Direito Empresarial II

Direito Empresarial II Ricardo Brum 201 2
UNIDADE I NOME EMPRESARIAL 1. Conceito O nome empresarial o correspondente na pessoa jurdica aquilo que se tem para a pessoa fsica. o nome pelo qual a pessoa jurdica assume direitos e obrigaes. o nome est no contrato e registrado na Junta Comercial. Conceito nome empresarial no difcil. O problema na distino de nome empresarial com nome fantasia e marca. O nome fantasia o ttulo do estabelecimento comercial, ou seja, o nome pelo qual a sociedade vem a pblico e so conhecidas. o nome no letreiro. Dificilmente a empresa conhecida pelo seu nome empresarial, mas sim pelo nome fantasia. O nome empresarial o que distingue a sociedade em suas relaes comerciais, j o nome fantasia para os consumidores. H trs formas de criao de marca, sendo elas: nominativas, figurativas e mistas. As marcas originalmente servem para se vincular a um determinado produto. Trabalha-se com o conceito de produto. No entanto, a marca tambm acaba se vinculando a empresa. Confunde-se a empresa ao prprio produto que ela possui. Normalmente, o nome fantasia deriva de uma marca nominativa e, por isso, importante que possa acontecer do nome fantasia ser uma marca nominativa ou no. Exemplo: casas pernambucanas: no se vincula a marca nenhuma. O nome empresarial outro ainda bem diferente.
2. Princpios Cria-se o nome de uma determinada sociedade a partir de dois princpios: Veracidade: o nome tem sempre que indicar o verdadeiro objeto da sociedade. No pode ter uma indicao de material de construo e atuar com gnero alimentcio. Novidade: algo diferente ou que no existia. Tecnicamente, quer estabelecer a diferenciao pelo radical. Exemplo: tubaro Ltda: o radical o tubaro. Esse 1

radical no pode ter existncia anterior. indispensvel que seja diferente em relao aos nomes pr-existentes.
3. Territorialidade Onde protegido o nome? Na Junta Comercial. Ento, deve-se fazer uma pesquisa neste estabelecimento. Por sua vez, a Junta Comercial faz sua pesquisa nos seus cadastros. O nome protegido no mbito estadual. J a marca protegida por segmento em mbito federal. A proteo da marca dada em nvel de federao. Artigo 1.166 do CC. O problema que o pargrafo nico do artigo acima estabeleceu a possibilidade de ter a proteo do nome a nvel nacional, bastando que o pedido seja feito na forma de lei especial. Essa lei no existe, porque as Juntas Comerciais no esto aparelhadas para terem um cadastro ou registro nico.
4. Espcies Existem dois tipos de nomes empresarias que so aplicados em cinco tipos de empresas (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por aes, sociedades limitadas e sociedade por aes). As trs primeiras so chamadas de tipos societrios menores, vez que no possuem relevncia prtica. Espcies de nomes: Denominao: normalmente no utiliza o nome civil de seus scios para o nome empresarial. Assim, se no tem a utilizao do nome civil, normalmente fala-se em denominao. A sociedade em comandita por aes e a sociedade por aes sempre tero denominao em seu nome empresarial, mesmo utilizando o nome civil. Ento, mesmo utilizando o nome civil, sempre que estiver falando dessas duas sociedades est falando de denominao. 2

As sociedades limitadas, se usarem a utilizao de designativo, ou seja, se no usar o nome civil, ser uma denominao. Agora, se tiver nome civil, ser firma ou denominao. A diferena est dentro do contrato social, onde neste ter a indicao se firma ou denominao. Depende da existncia e da criao de uma assinatura para a sociedade. No contrato social da limitada, ter uma clusula onde versa sobre a assinatura. assim: a sociedade assinar da seguinte forma: Vitor e Marcos Cabelos Ltda. Quando tem uma clusula desse tipo indicando a criando uma assinatura, est criando uma firma. Ento, essa sociedade limitada tem um nome empresarial firma. Agora, se no tem essa clusula, o nome empresarial ser do tipo denominao. a teoria da representao das pessoas jurdicas. Estas so sociedade no corprea e, normalmente, sempre uma pessoa fsica a representa. Quando se chama algum de representante h uma teoria de mandato. A teoria ultra vires diz que o vnculo que liga aquele o nome da sociedade e a pessoa jurdica no de mandato ou de representao. No momento em que se cria a assinatura e colocada em algum documento no existe uma representao entre a pessoa fsica que assinou e a sociedade. como se por fico jurdica se afirmasse que quem assinou o documento fosse a prpria pessoa jurdica. Nesse sentido, haveria a necessidade de criar a firma daquela pessoa jurdica, que feita dentro do contrato social. Em tese, se tem denominao em uma Ltda., ter a figura da representao. E a pessoa fsica que representa ter limite de poderes. Agora, se cria uma Ltda. por firma, a prpria sociedade que assina. E, neste caso, se fosse analisar academicamente, haveria como diferenciar o tipo de responsabilidade que a pessoa fsica possui. Se no tem mandato, no tem que falar em excesso de poder ou infrao de contrato social. Em compensao, tambm no tem limitao de sociedade. Sociedade em nome coletivo e comandita simples caso denominao e, ento, ter a teoria ultra vires. 3

Firma: tem sempre a utilizao de nome civil. Exemplo: Vitor e Marcos Cabelos LTDA. So sociedades que utilizam em seu nome empresarial o nome civil de seus scios. Mas, preciso ter em mente que nem todas as vezes que o nome tem a utilizao do nome civil est falando de firma. As sociedades em comanditas simples e em nome coletivo devem utilizar o nome empresarial por firma, ou seja, obrigatoriamente deve utilizar os nomes dos scios. O que altera ser firma ou denominao? Nada. No tem diferena de responsabilidade de scio, ou aplicao de tributos, entre outras. estudado para fins de concurso. Essa parte da matria no cai na prova!
Sujeito de Direito algum que tem capacidade de contrair direitos e obrigaes. Os sujeitos de direitos possuem algumas classificaes: Corpreo ou no corpreo: existncia fsica ou no. Personificado ou no personificado: a diferena est no objetivo especfico: liberdade para realizar atos de contedos jurdicos. Aqueles que so personificados (pessoas fsicas e pessoas jurdicas) nascem sem um propsito especfico, ou seja, podem fazer tudo que a lei no probe. Os no personificados (esplio, nascituro e massa falida) possuem um propsito especifico e apenas podem realizar atos visualizando o propsito. Possuem, dessa forma, existncia por um determinado tempo. No possuem liberdade plena. As pessoas jurdicas podem ser classificadas de trs formas: associaes, fundaes ou sociedades. A confederao formada por associaes. A associao formada por pessoas. A fundao formada por patrimnio. A sociedade formada pela unio de pessoa e patrimnio. A fundao no possui dono. Para criar uma fundao deve-se destinar um patrimnio para a mesma. Tendo em vista que no possui dono (apenas gestor), no pode o patrimnio voltar para quem criou a mesma. 4

