado) y ad intra (autnoma dentro del Poder mismo donde se estructura administrativamente). O sea, cada uno de los Fiscales Letrados de la Repblica es el Ministerio Pblico, y lo ejerce a su leal y saber entender, con autonoma, sin poder ser sometido a instrucciones o recomendaciones administrativas del Gobierno o del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nacin. En su conducta funcional debe obediencia estatutaria nicamente a la Constitucin y a la Ley. 5. En la reforma constitucional de 1997, se incorpora a la Carta la proteccin del medio a la cual se declara de inters general (art. 47). Pues bien, al haber sido calificada de esa forma pasa a constituir materia sustantiva de la competencia de los Fiscales Letrados de la Repblica, justamente encargados de la defensa de los intereses generales de la Nacin. Inclusive, en la Ley Procesal de 1989, ya se prevea la legitimacin ad causam del Ministerio Pblico para actuar en materia de intereses difusos y medio ambiente (art. 42 C.G.P.). 6. Las previsiones en materia de Derecho Ambiental se han ampliado con la reforma constitucional de octubre de 2004, donde se eleva a ese rango a la proteccin del agua y de los recursos hdricos. Con ello, estn la Ley de Impacto Ambiental de 1994, la Ley de Proteccin del Medio Ambiente de 2000, la Ley de Areas Protegidas de 2000 y la Ley de Ordenamiento Territorial de 2008. Todas ellas edictan variados intereses generales en la proteccin ambiental, con lo cual identifican materias de segura intervencin del Ministerio Pblico. Algo interesante a resaltar es que en la citada Ley de Proteccin del Medio Ambiente, el Uruguay ha previstos los denominados principios de poltica ambiental e interpretacin del Derecho Ambiental. Entre ellos, los conocidos principios preventivos y precautorio, y como cosa diferente, el llamado principio distintivo: el Uruguay se distinguir en el contexto de las Naciones como un Pas Natural (art. 6 Ley 17.283, de 2000), o sea, algo as como In dubio Pro Pas Natural. 7. No obstante, esta abundante y exigente legislacin ambiental, el Uruguay vive una situacin perfectamente asimilable al Estado Teatral, al cual refiere el insigne jurista brasileo ANTONIO BENJAMIN. Lamentablemente, existe un importante dficit de aplicacin del Derecho Ambiental vigente, convirtindose ste en una especie de camuflaje o apariencia, detrs del cual suceden contrarias a su tenor y umbral elevado de exigencia. Ello provoc que, a partir del ao 2001, y en ocasin de una contaminacin grave y masiva con plomo que afectara a una importante parte de la poblacin infantil de Montevideo, el suscrito Fiscal iniciar una serie de accionamientos judiciales de naturaleza preventiva o anticipatoria de daos, pretensiones de proteccin del medio ambiente, acciones negatorias o inhibitorias, demandas de hacer o de no hacer, verdaderos injuctions o mandamientos de ejecucin o de cumpliEl Ministerio Publico y el Derecho Ambiental en el Uruguay
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miento, con el propsito de conseguir una efectiva aplicacin del Derecho Ambiental vigente en el Uruguay. Hasta el presente han sido unos 30 accionamientos, muchos de ellos en proceso todava. Los ms trascendentes, por ejemplo, han estado referidos a las plantas de celulosa que se estn instalando en el pas, y con mltiples impactos ambientales sobre el preponderante Bioma Pampa. 8. En el Uruguay, la normativa ambiental ha emplazado al Estado como Guardin o Custodio del Medio Ambiente (Garante y Gendarme), con lo cual, en la mayora de los accionamientos referidos, el demandado por la Fiscala es el Estado Poder Ejecutivo Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, por su omisin o la inercia en el cumplimiento de su deber fundamental en la proteccin del medio ambiente (art. 4 Ley 17.283 cit.). Se da entonces una hiptesis curiosa de Estado vs. Estado o de Poder Ejecutivo vs. Poder Ejecutivo, que se justifica en la autonoma tcnica y en la competencia sustantiva adjudicada en la materia a los Fiscales Letrados de la Repblica, ya mencionada ut supra. 9. Tristemente, se ha verificado una actuacin nica y solitaria del suscrito Fiscal. Pese a la autonoma tcnica y competencia material ya explicadas, las presiones, los temores, la falta de formacin o capacitacin, etc., han conspirado para que otros Fiscales se atrevan a promover accionamientos protectorios similares o anlogos. Otro tanto ocurre a nivel del Poder Judicial, nada acostumbrado hasta el presente a ser receptor de accionamientos de esas caractersticas, por ello, poco sensible todava a las cuestiones de Derecho Ambiental. 10. En el Uruguay no existe una legislacin penal ambiental. Existen nicamente los tradicionales delitos contra el envenenamiento de aguas, estrago, etc., nada ms. Ha habido algn proyecto de ley (de delitos ecolgicos), que duerme en los cajones del Parlamento sin consideracin alguna. La instalacin de industrias sucias provenientes, en especial, de Europa, torna casi imposible que vaya a existir esa legislacin penal en el pas. Como consecuencia de esa inexistencia, el Ministerio Pblico Penal muy poco tiene para hacer en materia penal ambiental. Por tanto, no hay actuaciones en la materia 11. No obstante, el suscrito ha intentado, dentro de su competencia especfica, desarrollar la actuacin funcional del Ministerio Pblico en materia Civil, ante la Jurisdiccin Ordinaria Civil, donde cree que existe un campo propicio para la defensa ambiental, mediante los accionamientos arriba referidos. En tal sentido, el Ministerio Pblico Civil, a travs de las Fiscalas Letradas Nacionales en lo Civil, tiene condiciones ptimas para el ejercicio de esa proteccin ante el Poder Judicial. La representacin o defensa de los intereses generales de la Nacin, el medio ambiente incluido, es propia de su competencia, y la garanta de la autonoma tcnica brinda la seguridad necesaria en resguar352
Enrique A. Viana Ferreira
do de aquellos objetivos abstractos y supremos establecidos en la Constitucin y en la Ley. La defensa ambiental como inters general (de todos y de nadie) no puede estar en mejores manos que las del Ministerio Pblico, institucin concebida para ello. 12. En el Uruguay no existe un accionamiento de amparo ambiental especfico, ni acciones de clase, y la Ley de Amparo 16.011, establece un instrumento residual, inidneo para la proteccin ambiental. Ello ha obligado al suscrito ha actuar con inventiva, instaurando pretensiones de proteccin, a travs de la va del juicio ordinario contencioso, obviamente, con las dificultades (lentitud) que esa promocin, de por si, implica. Ha sido un camino largo, no exento de obstculos y oposiciones (chicanas). Por ejemplo, la autoridad administrativa ambiental demandada, por regla, ha venido oponiendo lo que llama una excepcin o defensa de incompetencia o de falta de jurisdiccin, argumentando que los actos de la Administracin, las autorizaciones o permisos ambientales, no pueden ser juzgados por la Jurisdiccin Ordinaria Civil, y que solo pueden ser objeto de recursos administrativos (agotamiento de la va administrativa previo), para luego ser juzgados en su legitimidad (anulados o no) por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA). Felizmente, la Justicia Ordinaria Civil, en sus dos instancias Juzgados y Tribunales de Apelaciones, en decisiones previas, ha rechazado esta tesitura de la Administracin, indicando que la Justicia Ordinaria Civil perfectamente puede juzgar la conducta del Estado en materia de cumplimiento de Derecho Ambiental e imponer como sancin el acatamiento o la obediencia del mismo, a travs de mandatos de hacer o no hacer. Esa decisin se ha registrado en todos los accionamientos iniciados por el suscrito Fiscal en los que se opuso tal excepcionamiento (una docena de decisiones en doble instancia), creando una jurisprudencia muy relevante para la aplicacin efectiva del Derecho Ambiental en el pas. Ha sido un pequeo paso, de importancia formal quizs, pero trascendente en materia de acceso a la Justicia. La tesis pro accione, en material ambiental, ha triunfado. En fin, todava falta mucho por hacer. Mudar de un Estado Teatral o Mentiroso a un Estado Real y Efectivo a la hora de proteger el ambiente, proteger el Uruguay Natural, ineludiblemente, es y ser tarea primordial del Ministerio Pblico. Una cosa depende de la otra. Instancias como las que ocurrirn en Bonito, son fundamentales para dar fuerza a la actuacin del Ministerio Pblico, que, en America Latina, sin dudas, tiene un rol constitucional y patritico en la defensa del medio ambiente y en la custodia de los recursos naturales, tan codiciados por aquellos a quienes poco o nada les importa el destino de las generaciones futuras de esta parte del planeta. El porvenir nos lo agradecer. 353
El Ministerio Publico y el Derecho Ambiental en el Uruguay
DERECHO AMBIENTAL EN VENEZUELA

Isabel de los Ros*
Introduccin Segn su Constitucin, norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico, la Repblica Bolivariana de Venezuela es un estado democrtico y social de derecho y de justicia, y es un estado federal descentralizado. El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Nacional, el Poder Estadal y el Poder Municipal. El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. La eleccin del Presidente o Presidenta de la Repblica es por votacin universal, directa y secreta y el perodo presidencial es de seis aos, con reeleccin. El pas cuenta con un Ministerio del Ambiente desde 1976. La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional, como rgano legislativo. Los actos normativos emanados del Poder Legislativo se clasifican en leyes orgnicas (de mayor jerarqua) y leyes ordinarias. Son orgnicas las as denominadas por la Constitucin, las dictadas para organizar los poderes pblicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. No obstante, el artculo 236.8 de la Constitucin prescribe como atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica Dictar, previa autorizacin por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley. Los actos administrativos de alcance general son
* Abogada egresada de la Universidad Central de Venezuela. Doctora en Derecho del Ambiente y Ordenacin del Territorio por la Universidad de Ciencias Jurdicas de Estrasburgo, recibida con el ms alto honor de las universidades francesas: Muy honorable y con elogio especial del jurado (nica vez que se otorg en esa universidad para esa especialidad en los primeros 25 aos del doctorado). Especialista en Ciencias Penales por la Universidad Externado de Colombia. Bogot y U.C.V. Diplomada por la Universidad de Ciencias Jurdicas de Estrasburgo en Contaminacin y Molestias Ambientales y en Derecho Comparado del Ambiente. Es docente, categora titular, Coordinadora del Postgrado en Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable del Centro de Estudios del Desarrollo de la UCV. Profesora de Teora General del Derecho Ambiental, Principios de Derecho Ambiental, Derecho Penal del Ambiente y Derecho al ambiente sano. Autora de varias obras jurdicas y artculos en revistas especializadas. Fue asesora de la Asamblea Nacional Constituyente para la redaccin de la Carta Magna de 1999 y es Asesora de la Asamblea Nacional en materia ambiental.
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los decretos (del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros) y las resoluciones (de uno o varios ministros). As, la jerarqua de la normas es: Constitucin, tratados internacionales, leyes orgnicas, leyes ordinarias, decretos y resoluciones. Las normas de los estados federales y los municipios tienen vigencia en su mbito espacial. Los de los primeros son leyes estadales y los de los segundos son ordenanzas. Venezuela ha contado desde los tiempos coloniales con un cuerpo normativo ambiental, habiendo sido el primer texto jurdico la Ordenanza sobre Contaminacin de Aguas Provenientes de Teneras, de abril de 1594, pasando, ya en la poca republicana, por los decretos conservacionistas del Libertador y ms profusamente en el pasado siglo, con la primera Ley de Bosques de 1910. Ese material, abundante, disperso y en ocasiones poco armnico, con la Ley Orgnica del Ambiente en 1976 dio un giro al provocar la creacin de instituciones especializadas; la aparicin de una variedad de leyes, decretos, resoluciones y ordenanzas coherentes; la elaboracin de estudios jurdicos; y la sensibilizacin pronunciada de la colectividad hacia los problemas del entorno. Con esa ley arranca el Derecho Ambiental, con objetivo y principios diferenciados de otras ramas. Son numerosas las leyes sobre el tema, algunas anteriores a la Ley de 1976, como Ley de Abonos y dems agentes susceptibles de operar una accin beneficiosa en plantas, animales, suelos y agua, la Ley Forestal de Suelos y de Aguas y la Ley de Proteccin a la Fauna Silvestre, otras como la Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio y la Ley Penal del Ambiente, y ahora las posteriores a 2000, como la Ley de Gestin de la Diversidad Biolgica, Decreto-Ley Orgnica de Espacios Acuticos, Ley de Residuos y Desechos Slidos, Decreto-Ley de Zonas Costeras, Ley de Semillas, Ley de Aguas, Decreto-Ley de Salud Agrcola Integral, entre otros. En cuanto a los textos de rango sublegal, decretos y resoluciones, el conjunto es, obviamente, mucho ms abundante. La reglamentacin sobre reas de administracin especial es particularmente severa, Venezuela posee un importante sistema de reas protegidas, con un total de 246 reas declaradas. 1 Previsin para la defensa del medio ambiente en la Constitucin como derecho fundamental
La Constitucin (Gaceta Oficial n 5.453 del 24-03-2000) que se dio Venezuela el ltimo da del siglo pasado fue derivada de un largo proceso de consultas populares. Los cambios son sustanciales, sobre todo en materia ambiental. Dentro del ttulo de los Deberes, Derechos Humanos y Garantas se consagra el derecho al ambiente sano, seguro y ecolgicamente equilibrado.
Derecho Ambiental en Venezuela
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Pero las preocupaciones ambientales en el nuevo texto constitucional no acaban all, por el contrario, el inters por el ambiente aparece como eje a lo largo de todo su articulado. Ms de treinta artculos y el prembulo tocan el asunto, y no en materias de poca monta. Primero, el ambiente aparece como eje transversal y, segundo, en lugar privilegiado. Como fundamento de la seguridad del Estado, elevndolo a la categora de bien jurdico protegido, digno de tutela penal; consagrndolo como un derecho fundamental, equivalente a la vida e incluso por encima del derecho a la propiedad, a la salud y a la educacin; considerndolo como fin del Estado, como fundamento de la seguridad de la Nacin y como fundamento del rgimen socioeconmico de la Repblica; adoptando la planificacin como herramienta fundamental de la gestin ambiental; adoptando el modelo econmico del desarrollo sustentable, esto es, un desarrollo ambientalmente aceptable; incluyendo los recursos naturales como parte de la soberana; declarando las aguas del dominio pblico del Estado; incorporando como obligacin del Estado y de los particulares la proteccin del ambiente; incluyendo el ambiente como limitacin para ejercer actividades econmicas; consagrando el derecho al ambiente como derecho transgeneracional; reconociendo los conocimientos y culturas tradicionales de los pueblos indgenas; haciendo obligatoria la educacin ambiental en todos los niveles de la educacin; admitindolo como una de las bases para favorecer la integracin latinoamericana y caribea e, incluso, declarndolo como circunstancia para dictar estado de excepcin. Virtualmente no existe punto notable de la vida nacional que escape a las previsiones ambientales, pues el ambiente constituye la nocin que apuntala las otras y, al mismo tiempo, los hilvana. Esto no fue producto del acaso, el constituyente tom esta va de modo ms que consciente, como lo demuestra la exposicin de motivos: los principios contenidos en este captulo (el consagrado a los derechos ambientales) encuentran su transversalizacin a travs de otras disposiciones y principios que tienen como finalidad el desarrollo ecolgico, social y econmicamente sustentable de la Nacin. En otras palabras, todo el desarrollo de la Nacin, se realizar sobre bases ecolgicas y ambientalmente admisibles. Es relevante el artculo 127, consagratorio del derecho al ambiente:
Artculo 127: Es un derecho y un deber de cada generacin proteger y mantener el ambiente en beneficio de s misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecolgicamente equilibrado. El Estado proteger el ambiente, la diversidad biolgica, gentica, los procesos ecolgicos, los parques nacionales y monumentos naturales y dems reas de especial importancia ecolgica. El genoma de los seres vivos no podr ser patentado, y la ley que se refiera a los
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principios bioticos regular la materia. Es una obligacin fundamental del Estado, con la activa participacin de la sociedad, garantizar que la poblacin se desenvuelva en un ambiente libre de contaminacin, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley.
Interpretando el texto constitucional, puede decirse que la cualidad de sano exige un ambiente no solo libre de contaminacin sino donde la vida de todos sus integrantes sea posible en un nivel ptimo; atendiendo a la OMS, que ha definido la salud como el estado de completo bienestar fsico, mental y social y no la mera ausencia de enfermedad, lo cual puede extrapolarse al ambiente. La idea del ambiente seguro va ligada a la ausencia de riesgo, porque se han previsto sus causas, sea para descartar el propio acontecimiento riesgoso, sea para eliminar o disminuir sus efectos. Por ltimo el ambiente debe ser ecolgicamente equilibrado, lo cual supone su funcionamiento de acuerdo a sus propias leyes naturales, sin perturbaciones que produzcan el agotamiento o el exceso de alguno de sus elementos, sin alteraciones sensibles en sus componentes. 2 Principios de derecho ambiental reconocidos en Venezuela
Adems de los principios internacionales aceptados expresamente por constar en los diversos tratados ambientales de los que Venezuela es Parte, se pueden mencionar los recogidos en la legislacin interna. 2.1 Principio del enfoque holstico de los asuntos ambientales El ambiente es algo ms que la suma de sus partes, pues estas no pueden analizarse aisladamente, al contrario, el tratamiento jurdico debe tomar muy en cuenta los complicados procesos de interactuacin entre ellas. El texto constitucional hace 19 referencias al vocablo ambiente o ambiental y son muchas ms las realizadas a cuestiones tales como los recursos naturales o la diversidad, abarcando ms que los simples recursos naturales renovables agua, suelo, flora y fauna, pues incluye la diversidad biolgica, la diversidad gentica, los procesos ecolgicos, las especies migratorias y los recursos que se encuentran en su territorio. Es interesante la toma de posicin de la Constitucin respecto a las relaciones que se establecen entre los seres vivos y su entorno y los procesos naturales de esas relaciones. As, se adhiere al enfoque holstico y sistmico de los asuntos ambientales para comprenderlos en toda su dimensin y complejidad, pues su artculo 128 estipula concretamente: El Estado desarrollaDerecho Ambiental en Venezuela
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r una poltica de ordenacin del territorio atendiendo a las realidades ecolgicas, geogrficas, poblacionales, sociales, culturales, econmicas, polticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la informacin, consulta y participacin ciudadana. El artculo 8 de la LOA, lo ratifica: La gestin del ambiente se aplica sobre todos los componentes de los ecosistemas, las actividades capaces de degradar el ambiente y la evaluacin de sus efectos. 2.2 Principio de la compatibilidad ambiente/desarrollo Quiz en este se basa toda la gestin ambiental: ambiente y desarrollo deben ser compatibles; la humanidad no puede estancarse en su evolucin, este es uno de sus objetivos primordiales y permite proporcionar bienestar a los miembros de la colectividad. Obviamente, el desarrollo no puede alcanzarse sin el aprovechamiento de los recursos naturales, pero la intervencin en la naturaleza debe ser de tal forma que su capacidad de regeneracin no sea rebasada. Una buena poltica ambiental no solo no significa una traba al desarrollo sino que es su condicin sine qua non. Los Principio 8 y 10 de Estocolmo declaran el paralelismo entre los factores econmicos y ecolgicos, al dejar sentado que el desarrollo econmico y social es indispensable para asegurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorable y mejorar la calidad de la vida y que han de tenerse en cuenta tanto los factores econmicos como los procesos ecolgicos. En Ro este principio toma la prioridad 1: Principio 1: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida saludable y productiva, en armona con la naturaleza. Nuestra Ley Orgnica del Ambiente (Gaceta Oficial 5833 del 22-122006. L.O.A., en lo adelante) desde el propio artculo 1 lo recoge: Esta Ley tiene por objeto establecer las disposiciones y los principios rectores para la gestin del ambiente, en el marco del desarrollo sustentable como derecho y deber fundamental del Estado y de la sociedad, para contribuir a la seguridad y al logro del mximo bienestar de la poblacin y al sostenimiento del planeta, en inters de la humanidad. Esto es, la conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente no son un fin en s mismo, se realiza para la consecucin de un inters superior: una calidad de vida ptima.
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2.3 Principio de sustentabilidad Si bien se declara reiteradamente que este principio tienen su origen en el Informe Brundtland, 1988, ya fue captado en el Prembulo de la Declaracin de Estocolmo (La defensa y el mejoramiento del medio ambiente humano para las generaciones presentes y futuras se han convertido en meta imperiosa de la humanidad. La Conferencia encarece a los gobiernos y a los pueblos que anen sus esfuerzos para preservar y mejorar el medio ambiente en beneficio del hombre y de su posteridad.); en el Principio 2 (Los recursos naturales de la Tierra [...] deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificacin u ordenacin, segn convenga); y en el Principio 5 de la misma Declaracin (Los recursos no renovables de la Tierra deben emplearse de forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento y se asegure que toda la humanidad comparta los beneficios de tal empleo). Al fundamentar la Constitucin Bolivariana la seguridad de la Nacin en la satisfaccin progresiva de las necesidades de los venezolanos, pero no de manera ilimitada sino sobre las bases de un desarrollo sustentable, se debe concluir que acogi este modelo de desarrollo. Esto supone el reconocimiento de un modelo que propone ordenar eficientemente los ecosistemas en beneficio del hombre y establecer condiciones ambientales adecuadas a la mejor calidad de vida y el derecho de las generaciones futuras a vivir en un planeta habitable. Y esto no es simple inferencia, est netamente expuesto en el texto constitucional. Varios artculos se pronuncian especficamente acerca del desarrollo sustentable: el 123, en relacin a los pueblos indgenas; 128, en la consagracin del ambiente como derecho fundamental; el 304, por la agricultura sustentable; el 307, en la ordenacin sustentable de las tierras de vocacin agrcola; el 310, sobre turismo sustentable; y el 326, referente a la seguridad de la Nacin, y otros, que aun cuando obvian la expresin, no hacen otra cosa sino acoger el principio al exigir que el desarrollo que se logre en el pas sea sobre bases ambientalmente aceptables. 2.4 Principio del reconocimiento del ambiente como bien jurdico No se pude pasar por alto la consagracin del ambiente como bien jurdico, hecho ya reconocido anteriormente en Venezuela desde 1976 en la L.O.A., pero ahora con rango constitucional. El reconocimiento es de suyo sustancial, elimina cualquier posibilidad de considerarlo simplemente como un bien con valor econmico, para considerarlo con un valor per se, jurdicamente protegido. La mencin a los bienes jurdicos ambientales aparece en el prembulo. 359
2.5 Principio de la soberana de los Estados sobre sus recursos naturales Fue consagrado en el n 21 de la Declaracin de Estocolmo, el cual ratifica a los Estados el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental, y al mismo tiempo les impone la obligacin de asegurar que las actividades llevadas a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o zonas situadas fuera de toda jurisdiccin nacional. Pero este principio no es, en modo alguno, nuevo. Se notaba en la Resolucin 1.803 adoptada por la XVII Asamblea General de las Naciones Unidas el 14-12-62, relativa a la soberana de los pueblos sobre sus recursos naturales y en otras numerosas resoluciones de las Naciones Unidas. No obstante su origen, este principio debi ser duramente reivindicado por los pases en desarrollo, que finalmente encontraron aceptada su postura en el Convenio de Diversidad Biolgica, tras largos aos de lucha en contra de la tesis de los pases industrializados. Nacionalmente encuentra su consagracin en el artculo 11 Constitucional, donde se recoge que la soberana plena de la Repblica se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar territorial, reas marinas interiores, histricas y vitales y las comprendidas dentro de las lneas de base recta que ha adoptado o adopte la Repblica; el suelo y subsuelo de stos; el espacio areo continental, insular y martimo y los recursos que en ellos se encuentran, incluidos los genticos, los de las especies migratorias, sus productos derivados y los componentes intangibles que por causas naturales se encuentren. 2.6 Principio de prevencin La prevencin es la tendencia natural en material ambiental, toda vez que ella significa impedir que sobrevengan daos al ambiente a travs de la adopcin de medidas desde el inicio de las actividades capaces de causar daos al entorno e, incluso antes, desde la elaboracin de los planes respectivos. Este principio marc las normas ambientales internacionales desde sus inicios y se basa en una realidad: la correccin de daos ambientales no solo es ms costosa y difcil sino que en ocasiones deviene imposible, con relacin a la prevencin de los daos desde la fuente. El artculo 4 de la L.O.A. lo incluye dentro de los principios para la gestin ambiental. Tiene repercusiones en cuanto a los mecanismos de aplicacin:
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2.6.1
Principio de la planificacin como herramienta esencial
Llama la atencin las veces que la Declaracin de Estocolmo se refiere a la necesidad de la planificacin. Comienza en el Principio 2, citado en el punto 2.3. Los Principios 4, 13, 14, 15 y 17 lo reiteran. El artculo 128 constitucional venezolano, lo recoge al determinar que el Estado desarrollar una poltica de ordenacin del territorio atendiendo a las realidades ecolgicas, geogrficas, poblacionales, sociales, culturales, econmicas, polticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la informacin, consulta y participacin ciudadana. Esta norma es de la mayor relevancia, por cuanto reconoce como herramienta fundamental de la gestin ambiental la ordenacin del territorio. Esto supone la planificacin de las actividades econmicas y sociales de la poblacin y la ocupacin ordenada del espacio geogrfico, atendiendo a las caractersticas del espacio fsico, con el fin de armonizar las necesidades de la poblacin con el mejor aprovechamiento de los recursos naturales y la proteccin y valoracin del ambiente, dicho de otro modo, con la utilizacin racional de los recursos naturales. 2.6.2 Principio de la obligatoriedad de los estudios de impacto
Con este principio se buscar evitar que las obras humanas produzcan impactos negativos sobre el ambiente, o de no ser posible su eliminacin, esos efectos sean minimizados, a travs de la evaluacin de las posibles consecuencias infaustas sobre el ambiente, antes mismo de que la obra sea autorizada. El Principio 17 de Ro expresa que deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental como instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir impacto negativo en el ambiente y est sujeta a la decisin de una autoridad nacional. En Venezuela est consagrado en la primera parte del articulo 129 de la Constitucin: Todas las actividades susceptibles de generar daos a los ecosistemas deben ser previamente acompaadas de estudios de impacto ambiental y socio cultural. Este enunciado no debe entenderse como la exigencia de tal estudio para cualquier actividad humana, sino para aquellas capaces de causar un dao a un ecosistema, esto es, una actividad de la suficiente magnitud para que ello ocurra. 2.7 Principio de precaucin Siendo tan graves los efectos de gran parte de la mayora de los atentados contra el ambiente, y los peligros de que sean irreversibles, uno de los princiDerecho Ambiental en Venezuela
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pios ms nuevos en esta materia es el de negar como apoyo a la hora de tomar decisiones con potenciales efectos sobre el ambiente, el argumento de la falta de certeza cientfica. As se declara en el Principio 15 de Ro: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin. La Declaracin de Johannesburgo reitera el criterio, y aunque el de prevencin rein desde Estocolmo hasta finales del siglo pasado, el de precaucin se impone en el XXI. Va bastante ms all, pues el primero se basa en la previsibilidad de los acontecimientos, vale decir, en la certeza del hecho y de sus efectos, y, por el contrario, el precautorio encuentra su fundamento en una falta de certeza, en una incertidumbre, en la imprevisibilidad. Ha sido asumido en numerosas leyes ambientales venezolanas, comenzando por la L.O.A., en su artculo 4, como principio de la gestin ambiental. 2.8 Principio quien contamina responde por los costos Este es uno de los primeros principios aceptados en Derecho Ambiental, y tiene su origen en la teora econmica segn la cual los costos sociales derivados de la produccin industrial deben ser internalizados, es decir, considerados por los responsables de los proyectos dentro de sus costos de produccin. Es difano el Principio 16 de Ro: Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que quien contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters publico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. El numeral 8 del artculo 4 de la L.O.A. lo expresa: La responsabilidad del dao ambiental es objetiva y su reparacin ser por cuenta del responsable de la actividad o del infractor. Igualmente los artculos 115 y 116 eiusdem:
Artculo 115: Los costos y gastos justificados en que incurra la administracin por el procedimiento administrativo, sern imputados a los responsables de la infraccin, lo cual se determinar en el acto administrativo sancionatorio. Artculo 116: La responsabilidad derivada de daos causados al ambiente es de carcter objetiva, la simple existencia del dao determina la responsabilidad en el agente daino de haber sido el causante de ese dao, y por tal quien deber indemnizar los daos y perjuicios causados por su conducta. Queda exceptuada el de probar el nexo de causalidad entre la conducta ejercida y el dao causado, bastando la simple comprobacin de la realizacin de la conducta lesiva.
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2.9 Principio quien infringe responde administrativa o penalmente Si bien la prevencin es y debe seguir siendo lo deseable en material ambiental, es preciso contar con casos donde la prevencin falle. En este sentido resulta interesante la Resolucin n 5 de 1977 del Consejo Europeo del Derecho del Ambiente, segn la cual valor fundamental como la vida o la propiedad privada y pblica, el ambiente debe ser protegido al mismo tiempo por el Derecho Penal: al lado del asesinato o del robo, cada cdigo penal debe comprender penalidades por contaminacin, molestias, destruccin, degradacin y otros daos a la naturaleza. Tocante a Venezuela, la L.O.A., en su artculo 108, declara al ambiente como bien jurdicamente protegido as como la obligacin de establecer el rgimen penal respectivo: En ejecucin de esta Ley, debern dictarse las adecuadas normas penales y administrativas en garanta de los bienes jurdicos tutelados por la misma. 2.10 Principio de corresponsabilidad Una de las caractersticas de los derechos de la solidaridad es que adems de un derecho constituyen un deber, caracterstica a las que se debe principalmente su nombre. El principio de corresponsabilidad o de participacin ciudadana, incluye derechos y deberes. Dentro de los primeros, el acceso a la informacin, la oportunidad de participar en la toma de decisiones relativas a su medio ambiente, el derecho a la educacin ambiental y el derecho a ser indemnizado como vctima; dentro de los segundos, el deber de colaborar en la proteccin del ambiente. Se destacan, tambin de Estocolmo, los principios 23 y 24, que consagran el derecho el derecho de las personas a participar en el proceso de preparacin de las decisiones sobre su ambiente y de ejercer los recursos para obtener una indemnizacin cuando haya sido objeto de dao, y el deber de procurar que se observen los objetivos de esa Carta. En la Declaracin de Ro se encuentran tambin explcitos esos derechos y deberes en el principio 10, y en los n 20 al 22 se exige ya la participacin de categoras de personas especficas; tratan de la necesidad imperiosa de contar con la participacin de la mujer, de los jvenes y de las comunidades indgenas para lograr el desarrollo sustentable. La participacin ciudadana es uno de los logros de la Constitucin venezolana de 1999, por ello aparece en numerossimos artculos, de los cuales se invocan ahora solo dos: el ya varias veces mencionado 127,que hace referencia a la activa participacin de la sociedad, y el siguiente: 363
Artculo 62: Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligacin del Estado y deber de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones ms favorables para su prctica.
Es un principio de la poltica ambiental consagrado en el artculo 4 de la L.O.A. y su Ttulo IV le es dedicado conjuntamente con la educacin ambiental. Para lograr la participacin de la ciudadana es indispensable la informacin y la educacin ambiental, por cuanto slo debidamente informados es posible elegir en libertad, por lo cual se incluyen dentro del derecho a la participacin. 2.10.1 Principio del derecho de acceso a la informacin El mismo Principio 10 de la Declaracin de Ro manifiesta que en el plano nacional, toda persona deber tener el mismo acceso adecuado a la informacin sobre el ambiente que las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones:
Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
En la Constitucin venezolana aparece explicitado en el artculo 120 en cuanto a los pueblos indgenas. El dispositivo prev que el aprovechamiento de los recursos naturales en los hbitats indgenas por parte del Estado se har sin lesionar la integridad de los mismos y sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas. En la L.O.A. consta en el artculo 24 (como lineamiento para la planificacin ambiental); artculo 35 (como lineamiento para la educacin ambiental); y todo el Ttulo VI. 2.10.2 Principio del derecho a la educacin ambiental La Declaracin de Estocolmo le dedica a este ltimo el Principio 19, al sealar como indispensable una labor de educacin en cuestiones ambientales, tanto para las generaciones jvenes como a los adultos, con la debida atencin al sector de poblacin menos privilegiado, para ensanchar las bases de una 364
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opinin pblica bien informada y de una conducta inspirada en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la proteccin y mejoramiento del medio en toda su dimensin humana. Supone tambin, como esencial, que los medios de comunicacin de masas eviten contribuir al deterioro del medio ambiente humano y difundan, por el contrario, informacin de carcter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo, a fin de que el hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos. Y el artculo 107 constitucional contempla la educacin ambiental como obligatoria en todos los niveles y modalidades del sistema educativo, as como tambin en la educacin ciudadana no formal. Como qued dicho supra, comparte con la participacin ciudadana el Ttulo IV de la L.O.A.. 2.11 Principio de la abolicin de los derechos adquiridos En materia ambiental ha sido revocado el principio existente en la tradicin jurdica de la sacralidad de los derechos adquiridos. En este sentido, una nueva norma ambiental dejar sin efecto cualquier derecho adquirido opuesto, incluso originado en actos administrativos autorizatorios. Obviamente, si las regulaciones ambientales slo pudieran tornarse exigibles a las nuevas instalaciones o actividades, el Derecho Ambiental perdera todo sentido. As, pueden declararse limitaciones al derecho de propiedad como las causadas por la declaratorias de reas naturales protegidas o por los planes de ordenacin territorial. La disposicin del artculo 112 de la Constitucin tambin constituye una novedad, por cuanto incluye la proteccin del ambiente entre las limitaciones que pueden imponerse a los individuos para dedicarse a las actividades econmicas de sus preferencias. La Constitucin confirma el derecho de las personas a dedicarse libremente a las actividades econmicas que prefieran, salvo las limitaciones previstas por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social. Otra muestra la encontramos en el artculo 4, numeral 7 de la L.O.A.: Los derechos ambientales prevalecen sobre los derechos econmicos y sociales, limitndolos en los trminos establecidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes especiales. No aparece de modo explcito en las convenciones ambientales, pero se deducen del tratamiento que dan a la necesidad de planificar, de regular y controlar el medio ambiente, de aplicar el criterio de precaucin, de proteger reas especiales de valor ambiental, y de promulgar leyes ambientales eficaces.
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2.12 Principio del reconocimiento de los conocimientos y cultura de los pueblos indgenas y comunidades locales Este es uno de los principios ambientales aceptados en la Declaracin de Principios de la Reunin Mundial sobre Medio Ambiente de Ro de Janeiro en 1992. La Constitucin venezolana lo ha tomado en los artculo 119, cuando expresa: el Estado reconocer la existencia de los pueblos y comunidades indgenas, su organizacin social, poltica y econmica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, as como su hbitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida; y 120, al referirse al aprovechamiento de los recursos naturales en los hbitats indgenas por parte del Estado, la cual debe hacerse sin lesionar la integridad cultural, social y econmica de los mismos e, igualmente, est sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas. 2.13 Principio de la primaca de las normas internacionales sobre las internas Los principios internacionales ambientales presentan la novedad de constituirse en obligatorios para los Estados firmantes sin necesidad de posterior aprobacin por los organismos legislativos nacionales, como qued establecido en Ro y en las posteriores convenciones mundiales, cuyos mandatos aun cuando originariamente no tenan carcter vinculante fueron acatados por los Estados. En Venezuela, fue corroborado por el artculo 153 constitucional respecto a los tratados de integracin latinoamericana y caribea, sobre manera los que toquen los intereses econmicos, sociales, culturales, polticos y ambientales de la regin, pues son considerados parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicacin directa y preferente a la legislacin interna. Aadido a esto, segn el artculo 23, los tratados pactos y convenciones internacionales relativos a derechos humanos (y para la Constitucin venezolana, el derecho al ambiente lo es) tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por la Constitucin y las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.
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2.14 Principio del multilateralismo Es de los pocos principios que se pueden extraer de la Declaracin de la Conferencia de Johannesburgo, pero lo hace de manera enftica. La Declaracin de la Conferencia est organizada alrededor de seis ejes principales, de los cuales el quinto se titula El multilateralismo es el futuro y sus puntos 31 al 33, sostienen que para lograr las metas de desarrollo sustentable se necesitan instituciones multilaterales e internacionales ms efectivas, democrticas y responsables. Este tipo de cooperacin internacional tiene como objetivo el garantizar la participacin justa y equitativa de todos los pases, como manera de luchar contra las posiciones hegemnicas o unilaterales de los pases ms fuertes, a las cuales est conduciendo la globalizacin sin reglas de juego que la hagan ms cabal y ecunime. El artculo 153 de la Ley Magna, antes citado, afirma: La Repblica promover y favorecer la integracin latinoamericana y caribea, en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses econmicos, sociales, culturales, polticos y ambientales de la regin. [...]. 2.15 Principio de la consagracin del derecho al ambiente como derecho humano fundamental Es en el Captulo IX denominado De los Derechos Ambientales del ttulo correspondiente a los Deberes, Derechos Humanos y Garantas, donde se plantea el derecho al medio ambiente como un derecho fundamental. En efecto, todo el captulo, integrado por tres artculos, es dedicado al asunto ambiental, si bien, no todo corresponde, como su ttulo deja sospechar, a derechos. De hecho, slo el primero de ello es el consagratorio, como ya fue dicho en el punto primero. 2.16 Otros principios constitucionales Adems de los internacionales, el texto ha recogido otros, que han constituido un vuelco en la legislacin patria en general, y en la ambiental en particular. 2.16.1 Declaratoria de la publicidad de las aguas Una de las disposiciones ms novedosas y revolucionarias es la declaratoria de todas las aguas como bienes del dominio pblico. El artculo 304, adems de recoger el principio, declara las aguas insustituibles para la vida y el desarrollo, adems de manifestar que una ley establecer las disposiciones
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necesarias a fin de garantizar su proteccin, aprovechamiento y recuperacin, respetando las fases del ciclo hidrolgico y los criterios de ordenacin del territorio. Traslada as un principio ecolgico, como es el de la unidad del ciclo hidrolgico, al mbito legal, aceptndolo como norma jurdica, y trastoca todo el sistema del Cdigo Civil en la materia. 2.16.2 El ambiente como fundamento de la seguridad de la Nacin Este principio aparece claramente formulado en el Captulo de los Principios de Seguridad de la Nacin, en el artculo 326 al sealar que la seguridad de la Nacin se fundamenta en la corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad civil cumplir con los principios de independencia, democracia, igualdad, paz, libertad, justicia, solidaridad, promocin y conservacin ambiental y afirmacin de los derechos humanos, y en la satisfaccin progresiva de las necesidades de los venezolanos, sobre las bases de un desarrollo sustentable. 2.16.3 El ambiente como fundamento del rgimen socioeconmico El artculo 29 dicta que el rgimen socioeconmico de la Repblica encuentra sus fundamentos entre otros principios, en la proteccin del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. Igual se pronuncia en cuanto a algunas actividades econmicas como la agricultura, la pesca, el desarrollo rural y el turismo. 2.16.4 El ambiente como circunstancia para dictar estado de excepcin Tambin esta es una disposicin novedosa, por cuanto el texto anterior solo se poda decretar estado de emergencia en caso de conflicto interior o exterior, o cuando existieran fundados motivos de que uno u otro ocurrieran. Ahora, el artculo 337 faculta al Presidente o Presidenta de la Repblica, en Consejo de Ministros, para decretar los estados de excepcin, calificando expresamente como tales las circunstancias de orden social, econmico, poltico, natural o ecolgico, que afecten gravemente la seguridad de la Nacin, de las instituciones y de los ciudadanos, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades con las cuales se cuentan para hacer frente a tales hechos. El artculo 338 aade que podr decretarse el estado de alarma cuando se produzcan catstrofes, calamidades pblicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de la Nacin o de sus ciudadanos o ciudadanas. 368
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Estructura del sistema de responsabilidad por daos al ambiente y por crmenes ambientales
La prescripcin indicada por la norma se halla respaldada por la sancin material, consecuencia del incumplimiento del deber jurdico, pudiendo consistir en deberes impuestos al sancionado y coincidentes con los otros cuya inobservancia le hizo merecedor del castigo (como la obligacin al retorno de la situacin anterior a la comisin de la conducta prohibida), o en la prdida de derechos preexistentes (como por ejemplo la privacin de la libertad o de parte de su patrimonio). Entendida la sancin genricamente como una consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico, es preciso concluir que puede ser de diversa ndole, fundamentalmente civil (originada por actos ilcitos que fundamentan la obligacin de reparar el dao, en especie o en equivalente) y administrativa y penal. Aunque el derecho ambiental es eminentemente preventivo, es preciso contar con que esa prevencin falle, as no fuera ms que por actos accidentales, y se produzcan lesiones al entorno, por ello es preciso una legislacin ambiental con postulados claros relativos al tema de la responsabilidad penal y administrativa en caso de desacato, y as mismo concientizar tanto a las autoridades encargadas de vigilar su cumplimiento como a los particulares que han sufrido mermas econmicas por lesiones a bienes ambientales o que han visto cercenado su derecho fundamental a un medio ambiente sano, a fin de buscar las mejores soluciones para revertir las situaciones de peligro o de deterioro. 3.1 Responsabilidad civil El principio general de la responsabilidad civil extracontractual en Venezuela tiene su origen en un hecho ilcito, contemplada en los artculos 1185 al 1192 del Cdigo Civil. Se ver el rgimen especial para ambiente. 3.1.1 Naturaleza y propiedad de los bienes ambientales
Conviene referirse previamente por la particularidad del ambiente, al bien objeto de la agresin. Segn la Constitucin, el ambiente est formado por el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, los recursos, incluidos los genticos que se encuentran en el suelo y subsuelo; el espacio areo continental, insular y martimo, las especies migratorias, sus productos derivados, y los componentes intangibles. Para la L.O.A., el ambiente lo integran los suelos, aguas, flora, fauna, fuenDerecho Ambiental en Venezuela
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tes energticas y de ms recursos naturales, continentales y marinos, el paisaje; el clima, los ecosistemas naturales. Lejos est de agotarse en estas listas el amplio espectro abarcado por el ambiente, pero sirven de orientacin. El segundo aspecto al que habra que hacer referencia es el de la propiedad de los elementos que forman el ambiente, dada la naturaleza pblica o colectiva de la mayora de los bienes ambientales. El tema viene a cuento doblemente, porque al hablar de dao, siempre se estar haciendo alusin a bienes que, con independencia de su valor ambiental, tienen un valor econmico y un propietario que podr ejercer las acciones correspondientes; en otras palabras, de este punto va a depender la legitimacin activa, la ejerza un particular o el Estado. Pero tambin es preciso conocer acerca de la propiedad, por cuanto los propietarios deben responder por los daos emanados de sus predios u originados en ellos. 3.1.2 Presupuestos de la responsabilidad civil
La determinacin de la responsabilidad civil originada en hecho ilcito se fundamenta en un dao y se concreta en la obligacin de resarcirlo. Para tal cosa varios requisitos se mostraban indispensables, lo que ha variado en gran medida, pero lo que obliga a mencionarlos en su totalidad. El artculo 1.185 del Cdigo Civil expresa: El que con intencin, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un dao a otro, est obligado a repararlo. Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. 3.1.2.1 El hecho
Ciertamente, en primer lugar, debe haber un hecho ilcito voluntario o involuntario, productor del dao y con una repercusin jurdica. Y la responsabilidad se va a manifestar sea ese hecho propio, sea hecho ajeno (el padre, la madre o el tutor responden por el hecho de los menores que habiten con ellos; los dueos y los principales o directores son responsables del dao causado por el hecho ilcito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado; el dueo del animal responde por los daos que causen), por abuso de derecho y por guarda de cosas (la persona es responsable del dao causado por las cosas que tiene bajo su guarda; el propietario de cualquier construccin arraigada al suelo, es responsable del dao causado por la ruina de stos). En ambiente, en una altsima proporcin, los daos derivan de los hechos de las personas jurdicas con ocasin de las actividades industriales. 370
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3.1.2.2
El dao
El tipo de bien protegido convierte el dao ambiental en nico respecto de aquellos a que hace referencia el Cdigo Civil, no solo por cuanto escapa de la esfera de la propiedad individual sino por la importancia que para l reviste los factores temporal y espacial, pues un dao ambiental puede tardar considerablemente en manifestarse, de igual manera que su esfera territorial no se limita al lugar en que se produjo el hecho perturbador. Entonces, puede afirmarse como caractersticas propias del dao ambiental su extraterritorialidad, que aun cuando vulnere bienes privados repercute siempre sobre los de inters colectivo, sus efectos prolongados y su manifestacin tarda. La L.O.A. ha definido el dao ambiental como toda alteracin que ocasione prdida, disminucin, degradacin, deterioro, detrimento, menoscabo o perjuicio al ambiente o a alguno de sus elementos. 3.1.2.3 El nexo causal y la imputacin de la responsabilidad
La estimacin del vnculo existente entre el resultado daoso y lo que lo produjo para determinar el responsable, resulta muchas veces difcil de establecer y, en ocasiones, imposible. Sobre manera cuando la agresin tiene efectos futuros, en caso de coexistir varios agentes, cuando los efectos son acumulativos y cuando se agrava por la persistencia o suma de algunos elementos degradantes, casos usuales en esta materia. De esto han derivado teoras para intentar solventar una situacin imposible de manejar con la solucin clsica, y se han propuesto, incluso en directivas regionales y en leyes nacionales, algunas respuestas como flexibilizar el nexo causal, invertir la carga de la prueba en perjuicio del demandado, relajar la carga de la prueba del demandante o distribuir la responsabilidad cuando hay varios demandados. Otro asunto delicado en materia de responsabilidad civil es el concerniente a la imputacin. El rgimen comn en materia civil corresponde a la responsabilidad subjetiva, basada en la culpa, sea por negligencia, imprudencia, impericia, poco adecuado en materia de daos a bienes ambientales. Pero actualmente comienzan a aceptarse otros criterios, como el de responder si ha habido conocimiento de que la actividad puede causar daos o de que existen riesgos. En Venezuela, ambos asuntos fueron resueltos por el artculo 116 de la L.O.A.: La responsabilidad derivada de daos causados al ambiente es de carcter objetiva, la simple existencia del dao determina la responsabilidad en el agente daino de haber sido el causante de ese dao, y por tal quien deber indemnizar los daos y perjuicios causados por su conducta. Queda exceptuada de probar el nexo de causalidad entre la conducta ejercida y el dao causado, bastando la simple comprobacin de la realizacin de la conducta lesiva.