A sociedade so pessoas unidas com o capital. Ento, podem ser: cooperativas, simples ou empresrias. O objeto de estudo da disciplina as sociedades empresrias. Ser deste tipo quando tiver uma atividade economia (lucro), organizada e profissional. O que uma sociedade empresria? um sujeito de direito no corpreo, personificado, criado a partir da unio de pessoas mais capital atuando de maneira econmica, organizada e profissional.
UNIDADE II TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETRIO Qual a consequncia imediata da criao de uma pessoa jurdica (sociedade empresria) em termos patrimoniais? Passa a existir a autonomia patrimonial. Ex: A e B se reuniram e resolveram criar uma atividade. Cada um deu determinada quantia e montaram o negcio. Quando eles fazem isso, eles criam a sociedade que, nesse momento, passou a ter patrimnio prprio. OBS: capital integralizado x capital subscrito. O subscrito quando se assume o compromisso de colocar o dinheiro. Quando coloca o dinheiro, integraliza. Se no patrimnio prprio da sociedade existe uma lancha, uma fazenda ou um carro, pode-se fazer que determinado scio dono disso? No. Ele no dono de nada disso, pois quando se fala em patrimnio prprio, se refere a um negcio chamado de patrimnio lquido. O patrimnio lquido seria o ativo menos o passivo. Ativo so os valores positivos de uma sociedade ( tudo aquilo que considerado bens e direitos). O ativo se divide em ativo circulante (ativos que vo ser realizados no prazo de 12 meses da data que a balana est sendo fechado) e no circulante (s vai ser considerado dinheiro 12 meses depois). Passivo so as dvidas. Teoricamente, esse scio pode dizer ser dono do patrimnio liquido, ou seja, da sobra que se tem de patrimnio menos as obrigaes. Mas isso uma expectativa de direito. Ele s pode afirmar ser dono das quotas dessa sociedade. As quotas representam uma 5

parcela do capital que geram uma expectativa de direito sobre um determinado patrimnio. Quando se cria a sociedade, a propriedade deixa de ser de bens e passa a ser de quotas. Todo patrimnio no mais do scio, mas sim da pessoa jurdica, pois se afirma ter uma autonomia patrimonial para essa sociedade empresaria criada e existente. A resposta da pergunta feita acima a criao de uma autonomia entre o patrimnio dos scios e dessa sociedade. Alguma sociedade no tem autonomia patrimonial? No. Sempre, independente da classificao, ter autonomia patrimonial. Todo tipo societrio importa em autonomia patrimonial. A criao de uma sociedade tem como consequncia imediata autonomia patrimonial. Mas, os scios respondem por dvidas da sociedade? Depende de qual a classificao utilizada. O scio tem que pagar por uma dvida da sociedade? Quanto responsabilizao dos scios: Sociedade ilimitada: regra geral, quem tem responsabilizao ilimitada so as sociedades em nome coletivo. Aqui, os scios respondem por toda e qualquer dvida da sociedade. Sociedade mista: as mistas so as comanditas por aes e as comanditas simples. Aqui, alguns scios respondem ilimitadamente e outros limitadamente. Sociedade limitada: as limitadas so as LTDA e S.A. Aqui, todos os scios respondem, regra geral, de forma limitada pelas dvidas da sociedade. Por que criar voluntariamente uma sociedade declarando o envolvimento do patrimnio pessoal do scio? No faz muito sentido. Por isso, as responsabilidades ilimitadas e mistas no mais existem. A sociedade em nome coletivo tem autonomia patrimonial? Sim. Apesar de ter autonomia patrimonial, os scios respondem pelas dvidas da sociedade. As LTDA e S.A. tm autonomia patrimonial, o que pese os scios no responderem pelas dvidas da sociedade. 6

Normalmente, autonomia patrimonial confundida com limitao de responsabilidade, mas so duas coisas completamente diferentes. Nem todas as sociedades tm a regra da limitao de responsabilidade, mas todas tm autonomia patrimonial. A regra de limitao de responsabilidade determina que os scios no vo ser obrigados a pagar as dvidas das sociedades empresrias. E quando existe patrimnio dos scios, mas no existe na empresa? O contexto de fundo dessa discusso ser sempre uma empresa com dvida sem patrimnio e um scio que tem patrimnio. Em que hipteses os credores da sociedade podem receber dos scios? Porque a sociedade se chamada sociedade limitada? Porque em tese, a responsabilidade dos scios limitada. Onde esto os dispositivos legais que dizem acerca disso? Artigo 1.062 do CC e artigo 1 da lei 6404/76. Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. Quando se cria uma limitada, se estabeleceu o capital social. o dinheiro que os scios se obrigam a colocar na sociedade e assumem o compromisso de no receber de volta. Quando uma sociedade limitada criada, os scios decidem o valor do capital social e so obrigados a colocar na sociedade esse valor. Se no colocarem, eles vo responder at esse valor. Se no houve integralizao, pode-se falar que os scios iro responder pessoalmente. Mas se os scios comprovarem que colocaram dinheiro na empresa, a regra diz que eles no iro responder mais. Se o dinheiro foi integralizado, no h mais responsabilizao dos scios. Hoje, seria importante a existncia dessa regra? Tem sentido a existncia de uma norma que diz que se a empresa no tiver patrimnios o scio no vai responder? Essa discusso est na jurisprudncia todos os dias.

As regras foram criadas como forma de incentivar as atividades econmicas. Esse o objetivo que estar por trs dessas regras. Ao invs da pessoa deixar o dinheiro em um banco (no gera efeito econmico), melhor colocar numa atividade econmica produtiva, e para isso foi garantido o limite de risco. Se essa regra no tivesse relevncia nenhuma, porque em 2002 foi editada uma nova lei de sociedade limitada? Porque no acabaram com essa regra da sociedade limitada em 2002 com a mudana do cdigo? Em 2001 estava se discutindo uma reforma da lei de sociedade por aes. Na reforma se dizia que os controladores que indicassem os administradores responderiam ilimitadamente pelos atos dos administradores. Um professor americano discutiu isso, e ele disse que se essa norma passar, no dia seguinte a bolsa brasileira iria despencar, pois todos os investidores americanos iriam tirar dinheiro daqui. Ele disse isso sob o prisma de que no existe possibilidade de se colocar em jogo todo patrimnio pradquirido, resultante de um resultado vivel, pois algo deu errado. Se ocorreu fraude, outra situao. Mas se o negcio no deu certo, no tem como pegar patrimnio do scio, no justo que o patrimnio responda. A regra da limitao um incentivo a atividade econmica e estabelece que os scios no vo responder por dvidas da sociedade. O que no pode inverter a ordem, ou seja, no pode passar a ter a presuno de fraude ou de crime. - Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica A regra de limitao da responsabilidade est no artigo 1.052 para a sociedade limitada e outro (no peguei) para a sociedade por aes. Neste contexto, importante estudar a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. A teoria da desconsiderao vem do direito costumeiro. A regra de limitao de responsabilidade foi criada por volta das grandes navegaes e ainda vem se desenvolvendo. No sculo XX, um alemo fez uma pesquisa de doutorado onde o objeto de pesquisa era descobrir quais seriam as hipteses em que a jurisprudncia teria afastado a responsabilidade da empresa para alcanar os scios.

O fato que existem julgados que tem afastado a limitao para atingir o scio. Existem hipteses em que, mesmo sem lei positivada, os julgadores estariam afastando a personalidade da pessoa jurdica. Analisando as premissas so nos julgados, ela parte de quatros princpios: o entendimento clssico: Fraude lei: se faz confuso entre fraude lei e infrao a lei. Esta um ato ilcito, ou seja, a prtica de uma medida que acabe gerando infrao a uma norma interna. um ato praticado que infringir diretamente uma norma legal existente. Exemplo: reduzir salrio pode? S se no for de forma unilateral, conforme a CR/88. Mas, possvel obter o efeito da reduo de salrio a partir de uma prtica de sequncia de atos que no atingem diretamente a lei. Ele no reduz diretamente na carteira de trabalho o salrio. Na verdade, pratica uma sequncia de atos que leva a reduo do salrio. Atinge o mesmo objetivo. Ento, todas as vezes em que se tem os mesmos efeitos prticos que sria obtido se tivesse praticar um ato ilcito, mas por meio de uma prtica de uma sequncia de atos, tem uma prtica de fraude lei. Esta funciona como se no se enfrentasse a lei, mas contornar a mesma. Aplica-se a teoria da desconsiderao sempre que houver fraude. No se fala em teoria da desconsiderao quando se estiver em casos de infrao. Se tiver ato ilcito, no precisa aplica a teoria, porque a infrao lei, por si s, independente da pessoa jurdica, gera uma responsabilizao do agente. Logo, se o scio-gestor de uma empresa sonega ou comete crime contra o meio ambiente, por exemplo, no precisa da teoria para responsabiliz-lo, porque a simples prtica do ato suficiente. A teoria da desconsiderao seria aplicada no momento em que olhando os atos no se percebe a prtica de um ato ilcito. Mas, ao colocar os atos em conjunto, o objetivo alcanado o mesmo como se fosse uma ao ilegal (ato ilcito). 9

Confuso patrimonial: est no artigo 50 do CC/02: afirma-se que, se o scio no fez distino entre o patrimnio da empresa e o pessoal, no possvel querer que o credor respeite a separao. Havendo a confuso do patrimnio, pode ter a desconsiderao da pessoa jurdica. Scio beneficiado: s ser atingido o scio que ser beneficiado. Em decorrncia da fraude lei, o scio que for beneficiado poder aplicar a teoria. Simples inadimplncia: a simples inadimplncia no levaria a existncia e a aplicao da regra de limitao de responsabilidade. Quer separar o caso em que existem fraude e confuso dos casos em que no houve o pagamento em razo de ato qualquer, que no houve dolo ou m-f. Exemplo: Governo Federal estabeleceu congelamento do preo do leite e distribuiu o vale-leite: a populao trocava esse vale-leite por produto: isso fez com que o preo do leite diminusse e todos os laticnios quebrarem e, consequentemente, houve inadimplncia. A primeira vez que a teoria da desconsiderao apareceu no ordenamento brasileiro foi na dcada de 70. E foi feito quando Pontes de Miranda emitiu um parecer pleiteando a responsabilizando dos scios em nome dessa teoria. Naquela poca, a teoria no existia no Brasil. O referido doutrinador fez uma distino entre: teoria da desconsiderao e a responsabilidade direta do agente. Disse que iria aplicar a teoria no momento em que no existir ilcito, ou seja, nos casos de fraude ou confuso. Mas, h o mesmo efeito de uma infrao. Quando tiver ilicitude, deve-se falar em responsabilidade direta do agente. A teoria da desconsiderao s foi positivada 15 anos depois do parecer de Ponte de Miranda no artigo 28 do CDC. Esse artigo inaugurou a positivao das regras relativas desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica. Vejamos: Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao 10

da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Esse artigo diz que a desconsiderao ocorre quando: Abuso de direito: na prtica, a mesma coisa de fraude lei. O abuso de direito, o abuso de forma e a fraude lei ocasionam efeitos fraudulentos. No se tem o direito de criar uma empresa, por exemplo, para poder reduzir salrio, bem como de deixar de pagar o credor, porque entende que a sociedade limitada est para proteger. No pode exercer direito como o objeto de atingir consequncias ilcitas, ou seja, os mesmos fins que tem a prtica de um ilcito. Os vrios direitos esto sendo exercidos de maneira abusiva ou desvirtuados. Por isso, se tem a fraude em um lado da moeda, tem-se no outro lado o abuso de direito. Tem ainda um terceiro lado que o abuso de forma: cria uma estrutura jurdica prevista na legislao de sociedade limitada para ter um fim ilcito. Aqui, analisa-se sob o prisma da forma/estrutura jurdica utilizada (utiliza da sociedade da para deixar de pagar). Exemplo: vender um imvel para o ITBI, agora se pega o imvel e intregaliza na sociedade no paga o ITBI: A possui um imvel para vender para B: ento, eles criam uma sociedade e a A intregaliza imvel e B dinheiro para no pagar ITBI. Depois, dissolve-se a sociedade para no pagar o referido tributo, onde A sai com o dinheiro e B sai com o imvel. O abuso de forma est na utilizao indevida da sociedade. Essa primeira hiptese do artigo 28 do CDC semelhante ao pensamento clssico de desconsiderao da pessoa jurdica. Excesso de poder: a representao da pessoa jurdica poderia ser feita a partir da teoria da representao ou da teoria ultra vires. Pela teoria da representao, o scio-administrador recebe uma procurao daqueles que constituram a sociedade. Essa procurao estaria onde? Depende da estrutura 11