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No obstante, la reparacin civil por daos a bienes ambientales es muy escasamente invocada, casi se dira inexistente, prevaleciendo el ejercicio de las acciones penales y administrativas, y ello sobre todo es as en el caso del Ministerio Pblico, organismo con la responsabilidad de ejercer la accin civil por daos ambientales en caso de delito pero que sistemticamente lo obvia. 3.1.3 Tipos de reparacin
Habiendo sido reconocido el derecho a una reparacin civil por daos causados al ambiente, la obligacin puede ser ejecutada in natura o en especie, esto es, exactamente como se contrajo, o por equivalente, esto es, pecuniariamente. Para el caso de hacer efectiva la responsabilidad civil por daos causados al ambiente, cualquiera de las medidas para la reparacin in natura puede ser tilmente invocada. La ejecucin en especie es la forma ordinaria, normal, del cumplimiento, aunque no se plantea como en la legislacin argentina, soluciones expresas sobre la obligatoriedad de este tipo de reparacin. Sin embargo, hay un punto en que se tocan el tipo de reparacin y la legitimacin activa, y se ver a continuacin. 3.1.4 Legitimidad para demandar
Por supuesto, gozando la responsabilidad civil en materia ambiental de los mismos principios de la reparacin civil en general, juegan las mismas reglas del inters procesal para ejercer la accin, esto es, el accionante privado debe poseer un inters legtimo, personal y directo cuando se trate de daos a bienes ambientales de propiedad particular, si es el caso de demandar la reparacin civil por equivalentes. Tal requisito no se aplica para la reparacin in natura, pues pueden demandarla asociaciones o grupos, pero estos no podrn exigir indemnizacin sino la recuperacin ambiental. Es relevante la decisin del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 30-06-2000, caso: Dilia Parra Guillen contra Comisin Legislativa Nacional):
La obtencin de una indemnizacin para ser repartida entre quienes no la demandan, no puede ser solicitada por una persona individual, sino por un ente dotado de la legitimacin para obrar por la sociedad en general, quien ser el que distribuya la indemnizacin conforme a derecho. La obtencin de una indemnizacin, responde a un derecho subjetivo y personal en obtenerla; de all la imposibilidad de que cualquier particular la pida en beneficio del grupo social indeterminado, pero ese es un inters (el indemnizatorio) distinto al que utiliza el demandante que trata de detener o revertir la lesin que se causa a la poblacin en general.
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3.1.5
Responsabilidad civil derivada de delitos
En caso de sobrevenir daos con la comisin de delitos se pronuncia el artculo 20 de la Ley Penal del Ambiente (Gaceta Oficial N 4.358 extraordinario del 03-01-1992): De todo delito contra el ambiente, nace accin penal para el castigo del culpable. Tambin puede nacer accin civil para el efecto de las restituciones y reparaciones a que se refiere esta Ley. Como ordena el artculo 21 eiusdem, la accin civil ser ejercida por el Ministerio Pblico, corroborado por el artculo 50 del Cdigo Orgnico Procesal Penal (Gaceta Oficial n 38.536 de fecha 04-10-2006. C.O.P.P., en lo adelante): Cuando los delitos hayan afectado intereses colectivos o difusos la accin civil ser ejercida por el Ministerio Pblico. A ello se debe aadir que el C.O.P.P. considera entre las vctimas, en el artculo 119,4, a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetracin del delito. Por lo tanto, esas agrupaciones, en tanto que vctimas, como lo estima el artculo 120,5, eiusdem, pueden ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente de hechos punibles, con los matices vistos en el punto anterior. Y sobre la oportunidad y calidad del pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de delito, el artculo 26 de la Ley Penal del Ambiente (L.P.A. en lo adelante) aclaraba los dos puntos: En la sentencia definitiva, el juez se pronunciar sobre la responsabilidad civil del enjuiciado y, en su caso, de la persona jurdica. Igualmente aplicar la sancin que corresponda segn el artculo 5 de esta Ley. Esto ha sido derogado en parte, pues si bien el juez deber pronunciarse sobre la responsabilidad civil, y del modo antes descrito, no podr hacerlo en la misma sentencia: deber esperar la decisin sobre el delito para poder iniciar la parte civil del procedimiento, segn lo ha modificado el C.O.P.P.: Artculo 51: La accin civil se ejercer, conforme a las reglas establecidas por este Cdigo, despus que la sentencia penal quede firme, sin perjuicio del derecho de la vctima de demandar ante la jurisdiccin civil. Sobre el pronunciamiento del juez, el Artculo 133 de la L.O.A., en cuanto al modo de responder civilmente, aade: En toda sentencia condenatoria por los delitos en los cuales resulten daos o perjuicios contra el ambiente o los recursos naturales, el juez impondr al responsable o responsables la obligacin de ejecutar las medidas restitutivas correspondientes, reparar los daos causados por el delito e indemnizar los perjuicios. Contina el artculo indicando las posibles medidas, como la modificacin de construcciones violatorias, la restauracin de los lugares degradados al
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estado ms cercano posible a los de antes de la degradacin, o el saneamiento o reordenacin del espacio a fin de tornarlo utilizable ambientalmente con otro uso distinto al original, en aquellos casos en que el dao sea irreparable, al punto de resultar imposible recuperar la vocacin inicial del suelo. 3.1.6 Estimacin de la cuanta Este es otro escollo, y no el menor, con el que se topa quien pretenda una reparacin civil por daos a bienes ambientales, pues sin la valoracin del dao es imposible pretender su resarcimiento. las soluciones legales son siempre ms fciles que llevarlas a la prctica. La determinacin del monto de los daos est tratado en los artculos 129 y 134 de la L.O.A.:
Artculo 129: La determinacin de la cuanta del dao se har por experticia que determine lo pertinente, la cual se agregar al expediente correspondiente y servir de base para las sanciones y medidas ambientales. Artculo 134: Conjuntamente con las sanciones y las medidas reparatorias, el juez podr acordar en las sentencias la obligacin de realizar experticias a costa del condenado, cada ao y hasta por el lapso de 10 siguientes a la sentencia definitiva, a fin de determinar la efectiva eliminacin de los riesgos ambientales, cuando se sospeche su aparicin futura o no sea posible su eliminacin inmediata.
Esta ltima disposicin es bien interesante y novedosa, por cuanto regula la aparicin de efectos negativos tardos sobre el ambiente. Adems, para la valoracin del dao provocado deber realizar una valoracin que comprenda los aspectos tcnicos, econmicos, jurdicos, socioculturales y ecolgicos del dao provocado (artculo 117, eiusdem). 3.1.7 Prescripcin de la accin civil Finalmente, la prescripcin est en el Artculo 128 de la L.O.A., aunque la redaccin es por dems curiosa: La ejecucin de las sanciones y de las medidas impuestas en los actos administrativos sancionatorios son imprescriptibles, en consecuencia la responsabilidad civil prescribe en este mismo lapso.
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3.2 Responsabilidad administrativa La responsabilidad administrativa nace de la violacin de una norma administrativa. En la infraccin administrativa se produce la violacin de un precepto administrativo. La sancin administrativa protege el orden administrativo; es as la transgresin de una disposicin legal, el incumplimiento de una obligacin del administrado frente a la administracin. En la mayora de las leyes venezolanas, en particular las relativas al ambiente, se utilizan indistintamente las expresiones sanciones administrativas y penas administrativas y an sanciones administrativas o disposiciones penales. 3.2.1 Ejercicio de la accin
Una de las ms importantes disposiciones de la L.O.A. es la que declara sometido al control del Ejecutivo Nacional las actividades capaces de degradar el ambiente, esto es, dichas actividades no son de libre ejecucin por los particulares pues pueden ser reguladas y aun prohibidas por el Ejecutivo, en conformidad con la Constitucin que determina que las restricciones individuales no pueden crearse sino por textos legislativos. Por otra parte, podrn permitirse las actividades capaces de degradar el ambiente siempre y cuando su uso sea conforme a los planes de ordenacin del territorio, sus efectos sean tolerables, generen beneficios socio-econmicos y se cumplan las garantas, procedimientos y normas. Corresponde a los rganos de la administracin central abrir los procedimientos administrativos e imponer las sanciones por infracciones administrativas, en su mayora al Ministerio del Ambiente, pero tambin al Ministerio de Energa y Petrleo, en todo lo relacionado con radioactividad; Salud y Proteccin Social, por saneamiento ambiental, agua potable y normas tcnicas sanitarias; Agricultura y Tierras, en lo concerniente a los agrotxicos; Obras Pblicas y Vivienda, por vialidad, circulacin, puertos y muelles y servicios conexos, normas y procedimientos tcnicos por obras de urbanismo, entre otras. Tambin tienen algunas competencias en cuanto a hacer efectiva la responsabilidad administrativa, los estados y los municipios, sobre todo en materia de control de planes de ordenacin del territorio. 3.2.2 Responsabilidad objetiva
La responsabilidad en la infraccin administrativa es objetiva, no se examinan los conceptos de dolo y culpa pues de las faltas administrativas se responde aun cuando se demuestre que no se quiso cometer la infraccin, de acuerdo al postulado del artculo 61 del Cdigo Penal, es suficiente la existencia de la infraccin para aplicar la sancin, sin entrar a analizar los elementos subjetivos que le dieron origen.
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3.2.3
Medidas preventivas
Tan pronto se tenga noticia de la comisin de una infraccin, la autoridad competente deber adoptar las medidas para evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga, en particular, ocupacin temporal de las fuentes contaminantes hasta tanto se corrija o elimine la causa degradante; retencin de los recursos naturales, sus productos, los agentes contaminados o contaminantes; retencin de maquinarias, equipos, instrumentos y medios de transporte utilizados; clausura temporal del establecimiento degradante del ambiente y prohibicin temporal de las actividades nocivas. 3.2.4 Lmite de las multas
La L.O.A. ha impuesto un techo a las sanciones pecuniarias, expreso en el Artculo 120, de diez mil unidades tributarias, debindose hacer la fijacin del monto de acuerdo con la gravedad del hecho punible, a las condiciones del mismo y a las circunstancias de su comisin. Y en caso de reincidencia, est previsto un incremento de veinticinco por ciento en el monto. 3.2.5 Sanciones accesorias
Adems de las multas, se debern adoptar e imponer las medidas necesarias para prevenir, suspender, corregir, reparar, entre otras, las actividades ilcitas, sus efectos y los daos. Estas medidas contenidas en el artculo 112, son comunes a los delitos, y no quedan al arbitrio del funcionario, pues afirma el artculo que deben dictarse en todo caso: 1. Revocatoria del acto administrativo autorizatorio. 2. Inhabilitacin hasta por dos aos, para obtener nuevos actos autorizatorios para la afectacin del ambiente, la diversidad biolgica y dems recursos naturales. 3. Ejecucin de fianza de fiel cumplimiento, si fuere el caso. 4. El comiso de equipos, instrumentos, armas, materiales o equipos con que se cometi la infraccin o delito y sus productos, a no ser que pertenezcan a un tercero. 5. El comiso de los recursos naturales o sus productos obtenidos ilegalmente y su restitucin el medio natural, si ello es posible o conveniente. 6. Efectiva reparacin del dao causado. 7. La ocupacin o eliminacin de obstculos, aparatos, objetos u elementos que entorpezcan el funcionamiento de vehculos, establecimientos, instalaciones, plantas de tratamiento o fuentes emisoras de contaminantes.
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8. La retencin de medios de transporte utilizados para la comisin del ilcito, hasta tanto se pague la multa, se repare el dao o se garantice su reparacin efectiva. 9. Cualquier otra medida tendiente a conjurar un peligro o evitar la continuacin del dao y asegurar su reparacin si el dao ha comenzado a manifestarse. 3.2.6 Medidas de seguridad
Las sanciones principales y accesorias, deber estar acompaadas, cuando fuere el caso, de las medidas necesarias para conjurar el peligro, impedir la aparicin o continuacin del dao si ha empezado a manifestarse, o lograr la reparacin del dao o contrarrestar sus consecuencias perjudiciales si ya se produjo. Ntese que las sanciones accesorias vistas en el punto anterior son verdaderas penas, salvo la de los nmeros 6 y 7, cercanas a las figuras de reparacin y restitucin civil, no as las mostradas ahora, propiamente medidas de seguridad: 1. Ocupacin de las fuentes contaminantes hasta tanto se corrija la causa degradante o se otorguen las garantas para evitar la repeticin de los hechos. 2. Clausura temporal o definitiva de las instalaciones o establecimientos que con su actividad alteren el ambiente, degradndolo o contaminndolo. 3. Prohibicin temporal o definitiva de la actividad degradante del ambiente. 4. Modificacin o demolicin de construcciones violatorias de las disposiciones de gestin y planificacin del ambiente. 5. Restauracin de los lugares alterados a la entidad ms cercana posible en que se encontraban antes de la agresin al ambiente, una vez cesada la accin lesiva. 6. Reordenacin del espacio a fin de tornarlo utilizable ambientalmente con otro uso distinto al original, en aquellos casos en que las caractersticas esenciales del ecosistema alterado fueron completamente destruidas de manera irreversibles, al punto de resultar imposible recuperar la vocacin inicial del suelo. 7. La destruccin o neutralizacin de sustancias, recursos naturales o productos comprobadamente contaminantes o contaminados. 8. Devolucin al medio natural de los recursos o elementos extrados si es posible. 9. La instalacin o construccin de los dispositivos necesarios para evitar la contaminacin o degradacin del ambiente. 10. Cualquier otra medida tendiente a corregir, reparar los daos y evitar la continuacin de los actos perjudiciales al ambiente.
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3.2.7
Concurso de infraccin administrativa y delito ambiental
Rechazamos la tesis, sostenida por algunos juristas, segn la cual una infraccin administrativa debe ser el presupuesto para poder perseguir los delitos ambientales, esto es, que primeramente debe haber habido una condena administrativa para proceder a abrir el caso penal. Son acciones no solo completamente autnomas, sino excluyentes, y an en el caso de haber estado alguna conducta descrita tanto como delito como infraccin, no es posible sancionarla primero en una sede y luego en otra. Que el supuesto de hecho de un delito sea la violacin de una norma no lo convierte en infraccin, es un delito, y por ende ventilable solo en sede jurisdiccional. Al respecto, vale la opinin del Tribunal Supremo de Justicia (Expediente: 05-1853, caso Ziomara del Socorro Lucena):
se debe destacar que siendo el principio non bis in idem, un lmite insuperable, no pudiendo en ningn momento la Administracin imponer su potestad sancionatoria cuando el asunto debe ser conocido por un juez penal. [...] Es as, como de manera concreta se puede precisar que la violacin al principio non bis in idem, se configura cuando dos tipos distintos de autoridades administrativas que sancionan infracciones tipificadas en la legislacin administrativa, y jueces que ejecutan el ius puniendi de conformidad con los delitos y faltas tipificadas en el Cdigo Penal a travs de procedimientos distintos, sancionan repetidamente una misma conducta. Lo que significa de violentarse dicho principio, que se estara aplicando el poder de la misma manera y doblemente, una infraccin tipificada en la legislacin administrativa y un ilcito tipificado en el Cdigo Penal.
3.2.8
Prescripcin
Una novedad de la L.O.A. de 2006 es lo tocante a la prescripcin del procedimiento e imposicin de sanciones:
Artculo 126: El ejercicio de la potestad pblica para el inicio de los procedimientos administrativos sancionatorios y para la imposicin de las sanciones en s, prescribe a los diez aos contados a partir del conocimiento del hecho por parte de la autoridad competente.
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3.3 Responsabilidad penal El fundamento de la responsabilidad penal es la comisin de un delito ambiental, esto es, de la ejecucin de una accin, tpica, antijurdica y culpable o violatoria de preceptos jurdicos, dirigida a trastornar nocivamente el ambiente, y va a traducirse en la aplicacin de una sancin penal, que puede consistir en una medida personal (como una pena privativa de libertad, prdida del permiso o una multa), o en una medida de carcter real (como el cierre de fbrica o la restauracin del ambiente). Desde 1992 hasta 2007, el asunto estuvo normado por la L.P.A., pero la L.O.A., en vigor a partir de junio de 2007, introdujo cambios, algunos bien significativos. 3.3.1 Ejercicio de la accin
Obviamente, siendo un delito de accin pblica como lo declaran el artculo 20 de la L.P.A. y 23 del C.O.P.P., corresponde al Ministerio Pblico el ejercicio de la accin penal, sin necesidad de ulterior impulso procesal por parte de los particulares agraviados. Adems, como qued dicho en el punto 3.1.5., la persona, natural o jurdica con la calidad de vctima puede presentar querella, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 119 numeral 4 eiusdem:
4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la comisin del delito.