jurdica existente: se for sociedade limitada, os poderes esto no contrato social, agora se for sociedade por ao, os poderes esto no estatuto social. Ento, s pode falar em excesso de poder se tiver praticado um ato fora dos limites desses instrumentos sociais. O estatuto social uma norma individual e concreta, que se aplica a pessoas especficas e em momentos especficos. Pode dizer que excesso de poder uma infrao lei, ou seja, ato ilcito quando se trata no conceito de norma. Infrao da lei: todos so uma mesma coisa (fato e ato ilcito a mesma coisa de infrao lei). Ademais, o que parece isso no seria hiptese de aplicao da teoria da desconsiderao, porque no haveria aplicao pela doutrina clssica, porque teria responsabilidade direta. Violao dos Estatutos e Contrato Social: a mesma coisa de excesso de poder. Todo ato realizado com exceto de poder efetivamente gera uma violao do estatuto e contrato social. Aqui tambm h um ato ilcito. M-administrao: a falncia, encerramento e insolvncia causados por madministrao. S teria responsabilidade se as hipteses se tivessem a madministrao. A m-administrao parte da premissa que o fato da administrao de empresa ser uma cincia. Assim, seria a prtica de atos violadores das regras estabelecidas pela cincia. Para determinar se houve ou no, teria que voltar a poca que a deciso foi tomada e seus complementos para verificar a madministrao. Se o rompimento levar a uma falncia, trabalha-se com o conceito de m-administrao. Ou seja, o final do caput torna a aplicao da teoria basicamente impossvel, porque no se consegue caracterizar com segurana o que seria o ato de madministrao e, por conseguinte, a hiptese de responsabilidade. O pargrafo quinto diz que:
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5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Para se falar em responsabilidade deve ter a seguinte base ftica: um credor de uma empresa que no possui patrimnio, mas com scios com patrimnios. Ento, quando que ter a personalidade com motivo de prejuzo ao consumidor e isso no ser justificado? Todas s vezes em regras de limitao, por natureza, a personalidade jurdica um obstculo, ou seja, o credor no consegue chegar ao patrimnio por causa da empresa. Partindo de uma anlise literal do artigo 28 e seu pargrafo quinto, ter-se-ia que no se aplica a regra de limitao de responsabilidade no direito do consumidor, porque ele joga a regra de responsabilizao no lixo. Assim, no precisa analisar as hipteses do caput. Por isso que se afirma que se devem ter as duas coisas: as hipteses do caput e, ao mesmo tempo, o prejuzo ao consumidor. Ou seja, analisando em conjunto, responsabiliza os scios quando tiver infrao lei, por exemplo, e isso causar um prejuzo. Agora, se a empresa tem dinheiro para pagar a dvida, no precisa da teoria da desconsiderao, porque a personalidade no um impedimento. Por que se estuda o artigo 28 do CDC? Porque a segunda norma do direito brasileiro que tratou da teoria da desconsiderao foi o artigo 18 da Lei 8.888/94: igual o artigo 28, mas no fala do pargrafo quinto. O terceiro dispositivo o artigo 4o da Lei 9.605/98: o artigo igual ao pargrafo quinto do artigo 28 do CDC. Ento, na lei de meio ambiente, a regra do artigo 4 o joga a regra de limitao de responsabilidade para escanteio. A quarta norma o artigo 50 do CC/02. Ela inova e ela de adqua a teoria da desconsiderao. Ou seja, ela busca consonncia a teoria clssica. Outros dois ramos do direito no possuem dispositivos legais sobre a teoria da responsabilizao.
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Direito do trabalho: no possui norma reguladora da teoria da desconsiderao. Mas aplicada no direito do trabalho todas as vezes em que a empresa no poder pagar. No h limites. Direito tributrio: no possui norma expressa. Contudo, tem o artigo 135 que regula a responsabilizao de terceiro pela ocorrncia do fato gerador. O STJ tem tido uma interpretao coerente onde s se pode responsabilizar quanto tiver a ocorrncia efetiva de algum ato que seja contrria as normas existentes em vigor. A regra de limitao importante ou no? No direito do trabalho, como h a premissa da hipossuficincia, teria que fazer a interpretao de que o acionista deveria responder pelas dvidas trabalhistas. No entanto, a jurisprudncia do direito do trabalho entende que na S.A. quem responde so os administradores, mas os scios de uma limitada quem respondem. Por qu? A diferena que no scio da limitada sabe quem so as pessoas. Agora, os acionistas da S.A. no so identificados.
CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES 1. Introduo O estudo da classificao das sociedades normalmente terico, porque no possui aplicao prtica, de tal forma que a doutrina e jurisprudncia enfrentam esse tema superficialmente. As sociedades so classificadas em relao s espcies em 5 tipos societrios: sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitada, em comandita por aes e annima. A sociedade em conta de participao no tipo societrio, mas sim um simples contrato. Ela no pode ter um tratamento efetivo de sociedade, porque no chega a montar uma pessoa jurdica. um contrato de parceria e no adquire personalidade. Alm do mais, esse tipo de sociedade mais utilizado do que os trs primeiros tipos societrios j mencionados. 14

O estudo da classificao se d por trs critrios: Em funo da regularidade de sua constituio: sociedade regular e irregular; Em funo do grau de dependncia dos scios: teria a sociedade de pessoas e a sociedade de capital; Em funo do tipo de instrumento utilizado: sociedade contratual e no contratual.
2. Sociedades Regulares e Irregulares Essa classificao possui relevncia porque a sociedade irregular ter como consequncia responsabilidade ilimitada dos scios. Assim, as sociedades sero regulares quando tiverem cumprindo todas as suas obrigaes, como, por exemplo, registro na Junta Comercial, registro das operaes em livro prprio, entre outras. Ou seja, operam antes de formalmente constitudas. Caso no sejam cumpridas, a sociedade irregular. Ento, as sociedades irregulares so dividas em: Sociedade de fato: quando a sociedade nasce, ela uma sociedade de fato. So aquelas sociedade criadas por duas pessoas e, apesar de j terem a atividade criada, elas no trabalham com sua constituio formal. Na prtica, so aquelas que no tm registro na Junta Comercial. Em que momento efetivamente tem a constituio de uma sociedade? No o momento em que se tem o registro na Junta Comercial. Elas so criadas no momento em que as partes manifestam o interesse de criar a sociedade. Em se tratando de sociedade limitada, a criao por meio da assinatura do contrato social. Agora, sendo sociedade por ao, no momento da assembleia. O registro da junta apenas fornece a personalidade jurdica da sociedade, de tal forma que o momento da criao anterior. A sociedade de fato existe, mas no tem personalidade. Ou seja, no h efeito prtico (artigo 990 do CC/02). 15

A personalidade adquirida antes ou depois que ocorre o registro na Junta Comercial? A posio majoritria entende que a personalidade adquirida no momento de registro. No aspecto patrimonial, efetivamente ela tem que adquirir a personalidade no momento do registro, porque se tem autonomia patrimonial, obviamente s pode falar em autonomia a partir do momento em que se tem o registro. O efeito da irregularidade no ter uma separao de patrimnio e uma limitao de responsabilidade do scio. Sociedade irregular propriamente dita: so aquelas que passaram por um processo de regularizao, mas que, por alguma razo, deixaram de cumprir as obrigaes e, consequentemente, passaram a ter a aplicao da responsabilidade de todos os scios. importante mencionar que a sociedade irregular pode ser provada por qualquer meio.
3. Sociedade de Pessoas e de Capital Se estiver falando de sociedade empresria ou no (simples), fala-se de um tipo de societrio que efetivamente ser constitudo por pessoas e capital. No h meios de dizer que existe uma sociedade sem que haja a unio de pessoas e sem que essas pessoas tenham integralizado algum tipo de patrimnio, por menor que ele seja. Logo, no pode fazer uma separao entre pessoas e capital. A classificao decorre da importncia desses elementos para a atividade, isto , da prevalncia de um ou de outro. As sociedades de pessoas so aqueles em que as caractersticas dos scios so relevantes para o sucesso do negcio (funcionamento da atividade). J na sociedade de capital, as caractersticas dos scios no so relevantes para o negcio, uma vez que o que importa o dinheiro. Exemplo: escritrio de advocacia: uma sociedade de pessoas: ser advogado uma caracterstica essencial do negcio. 16

Exemplo: sociedade de compra e venda de prego: no necessria caracterstica pessoal do scio para que o negcio continue, porque apenas precisa de capital para ter a sociedade. No importa quem so os scios, j que a relevncia se encontra no capital. O importante o dinheiro investido pelos scios. possvel que a sociedade seja mista: sociedade de capital para alguns scios e sociedade de pessoas para outros scios. Exemplo: salo de beleza: um scio o maquiador e o outro s entra com o capital: o primeiro tem nas suas caractersticas individuais um fator distintivo que faz com que a sociedade permanea funcionando ou no. O segundo no nas suas caractersticas algo importante, o que importa apenas o dinheiro que investiu. A consequncia dessa classificao a negociabilidade das participaes e sucesso
causa mortis (entrada de herdeiros na sociedade). o fato de comear a discutir se o

scio pode vender ou no sua participao, bem como o fato de estabelecer se o herdeiro do scio pode entrar em seu lugar ou no. Se for um scio que possui relevncia (sociedade de pessoa), a negociao da sua participao depende da anuncia do outro scio. Ou seja, esse scio no pode vender sua parte da sociedade livremente, porque, se sair e entrar outra pessoa que no tenha as mesmas caractersticas pessoais, a sociedade perde um elemento importante da sociedade (que a caracterstica individual do scio). Ento, nas sociedades em que prepondera o fator subjetivo, a cesso da participao societria depende de anuncia dos demais scios. Da mesma maneira ocorre no caso de entrada de herdeiros, de tal forma que, na sociedade de pessoa, por demandar a caractersticas especficas de uma pessoa, a entrada dos herdeiros depende da anuncia dos scios do negcio. Em outras palavras, a entrada do herdeiro ser restrita, porque depende da anuncia, bem como significa que deve ter as mesmas caractersticas para ter a continuidade do negcio. A sociedade de capital, tendo em vista que o que importa o capital investido, passa a ter uma atuao de negociao e entrada de herdeiros de maneira livre. Ou seja, pode vender e entrar os herdeiros independentes da anuncia dos scios remanescentes. O herdeiro automaticamente entra na sociedade de capital. 17

Ento, nas sociedades de pessoas, os scios remanescentes decidem e autorizam a alienao (h dissoluo parcial). Nas sociedades de capital a negociao livre (no h dissoluo parcial). As sociedades em nome coletivo e em comandita simples so de pessoas. A sociedade limitada pode ser de pessoas ou de capital, dependendo do contrato social. J a sociedade annima e em comandita por aes so sempre de capital. Nas sociedades limitadas tem normalmente a caracterizao de sociedade de pessoas, enquanto, na sociedade por aes tem a caracterizao de sociedade de capital. Se estiverem falando de venda de participao societria, na sociedade limitada, os scios para venderem sua participao dependem da anuncia dos outros scios. Agora, na sociedade por aes, se quiser vender a participao no depende da anuncia dos outros scios. Na sociedade limitada, caso o scio morra, o herdeiro apenas entra se o scio remanescente apenas autorizar. Agora, no caso de sociedade por aes, o herdeiro automaticamente entre na sociedade. Se o scio no permitir, o herdeiro perde o dinheiro? No. Caso o herdeiro no seja autorizado, o scio remanescente ter que pagar o valor da parte ao herdeiro.
4. Sociedades Institucionais e Contratuais As sociedades contratuais so aquelas em que o elemento principal da formao um acordo de vontade. o contrato social que ser o elemento de unio dos scios. Nas sociedades institucionais, o elemento que vincula os scios o elemento de declarao de vontade por meio de um estatuto. Nestas, as regras no so negociadas, mas sim vinculadas a partir das normas legais estabelecidas. No se tem nas sociedades institucionais o acordo de vontade, mas uma adeso dos acionistas as regras previamente estabelecidas. Isso faz com o que nas sociedades contratuais seja aplicada a teoria geral do contrato. J nas institucionais, so as instituies que estabelecem suas regras (legislao). 18