As claramente, en materia ambiental, por afectar ese tipo de intereses, las organizaciones ambientalistas gozan de las prerrogativas de las vctimas. 3.3.2 Sanciones, medidas preventivas y medidas de seguridad
Entre las sanciones penales principales aplicables, el arresto y la prisin de hasta diez aos, la multa hasta diez mil unidades tributarias y la disolucin de la persona jurdica segn los casos. En cuanto a la medidas preventivas, sanciones accesorias y medidas de seguridad, es el mismo rgimen previsto para las infracciones administrativas, visto supra. 3.3.3 Aumentos de penalidad, agravantes y atenuantes
En los artculos 10, 12, 13 y 14 de la L.P.A. se contemplan aumentos en las penas, respectivamente, por efectiva realizacin del dao en los delitos de
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peligro; cometerse el delito en lugares, sitios o zonas pobladas o en sus inmediaciones y pusieren en peligro la salud de las personas; cometerse el delito en reas bajo rgimen de administracin especial o en ecosistemas naturales; y ser los agentes degradantes cancergenos, mutagnicos teratognicos o radiactivos. En el artculo 11 aparece la nica circunstancia agravante: la condicin de funcionario pblico en el sujeto activo en aquellos casos donde el tipo no lo requiera como elemento. En el artculo 15 se contempla el hecho de cometerse el delito con fines de subsistencia familiar como atenuante genrica. 3.3.4 Culpabilidad
En los delitos ambientales se sancionan tanto las acciones dolosas, aquellas cuyo resultado fue previsto y querido, como las culposas, aquellas cuyo resultado no fue querido pero pudo preverse y no se previ. Particular inters revisten las acciones culposas pues no todas son sancionadas; pero en los delitos ambientales es preciso tomar en cuenta que en su mayor parte los delitos son culposos, vale decir, si bien no se dese el resultado, la accin s fue ejecutada voluntariamente, sea por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de rdenes legales. Y ms todava, su finalidad es el lucro, lo que las hace particularmente odiosas. El artculo 9 de la L.P.A. manifiesta que en caso de culpa la pena ser rebajada de una tercera parte a la mitad normalmente aplicable. Al respecto de la responsabilidad penal por delitos ambientales, el artculo 131 de la L.O.A. trae una innovacin al determinar la responsabilidad penal objetiva en los delitos ambientales, configurados mediante la violacin de un norma, para lo cual slo basta la comprobacin de la violacin, no siendo necesario demostrar la culpabilidad. El cambio no es tan drstico si se toma en consideracin que no es para todos los delitos, sino nicamente para los contravencionales. 3.3.5 Prescripcin de la accin penal
Una novedad de la L.O.A. de 2006 es lo tocante a la prescripcin del procedimiento e imposicin de sanciones. Artculo 126: El ejercicio de la potestad pblica para el inicio de los procedimientos administrativos sancionatorios y para la imposicin de las sanciones en s, prescribe a los diez aos contados a partir del conocimiento del hecho por parte de la autoridad competente. Y el artculo 128, al referirse a la ejecucin de las sanciones y de las medidas impuestas en los actos administrativos sancionatorios declara que son imprescriptibles. Las acciones penales derivadas de la L.P.A. prescriben as: a 380
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los cinco (5) aos, si el delito mereciere pena de prisin de ms de tres (3) aos; a los tres (3) aos, si el delito mereciere pena de prisin de tres (3) aos o menos, o arresto de ms de seis (6) meses; y al ao, si el hecho punible slo acarreare arresto por tiempo de uno (1) a seis (6) meses. El Ministerio Pblico ha manejado la tesis de la imprescriptibilidad de los delitos contra el ambiente, alegando que se tratan de delitos contra los derechos humanos, imprescriptibles segn el artculo 29 constitucional. Sobre ese asunto, el Tribunal Supremo ha sido enftico al declarar la prescriptibilidad, como se observa en decisin de efectos vinculantes, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz, de fecha 15 de abril de 2005, dictada en un caso por vertido ilcito, donde el Ministerio Pblico haba desaplicado, por control difuso de la constitucionalidad, el artculo 19 de la L.P.A. por contradecir, en su opinin, la norma constitucional. Incluso mediando el celo excesivo de defender el ambiente, resulta difcil deducir del dicho artculo constitucional la imprescriptibilidad de los delitos ambientales, el cual seala especficamente cules delitos son imprescriptibles. De haber querido que el delito ambiental lo fuera, lo habra incluido. Adems, el hecho de que el ambiente sea uno de los derechos humanos consagrados en la Ley Mayor, no puede llevar a tal confusin, de ser as, resultaran escassimos los delitos que escaparan a tal criterio. La vida y la propiedad, por nombrar solo dos, son derechos humanos. Y resulta absurdo que con el criterio de defender un derecho humano, se violenten otros. En todo caso, aparte de lo peligroso y violatorio en materia penal de esa interpretacin extensiva, se nota que precisamente en lo ambiental se presenta un perjuicio adicional, y es que aqu la morosa actuacin conlleva, en s misma, riesgos. Sin contar, quiz lo ms grave, el retroceso filosfico de esta postura, que significa reducir el ambiente a su valor en tanto derecho humano fundamental, obviando su valor per se. 3.3.6 Normas penales en blanco
En materia de tipicidad el Derecho del Ambiente no puede apartarse de la regla general. Ahora bien, las conductas para ser consideradas delitos ambientales deben ser descritas con el suficiente nivel de detalle para evitar un margen de accin demasiado amplio de interpretacin, lo que llevara no slo a crear inseguridad en el ciudadano sino que aparejara la imposibilidad de su aplicacin por parte de los jueces y autoridades. Pero por estar el Derecho del Ambiente apoyado en las ciencias naturales, la ciencia y la tecnologa, se impone un modo de delito correspondiente a los tipos penales en blanco, esto es, aquellos que no obstante expresar la sancin aplicable, describen solo parcialmente el supuesto de hecho, y por ello
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deben ser complementados por otras normas, por ejemplo, el delito de alteracin trmica del agua, donde falta determinar cul es la magnitud de la alteracin trmica para que constituya un delito, lo cual consta en un decreto. Adems, existen en otras leyes ingredientes normativos de los cuales debe hacer uso el juez para realizar determinadas valoraciones, como los conceptos de fauna silvestre o de reas bajo rgimen de administracin especial. En Venezuela, la mayora de los tipos son de este orden, pues se hace necesario la remisin a disposiciones en las que el elemento tcnico constituye el aspecto ms relevante, y por lo que su inclusin en el texto de la ley la tornara muy pronto obsoleta, inadecuada o impracticable y su exclusin ira en contra del principio de la legalidad, vale decir resultara una descripcin a tal punto imprecisa que otorgara un margen muy elevado de apreciacin o de discrecin al juez. Pero las remisiones deben ser limitadas. El artculo 135 de la L.O.A. contempla que cuando los tipos penales requieran de una disposicin complementaria para la exacta determinacin de la conducta punible o su resultado, sta deber constar en una ley o en un decreto presidencial. 3.3.7 Delitos de peligro
Casi en su totalidad, los delitos ambientales en Venezuela son de peligro, en los cuales basta la simple amenaza al bien jurdico para perfeccionar el delito. Si efectivamente se produjere el dao, la sancin se agrava, principio general incorporado en el artculo 10 de la L.P.A. Mal podra ser de otro modo al tratarse de conductas que amenazan un bien jurdico de inters colectivo. No obstante, algunos tipos exigen una lesin, una modificacin del mundo exterior para su perfeccionamiento, como causar epidemias a travs de la propagacin de grmenes patgenos, pues, como se ve, no es suficiente la simple propagacin para cumplir los supuestos de hecho. 3.3.8 Responsabilidad penal de la persona jurdica
En cuanto a la responsabilidad de la persona jurdica, no existe ninguna duda en lo referente a infracciones administrativas ni en cuanto a la posibilidad de la aplicacin de las sanciones administrativas. No ocurre lo mismo en lo relativo al delito, pese a que la posibilidad de imponer la pena de disolucin de la persona jurdica ha estado incluida en legislaciones de muchsimos pases. De su sola mencin; claro est, esa pena es independiente de la que pudiera imponerse a los socios y que se puede imponer a la sociedad por hechos cometidas por sus integrantes como un colectivo, vale decir, actuando en nombre de la persona moral.
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A pesar de ello, hasta no hace mucho el aforismo romano societas delinquere non potest era casi unnimemente aceptado. Modernamente la doctrina ha admitido la responsabilidad penal de la persona jurdica, y concretamente en derecho ambiental. La L.O.A. zanj la discusin en el pas:
Artculo 132 Las personas jurdicas sern responsables por sus acciones y omisiones por delitos cometidos con ocasin de la contravencin de normas o disposiciones contenidas en leyes, decretos rdenes, ordenanzas, resoluciones y otros actos administrativos de carcter general o particular de obligatorio cumplimiento. Las personas jurdicas sern sancionadas de conformidad con lo previsto en el artculo 130 de esta Ley, en los casos en que el hecho punible haya sido cometido a causa del ejercicio de sus actividades o en su representacin, o por orden suya y en su inters exclusivo o preferente.
Uno de los argumentos ms endebles a la hora de optar por la posicin de no admitir la responsabilidad penal de la persona jurdica es la imposibilidad de sancionarlas con penas privativas de liberad. Sin embargo, es uno de los argumentos ms socorridos. La sancin penal no es, ni con mucho, sinnimo de privacin de libertad. Las penas alternativas han venido a sustituir en un porcentaje elevado este tipo de sancin, sobre manera en derecho ambiental, donde las preferentemente aplicables son aquellas dirigidas a la causa del dao o peligro o al objeto que los sufre, y que, de toda evidencia, no son las penas corporales. Sanciones como la obligacin de destruir o tratar las sustancias, agentes y materiales capaces de ocasionar daos al ambiente o a la salud de las personas; la clausura de fbricas o establecimientos, la suspensin de la actividad contaminante por tiempo determinado, la publicidad de la sentencia; la nulidad de la autorizacin con que se hubiera actuado; el comiso de los equipos y substancias con los cuales se cometi el delito y los efectos de l provenientes, son penas de aplicacin preferente en derecho penal ambiental, y son tambin, incluso, ms fcilmente aplicables a las personas jurdicas que a las naturales. 3.3.9 Rgimen de excepcin a los indgenas
El artculo 67 de la L.P.A. excepta de penas a los miembros de las comunidades y grupos tnicos indgenas, cuando los hechos ocurran en los lugares donde han morado ancestralmente y hayan sido realizados segn su modelo tradicional de subsistencia, ocupacin del espacio y convivencia con el ecosistema.
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3.3.10 Jurisdiccin ambiental Lo complejo y especfico del asunto exige la creacin de una jurisdiccin especial ambiental, la L.O.A. finalmente decidi este asunto en los artculos, 136 y 137, no obstante, a casi tres aos de su promulgacin todava no se han implementado.
Artculo136: Se crea la Jurisdiccin Especial Penal Ambiental para el conocimiento y decisin de las causas provenientes de acciones u omisiones tipificadas como delito por la ley especial respectiva. Artculo 137: La organizacin, composicin y funcionamiento de los rganos de la Jurisdiccin Especial Penal Ambiental se regirn por las disposiciones establecidas en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, en la ley orgnica correspondiente y en el Reglamento Interno de los Circuitos Judiciales Penales Ambientales.
Existencia de crmenes ambientales especficos
La naturaleza del Derecho Ambiental escapa a las normas tradicionales. La singularidad de las soluciones en esta materia no se limita a tipificacin de los delitos y a la clase de sanciones y medidas a imponer. Sus diferencias son marcadas al punto de ya no ser admisible pensar en adaptar, mal que bien, lo contemplado para otros asuntos. No obstante, en materia de tipicidad debe seguir las reglas ordinarias. As, en Venezuela se opt por la especificidad delictual ambiental y el apego al principio de la legalidad. Ya en el Cdigo Penal de 1940 aparecan delitos hoy considerados como pertenecientes a la categora de los delitos contra el ambiente, aunque all fueron incluidos dentro del ttulo de los delitos contra los intereses pblicos y privados, como el incendio de vegetacin y el envenenamiento de agua. Tambin la Ley Forestal de Suelos y de Aguas, de 1966, contena delitos e infracciones administrativas. A partir de 1992, la tipificacin est dada en primer lugar en la L.P.A., sin embargo, otros textos legales fueron aadiendo sanciones por faltas y delitos ambientales en materias especficas. 4.1 La Ley Penal del Ambiente Esta ley, nicamente dedicada a delitos, recogi los tipos dispersos y creo nuevos. Comprende 69 artculos clasificados en tres ttulos divididos en captulos.. El primero, Disposiciones Generales, recoge los principios penales rectores: objeto, extraterritorialidad, responsabilidad, leyes penales en blanco, sanciones, medidas de seguridad, medidas precautelares, reparacin civil, atenuantes, agravantes, aumentos de penalidad, reincidencia; prescripcin, disposiciones procesales. 384
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El segundo ttulo, De los Delitos contra el Ambiente, se refiere a los delitos en particular y ha sido dividido en 7 captulos segn la naturaleza del bien jurdico protegido o el problema que ataca: agua; medio marino, lacustre y costero; suelos; atmsfera; flora, fauna o sus hbitats naturales; estudio de impacto ambiental y desechos txicos. El tercero contiene las Disposiciones Finales y Transitorias. A manera de ejemplo del tratamiento de los tipos penales, se ofrece: Artculo 30: Cambio de flujos y sedimentacin. El que cambie u obstruya el sistema de control, las escorrentas, el flujo de las aguas o el lecho natural de los ros, o provoque la sedimentacin de ste, en contravencin a las normas tcnicas vigentes y sin la autorizacin correspondiente, ser sancionado con arresto de tres (3) a nueve (9) meses y multa de trescientos (300) a novecientos (900) das de salario mnimo. Este texto, conjuntamente con la L.O.A., se pronuncia sobre la parte general de la materia (agravantes, atenuantes, aumentos de penalidad, tipos de sanciones, responsabilidades, etc), ya examinada en el punto anterior. 4.2 Otras leyes ambientales sancionatorias Se sealan separadamente los textos que contienen infracciones administrativas de los que contienen delitos, lo que permitir analizar la graduacin de las sanciones y comparar las descripciones de las conductas de ambas entidades. Se muestran las leyes en orden jerrquico y en igualdad de condiciones, en orden cronolgico. 4.2.1 Sanciones administrativas
Al contrario de la materia penal, no existe un texto que compendie las infracciones administrativas, pro numerosas leyes las contienen. 4.2.1.1 Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio. G.O. 3.238, 11-08-83
Por el incumplimiento a los planes de ordenacin del territorio, adems de multas hasta por medio milln de bolvares, prev la inhabilitacin hasta por dos (2) aos para obtener las autorizaciones; el comiso de los instrumentos y maquinarias con los que se cometi la infraccin; demolicin a costa del sancionado, de las obras y construcciones realizadas; efectiva reparacin del dao causado.
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4.2.1.2
Ley de Abonos y dems agentes susceptibles de operar una accin beneficiosa en plantas, animales, suelos y agua. G.O. 27.498, del 23-07-64
Contiene sanciones de multas por el incumplimiento genrico de la ley. 4.2.1.3 Ley de Proteccin a la Fauna Silvestre. G.O. 29.289 11-08-70
Contiene nicamente infracciones administrativas, hasta de cincuenta mil bolvares (menos de una unidad tributaria), la anulacin de la licencia de caza, el comiso del equipo de caza y los productos obtenidos ilegalmente. Las conductas sancionadas son: ejercer la caza sin la licencia; cazar animales vedados; violar los trminos de las licencias; cazar en zonas prohibidas, cazar con mtodos prohibidos; y contravenir las disposiciones sobre investigacin, ordenacin y manejo de la fauna. 4.2.1.4 Decreto Ley de Zonas Costeras. G.O. 37.349, 19-12-01
No describe conductas especficas, sino la violacin genrica a las disposiciones del decreto-ley. Las sanciones pueden consistir en multas; suspensin, revocacin o rescisin de las autorizaciones y concesiones; inhabilitacin parcial hasta por dos aos para obtener las concesiones o autorizaciones; e indemnizacin de los daos irreparables, ms la obligacin de recuperar o restaurar el ambiente a su estado original. Pauta un procedimiento claro sobre sus aplicaciones, teniendo como principio bsico la obligacin de reparar los daos causados o indemnizar los daos irreparables, o la restitucin del ambiente a su estado original, segn sea el caso. 4.2.1.5 Ley de Residuos y Desechos Slidos. G.O. 38.068, del 18-11-04
Las infracciones previstas son: eliminar o recuperar, realizar el transporte y almacenamiento o disponer en los sitios de disposicin final, residuos o desechos slidos en forma contraria a lo dispuesto en la ley; importar, exportar, hacer transitar desechos slidos en forma contraria a lo dispuesto en la ley. Las sanciones son de multa entre diez y treinta unidades tributarias. 4.2.1.6 Ley de Aguas. G.O. 38.595, del 02-01-07
Las conductas administrativas sancionables son: degradacin del medio fsico y biolgico; uso de aguas sin concesin, asignacin o licencia; violacin 386
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de las condiciones de aprovechamiento; realizacin de actividades prohibidas en zonas protectoras; perforacin de pozos no autorizada; violacin de las condiciones de vertidos; incumplimiento en los controles de calidad de agua. Las sanciones son de multa hasta cinco mil unidades tributarias y las medidas previstas en la L.O.A. 4.2.1.7 Decreto-Ley de Pesca y Acuicultura. G.O. 5.877, del 14-03-08
Describe las siguientes conductas: no presentar la informacin obligatoria; no suministrar oportuna de informacin o documento; obstaculizar el ejercicio de las competencias del Instituto Socialista de la Pesca; suministrar informacin falsa; realizar actividades de pesca sin autorizacin o en violacin a sus trminos; realizar actividades de pesca o acuicultura durante temporadas prohibidas o de productos vedados prohibidos; exceder la cuota mxima de captura o pescar especies del tamao inferior al permitido o en zonas o prohibidas; incumplir las normas tcnicas sobre caladeros de pesca; de intercambio, distribucin y comercializacin; sanitarias; de riesgos; de categoras de buques pesqueros; de ordenacin; de seguridad; incumplir la cuota gratuita de 5% de producto capturado; utilizar artes, aparejos y sistemas prohibidos; realizar actividades de pesca sin los dispositivos o equipos exigidos; alterar la autorizacin; incumplir la autorizacin de buque extranjero; realizar pesca industrial de arrastre; no demostrar la procedencia legal de los productos hidrobiolgicos; importar o exportar sin autorizacin; destruir u ocultar pruebas para la comprobacin de infracciones; incrementar la flota sin autorizacin. Las sanciones, aplicables por la autoridad administrativa el Instituto Socialista de la Pesca, consisten en multa, suspensin temporal de las autorizaciones, su revocatoria y comiso. 4.2.1.8 Decreto-Ley de Bosques. G.O. 38.946 del 05-06-08
Este decreto-ley en su ttulo VII trata el rgimen sancionatorio, tanto penal como administrativo, y se vern separadamente. En cuanto a las infracciones administrativas, las conductas estn mucho mejor descritas en comparacin con los delitos, pero se observa contemplado como infraccin el incendio, tanto doloso como culposo, que tradicionalmente ha sido considerado como delito, incluso desde el Cdigo Penal de 1940 como qued apuntado, e igualmente en la L.P.A., aparte de resultar inexplicable que la destruccin del bosque sea tipificado como delito y el incendio solo configure una infraccin, como si el incendio no ocasionar tambin la destruccin del bosque.
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Otras infracciones son: podar, talar o derribar rboles en zonas urbanas; incumplir las medidas de las autoridades; desmalezar con fines agrcolas sin las regulaciones tcnicas; incumplir con las servidumbres ecolgicas; no destinar tierras forestales al uso forestal; practicar labres agropecuarias o mineras en lugares donde est prohibido; afectar vegetacin sin permisos; recolectar material gentico sin la normativa; anillar, lacerar o envenenar rboles o arbustos; establecer u operar viveros forestales, aserraderos, carpinteras, hornos e carbn u otras instalaciones sin permiso; aprovechar bienes o servicios derivados del bosque sin autorizacin, cometer incendios forestales; o excediendo las cantidades y superficies autorizadas; destruir o degradar bosques nativos; adulterar, falsificar o utilizar fraudulentamente instrumentos de control; aprovechar, movilizar o poseer ilegalmente especies forestales o vegetales sujetas a veda o rboles semilleros controlados; comerciar ilegalmente especies amenazadas o sujetas a medidas especiales de proteccin. 4.2.1.9 Decreto Ley de Salud Agrcola Integral. G.O. 5.890, 31-07-08
Las sanciones son multas; comiso; destruccin, sacrificio, incineracin, reembarque y prohibicin de desembarque; clausura del establecimiento; suspensin o revocacin de registros, autorizaciones y permisos. Se sancionan administrativamente: incumplir la obligacin de informar la aparicin de plagas o enfermedades en los predios; impedir el ingreso de funcionarios de vigilancia y control en los predios; incumplir las medidas de prevencin y control de enfermedades y plagas; incumplir la obligacin de denunciar la ocurrencia de enfermedades o plagas; incumplir las normas sobre obligaciones de eliminacin por embarque de los desperdicios o desechos internacional animal o vegetal; asistir a eventos internacionales en materia de produccin animal o vegetal con riesgo para la salud agrcola sin la declaracin pertinente; no inscribirse las personas jurdicas en el Registro Nacional de Productos. Otras conductas son sancionadas con comiso, destruccin o incineracin, como incumplir las medidas de prevencin y proteccin epidemiolgica, incumplir las medidas de erradicacin, o incumplir las medidas sanitarias de cuarentenas. 4.2.1.10 Ley de Gestin de la Diversidad Biolgica. G.O. 39.070, 01-12-08 Registra tanto sanciones administrativas como penales. Las sanciones a ser aplicadas por la autoridad administrativa consisten en multas hasta de diez 388
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mil unidades tributarias, y, adems de las accesorias de la L.O.A., la inhabilitacin para recibir financiamientos destinado a actividades orientadas a la diversidad biolgica y la inhabilitacin para celebrar contratos de acceso. Las conductas previstas sancionadas administrativamente son: usar recursos biolgicos sin autorizacin; incumplir actos autorizatorios o la obligacin de informar; importar o manejar especies exticas sin autorizacin; incumplir exigencias tcnicas de funcionamiento de los centros de conservacin in situ; proporcionar informacin falsa en los libros de registro; liberar componentes de biodiversidad sin autorizacin; comerciar ilcitamente componentes de la biodiversidad; aprovechar componentes de la biodiversidad en hbitats indgenas sin el consentimiento fundamentado previo; y aprovechar especies plagas sin autorizacin. 4.2.2 Sanciones penales
Pese a que la L.P.A. recogi en un principio todos los tipos que describan delitos contra el bien jurdico ambiente, prcticamente todas las leyes posteriores, salvo el Decreto Ley Orgnica de Espacios Acuticos (G.O. 5.890, 31-0708), contienen disposiciones sancionatorias, tanto penales, que se han ido aadiendo a los primeros tipos, como administrativas, vistas anteriormente. 4.2.2.1 Ley sobre sustancias, materiales y desechos peligrosos. G.O. 5.554, 13-11-01.
Contienen sanciones penales, prisin hasta seis aos y multas. Infelizmente no contiene infracciones administrativas, quedando un vaco importante, pues no todas las conductas pueden sancionarse penalmente y no existe otro texto legal en materia de desechos peligrosos, en cambio ya la L.P.A. contena disposiciones penales. Las conductas tipificadas como delitos son:
usar, manejar, generar sustancias, materiales o desechos peligrosos sin estar registrado por ante el organismo competente; permitir la realizacin de actividades tipificadas como delitos; introducir desechos peligrosos al pas; generar, usar o manejar desechos peligroso; transformar desechos peligroso de modo que impliquen el traslado de elementos contaminantes a otro medio receptor; desechar o abandonar materiales o desechos clasificados como peligrosos de modo que puedan contaminar el ambiente; mezclar desechos de tipo domstico con desechos industriales o comerciales y disponerlos en rellenos sanitarios o vertederos no construidos especialmente;
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construir, operar o mantener lugares para la disposicin de desechos peligrosos sin autorizacin; operar, mantener o descargar desechos peligrosos en sitios no adecuados; omitir las acciones previstas en los planes para el control de emergencias; exportar desechos peligrosos en contravencin a la Ley; procesar, almacenar, transportar o comercializar materiales peligroso en contravencin a las disposiciones de esta Ley; y detener, importar, fabricar, transportar, distribuir, almacenar, comercializar, ceder o emplear con fines comerciales, industriales, cientficos, mdicos y otros semejantes, aparatos o sustancias capaces de emitir radiaciones ionizantes, electromagnticas o radiactivas que puedan causar daos a la salud. Ley de semillas, material para la reproduccin animal e insumos biolgicos. G.O. 37.552, 18-10-02
4.2.2.2
El Ttulo VI est dedicado a las medidas disuasivas, preventivas y sancionatorias, prev sanciones de multas entre 300 y 600 unidades tributarias, pero a ser ventiladas por la autoridad jurisdiccional, para quien: a) utilice un cultivar, material para reproduccin animal o un insumo biolgico registrados sin autorizacin de su titular; b. comercialice de cualquier forma semilla de cultivares, materiales para reproduccin animal o insumo biolgico, sobre los cuales no se hayan establecido su aptitud sanitaria y dems requisitos de calidad; c. difunda informacin capaz de inducir a error acerca de las cualidades de una semilla, de cualquier material para reproduccin animal o insumo biolgico; d. incumpla el deber de informar a cabalidad y cooperar en las fiscalizaciones realizadas por el Instituto Autnomo Nacional de Semillas y Material para Reproduccin Animal. Tambin establece sanciones entre 300 y 600 unidades tributarias para quien: a. Utilice un cultivar, material para reproduccin animal o un insumo biolgico registrados sin autorizacin de su titular; b. comercialice de cualquier forma semilla de cultivares, materiales para reproduccin animal o insumo biolgico, sobre los cuales no se hayan establecido su aptitud sanitaria y dems requisitos de calidad; c. difunda informacin capaz de inducir a error acerca de las cualidades de una semilla, de cualquier material para reproduccin animal o insumo biolgico; d. incumpla el deber de informar a cabalidad y cooperar en las fiscalizaciones que realice el Instituto Autnomo mencionado.
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4.2.2.3
Decreto-Ley de Bosques. G.O. 38.946 del 05-06-08
En cuanto a la parte penal, el Decreto-ley, contiene cuatro delitos, la destruccin o degradacin dolosa del bosque, con pena de seis a diez aos, la destruccin o degradacin culposa del bosque, con pena de uno a seis aos; el anillado, laceramiento o envenenamiento de rboles, con pena de tres a cinco aos; y el aprovechamiento ilegal de especies sujetas a veda o rboles semilleros de aprovechamiento controlado, de tres a nueve aos. Marca un gran retroceso y contradice lo dispuesto en la L.O.A., bajo cuyos mandatos debe regirse, por cuanto no contempla la responsabilidad penal de la persona jurdica, pues es bien explicita al imponer solo penas privativas de libertad. 4.2.2.4 Ley de Gestin de la Diversidad Biolgica. G.O. 39.070, 01-12-08
Las sanciones hasta de diez aos son para aquellos que realicen transacciones sobre derechos de propiedad reconocidos; liberar material gentico modificado; acceder a los recursos genricos sin autorizacin; realizar transacciones de material gentico en violacin a los contratos de acceso; otorgar patentes sobre seres vivos; reconocer muestras adquiridas ilegalmente; omitir el consentimiento informado y fundamentado previo; causar daos irreversibles con la realizacin de actividades cientficas; usar jaulas flotantes, encierros o corrales 5 La defensa del medio ambiente por el Ministerio Pblico
A partir de la constitucin de1999, el Poder Pblico Nacional est integrado por el Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Ciudadano. El Ministerio Pblico es uno de los tres que conforman el Poder Ciudadano, junto a la Defensora del Pueblo y la Contralora General. Por mandato del Artculo 274 de la Constitucin, los rganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitucin y la ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos atentatorios de la tica pblica y la moral administrativa; velar por la buena gestin y la legalidad en el uso del patrimonio pblico, el cumplimiento y la aplicacin del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado, e igualmente, promover la educacin como proceso creador de la ciudadana, as como la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo. Sus atribuciones, segn el artculo 285 eiusdem, son:
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1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantas constitucionales, as como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Repblica. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administracin de justicia, el juicio previo y el debido proceso. 3. Ordenar y dirigir la investigacin penal de la perpetracin de los hechos punibles para hacer constar su comisin con las circunstancias que puedan influir en la calificacin y responsabilidad de los autores y dems participantes, as como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetracin. 4. Ejercer en nombre del Estado la accin penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones legales. 5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector pblico, en ejercicio de sus funciones. Adems, de las pautas constitucionales, el Ministerio Pblico se rige por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.647, de 19-3-2007) Ya exista la Direccin de Defensa del Ciudadano, la Sociedad y el Ambiente, desde 1986, pero con la promulgacin de la Constitucin de 1999, como se ha visto de marcado sesgo ambientalista, se debi incorporar una dependencia para poder cumplir mejor sus funciones. As, se cre en marzo de 2000 la Direccin General de Ambiente, con dos direcciones, la de Defensa Integral del Ambiente, para procesas las denuncias, impulsa los procedimientos jurisdiccionales ambientales y asiste a los fiscales ambientales, y la Coordinacin Tcnica-Cientfica, para realizar la actividad de investigacin para la verificacin de los presuntos hechos punibles, en concordancia con el C.O.P.P., que indica que el Ministerio Pblico tendr una unidad administrativa conformada por expertos, asistentes y auxiliares especializados con funciones de asesora tcnico-cientfica. En la Ley Orgnica del Ministerio Pblico se contemplan los fiscales ambientales, definidos como aquellos a quienes corresponde el ejercicio de las acciones penales y civiles derivadas de la comisin de hechos punibles de carcter ambiental y las dems atribuciones conferidas por las leyes de la materia. Deben: Ejercer las atribuciones que la ley y el C.O.P.P. establecen para los fiscales de proceso, en caso de presuntos hechos punibles que afecten el ambiente. Ejercer la accin civil derivada de los delitos ambientales.
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Dirigir o realizar las investigaciones penales ambientales y las diligencias efectuadas pro los rganos policiales competentes, supervisar la legalidad de las actividades correspondientes y disponer lo referente a la adquisicin y conservacin de los elementos de conviccin. Solicitar ante el rgano jurisdiccional las medidas precautelativas necesarias para eliminar un peligro, interrumpir la produccin de aos al ambiente o a las personas, o evitar las consecuencias degradantes del hecho investigado. Realizar conforme a la ley y reglamentos servicios de guardera ambiental. Los fiscales ambientales, al tener conocimiento de la ocurrencia de un hecho punible, deben promover y realizar, durante la fase preparatoria de la investigacin penal, cuanto estimen conveniente para el esclarecimiento de los hechos. Para ello podrn requerir de los organismos pblicos o privados altamente calificados la prctica de peritajes y experticias, sin perjuicio de las facultades de los rganos de polica de investigaciones penales. Estos rganos son en materia ambiental, principalmente, la Guardia Nacional, los ministerios de Ambiente, Energa y Petrleo, Agricultura y Tierras, Salud y Proteccin Social, y los funcionarios de las policas metropolitanas, estadales y municipales. 6 Instrumentos de justicia consensual (acuerdos civiles anteriores al proceso, acuerdos en procesos civiles, suspensin condicional del proceso penal y otros)
Por un lado, el C.O.P.P. prev la posibilidad de prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la accin penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, cuando: 1. Se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el inters pblico, excepto, cuando el mximo de la pena exceda de los tres aos de privacin de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado pblico en ejercicio de su cargo o por razn de l; 2. La participacin del imputado en la perpetracin del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado pblico en ejercicio de su cargo o por razn de l; 3. En los delitos culposos el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, dao fsico o moral grave que torne desproporcionada la aplicacin de una pena; 4. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infraccin, de cuya persecucin se prescinde, carezca de importancia en consideracin a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondra en un procedimiento tramitado en el extranjero.
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Por otro lado, el mismo C.O.P.P. plantea la suspensin condicional del proceso:
Artculo 42. Requisitos. En los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de tres aos en su lmite mximo, el imputado podr solicitar al Juez de control, o al Juez de juicio si se trata del procedimiento abreviado, la suspensin condicional del proceso, siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo; se demuestre que ha tenido buena conducta predelictual y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a travs del rgano del Poder Judicial que designe, llevar un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les haya sido suspendido el proceso por otro hecho. La solicitud deber contener una oferta de reparacin del dao causado por el delito y el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artculo 44 de este Cdigo. La oferta podr consistir en la conciliacin con la vctima o en la reparacin natural o simblica del dao causado.
Mencin aparte merecen los acuerdos reparatorios. El C.O.P.P. dispuso la posibilidad de los acuerdos reparatorios entre el imputado y la vctima, como alternativa a la prosecucin del proceso penal, no obstante, estos acuerdos proceden siempre que el hecho punible recaiga sobre bienes jurdicos disponibles, se trate de delitos culposos y no hayan ocasionado la muerte o afectado de forma permanente la integridad fsica de las personas. Los bienes ambientales no se encuentran en el comercio, lo cual eliminara la posibilidad de los acuerdos, no obstante, subsiste la posibilidad del acuerdo en los delitos ambientales culposos. Ello trae un problema, y es que el acuerdo reparatorio extingue la accin penal respecto del imputado que hubiere intervenido en l. Cuando existan varios imputados o vctimas, el proceso continuar respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo. Dicho esto, es fcil colegir que en materia ambiental resulta prcticamente inoficioso un tal acuerdo, siendo tan numerosas las posibles vctimas. Otras frmulas contemplan no ya la suspensin del proceso, sino de la ejecucin de la pena, as como frmulas alternativas del cumplimiento de la pena y de la redencin de la pena por el trabajo y el estudio, sin limitaciones en caso de delitos ambientales. Son requisitos, entre otros, que el penado no sea reincidente y que la pena impuesta no exceda de cinco aos, y por supuesto, sujeto a condiciones, como no salir de la ciudad o asistir a determinados centros de instruccin o reeducacin. No existen en la legislacin venezolana especficamente ambiental medios alternos de resolucin de conflictos, no obstante, el proyecto de Cdigo Orgnico del Ambiente, elaborado en 2000 y todava sin ser discutido en la Asamblea, en el ttulo correspondiente a la Procuradura Ambiental, se incorporaron estos dos artculos: 394
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Artculo 472. La Procuradura Nacional del Ambiente crear el Cuerpo de Mediadores Ambientales para la solucin extrajudicial de las controversias sobre asuntos ambientales. La mediacin en todo asunto civil tendr carcter previo y obligatorio, y promover la comunicacin directa entre las partes y el Cuerpo de Mediadores, sin que ello impida la aplicacin de medidas cautelares. Artculo 473. La Procuradura Nacional del Ambiente reglamentar todo lo relativo al funcionamiento del Cuerpo de Mediadores Ambientales, los requisitos para ser mediador y los procedimientos necesarios para su intervencin en el caso.
La evaluacin del impacto ambiental en Venezuela
La evaluacin del impacto ambiental est previsto en la normativa venezolana desde bien temprano. Se encuentra un importante antecedente en las memorias descriptivas del artculo 72 del reglamento de la Ley Forestal de Suelos y Aguas de 1977, donde bajo otras denominaciones se hallan los mismos principios. Con las mismas caractersticas, esto es, sin denominarlos estudios de impacto pero requiriendo un estudio de similar naturaleza para el otorgamiento de las autorizaciones, apareca en la derogada Resolucin Conjunta Ministerio de Energa y Minas/Ministerio del Ambiente, sobre Normas y especificaciones para el otorgamiento de la autorizacin preventiva de riesgos ambientales en explotaciones de minerales metlicos y no metlicos de noviembre de 1982. El primer reglamento patrio sobre estudios de impacto ambiental fue publicado en Gaceta Oficial n 4418 del 27-4-92. Actualmente la L.O.A. los menciona en los artculos 4, 84 y 85. El instrumento rector de la materia hoy da es el Decreto 1.257 del 13-03-96, Normas sobre evaluacin ambiental de actividades susceptibles de degradar el ambiente (Gaceta Oficial n 35.946, 25-04-96). Contiene dos institutos: el estudio de impacto ambiental para predecir los efectos del desarrollo de una actividad sobre los componentes del ambiente natural y social y proponer las correspondientes medidas preventivas, mitigantes y correctivas; y la evaluacin ambiental especfica, para evaluar la incorporacin de la variable ambiental en el desarrollo de los programas y proyectos capaces de generar efectos localizados o especficos, los localizados en reas ya intervenidas, los que hayan generado efectos en etapas previas de ejecucin que ameriten ser evaluados y los que no ameriten estudio de impacto. El artculo 129 de la Constitucin les da jerarqua constitucional, como ya se apunt, cuando torna obligatoria la presentacin del estudio de impacto ambiental para todas las actividades capaces de generar daos a los ecosistemas.
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Conclusin Venezuela ha contado a lo largo de toda su historia, y desde bien temprano, con normas ambientales pertinentes a su entorno, necesidades, poca y conocimientos cientficos planetarios, muestra de ello la Constitucin de 1999 y las numerosas leyes vigentes, con instituciones novedosas como la responsabilidad civil objetiva, la responsabilidad penal de la persona jurdica, la adopcin de principios como el precautorio, el de la publicidad de las aguas o el de la participacin ciudadana. Igualmente, en materia administrativa mostr un adelanto de 15 aos respecto a los pases de la regin al crear un ministerio especfico para el sector ambiental desde 1976, y el rea declarada bajo proteccin especial legal es cuantiosa. No obstante, pese a contar con una ley penal en la materia desde 1992 y con una Direccin General especial dentro del Ministerio Pblico y con fiscales ambientales desde 2000, el pas se encuentra rezagado a nivel del cumplimiento de len asunto de ilcitos penales y de reparacin del dao.
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EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL ECUADOR*

Hugo Echeverra V.**
Sumario 1. Introduccin. 2. Fundamentos constitucionales. 3. Principios constitucionales de derecho ambiental en el Ecuador. 4. Rgimen de responsabilidad jurdica ambiental. 5. Ley 9949 reformatoria del Cdigo Penal: delitos y contravenciones ambientales. 6. Acceso a la justicia penal y aspectos procesales. 7. Derecho penal ambiental en el Ecuador: retos. Apndice. El rgimen de licenciamiento ambiental en el Ecuador.
Introduccin
El derecho penal ambiental en el Ecuador es de reciente data. A partir de reformas constitucionales, el derecho constitucional ecuatoriano ha evolucionado para reconocer al ambiente como un bien jurdico protegido por el derecho penal. En este marco, en el ao 2000 el Congreso reform el Cdigo Penal para incorporar delitos y contravenciones ambientales al catlogo punitivo ecuatoriano. A la fecha, la aplicacin de los delitos ambientales refleja una lenta pero progresiva tendencia a nivel nacional. Los casos sentenciados empiezan a delinear importantes precedentes interpretativos y ya envan mensajes sociales sobre la aplicacin de la ley a infractores ambientales. En este artculo se hace una breve relacin del derecho penal ambiental en el Ecuador, que incluye un anlisis de los fundamentos constitucionales de la funcin punitiva en mbito ambiental; una referencia a los tipos pena* Por equvoco, o artigo do Dr. Hugo Echeverria foi anexado desatualizado. Esta verso substitui a
do livro impresso, pginas 257 a 264. (N.E.)
** Licenciado en Ciencias Jurdicas, Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Catlica de Quito, Ecuador. Obtuvo el ttulo de Master of Laws (LL.M) otorgado por McGill University de Montreal Qubec, Canad. Es ex alumno del programa Chevening Fellowship, dirigido por The Foreign and Commonwealth Office del Reino Unido, en el que asisti al curso de Gobernanza Ambiental en Wolverhampton University Reino Unido. Se especializa en derecho penal y en derecho ambiental, reas en las que ejerce la profesin y la docencia universitaria de postgrado. Es Miembro de la Red Latinoamericana de Ministerio Pblico Ambiental (Brasil), en calidad de colaborador doctrinador.
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les ambientales vigentes en el pas; y, una breve reflexin sobre la aplicacin del principio de participacin ciudadana ambiental, en lo atinente al acceso a la justicia penal ambiental en el Ecuador. 2 Fundamentos constitucionales
El Ecuador ha vivido un intenso proceso de reforma constitucional desde 1983. En este proceso, derechos y garantas ambientales han sido incorporados a la norma suprema del Estado. Desde el ao 2008 el Ecuador cuenta con una nueva Constitucin que evidencia el proceso de reforma constitucional ambiental. Cabe anotar, sin embargo, que la Constitucin vigente no hace ms que reflejar un proceso reformatorio que encuentra su punto de partida en las reformas constitucionales de 1983. Este proceso se relata a continuacin. 2.1 Reformas constitucionales de 1983 Conforme se anot, el proceso de reforma constitucional encuentra su punto de partida en las reformas realizadas a la Constitucin de 1979,1 en el ao 19832 para garantizar por vez primera en la historia constitucional nacional derechos propiamente ambientales3 a los habitantes del Ecuador. El texto del artculo 19(2), del Ttulo II sobre derechos, deberes y garantas, de la Constitucin reformada en 1983 deca:
Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado garantiza: 2. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La Ley establecer las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.4
Como puede observarse, la primera garanta constitucional ambiental tuvo como destinatario las personas; se trataba del reconocimiento y garanta de un derecho ambiental entendido como un derecho civil, inherente a la persona, por el solo hecho de ser de naturaleza humana...5
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CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1979). Registro Oficial No. 800: 27/05/1979. REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1983). Registro Oficial No. 569: 01/09/1983. La Constitucin de 1979 garantizaba, por ejemplo, el derecho a un nivel de vida que asegure la salud . REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1983). Artculo 19(2). JULIO CSAR TRUJILLO. TEORA DEL ESTADO EN EL ECUADOR. Corporacin Editora Nacional. Quito, Ecuador. 1994. Pgina 99.