Nestas, as partes no possuem uma maleabilidade para discutir como sero criadas as relaes sociais. Nas institucionais, as regras so rgidas e no se consegue por meio de disposio estatutria mudar as regras da sociedade, ao passo que nas sociedades contratuais possvel alterar as regras que seriam previstas dentro de uma legislao. As nicas que no podem ser feitas diferentes so aquelas que a legislao previamente estabelece como sendo fixas. Nas sociedades institucionais s podem mudar aquilo que a lei autorizar. H outro efeito dessa classificao a possibilidade do exerccio do direito de retirada. Sabe-se que, com o exerccio do direito de retirada, a sociedade importa na reduo do patrimnio da sociedade. No caso de retirada, a prpria sociedade quem paga os direitos do scio que est se retirando. Com a venda, existe uma alterao dentro dos scios se entrarem outros scios. Nas sociedades contratuais, tem o direito ao exerccio de uma retirada. Ento, se o scio quer sair da sociedade, pode se retirar e a sociedade deve pagar ao scio a parcela que lhe cabe. As sociedades contratuais so normalmente sociedade de pessoas. Nas sociedades institucionais, no h o exerccio do direito de retirada, ou seja, no pode dizer que a pessoa ir sair. O scio obrigado a ficar na sociedade at que ela venha se dissolver. Ento, as sociedades institucionais so normalmente de capital, porque a venda de participao livre. Com base nessas caractersticas, pode-se montar o seguinte quadro: esse quadro demonstra a classificao normal.
Pessoas / capital
Contratual / institucional 19

TIPO SOCIETRIO ALIEN. PARTICIP. ENTRADA DE MALEABILIDAD HERDEIROS E DAS REGRAS DIREITO RETIRADA DE
Anuncia dos Anuncia dos LTDA scios scios
Livre
Livre
S/A
Livre
Livre
Restrita
Restrito
Como fazer para alterar as caractersticas das sociedades? Ou seja, como tornar uma S.A uma sociedade de pessoas e contratual e como tornar uma ltda. uma sociedade de capital e institucional? Trocar as caractersticas normais. Em uma sociedade limitada (como uma sociedade de pessoas), a venda de participao restrita (anuncia dos scios). Mas, se quiser permitir que a venda de participao seja livre, como que faz? Como as regras de uma limitada so maleveis, s criar uma clusula no contrato social que estabelece que o scio possa vender livremente. Como que faz que a entrada dos herdeiros seja livre? Mudar isso no contrato social. Como que se torna a regra da sociedade limitada rgida? preciso pegar tudo aquilo que quer estabelecer como rgido e colocar no contrato social, bem como determinar que a alterao precisa de 100% de alterao dos scios. aumentar o quorum de deliberao e aprovao sobre determinada matria. Como que faz que o direito de retirada de uma sociedade limitada torna-se restrito? Na sociedade limitada no tem como se impedir que se exercer o direito de retirada. Ento, o que se pode fazer criar regras que desestimula o exerccio do direito de retirada. Exemplo: ampliar o prazo de pagamento de direito dos scios: os direitos dos scios sero pagos em 90 dias: mudar a regra dizendo que o direito do scio ser pago em 5 anos. Alongar o efeito do direito de retirada. Pergunta: Sociedades por tempo indeterminado: os scios podem se retirar? 20

Pesquisa: como pega a sociedade por aes, que originalmente so sociedades de capital e institucional, e d caractersticas de sociedades de pessoas e contratuais. Uma S/A pode ser de capital fechado ou aberto. Na primeira hiptese no h oferta pblica de aes e, consequentemente, as aes no so cotadas em bolsa. J na segunda, por sua vez, h oferta pblica de aes, bem como elas so cotadas em bolsa. a partir dessa diviso que se deve pensar na possibilidade de uma S/A assumir as caractersticas de uma Ltda. Tendo em vista que as sociedades por aes so institucionais, como que faz para restringir a venda de participao? Essa matria est no artigo 36 da Lei 6.404/76. Nas sociedades por aes, a alienao de participao no pode restringida ao ponto de sujeita-la a vontade de qualquer um dos scios, ou seja, no pode ter a alienao impedida por um desejo/vontade de outro scio remanescente. No entanto, possvel o estabelecimento do direito de preferncia. Vejamos: Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitaes circulao das aes nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitaes e no impea a negociao, nem sujeite o acionista ao arbtrio dos rgos de administrao da companhia ou da maioria dos acionistas. Pargrafo nico. A limitao circulao criada por alterao estatutria somente se aplicar s aes cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbao no livro de "Registro de Aes Nominativas". De acordo com o artigo, no possvel que a alienao se d a partir da anuncia do scio. Todavia possvel que a alienao ocorra respeitando o direito de preferncia do scio remanescente. Essa alternativa no a limitao do direito de alienao igual da Ltda. na verdade d uma caracterstica semelhante ao criar direito de preferncia. O direito de preferncia estabelecido em um documento em separado, chamado de acordo de acionista, porque no tem maleabilidade das regras. Est regulado no artigo 118 da Lei 6.404/76.
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Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas aes, preferncia para adquiri-las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. No que tange entrada de herdeiros, a ideia a mesma, ou seja, no se pode impedir que eles entrem, mas se pode criar o direito de compra no caso de falecimento de um dos scios. Em outras palavras, o scio remanescente tem o direito de realizar a compra da parte do de cujus. No um impedimento, mas fornece ao scio remanescente a preferncia a partir de critrio objetivos estabelecidos no acordo de acionistas. Conforme j estudado, nas sociedades limitadas existe o direito de retirada. O direito de retirada ocorre no momento em que uma parcela da sociedade retirada pelo scio, ocasionando reduo de capital. Tal medida diferente do exerccio do direito de compra, sendo esta concretizada na venda da parte do scio para outro. Deve-se ter em mente que na retirada o tamanho da empresa diminui. Tomando em considerao que uma S/A pode ser de capital fechado ou aberto, temse que somente consegue fazer a alterao em um acordo de acionista em sociedade por ao de capital fechado, porque se for aberto no possvel reunir todos os scios. possvel tornar as regras das sociedades por aes mais flexveis? Apenas com alterao da lei especfica. Ento, como no tem a incidncia do princpio da autonomia, no se podem trocar tudo aquilo que a lei no for especfica. Por fim, pode dar direito de retirada indistintamente? No, a no ser nas hipteses do artigo 137 da lei. Diante do exposto, responda as seguintes perguntas: Duas pessoas (A e B) querem constituir uma sociedade. No entanto, B possui um filho que dependente qumico. Qual tipo de sociedade mais recomendvel para A? Uma sociedade Ltda, porque h restrio na entrada de herdeiros no caso de falecimento do scio.
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Ainda considerando o caso acima, se dizer que, em compensao, o capital do scio A essencial para o negcio, qual a melhor alternativa? Uma S/A com acordo de acionistas prevendo a possibilidade de direito de preferncia no caso de falecimento do scio. Observa-se como importante conhecer as regras de cada sociedade para saber qual a melhor constituir.
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO A sociedade em nome coletivo uma sociedade simples, isto , no uma sociedade empresria. Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Captulo e, no que seja omisso, pelas do Captulo antecedente. Possui as seguintes caractersticas: Todos os scios so necessariamente pessoas fsicas; Todos tm responsabilidade ilimitada e solidria. No se aplica a regra de limitao. Ento, independente da teoria da desconsiderao, os scios respondem ilimitadamente. Pode haver limitao interna entre os scios. Mas, a regra a da solidariedade externa, onde os scios respondem por 100% perante terceiros. Sempre usam firma social. A administrao s pode ser exercida por um scio.
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Art. 1.039. Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. Pargrafo nico. Sem prejuzo da responsabilidade perante terceiros, podem os scios, no ato constitutivo, ou por unnime conveno posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Art. 1.042. A administrao da sociedade compete exclusivamente a scios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessrios poderes.
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES A sociedade em comandita simples de pessoas e contratual. Alm disso, uma sociedade mista, uma vez que um scio responde ilimitadamente, ao passo que outro responde limitadamente. Na verdade, esse tipo de sociedade composto por scios de duas categorias, que ser especificado no contrato social da empresa. Vejamos: Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte scios de duas categorias: os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais; e os comanditrios, obrigados somente pelo valor de sua quota. Pargrafo nico. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditrios. De acordo com o artigo, o scio pode ser: Comanditado: Pessoa fsica; Responsabilidade solidria e ilimitada; Para esse scio, a sociedade de pessoas, de tal forma que ele no pode vender sua parte livremente, alm de todas as caractersticas dessa sociedade. 24