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2.2 Reformas constitucionales de 1996 En el ao de 1996 hubo un nuevo e importante proceso de reforma constitucional en el Ecuador.6 Entre las reformas se incluy una de carcter ambiental que, conforme se analiza ms adelante, sent las bases para los posteriores ejercicios constituyentes en materia ambiental. En virtud de las reformas de 1996, se ratific el derecho de las personas a vivir en un ambiente libre de contaminacin,7 pero se extendi el rgimen de derechos constitucionales a la poblacin. El texto del primer inciso del artculo 44(2), de la Seccin VI del Ttulo II sobre derechos, deberes y garantas, de la Constitucin reformada en 1996 deca:
El Estado protege el derecho de la poblacin a vivir en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable...8
Cabe destacar que el texto constitucional alude a una suerte de deber estatal de proteccin, cuyo destinatario es la poblacin. Se trat de un primer intento de reconocer en los derechos ambientales un carcter o naturaleza colectiva; como en efecto ocurri en la codificacin de 1998. Cabe destacar, tambin, que el texto constitucional extendi el mbito de garanta al ambiente ecolgicamente equilibrado. Esta extensin, segn Patricio Hernndez, profesor universitario ecuatoriano, signific una revisin del enfoque netamente antropocentrista de la reforma constitucional de 1983, para ampliar el alcance de la tutela estatal ambiental, que no [poda] restringirse a la proteccin del ambiente en funcin del medio inmediato del ser humano, sino en funcin del objeto de proteccin que seala la ciencia de la ecologa, esto es, el equilibrio ecolgico.9 Desde una perspectiva de derecho penal, la reforma de 1996 fue instrumental para reconocer el necesario papel punitivo de esta rama jurdica en materias ambientales. As, el artculo 46 sealaba:
La ley tipificar las infracciones y regular los procedimientos para establecer las responsabilidades administrativas, civiles y penales, que correspondan a las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de la normas de proteccin al medio ambiente.10
6 7 8 9
10
REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1996). Registro Oficial No. 969: 18/06/96. IBID. Artculo 22(2). IBID. Artculo 44. PATRICIO HERNNDEZ. Legislacin Ambiental, en DERECHO AMBIENTAL. Texto para la Ctedra. Captulo III. Corporacin Latinoamericana de Desarrollo y Corporacin de Gestin y Derecho Ambiental. Quito, Ecuador. 2005. Pgina 154. REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1996). Artculo 46.
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Finalmente, las reformas de 1996 conforme destaca Mara Amparo Albn, abogada y profesora ecuatoriana de derecho ambiental, refleja los avances [del derecho ambiental] a nivel internacional,11 y la incorporacin al texto constitucional de la declaratoria ambiental de inters pblico, el establecimiento de un sistema nacional de reas protegidas,12 y, el reconocimiento del derecho de acceso a la justicia con fines ambientales, a cualquier persona y sin perjuicio de los derechos de los ofendidos y perjudicados.13 2.3 Codificacin de la Constitucin Poltica del Ecuador de 1998 La codificacin constitucional de 199814 sistematiz los avances constitucionales de las reformas de 1983 y 1996, en funcin del concepto de desarrollo sustentable, transversal en la norma constitucional. Al tiempo que mantuvo la declaratoria de inters pblico ambiental15, incorpor expresamente la defensa del patrimonio natural y la proteccin ambiental como uno de los deberes primordiales del Estado;16 ratific el carcter supraindividual de los derechos ambientales, a los que categoriz como derechos civiles17 pero tambin colectivos,18 y, ratific el fundamento constitucional del derecho penal ambiental19 y el derecho de acceso a la justicia ambiental20 en trminos anlogos a los de la reforma de 1996. La codificacin tambin incorpor, en el catlogo de los derechos colectivos, normas especiales de reconocimiento y garantas a los pueblos indgenas y afroecuatorianos, entre los que destacan derechos de contenido ambiental.21 La codificacin de 1998 fue la base de la aplicacin de garantas constitucionales pre existentes, como el amparo, cuyo objeto era la adopcin de medidas urgentes para cesar, evitar la comisin o remediar inmediatamente las consecuencias de actos ilegtimos de autoridad pblica o de particulares (en algunos casos), que fueren atentatorios de derechos constitucionales.22 La accin de am11
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MARA AMPARO ALBN. El tema ambiental en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano. LA CONSTITUCIN ECUATORIANA. Diego Prez, compilador. Taurus, Santillana. Ecuador. 2009. Pgina 153. Ver el comentario de la autora sobre el contenido de la codificacin. REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1996). Artculo 44. IBID. Artculo 48. CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Codificacin (1998). Registro Oficial No. 1: 11/08/98. IBID. Artculo 86. IBID. Artculo 3(3). IBID. Artculo 23(6). IBID. Artculo 86. IBID. Artculo 87. IBID. Artculo 91. IBID. Artculo 84. IBID. Artculo 95.
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paro fue aplicada en algunas ocasiones para precautelar derechos de participacin ciudadana, especialmente el derecho de consulta previa y de los derechos ambientales a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Finalmente, y conforme se analiza ms adelante, la codificacin constitucional de 1998 sirvi de base normativa para la expedicin de la Ley reformatoria al Cdigo Penal del Ecuador, que incorpor infracciones ambientales al texto legal. De igual forma, las instituciones llamadas a la aplicacin de la norma penal, a saber Polica Nacional y Ministerio Pblico (hoy Fiscala) crearon sus estructuras especializadas durante la vigencia de esta carta constitucional. Eso no ocurri en los rganos jurisdiccionales de la Funcin Judicial, esto es juzgados y tribunales penales.23 2.4 Constitucin de la Repblica del Ecuador del ao 2008 La Constitucin vigente en el Ecuador es el resultado de un proceso constituyente de carcter derivado.24 En materia ambiental, la Constitucin vigente, como la de 1998, observa un carcter sistematizador de las reformas y la codificacin, pero tambin incorpora novedades jurdicas. En este marco, se mantiene la estructura jurdica fundada en el deber estatal de proteccin del patrimonio natural25; la declaratoria de inters pblico ambiental;26 y, el reconocimiento y garanta de derechos ambientales a las personas27 y la poblacin,28 esta vez bajo el leguaje neoconstitucional ecuatoriano de derechos de libertad y derechos del buen vivir, respectivamente. Los derechos constitucionales de los pueblos tambin se ratifican29 y se los extiende a las comunas, comunidades y nacionalidades indgenas. Lo ms novedoso del texto constitucional est en la sistematizacin de los principios de derecho ambiental, que sern analizados ms adelante; la incorporacin de normas de carcter procesal ambiental; y, el reconocimiento y la garanta de derechos a la naturaleza, en su calidad de sujeto jurdico30: el derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos;31 y, el derecho a la restauracin.32
23
24 25 26 27 28 29 30 31 32
Este escenario cambi con la vigencia del nuevo Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial (2009), que prev la creacin de judicaturas especiales, para conocer cuestiones relativas a reclamaciones por infraccin a los derechos de la naturaleza. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Registro Oficial No. 449: 20/10/2008. IBID. Artculo 3(7). IBID. Artculos 14 y 400. IBID. Artculo 66(27). IBID. Artculo 14. IBID. Artculo 57. IBID. Artculo 10. IBID. Artculo 71. IBID. Artculo 72.
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Curiosamente la Constitucin vigente no incluy la norma constitucional que fundamenta el rgimen punitivo penal; esto es, ya no se exige la tipificacin de infracciones y sanciones penales ambientales, pero s mantiene la norma que permite el acceso a la justicia con fines ambientales.33 En materia de garantas constitucionales, la institucin del amparo ha sido sustituida por la de proteccin, que los entendidos la consideran anloga, aunque el objeto, segn el texto constitucional, ya no se aprecia tanto preventivo cuanto reparador.34 Este es el rgimen constitucional ambiental vigente en el Ecuador. En este marco, pasamos a revisar los principios de derecho ambiental reconocidos constitucionalmente. 3 Principios constitucionales de Derecho Ambiental en el Ecuador
La Constitucin vigente sistematiza los principios ambientales en los artculos 3, 14, 15 y, fundamentalmente, en los artculos 395, 396, 397 y 398. Mnica Silva Naranjo, abogada y profesora ecuatoriana de derecho ambiental, identifica los siguientes principios en la Constitucin ecuatoriana: a) contaminador pagador; b) precautorio; c) de conservacin; d) in dubio pro natura; e) inversin de la carga de la prueba; f) participacin; g) solidaridad intergeneracional; h) alcance supranacional; e, i) principio de subsidiariedad.35 A este catlogo habra que sumar el principio de prevencin, del artculo 396 ibid. De entre estos principios, aparece como fundamental el principio contaminador pagador, pues constituye la base terica para el establecimiento de regmenes de responsabilidad jurdica por dao ambiental.36 En este marco, destacan las siguientes normas procesales ambientales de la Constitucin ecuatoriana:
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IBID. Artculo 397. IBID. Artculo 88: La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial; contra polticas pblicas cuando supongan la privacin del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y, cuando la violacin proceda de una persona particular, si la violacin del derecho provoca dao grave, si presta servicios pblicos impropios, si acta por delegacin o concesin, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinacin, indefensin o discriminacin. MNICA SILVA N. El mbito de proteccin jurdica del ambiente y los derechos ambientales en la Constitucin del 2008. REVISTA NOVEDADES JURDICAS. No. 36, Junio 2009. Ediciones Legales. Quito, Ecuador. 2009. Pgina 48. MARIO LARREA & SEBASTIAN CORTEZ. DERECHO AMBIENTAL ECUATORIANO. Ediciones Legales. Quito, Ecuador. 2008. Pgina 121.
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Principio pro natura. De conformidad con el artculo 395(4): En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, stas se aplicarn en el sentido ms favorable a la proteccin de la naturaleza; Responsabilidad objetiva. De conformidad con el artculo 396: La responsabilidad por daos ambientales es objetiva. Todo dao al ambiente, adems de las sanciones correspondientes, implicar tambin la obligacin de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. Imprescriptibilidad. De conformidad con el artculo 396: Las acciones legales para perseguir y sancionar por daos ambientales sern imprescriptibles. Inversin de la carga de la prueba. De conformidad con el artculo 397(1): La carga de la prueba sobre la inexistencia de dao potencial o real recaer sobre el gestor de la actividad o el demandado. Es evidente que, desde una perspectiva procesal, estos mecanismos pro ambiente incidirn en la aplicacin de los delitos ambientales. No obstante, debido a su novedad, los estudiosos del derecho ambiental ecuatoriano han concluido que su incorporacin al texto constitucional trae enormes retos.37 Conforme se ha analizado, el principio contaminador pagador, muy desafortunadamente, no incluy la norma que requiere la tipificacin de infracciones y sanciones penales ambientales. Esta omisin constitucional puede leerse en, al menos, dos formas: a) que el constituyente no consider necesaria una referencia a la tipificacin de infracciones y sanciones, que ya estn previstas en la legislacin desde el ao 2000; o, b) que el constituyente tuvo la intencin de fundamentar una eventual descriminalizacin de las infracciones ambientales, bajo una mala entendida concepcin del principio de mnima intervencin penal.38 Ms all de toda interpretacin de la voluntad del constituyente, cabe anotar que, en virtud de las reformas constitucionales de 1996, la Funcin Legislativa aprob una reforma penal para incorporar delitos y contravenciones ambientales al Cdigo Penal del Ecuador, que est vigente desde el ao 2000. Este tema se analiza a continuacin.
37 38
MARA AMPARO ALBN. El tema ambiental en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano. LA CONSTITUCIN ECUATORIANA. Pgina 175. Esta lectura se fundamenta en recientes reformas penales que resultaron controversiales por su enfoque aparentemente excesivo pro reo y por la despenalizacin de algunos delitos contra la propiedad, en funcin de una alegada descongestin de la Funcin Judicial.
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Rgimen de responsabilidad jurdica ambiental
Conforme se anot, el rgimen de responsabilidad jurdica ambiental se incorpor al rgimen jurdico ecuatoriano en virtud de las reformas constitucionales de 1996. No obstante, antes de las reformas, el ordenamiento jurdico ecuatoriano ya haba legislado, directa o indirectamente, en funcin de la proteccin penal del ambiente. As, la Ley de Proteccin de la Fauna Silvestre y de los Recursos Ictiolgicos de 197039 contempl sanciones de carcter penal para la caza, pesca y comercio no autorizados de especies, consistentes en pena privativa de la libertad y sanciones pecuniarias. En esta misma lnea punitiva, la Ley de Control y Prevencin de la Contaminacin Ambiental de 197640 tambin contempl sanciones penales para la contaminacin del aire, agua y suelo.41 El propio Cdigo Penal del Ecuador,42 antes de la reforma del ao 2000, ya tipificaba algunas conductas que, sin tener sustrato ambiental, podan aplicarse para tal fin. As por ejemplo el delito de incendio en montes, arboledas o sementeras;43 o, el delito de tala o descortezamiento de rboles44 que, segn Orlando Amores Tern, uno de los primeros doctrinadores ecuatorianos de derecho ambiental, son tipos penales cuyo ncleo hace referencia a la punibilidad de actos ocasionados en contra de la naturaleza o sistemas ecolgicos determinados...45 Si bien existieron importantes antecedentes legislativos de aplicacin del derecho penal en materia ambiental, es evidente que la reforma constitucional de 1996 consolid el papel sancionador del derecho penal respecto de las infracciones ambientales. As, el rgimen constitucional fundament la expedicin de la Ley de Rgimen Especial para la Conservacin y Desarrollo Sostenible de la Provincia de Galpagos de 1998,46 que incluye un captulo sobre infracciones penales aplicables en el archipilago.
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Registro Oficial No. 104: 20/11/70. Derogada por la Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre. Registro Oficial No. 97: 31/05/76. Derogada parcialmente por la Ley de Gestin Ambiental. Aunque la parte normativa de esta Ley sigue vigente, la parte punitiva fue derogada y por ello se la considera como un antecedente histrico. CDIGO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 147: 22/01/71. Esta fecha corresponde a la ltima codificacin del Cdigo Penal. Desde entonces se han incorporado algunas reformas y/o derogatorias, entre las que se incluye la reforma para incorporar delitos y contravenciones ambientales. IBID. Artculo 389. IBID. Artculo 410. ORLANDO AMORES T. DERECHO ECOLGICO ECUATORIANO. Corporacin Editora Nacional. Quito, Ecuador. 1991. Pgina 140. LEY DE RGIMEN ESPECIAL PARA LA CONSERVACIN Y DESARROLLO SOSTENIBLE DE LA PROVINCIA DE GALPAGOS. Registro Oficial No. 278: 18/03/98. La Ley prev el siguiente rgimen punitivo:
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Un ao ms tarde, entr en vigencia la Ley de Gestin Ambiental, que incluy el rgimen jurdico aplicable al dao ambiental, definido jurdicamente como:
[T]oda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo de las condiciones preexistentes en el medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta al funcionamiento del ecosistema o la renovabilidad de sus recursos.47
Mario Larrea y Sebastin Cortz,48 destacan que la Ley de Gestin Ambiental aborda dos mbitos de la responsabilidad jurdica ambiental: el civil y el administrativo (en lo contencioso como en lo meramente administrativa). La Ley de Gestin Ambiental no abord la responsabilidad ambiental, tema que esper un ao ms para ser legislado.
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Art. 68. La persona natural o el representante legal de la persona jurdica que realice actividades pesqueras en la Reserva Marina de la provincia de Galpagos, sin las autorizaciones correspondientes, ser sancionada con prisin de 3 meses a 3 aos y multa de dos mil salarios mnimos vitales generales. Adems sern sancionados con el decomiso del cargamento y el decomiso de la nave, de no haber sido aplicadas estas sanciones por la va administrativa. La persona natural o el representante legal de la persona jurdica que utilice mtodos no permitidos, o capture especies en veda o cuya pesca est expresamente prohibida en la Reserva Marina de Galpagos, ser sancionada con prisin de 15 a 120 das y multa de ochenta salarios mnimos vitales generales. Adems sern sancionados con el decomiso del cargamento y el decomiso de la nave, de no haber sido aplicadas estas sanciones por la va administrativa. La sancin del inciso anterior se aplicar a quien invada el patrimonio de las reas protegidas y quien recolecte, movilice o transporte sin autorizacin, cace, comercialice, industrialice, destruya parcial o totalmente organismos autctonos, endmicos, vulnerables o en peligro de extincin segn las listas establecidas en la legislacin interna adoptadas de conformidad con la CITES y otros parmetros internacionales. Art. 69. Ser sancionado con prisin de 1 mes a un ao y multa de diez a mil salarios mnimos vitales generales y el decomiso de los productos, segn sea del caso y siempre que no haya sido aplicada esta sancin en va administrativa: a) Quien, destruya o altere las reas protegidas, abandonen desperdicios o desechos en las bahas, playas o riveras; arrojen al agua desperdicios u objetos que deterioren gravemente el ecosistema o, sin la autorizacin extraigan materiales ridos o ptreos de las reas protegidas; b) Quien, sin autorizacin, introduzca por cualquier medio organismos exgenos a las Islas; c) Quien, sin autorizacin, transporte por cualquier medio materiales geolgicos de las Islas hacia el continente o hacia el extranjero; y, d) Quien, autorice la concesin de cupos de operacin turstica o de pesca en los perodos de moratoria que se sealen expresamente o en contravencin grave de las normas vigentes. Adems sern sancionado con la cancelacin de su cargo. LEY DE GESTIN AMBIENTAL. Registro Oficial No. 245: 30/07/99. Codificacin publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 418: 10/09/04. MARIO LARREA & SEBASTIAN CORTEZ. DERECHO AMBIENTAL ECUATORIANO. Pgina 124.
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Ley 99-49 reformatoria del Cdigo Penal: delitos y contravenciones ambientales
El 17 de enero del ao 2000, el Congreso Nacional aprob la Ley No. 99-49 reformatoria al Cdigo Penal, que entr en vigencia el 25 de enero del ao 2000.49 La Ley No. 99 49 incorpor al Cdigo Penal delitos y contravenciones ambientales y delitos contra el patrimonio cultural. En lo atinente a infracciones ambientales, los considerandos de la Ley hacen referencia a dos pilares constitucionales fundamentales: el deber de proteccin estatal del ambiente y el requerimiento constitucional de tipificar infracciones ambientales. La vigencia de la Ley 99-49 fue bienvenida pues respondi a una necesaria modernizacin de nuestra legislacin ambiental que haba sido anticipada por voces autorizadas del derecho penal nacional. As, por ejemplo, en un artculo publicado en 1998 el profesor y abogado penalista ecuatoriano, Ramiro Aguilar afirmaba:
En relacin con el medio ambiente, es necesario que el legislador ecuatoriano modernice viejas infracciones como la destruccin de bosques y se plantee la conservacin del hbitat como un inters nacional. Hay necesidad de tipificar ciertas conductas como delictivas: El vertimiento de desechos txicos en ros, la contaminacin atmosfrica, la deforestacin en reas protegidas o restringidas, la caza de especies en vas de extincin; etc.50
As llegamos a la reforma penal ambiental, que se analiza a continuacin. 5.1 El ambiente como bien jurdico protegido Un primer tema de anlisis es el evidente reconocimiento del ambiente como un bien jurdico protegido por el derecho penal. Como se sabe, no todos los bienes jurdicos estn protegidos por el derecho penal, sino nicamente aquellos que son especialmente valorados en la sociedad y que requieren, para su tutela, el mecanismo de ultima ratio del derecho penal, del que deviene su funcin subsidiaria y fortalecedora de la eficacia normativa de otras disciplinas del derecho...51 En el marco de la identificacin del ambiente como bien jurdico protegido, cabe destacar que, desde una perspectiva constitucional, el derecho penal
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51
LEY 99-49 REFORMATORIA DEL CDIGO PENAL. Registro Oficial No. 2: 25/01/00. RAMIRO AGUILAR T. Las nuevas tendencias del Derecho Penal contemporneo. REVISTA RUPTURA. Nmero 41. 1998. Asociacin Escuela de Derecho (PUCE). Quito, Ecuador. Pgina 155. MAURICIO LIBSTER. DELITOS ECOLGICOS. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina, 1993. Pgina.170
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ecuatoriano tipifica conductas que ofenden el bien jurdico ambiente, en su doble dimensin: antropocntrica, equivalente al derecho a vivir en un ambiente sano, y naturocntrica, equivalente a vivir en un ambiente ecolgicamente equilibrado.52 Esta doble dimensin tutelar es resaltada por Ernesto Albn, profesor, tratadista y ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, quien sostiene que:
[L]a proteccin penal igualmente no se constrie a sancionar exclusivamente las conductas que pueden afectar a la vida o salud humanas, sino que comprende conductas capaces de afectar al conjunto de la vida natural y al hbitat en que se desenvuelven los seres vivos.53
5.2 Infracciones penales ambientales Las reformas de la Ley 99-49 se sujetaron al concepto de infraccin del Cdigo Penal del Ecuador, que dice:
Son infracciones los actos imputables sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y contravenciones, segn la naturaleza de la pena peculiar.54
En este marco, la Ley 99-49 incorpor delitos y contravenciones ambientales a nuestra legislacin penal. 5.2.1 Delitos ambientales
En materia de delitos, la Ley 99-49 incorpor las infracciones ambientales en el captulo correspondiente a los delitos contra la seguridad pblica. Si se analizan las corrientes doctrinarias vigentes,55 puede concluirse que, en efecto, los delitos ambientales son infracciones que atentan contra la seguridad pblica. Esto obedece, en principio, a la naturaleza del bien jurdico protegido que, en materia ambiental es colectiva; pero tambin al sujeto pasivo de la infraccin que, tambin en principio, es indeterminado. Estos caracteres del delito ambiental se evidencian, por ejemplo, en el delito de contaminacin del aire que puede, eventualmente, afectar a toda una ciudad y sus habitantes.
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Ver. HUGO ECHEVERRA. EL DELITO CONTRA LA DIVERSIDAD BIOLGICA. Tesis Doctoral. Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Quito, Ecuador. 2001. Pgina 71. ERNESTO ALBN. Delitos contra el medio ambiente. DERECHO PENAL ECUATORIANO. Parte Especial. Obra en preparacin cuya versin digital fue presentada en el Seminario DERECHO PENAL AMBIENTAL. Quito, 18 de Julio del 2007. CDIGO PENAL. Artculo 10. As, por ejemplo, Ernesto Albn sostiene que la proteccin del medio ambiente constituye un bien jurdico autnomo de carcter colectivo, aunque las conductas punibles pudieran lesionar tambin intereses individuales o difusos.
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Ms all de la categorizacin de los delitos ambientales como delitos que atentan contra la seguridad pblica, su condicin de delitos de dao o de peligro no ha sido aclarada. Sobre este punto, Ernesto Albn opina que:
Inicialmente los delitos ambientales han sido considerados delitos de peligro, abstracto o concreto, segn se exija o no en la norma la comprobacin del dao potencial que la conducta podra provocar. Sin embargo, tambin la doctrina sobre este punto ha evolucionado al punto de considerar que los delitos ambientales son delitos de dao, que afectan directa e inmediatamente al medio ambiente, como bien jurdico. Aun cuando, como ya se ha dicho, los resultados lesivos alcancen a grupos indeterminados o a personas determinadas; y que, adems, violentan el orden econmico. Esta es una cuestin que no ha quedado claramente resuelta en nuestra legislacin. En el texto concreto de algunas normas (por ejemplo los Arts. 437-A y B) se tipifica a los delitos como de peligro concreto; otras disposiciones (Arts. 437-F y G) los tipifican como delitos de peligro abstracto; e inclusive otras (Arts. 437-H e I), como delitos de dao .56
Conforme se analiza ms adelante, los tipos penales ambientales dejan, en efecto, sin una respuesta clara sobre esta cuestin. 5.2.1.1 Tipos Penales57
Entre las infracciones punibles se tipificaron aquellas fundamentadas en la alteracin del equilibrio ecolgico y otras que sancionan conductas que deterioran la calidad ambiental. Entre las primeras destacan los delitos de atentado contra la vida silvestre y de daos a ecosistemas protegidos. Estos delitos estn caracterizados por la realizacin de actividades no autorizadas de caza, captura, recoleccin, extraccin o comercializacin de especies de flora y fauna silvestre;58 la utilizacin de mtodos prohibidos de extraccin de dichas especies;59 y, la destruccin, quema, dao, tala, o uso ilegal de ecosistemas protegidos.60 Entre las segundas destaca el delito de contaminacin ambiental. Este delito est caracterizado por la produccin, depsito, comercializacin, o uso no autorizado de desechos txicos peligrosos o sustancias radioactivas;61 el
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IBID. Ver. HUGO ECHEVERRA. Infracciones Ambientales: derecho penal y proteccin ambiental. REVISTA NOVEDADES JURDICAS No. 26, Abril 2008. Ediciones Legales. Quito, Ecuador. 2009. Pgina 23. Ley 99-49 Reformatoria al Cdigo Penal Artculo 437F. IBID. Artculo 437G. IBID. Artculo 437H. IBID. Artculo 437A.
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vertimiento de residuos contaminantes por sobre los lmites establecidos;62 y, el delito de muerte por contaminacin ambiental.63 A continuacin se anota el texto literal del artculo 2 de la Ley 99-49 que incorpor el captulo X-A al Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, que tipifica los delitos contra el medio ambiente.
Art.2. Luego del Captulo X, del Ttulo V, del Libro II del Cdigo Penal, agrguese el siguiente: CAPITULO X-A DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE 437 A. Quien, fuera de los casos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite, comercialice, tenga en posesin, o use desechos txicos peligrosos, sustancias radioactivas, u otras similares que por sus caractersticas constituyan peligro para la salud humana o degraden y contaminen el medio ambiente, sern sancionados con prisin de dos a cuatro aos. Igual pena se aplicar a quien produzca, tenga en posesin, comercialicen introduzca armas qumicas o biolgicas. 437 B. El que infringiere las normas sobre proteccin del ambiente, vertiendo residuos de cualquier naturaleza, por encima de los lmites fijados de conformidad con la ley, si tal accin causare o pudiere causar perjuicio o alteraciones a la flora, la fauna, el potencial gentico, los recursos hidrobiolgicos o la biodiversidad, ser reprimido con prisin de uno a tres aos, si el hecho no constituyere un delito ms severamente reprimido. 437 C. La pena ser de tres a cinco aos de prisin, cuando: a. Los actos previstos en el artculo anterior ocasionen daos a la salud de las personas o a sus bienes; b. El perjuicio o alteracin ocasionados tengan carcter irreversible; c. El acto sea parte de actividades desarrolladas clandestinamente por su autor; o, d. Los actos contaminantes afecten gravemente recursos naturales necesarios para la actividad econmica. 437 D. Si a consecuencia de la actividad contaminante se produce la muerte de una persona, se aplicar la pena prevista para el homicidio inintencional, si el hecho no constituye un delito ms grave. En caso de que a consecuencia de la actividad contaminante se produzcan lesiones, impondr las penas previstas en los artculos 463 a 467 del Cdigo Penal. 437 E. Se aplicar la pena de uno a tres aos de prisin, si el hecho no constituyere un delito ms severamente reprimido, al funcionario o empleado pblico que actuando por s mismo o como miembro de un cuerpo colegiado,
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IBID. Artculo 437B. IBID. Artculo 437D.

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autorice o permita, contra derecho, que se viertan residuos contaminantes de cualquier clase por encima de los lmites fijados de conformidad con la ley; as como el funcionario o empleado cuyo informe u opinin haya conducido al mismo resultado. 437 F. El que cace, capture, recolecte, extraiga o comercialice, especies de flora o fauna que estn legalmente protegidas, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, ser reprimido con prisin de uno a tres aos. La pena ser de prisin de dos a cuatro aos cuando: a. El hecho se cometa en perodo de produccin de semilla o de reproduccin o crecimiento de las especies; b. El hecho se cometa contra especies en peligro de extincin; o, c. El hecho se cometa mediante el uso de explosivos, sustancias txicas, inflamables o radiactivas. 437 G. El que extraiga especies de flora o fauna acuticas, protegidas, en pocas, cantidades o zonas vedadas, o utilice procedimientos de pesca o caza prohibidos, ser reprimido con prisin de uno a tres aos. 437 H. El que destruya, queme, dae o tale, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales, naturales o cultivadas, que estn legalmente protegidas, ser reprimido con prisin de uno a tres aos, siempre que el hecho no constituya un delito ms grave. La pena ser de prisin de dos o cuatro aos cuando: a. Del delito resulte la disminucin de aguas naturales, la erosin del suelo o la modificacin del rgimen climtico; o b. El delito se cometa en lugares donde existan vertientes que abastezcan de agua a un centro poblado o sistema de irrigacin. 437 I. Ser sancionado con prisin de uno a tres aos, si el hecho no constituye un hecho ms grave, el que sin autorizacin o sin sujetarse a los procedimientos previstos en las normas aplicables, destine las tierras reservadas como de proteccin ecolgica o de uso agrcola exclusivo, a convertirse en reas de expansin urbana, o de extraccin o elaboracin de materiales de construccin. 437 J. Se aplicar la misma pena prevista en el artculo anteriores, si el hecho no constituyere un delito ms severamente reprimido, al funcionario o empleado pblico que actuando por si mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, que se destine indebidamente las tierras reservadas como de proteccin ecolgica o de uso agrcola exclusivo a un uso distinto de que legalmente les corresponde; as como al funcionario o empleado cuyo informe u opinin haya conducido al mismo resultado. 437 K . El juez penal podr ordenar, como medida cautelar, la suspensin inmediata de la actividad contaminante, as como la clausura definitiva o temporal del establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad competente en materia ambiental.
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5.2.1.2
Tipos penales en blanco64
De la lectura de la reforma penal ecuatoriana se concluye que el estudio de los delitos ambientales exige el anlisis del complejo campo de las leyes penales en blanco. Jorge Fras sostiene que las leyes penales en blanco son aquellas que contienen una sancin penal referida a infracciones cuyo contenido fctico y especfico se halla dispuesto en otras normas jurdicas 65. La remisin del tipo penal a otras normas jurdicas plantea escenarios que pudieran afectar el principio de legalidad que fundamenta al derecho penal. Por tanto, el recurso a las leyes penales en blanco debe sustentarse en un trabajo legislativo particularmente prudente y tcnico. En materia penal ambiental el recurso a la tcnica abierta parecera ineludible. En palabras de Mario Larrea y Sebastin Cortz, la determinacin del tipo o conductas en los delitos ambientales presentan complejidades, no solo porque puede resultar imposible [la descripcin de] todas las formas de degradacin del medio ambiente sino que cada vez surgen nuevos tipos de conductas... que afectan el medio ambiente.66 El anlisis de la Ley 99-49 evidencia la necesaria remisin de los tipos penales ambientales a otras normas jurdicas de jerarqua legal e incluso secundaria. As, los delitos de atentado contra la vida silvestre y de daos a ecosistemas protegidos debern remitirse a la Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre y al Texto Unificado de Legislacin Ambiental Secundaria para: a. Determinar la condicin de especies de flora y fauna legalmente protegidas, que cobija a todos los especimenes de especies que no son consideradas como domsticas; b. Determinar la condicin de ecosistemas protegidos, que en el Ecuador son los bosques y vegetacin protectores, el patrimonio forestal, el patrimonio de reas naturales protegidas, las reas protegidas por el derecho internacional; y los ecosistemas frgiles; y, c. Determinar la antijuridicidad del acto, que generalmente se verifica cuando no ha sido permitido por la autoridad ambiental, esto es cuando no cuenta con la autorizacin (licencia, patente, gua, etc.) prevista en la ley y, ms frecuentemente, en la norma secundaria.
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Ver. HUGO ECHEVERRA. Infracciones Ambientales: derecho penal y proteccin ambiental. REVISTA NOVEDADES JURDICAS No. 26, Abril 2008. Pgina 23. JORGE FRAS C. TEORA DEL DELITO. Livrosca. Caracas, Venezuela. 1996. Pgina 119. MARIO LARREA & SEBASTIAN CORTEZ. DERECHO AMBIENTAL ECUATORIANO. Pgina 195.
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En los delitos de contaminacin ambiental, es necesaria la remisin a la Ley de Gestin Ambiental y su predecesora Ley de Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental y al Texto Unificado de Legislacin Ambiental Secundaria para: a. Verificar el lmite mximo permisible de emisiones, descargas o vertidos; b. Verificar la licitud de la tenencia de la sustancia peligrosa o contaminante; y, c. Determinar la antijuridicidad del acto, que generalmente se verifica cuando no ha sido permitido por la autoridad ambiental, esto es cuando no cuenta con la autorizacin (licencia ambiental, permiso de emisiones, descargas o vertidos, etc.) prevista en la ley y, ms frecuentemente, en la norma secundaria. Estos ejemplos dan cuenta de la delicada labor de identificacin normativa que corresponde a los actores del proceso penal, pero particularmente a los juzgadores penales. Esto se demuestra, por ejemplo, en un interesante aunque tcito debate sobre la interpretacin de la expresin especies de flora o fauna que estn legalmente protegidas del artculo 437F del Cdigo Penal que sanciona atentados contra la vida silvestre. La discusin radica en el mbito de aplicacin de la tutela penal: a. A todas los especimenes de especies de flora y fauna silvestre; o, b. nicamente a los especimenes de especies de flora y fauna silvestre que estn listadas, por ejemplo, en los apndices de la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, en los Anexos del Texto Unificado de Legislacin Ambiental Secundaria, Libros Rojos y otras listas expedidas mediante norma jurdica. Cabe anotar que esta discusin surge como consecuencia de una interpretacin, apoyada en una norma secundaria que otorga la categora de especies legalmente protegidas, a aquellas que estn listadas en los denominados Libros Rojos de Especies Amenazadas del Ecuador, que por disposicin de norma secundaria, integran la lista oficial de especies protegidas por su condicin de amenazadas y/o en peligro de extincin. Para resolver este punto jurdico es importante mencionar que en el Ecuador, las especies de flora y fauna silvestre estn legalmente protegidas por una Ley especial de la materia: La Ley Forestal y de Conservacin de reas
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Naturales y Vida Silvestre.67 Los especimenes de especies domsticas se regulan bajo las normas del Cdigo Civil. La Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre define as a flora y fauna silvestre:
Flora silvestre. Es el conjunto de especies vegetales nativas, que crecen espontneamente. Fauna silvestre. 1. Los animales silvestres, sin distincin de clases o categoras zoolgicas, que viven en forma permanente o temporal en los ecosistemas acutico, terrestre y atmosfrico; y, 2. Las especies domesticadas que, por disposicin del Ministerio del ramo, deban ser manejadas como silvestres para evitar su extincin o con fines de control.
Si se toma en cuenta que el artculo 73 de la Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre declara de dominio del Estado a la flora y fauna silvestre; y, faculta de forma exclusiva al Ministerio del Ambiente su conservacin, proteccin y administracin; y, que el literal b) del artculo 437F del Cdigo Penal toma en cuenta la condicin de especies en peligro de extincin como circunstancia que agrava la pena del delito, se concluye que el tipo penal tutela a todas las especies silvestres; no nicamente las que estn listadas por autoridad competente. Ms all de las dificultades que la aplicacin de las leyes penales en blanco, Gustavo Cassola, tratadista uruguayo, sostiene que su uso en materia penal ambiental deviene en irrenunciable so pena de lesionar su eficacia.68 5.2.1.3 Los delitos ambientales: delitos dolosos o culposos?69
El profesor de Derecho Penal Ernesto Albn sostiene que nuestra legislacin no define claramente esta cuestin.70 En efecto, la Ley 99-49 no defini este importante aspecto, que adquiere mayor relevancia en materia penal ya que los daos ambientales suelen producirse por negligencia, imprudencia, o impericia71. La Ley 99-49 no hace referencia a conductas culposas; parecera
67
68 69 70 71
LEY FORESTAL Y DE CONSERVACIN DE REAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE. Registro Oficial No. 64: 24/08/81. Codificacin publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 418: 10/09/04. GUSTAVO CASSOLA. MEDIO AMBIENTE Y DERECHO PENAL. Editorial B de F. Montevideo, Uruguay. 2005. Pgina 29. Ver. HUGO ECHEVERRA. Infracciones Ambientales: derecho penal y proteccin ambiental. REVISTA NOVEDADES JURDICAS No. 26, Abril 2008. Pgina 24. ERNESTO ALBN. Delitos contra el medio ambiente. DERECHO PENAL ECUATORIANO. Parte Especial. Obra en preparacin. CDIGO PENAL. Artculo 14.
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entonces que el derecho penal ecuatoriano nicamente sanciona el dolo en los delitos ambientales.72 5.2.1.4 Rgimen punitivo73
El rgimen punitivo escogido por el legislador para los delitos ambientales se fundamenta en la pena privativa de la libertad, que va de uno a cuatro aos, considerando circunstancias agravantes. El rgimen punitivo previsto en la reforma penal para los delitos ambientales, se complementa con el rgimen punitivo comn, caracterizado por el comiso de cosas que fueron objeto de la infraccin; que han servido, o han sido destinadas para cometerla; y, sobre las que han sido producidas por la infraccin.74 Ms all de los criterios constitucionales de proporcionalidad de la infraccin y la sancin, la seleccin de una pena de prisin para sancionar delitos ambientales significa, en trminos procesales, que durante el proceso penal puedan suspenderse los efectos del auto de prisin preventiva dictado contra el imputado, mediante la rendicin de una caucin.75 Esto significa, en la prctica, graves dificultades procesales pues el imputado, una vez librado de la prisin preventiva, podra desentenderse del proceso penal, como en efecto ya ocurri en un caso en la reserva marina de Galpagos, que adems de ser rea protegida por el Ecuador, es patrimonio mundial y reserva de la biosfera.76 Si bien se reconoce que estos efectos son procesales, hay que destacar que tienen su origen en la seleccin de una pena privativa de prisin, que no sera proporcional a un dao de carcter especial como el dao ambiental.77
72
73 74 75 76 77
En este sentido se orienta la opinin doctrinaria. Vase, por ejemplo, la opinin del profesor ERNESTO ALBN en: Delitos contra el medio ambiente. DERECHO PENAL ECUATORIANO. Parte Especial. Obra en preparacin. Ver. HUGO ECHEVERRA. Infracciones Ambientales: derecho penal y proteccin ambiental. REVISTA NOVEDADES JURDICAS No. 26, Abril 2008. Pgina 24. CDIGO PENAL. Artculo 65. CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial, Suplemento, No. 360 de 13 de Enero del 2000. Artculo 174. El autor de este artculo estuvo presente en la audiencia de formulacin de cargos, que tuvo lugar en la ciudad de Santa Cruz el da 4 de Abril del 2009. No actu como abogado. Aunque esta posicin respecto de la pena podra parecer exagerada, hay que recordar que los delitos ambientales sancionan conductas severamente reprochables, como el maltrato de animales silvestres; el trfico de vida silvestre por parte de redes internacionales (cuyo accionar se asemeja al de otras redes de esta naturaleza); e, incluso la lesin o muerte de personas como consecuencia de exposicin a contaminantes de diversa naturaleza.
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5.2.1.5
Reparacin y/o restauracin
El artculo 52 del Cdigo Penal dispone que toda sentencia condenatoria conlleve la obligacin de pagar costas procesales; y, daos y perjuicios, en caso que se haya interpuesto acusacin particular con este ltimo objeto.78 A la norma penal debe sumarse la disposicin constitucional que obliga la reparacin del dao ambiental, entendida en trminos de indemnizacin, pero tambin la restauracin del ecosistema.79 Estas normas no han sido aplicadas hasta la fecha. 5.2.2 Contravenciones ambientales
En materia de contravenciones, la Ley 99-49 incorpor las infracciones ambientales en un captulo especial correspondiente a las contravenciones ambientales. No obstante, en consideracin del rgimen punitivo escogido por el legislador, se las puede considerar como contravenciones de cuarta clase, que en el rgimen contravencional penal ecuatoriano son las ms graves. 5.2.2.1 Tipos Penales
Entre las infracciones punibles se tipificaron aquellas que deterioran la calidad ambiental. A continuacin se anota el texto literal del artculo 3 de la Ley 99-49 que incorpor el captulo V al Ttulo I del Libro III del Cdigo Penal, que tipifica las contravenciones ambientales. Art.3. Luego del Captulo IV, del Ttulo I, del Libro III del Cdigo Penal, agrguese el siguiente:
CAPITULO V DE LAS CONTRAVENCIONES AMBIENTALES Art. 607-A. Ser sancionado con prisin de cinco a siete das, y multa de cuarenta y cuatro a ochenta y ocho dlares de los Estados Unidos de Norte Amrica, todo aquel que: a. Contamine el aire mediante emanaciones superiores a los lmites permitidos de los escapes de los vehculos; b. Acumule basura en la va pblica, en terrenos o en los frentes de las casas o edificios; c. Haga ruido por falta de silenciador de su vehculo o a travs de equipos de amplificacin a alto volumen que alteren la tranquilidad ciudadana; o, d. Arroje desperdicios o aguas contaminantes, destruya la vegetacin de los parques o espacios verdes, en los casos en que tales actos no constituyan delito.
78 79
CDIGO PENAL. Artculo 52. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Artculo 396.
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El anlisis del artculo 3 de la Ley 99-49 evidencia una mayor concrecin del tipo penal contravencional. Salvo la infraccin tipificada en el literal a) del artculo 607-A, los tipos no requieren remisin a normas de carcter ambiental; son aplicables directamente y en funcin del resultado del acto tpico. 5.2.2.2 Rgimen punitivo
Conforme ya se anot, el rgimen punitivo escogido por el legislador para las contravenciones ambientales, es el aplicable a contravenciones de cuarta clase; y, se fundamenta en la pena privativa de la libertad, que va de cinco a siete das. Adicionalmente, aplica la pena pecuniaria de multa, que en virtud de reformas del ao 2002,80 se fija en cinco a diez salarios mnimos vitales generales, esto es de 20 a 40 dlares de los Estados Unidos de Norteamrica. 6 Acceso a la justicia penal y aspectos procesales
6.1 Acceso a la justicia En el Ecuador, el derecho acceso a la justicia ambiental est reconocido a nivel constitucional desde 1996. El artculo 397 de la Constitucin vigente, establece el compromiso estatal de:
Permitir a cualquier persona natural o jurdica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los rganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su inters directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el dao ambiental materia del litigio...81
Desde una perspectiva procesal constitucional, esta forma de participacin ciudadana es conforme al principio del debido proceso, en la medida en que complementa los derechos de acceso gratuito a la justicia y los de peticin, tambin garantizados por la Constitucin del Ecuador.82 En tal virtud, la legislacin de control constitucional, mantuvo la legitimacin procesal, abierta para fines de aplicacin de las garantas constitucionales.83
80 81 82 83
Ley No. 75. Registro Oficial 635: 07/08/02. Artculo. 178. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Artculo. 397(1). IBID. Artculos 75 y 66(23) LEY DE CONTROL CONSTITUCIONAL. Registro Oficial No. 99: 02/07/97. Artculo. 48.