Se o comanditado morrer, liquida-se sua parte e paga-se aos herdeiros o valor correspondente (a no ser que o scio aceite a entrada dos herdeiros). Comanditrio: Pessoa fsica ou jurdica; Responsabilidade limitada ao valor da cota; No tem nome da firma (seu nome civil no pode ser citado) e no administram (exceo feita em negcios especficos). Ele no responde por que ele no pode administrar os negcios, porque se o fizer deixar de ser comanditrio e passa a ser comanditado. Exemplo: comandita simples que atue em material de construo: no pode administrar, mas no pode impedir que ele administre a venda para uma determinada construtora. Art. 1.047. Sem prejuzo da faculdade de participar das deliberaes da sociedade e de lhe fiscalizar as operaes, no pode o comanditrio praticar qualquer ato de gesto, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito s responsabilidades de scio comanditado. Pargrafo nico. Pode o comanditrio ser constitudo procurador da sociedade, para negcio determinado e com poderes especiais. Teoricamente, ser o scio investidor. Ento, nas palavras de Csar Nasser, o comanditrio no tem nada de otrio. Para esse scio, a sociedade de capital. Se o comanditrio morrer, os herdeiros assumem. O artigo 1.051 do CC/2 trata da possibilidade de dissolver-se a sociedade em comandita simples: Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade: I por qualquer das causas previstas no art. 1.044; 25

II quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de scio. Pargrafo nico. Na falta de scio comanditado, os comanditrios nomearo administrador provisrio para praticar, durante o perodo referido no inciso II e sem assumir a condio de scio, os atos de administrao.
COMANDITA POR AES uma sociedade cujo capital social se divide em aes. A sociedade em comandita por aes se difere da outra sociedade por ao (annima) quanto responsabilidade do scio. A responsabilizao dos diretores submete-se a regras prprias. Art. 1.090. A sociedade em comandita por aes tem o capital dividido em aes, regendo-se pelas normas relativas sociedade annima, sem prejuzo das modificaes constantes deste Captulo, e opera sob firma ou denominao. Na comandita por aes, o acionista, se no participa da administrao da sociedade, tem a responsabilidade limitada ao preo de emisso das aes que adquiriu. J o acionista que exerce a funo de diretor (ou administrador) responde pelas obrigaes da sociedade de forma subsidiria (aps o exaurimento do patrimnio social), ilimitada (sem qualquer exonerao) e solidria (com os demais membros da diretoria).
Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiria e ilimitadamente pelas obrigaes da sociedade. 1 Se houver mais de um diretor, sero solidariamente responsveis, depois de esgotados os bens sociais. 2 Os diretores sero nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitao de tempo, e somente podero ser destitudos por deliberao de acionistas que representem no mnimo dois teros do capital social. 3 O diretor destitudo ou exonerado continua, durante dois anos, responsvel pelas obrigaes sociais contradas sob sua administrao.
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Ademais, somente acionista pode ser diretor, que nomeado no Estatuto (no eleito em assembleia), sem prazo definido (porque no exerce mandato). Limita-se o poder de diretoria. O acionista comanditado o acionista diretor ou administrador. O acionista comanditrio aquele no ir administrar. Fbio Ulhoa Coelho: O regime da comandita por aes o das annimas. So ambas as sociedades de capital e institucional. Assim, exceo feita s regras prprias, justificveis pela especial responsabilizao dos seus acionistas-diretores, aplicam-se s comanditas por aes as preceituadas para as companhias. Desse modo, as aes da comandita podem ser ordinrias ou preferenciais; os titulares destas ltimas devem ter vantagem estatutria na distribuio do resultado, e podem sofrer restrio ou supresso do direito de voto; a sociedade pode ser aberta, para fins de captao de recursos junto ao mercado de capitais, ou fechada; os scios possuem direito ao dividendo mnimo definido nos estatutos; etc. (pgina 490).
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO A sociedade em conta de participao um contrato de investimento comum, porque no possui as caractersticas de uma verdadeira sociedade. Ela despersonalizada (ela no pessoa jurdica), bem como possui natureza secreta, j que seu ato constitutivo no precisa ser registrado na Junta Comercial. Exemplo: uma empresa procura o escritrio A para fazer uma ao na rea de direito ambiental. Contudo, o referido escritrio de advocacia no trabalha com essa matria e, em decorrncia disso, chamam o escritrio de advocacia B para auxiliar. Considerando essa situao e sabendo que a empresa estabeleceu pagar 40.000,00 reais por esses servios, quais tributos iro incidir sobre a operao entre a empresa e o escritrio A? 2% de ISS; 4,8% de imposto sobre a renda; 27