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Con la vigencia de la Ley de Gestin Ambiental, la legitimacin procesal se mantuvo abierta nicamente para solicitar audiencias en procesos judiciales o procedimientos administrativos.84 Para efectos de demandar daos ambientales, el artculo 43 de la Ley insiste en la verificacin del inters directo.85 En materia procesal penal aplican las figuras ordinarias de noticia del delito: la denuncia que, de conformidad con el artculo 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, deviene en obligacin jurdica de quien conociere que se ha cometido un delito de accin pblica,86 como los delitos ambientales. No obstante, el solo hecho de denunciar la comisin de un delito no convierte al denunciante en parte procesal.87 En este tema, cabe destacar que el derecho procesal penal ecuatoriano prev la institucin de la acusacin particular,88 por la que el ofendido por la infraccin ambiental se constituye en parte procesal, en calidad de acusador particular. Como tal tiene derecho a intervenir en el proceso penal.89 A pesar de ser un tema de fondo para el proceso penal ambiental, muy poco se ha discutido sobre la condicin de ofendido en infracciones ambientales. Si bien, cualquier persona puede denunciar un delito ambiental; podra cualquier persona constituirse en ofendido del delito ambiental y, por tanto, constituirse en acusador particular? Lamentablemente no hay casustica sobre la materia, lo que impide fundamentar una respuesta jurdica. No obstante, hay que destacar que, el artculo 68 del Cdigo de Procedimiento Penal considera como ofendido a cualquier persona que tenga inters directo en caso de aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos.90 A la fecha, los casos sentenciados por delito ambiental han sido conocidos por denuncias telefnicas; e, investigados e impulsados de oficio por la Polica y la Fiscala, respectivamente.91
84
85
86 87 88 89 90 91
LEY DE GESTIN AMBIENTAL. Artculo 42: Toda persona natural, jurdica o grupo humano podr ser oda en los procesos penales, civiles o administrativos, que se inicien por infracciones de carcter ambiental, aunque no hayan sido vulnerados sus propios derechos... IBID. Artculo 43: Las personas naturales, jurdicas o grupos humanos, vinculados por un inters comn y afectados directamente por la accin u omisin daosa podrn interponer ante el Juez competente, acciones por daos y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos... CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Artculo 42. IBID. Artculo 51. IBID. Artculo 52. IBID. Artculo 69. IBID. Artculo 68. Para una referencia de los casos sentenciados por delito ambiental en el Ecuador ver. HUGO ECHEVERRA & BORMAN PEAHERRERA. El papel de la Fiscala en materia penal ambiental en el Ecuador. Artculo que ser publicado por la Red Latinoamericana de Ministerio Pblico Ambiental.
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6.2 Aspectos procesales Los delitos ambientales, al estar clasificados como delitos que atentan contra la seguridad pblica, son delitos de accin penal pblica cuyo ejercicio, de conformidad con el artculo 33 del Cdigo de Procedimiento Penal, corresponde exclusivamente a la Fiscala o Fiscal.92 Esto, sin perjuicio de los derechos procesales del acusador particular. Los casos de delito ambiental se tramitan en procesos penales ordinarios que se desarrollan en cuatro etapas: instruccin fiscal, etapa intermedia, etapa de juicio y etapa de impugnacin. Por lo general, al proceso penal le precede una fase de investigacin fiscal denominada indagacin previa. No obstante, por tratarse de delitos sancionados con penas de prisin de hasta cinco aos, los casos por delitos ambientales pueden sustanciarse en dos procedimientos especiales: a) procedimiento abreviado,93 que requiere la admisin de la responsabilidad del procesado; y, b) procedimiento simplificado,94 siempre que no se vulneren o perjudiquen los intereses del Estado. Las contravenciones ambientales se tramitan en procesos contravencionales de cuarta clase,95 ante Jueces de Contravenciones.96 A la fecha no se conocen de casos juzgados por contravenciones ambientales. 7 Derecho Penal Ambiental en el Ecuador: retos
Tras las reformas penales del ao 2009, el derecho penal ambiental inici una etapa de desarrollo, que se ha caracterizado por su progresividad. Aunque a la fecha son pocos los casos sentenciados y en sustanciacin, es importante destacar que el rgimen jurdico vigente se encuentra en franca aplicacin, en gran medida, debido al impulso procesal de la Fiscala ecuatoriana. En este contexto, cabe anotar que con la vigencia de la nueva Constitucin, y sus normas procesales ambientales, se espera una suerte de vigorizacin del rgimen de responsabilidad jurdica ambiental. No obstante, la aplicacin del rgimen penal ambiental mucho depender de un proceso informativo y de capacitacin que nunca se consolid. Por esta razn, gran parte de los actores en la Funcin Judicial, y la sociedad misma, desconoce de los mecanismos que el derecho ecuatoriano pone a disposicin en materia penal ambiental.
92 93 94 95 96
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Artculo 33. IBID. Artculos 369 y 370. IBID. Artculo 370.1 IBID. Artculo 398. IBID. Artculo 390.
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Los aos que vienen determinarn el rumbo que el derecho penal ambiental tomar en el Ecuador. Ciertamente es un campo jurdico complejo, pero digno de explorarlo. Fuentes normativas y bibliogrficas
NORMAS CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1979). Registro Oficial No. 800: 27/05/1979. REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1983). Registro Oficial No. 569: 01/09/1983. REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR (1996). Registro Oficial No. 969: 18/06/96. CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Codificacin (1998). Registro Oficial No. 1: 11/08/98. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Registro Oficial No. 449: 20/10/2008. CDIGO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 147: 22/01/71. LEY 99-49 REFORMATORIA DEL CDIGO PENAL. Registro Oficial No. 2: 25/01/00. CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial, Suplemento, No. 360 de 13 de Enero del 2000. LEY PARA LA PRESERVACIN DE ZONAS DE RESERVA Y PARQUES NACIONALES. Registro Oficial No. 104: 20/11/70. Derogada por la Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre. LEY FORESTAL Y DE CONSERVACIN DE REAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE. Registro Oficial No. 64: 24/08/81. Codificacin publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 418: 10/09/04. LEY DE PREVENCIN Y CONTROL DE LA CONTAMINACIN AMBIENTAL. Registro Oficial No. 97: 31/05/76. Derogada parcialmente por la Ley de Gestin Ambiental. LEY DE GESTIN AMBIENTAL. Registro Oficial No. 245: 30/07/99. Codificacin publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 418: 10/09/04. LEY DE RGIMEN ESPECIAL PARA LA CONSERVACIN Y DESARROLLO SOSTENIBLE DE LA PROVINCIA DE GALPAGOS. Registro Oficial No. 278 de 18 de Marzo de 1998. LEY DE CONTROL CONSTITUCIONAL. Registro Oficial No. 99: 02/07/97. Ley No. 75. Registro Oficial 635: 07/08/02. BIBLIOGRAFA AGUILAR, RAMIRO. Las nuevas tendencias del Derecho Penal contemporneo. REVISTA RUPTURA. Nmero 41. 1998. Asociacin Escuela de Derecho (PUCE). Quito, Ecuador. ALBN, ERNESTO. Delitos contra el medio ambiente. DERECHO PENAL ECUATORIANO. Parte Especial. Obra en preparacin cuya versin digital fue presentada en el Seminario DERECHO PENAL AMBIENTAL. Quito, 18 de Julio del 2007.
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ALBN, MARA AMPARO. El tema ambiental en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano. LA CONSTITUCIN ECUATORIANA. Diego Prez, compilador. Taurus, Santillana. Ecuador. 2009. AMORES, ORLANDO. DERECHO ECOLGICO ECUATORIANO. Corporacin Editora Nacional. Quito, Ecuador. 1991. CASSOLA, GUSTAVO. MEDIO AMBIENTE Y DERECHO PENAL. Editorial B de F. Montevideo, Uruguay. 2005. ECHEVERRA, HUGO. EL DELITO CONTRA LA DIVERSIDAD BIOLGICA. Tesis Doctoral. Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Quito, Ecuador. 2001. ______. Infracciones Ambientales: derecho penal y proteccin ambiental. REVISTA NOVEDADES JURDICAS No. 26, Abril 2008. Ediciones Legales. Quito, Ecuador. 2009. ______ & BORMAN PEAHERRERA. El papel de la Fiscala en materia penal ambiental en el Ecuador. Artculo no publicado. FRAS, JORGE. TEORA DEL DELITO. Livrosca. Caracas, Venezuela. 1996. HERNNDEZ, PATRICIO. Legislacin Ambiental. DERECHO AMBIENTAL. Texto para la Ctedra. Corporacin Latinoamericana de Desarrollo y Corporacin de Gestin y Derecho Ambiental. Quito, Ecuador. 2005. LARREA, MARIO & CORTEZ, SEBASTIAN. DERECHO AMBIENTAL ECUATORIANO. Ediciones Legales. Quito, Ecuador. 2008. LIBSTER, MAURICIO. DELITOS ECOLGICOS. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina, 1993. SILVA, MNICA. El mbito de proteccin jurdica del ambiente y los derechos ambientales en la Constitucin del 2008. REVISTA NOVEDADES JURDICAS. No. 36, Junio 2009. Ediciones Legales. Quito, Ecuador. 2009. TRUJILLO, JULIO CSAR. TEORA DEL ESTADO EN EL ECUADOR. Corporacin Editora Nacional. Quito, Ecuador. 1994. APNDICE EL RGIMEN DE LICENCIAMIENTO AMBIENTAL EN EL ECUADOR. El rgimen de licenciamiento ambiental tiene como antecedente normativo la Ley de Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental de 1976. Esta norma introdujo el requisito de autorizacin y control de actividades contaminantes. No obstante fue la Ley de Gestin Ambiental de 1999 la que consolid la aplicacin de la licencia ambiental en el Ecuador. Esta norma define la licencia ambiental como: [A]utorizacin que otorga la autoridad competente a una persona natural o jurdica, para la ejecucin de un proyecto, obra o actividad. En ella se establecen los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneficiario debe cumplir para prevenir, mitigar o corregir los efectos indeseables que el proyecto, obra o actividad autorizada pueda causar en el 97 ambiente.
97
LEY DE GESTIN AMBIENTAL. Glosario de definiciones.

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En funcin de este marco conceptual, el artculo 20 de la Ley de Gestin Ambiental dispone que para el inicio de toda actividad que suponga riesgo ambiental, se deber contar con la licencia respectiva, otorgada por el Ministerio del ramo. El rgimen de licenciamiento ambiental est desarrollado en el Ttulo I del Libro VI (calidad ambiental) del Texto Unificado de Legislacin Ambiental Secundaria.98 Este rgimen liga el licenciamiento ambiental al procedimiento de evaluacin de impacto ambiental. Especficamente, el rgimen jurdico concibe a la licencia ambiental como una consecuencia jurdica de la aprobacin del estudio de impacto ambiental y del plan de manejo ambiental.99 Cabe anotar que, una vez otorgada la licencia ambiental, la autoridad ambiental se reser100 va competencias de monitoreo y control. En caso de determinacin de faltas (no conformidades) a las obligaciones derivadas del licenciamiento ambiental, la autoridad puede suspender la licencia, e incluso revocarla cuando se verifique la existencia de no conformidades mayores, en cuyo caso la revocatoria conlleva la presentacin de una denuncia por delito de contaminacin ambiental.101
98
TEXTO UNIFICADO DE LEGISLACIN AMBIENTAL SECUNDARIA. Registro Oficial Edicin Especial No. 2: 31/03/03. 99 IBID. Artculo 25. 100 IBID. Artculo 19. 101 IBID. Artculo 28.
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AUTORES
Alex Fernandes Santiago Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Coordenador das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente da Bacia do So Francisco em Minas Gerais (2005-2009). Coordenador das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente do Alto So Francisco (2003-2005). Membro do Conselho Estadual de Poltica Ambiental do Estado de Minas Gerais (2003-2009). Alexandre Lima Raslan Mestrando em Direito das Relaes Sociais (Direitos Difusos) na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito Processual Penal pela Universidade Catlica Dom Bosco (UCDB). Especialista em Direito Civil: Direitos Difusos pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS). Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul, titular da 34 Promotoria de Justia de Campo GrandeMS. Ncleos das Promotorias de Justia do Pantanal e da Bacia do Paran. Promotor Eleitoral (1995-1996, 1998-2001 e 2004-2005). Alma Poletti Abogada egresada de la Universidad Nacional de Asuncin. Master en Polticas Pblicas por la Universidad de Bristol, Inglaterra. Antonio Gustavo Gomez Fiscal General ante la Camara Federal de Tucuman, Argentina. Bormman Peaherrera Licenciado en Ciencias Polticas y Sociales, Abogado de los Tribunales de Justicia, Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador. Obtuvo el ttulo de Especialista en Derecho Penal y Justicia Indgena por la Universidad de los Andes. Experiencia profesional de doce aos. Fue Fiscal de Sucumbos en todos los delitos. Fue Fiscal de Pichincha en Delitos contra la Vida. Fue Fiscal de Pichincha en Delitos Financieros. Actualmente es Fiscal de Pichincha en Delitos contra el medioambiente. Es Miembro de la Red Latinoamericana de Ministerio Pblico Ambiental (Brasil). Se especializa en derecho penal, derecho penal ambiental y derecho de propiedad intelectual. Consuelo Y. Moromizato Yoshida Mestre e Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professora de Direito Ambiental, Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Diego Eduardo Gutierrez Gronemann Abogado graduado de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (UPSA), sigui cursos de postgrado en la Universidad de Salamanca, Espaa y Maestra en Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible en la Universidad Autnoma Gabriel Ren Moreno. Es miembro fundador de la Sociedad Boliviana de Derecho Ambiental (SBDA) desde el ao 1997 y su Director Ejecutivo (2003-2005 y 2006 a la fecha), en esta institucin a sido Coordinador Acadmico del Programa de Capacitacin en Derecho Ambiental (PROCADA 2000-2003); Coordinador del Programa de Defensa de la Biodiversidad en Bolivia a travs de la Legislacin, la Educacin a la Comunidad y la Accin (2003-2006) y responsable legal del Programa de Fortalecimiento a la Gestin Ambiental en Municipios del Pantanal Boliviano (GAM 2006 a la fecha). Es consultor internacional en diversos temas relacionados con la Poltica y el Derecho Ambiental y Forestal, abordando temticas tales como el De-
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Autores
sarrollo Organizacional y Fortalecimiento Institucional a Empresas Forestales Comunitarias; Planificacin y Poltica Ambiental en temticas relacionadas con el Manejo Forestal Sostenible y la prevencin de Incendios Forestales; Participacin Social en la Gestin Integral de reas Protegidas; tambin, ha formulado e implementado a travs de equipos multidisciplinarios Sistemas de Gestin Ambiental en instancias pblicas y privadas, entre otros. Es miembro del Colegio Nacional de Abogados de Bolivia, del Consejo Boliviano para la Certificacin Forestal Voluntaria, de Environmental Law Alliance World Wide (e-law) y de la Comisin de Derecho Ambiental de la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN). Enrique A. Viana Ferreira Fiscal Letrado Nacional en lo Civil Ministerio Pblico de Uruguay. Genaro Uribe Santos Abogado por la Universidad Catlica Santa Mara (Per), post graduado por la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, y por la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza (Argentina). Maestrista en Derecho Ambiental por la Universidad Politcnica de Barcelona (Espaa). Maestrista en Gestin Ambiental por la Universidad Alas Peruanas (Per). Ex Asistente Fiscal del Ministerio Pblico de Per. Autor de diversos libros y artculos sobre el medio ambiente. Redactor invitado de revistas y diarios del Per y el extranjero. Consultor y abogado litigante en materia medio ambiental. Docente universitario en la Universidad Alas Peruanas de las materias de Derecho Ambiental, Derecho Penal Ambiental, Derecho Internacional Ambiental, Derechos Humanos y Medio Ambiente y Legislacin Ambiental. Profesor Visitante de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y de la Universidad Nacional Autnoma del Carmen (Mxico). Presidente de la Academia Transdisciplinaria Internacional del Ambiente (ATINA). Coordinador General del Captulo Per de la Liga Mundial de Abogados Ambientalistas (LIMAA). Hugo Echeverra V. LL. M. Licenciado en Ciencias Jurdicas, Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Catlica de Quito, Ecuador. Obtuvo el ttulo de Master of Laws (LL.M) otorgado por McGill University de Montreal Qubec, Canad. Es ex alumno del programa Chevening Fellowship, dirigido por The Foreign and Commonwealth Office del Reino Unido, en el que asisti al curso de Gobernanza Ambiental en Wolverhampton University Reino Unido. Se especializa en derecho penal y en derecho ambiental, reas en las que ejerce la profesin y la docencia universitaria de postgrado. Isabel de los Ros Abogada egresada de la Universidad Central de Venezuela. Doctora en Derecho del Ambiente y Ordenacin del Territorio por la Universidad de Ciencias Jurdicas de Estrasburgo, recibida con el ms alto honor de las universidades francesas: Muy honorable y con elogio especial del jurado (nica vez que se otorg en esa universidad para esa especialidad en los primeros 25 aos del doctorado). Especialista en Ciencias Penales por la Universidad Externado de Colombia. Bogot y U.C.V. Diplomada por la Universidad de Ciencias Jurdicas de Estrasburgo en Contaminacin y Molestias Ambientales y en Derecho Comparado del Ambiente. Es docente, categora titular, Coordinadora del Postgrado en Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable del Centro de Estudios del Desarrollo de la UCV. Profesora de Teora General del Derecho Ambiental, Principios de Derecho Ambiental, Derecho Penal del Ambiente y Derecho al ambiente sano. Autora de varias obras jurdicas y artculos en revistas especializadas. Fue asesora de la Asamblea Nacional Constituyente para la redaccin de la Carta Magna de 1999 y es Asesora de la Asamblea Nacional en materia ambiental. Javier Roberto Merep Secretario de 1 Instancia de la Fiscala Federal de Catamarca. Jorge A. Sosa Garcia Fiscal Adjunto de Medio Ambiente en Paraguay.
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Jorge Antonio Abella Banzer Fiscal de Materia del Departamento de Santa Cruz. Jorge Levedich Fiscal en Paraguay. Luciano Furtado Loubet Promotor de Justia em Bonito (MS Brasil), Especialista em Direito Ambiental pela Universidade para o Desenvolvimento do Pantanal (UNIDERP), Especialista em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET). Lus Fernando Macias Gmez Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Curso estudios de Maestra en Filosofa Poltica en la Universidad de la Sorbona, Estudios de las Sociedades Latinoamericanas, opcin ciencias polticas en el Instituto de Altos Estudios de Amrica Latina de la Universidad de Pars III y Master Interactivo en Derecho Ambiental, actualmente cursa estudios de doctorado en la Universidad Externado de Colombia. Fue designado como miembro, en calidad de experto, de la Comisin de Revisin de la Legislacin Ambiental, creada por la Ley 261 de 1996. Se desempe como Secretario General encargado, del Ministerio del Medio Ambiente, y durante tres aos fue jefe de la Oficina Jurdica del mismo Ministerio (1994-1997). Es profesor en diversas universidades colombianas y profesor invitado en universidades del exterior. Ha publicado varios artculos sobre temas ambientales en libros y revistas nacionales e internacionales. Actualmente se desempea como abogado en derecho ambiental. Es Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Ambiental, Vicepresidente del Instituto para el Desarrollo Sostenible Quinaxi, Arbitro del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogota (rea Ambiental). Es autor del libro Introduccin al Derecho Ambiental, y coautor del libro Gua para la Gestin Ambiental Regional y Local (1999 y 2000), Es integrante de la Comisin de Legislacin Ambiental UICN y miembro del grupo de expertos de apoyo al Departamento de Desarrollo Sostenible de la OEA. Mara del Milagro Vega Fiscal General Penal del Poder Judicial de la Provincia de Catamarca. Mario Maturana Claro Abogado, Profesor Facultad de Ciencias Jurdicas, Universidad de Atacama (Chile), Ex Fiscal Regional de Atacama (Chile). Raul Mauricio de los Rios Caceres Fiscal Supremo Adjunto de Peru, Coordinador Nacional de las FEEMAS, Associacin del Ministerio Pblico para la defensa del medio ambiente ABRAMPA. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina. Profesor Adjunto de Teora General y Filosofa del Derecho, Universidad de Buenos Aires. Ricardo Jos Merlo Faella Fiscal de Medio Ambiente. Sheila R. Abed Presidente Grupo IDEA (Instituto de Derecho y Economa Ambiental), Paraguay, e Presidente da Comisso de Direito Ambiental da UICN. Slvia Cappelli Fiscal en la Corte Suprema de la Provncia del Rio Grande do Sul-Brasil; Directora de Asuntos Internacionales del Instituto O Direito por um Planeta Verde-Brasil y de la Asociacin Brasilea del Ministerio Pblico del Medioambiente ABRAMPA, Coordinadora de la Revista de Derecho Ambiental de la Editora Revista de los Tribunales, Coordinadora Acadmica del curso de posgrado en Derecho Ambiental de la Universidad Federal del Rio Grande do Sul (UFRGS), Miembro de la Academia de Derecho Ambiental de la UICN y profesora de Derecho Ambiental.
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O DIREITO AMBIENTAL NA AMRICA LATINA E A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO

Tomo I Amrica do Sul

Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental criao, implementao e desafios