2,888% de CSLL; 0.65% de PIS; 3% de COFINS; 3,2% de adicional de imposto de renda. Teoricamente, considerando que de 20% o percentual de tributos, o escritrio ter que pagar 8.000,00 de tributos. Ademais, no momento em que ocorre o segundo pagamento (entre os escritrios), dever incidir mais 20% de tributao. Logo, percebe-se que h tributao sobre a mesma receita em duas vezes. Diante dessa situao hipottica, o legislador percebeu que, em determinadas situaes de parcerias, poderia tratar as pessoas como se scios fosse ao negcio especfico. Ento, os escritrios A e B sero considerados scios para o contrato especfico com a empresa. Assim, no que tange ao pagamento de impostos, deve-se pagar um determinado tributo sobre a distribuio de lucros. Mas, como no tem tributao sobre distribuio de lucro, nada ser pago como antes. Em casos de parcerias, possvel que se d um tratamento legal de sociedade. Isso no significa uma sociedade, porque no h autonomia patrimonial. a sociedade contratual. H dois tipos de scios: Scio investidor: ele fornece recursos ao scio ostensivo para que este, em seu prprio nome, faa um determinado trabalho ou negcio. Fornece os elementos necessrios. Exemplo: quem daria suporte tcnico. Ele no aparece no negcio, de tal forma que a responsabilidade limitada. Scio ostensivo: aparece como nico operador do negcio. O escritrio A o que presta o servio para a empresa. Para esta, o scio investidor no existe. o responsvel ilimitadamente, porque so eles que aparecem. Fbio Ulhoa Coelho: A conta de participao se constitui da seguinte forma: um empreendedor (chamado de scio ostensivo) associa-se a investidores (os scios participantes) para a explorao de uma atividade econmica. O primeiro realiza todos 28

os negcios ligados atividade, em seu prprio nome, respondendo por eles de forma pessoal e ilimitada. Os agentes econmicos que entabulam negociaes como o scio ostensivo no precisa saber, necessariamente, que a atividade em questo explorada sob a forma de uma conta de participao. Com os participantes, o scio ostensivo tem contrato, pelo qual aqueles so obrigados a prestar determinadas somas, a serem empregadas na empresa, e so, em contrapartida, credores eventuais, por uma parcela dos resultados desta. Os terceiros, com quem o scio ostensivo contratou, na explorao da atividade econmica da conta de participao, no tm ao contra os scios participantes. Estes respondem apenas perante o ostensivo, e nos limites do contrato firmado entre eles. O artigo 991 do CC/02 diz que: Art. 991. Na sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Pargrafo nico. Obriga-se perante terceiro to-somente o scio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o scio participante, nos termos do contrato social. Esta sociedade no registrada, apesar de ter contratao e regulamentao formal. Ento, difere da sociedade irregular no fato de serem so contratadas de modo formal. A sociedade formal no regularizada e no tem a estrutura de um negcio especifico com pessoas especficas. Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os scios, e a eventual inscrio de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade jurdica sociedade. Duas faces: Interna (sociedade. Internamente, sabe-se que existem os scios ostensivos e investidores);
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Externa (inexiste a sociedade. E apenas ver o scio ostensivo prestando o servio). Exemplo: empresa de venda de cimento: a CST resolve construir o terceiro forno e faz uma cotao para comprar 100 milhes em cimento. A empresa no tem capital de giro para bancar a compra do cimento da fbrica. Ento, entra em contato com outra pessoa para investir no negcio. Este compra o cimento e apenas recebe o lucro da operao especfica com a CST.
UNIDADE III SOCIEDADES ESTATUTRIAS SOCIEDADES ANNIMAS 1. Introduo Estaticamente, o grande volume de sociedades criadas so as sociedades Ltda. So as sociedades mais corriqueiras. No que pese esse grande nmero de Ltda., as sociedades que mais possuem relevncia no mercado uma S/A (sociedades por aes), porque elas impulsionam a economia. A funo social que as empresas exercem indiscutvel, porque, em determinados lugares, uma cidade vive em funo de uma determinada empresa. Essa funo social importaria na necessidade de criar uma srie de novas obrigaes para as empresas que ocasionam algum impacto social. Exemplo: determinada empresa que deve reconstruir a baia de Vitria. Mas, qual o limite? At onde vai a obrigao do Estado com a populao e a funo da empresa? No se consegue estabelece quais os parmetros para que determinada responsabilidade deixe de ser do Estado e passe a ser de uma empresa. Essa discusso que se tem quando se fala em funo social da empresa. H uma tendncia inicial de dizer que, se a empresa quem traz isso, ela quem tem que gerar o determinado servio pblico necessrio. Toda a disciplina de sociedade por aes prxima a disciplina dos outros pases. E como as corporaes passaram a ter uma dimenso grande, alguns termos so 30

adotados no cotidiano como empregado internacionalmente. Exemplo: oferta pblica de aes (OPA): IPO.
2. Histrico As sociedades por aes nascem na poca romana. Nesta poca, quem detinha o poder financeiro no era o mesmo de quem detinha o poder poltico. A atividade lucrativa era tida como pecaminosa, ou seja, no era acobertada pela legislao. E, por ser uma atividade impura, os cidados romanos no eram permitidos a praticar essas atividades. Dessa forma, comearam a criar sociedades annimas, sem que seu nome aparecesse no rol de investidores. Surgia algo semelhante s sociedades em conta de participao, mas que foram os primores da sociedade annima. Da maneira como conhecemos hoje, as sociedades annimas surgiram na poca das navegaes. Naquela poca, seria indispensvel obteno de investidores para criar as companhias de navegao, que eram de grandes riscos. Os pases criaram um instrumento para dar ao investidor a garantia de que apenas perderiam os valores investidos. Ento, criaram-se as sociedades annimas. Eram sociedades comuns, no qual se emitiam aes ao portador. Eram ttulos ao portador, onde estava impresso a quantidade de aes que a pessoa era dona. Se a companhia fosse bem sucedida, o investidor apresentava o papel e requeria suas aes. Caso contrrio, o investidor poderia jogar o papel fora, porque o nome da pessoa no ficava registrado em lugar nenhum. No Brasil at que ano existiram as aes ao portador? At 1990. Neste ano, uma legislao foi editada acabando com as aes do portador. Nesse sentido, vrias pessoas tiveram que vir a pblico mostrar que dono da ao. Na poca, a limitao de responsabilidade era concedida pelo Estado, ou seja, para que fossem criadas sociedades por aes era indispensvel que o Estado criasse uma lei. Ento, a fase de criao de limitao da responsabilidade comeou como sendo legislativa.
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Com a Revoluo Francesa comeou-se a questionar o seguinte: por que determinada pessoa consegue criar uma sociedade por aes e outra no? Com essa distino em virtude da criao por meio legislativa, houve uma alterao, onde a autorizao comeou a partir de requisitos teriam a autorizao governamental. A lei regulamenta os requisitos e, uma vez atingidos, o governo autoriza a criao. Aps o desenvolvimento econmico, comeou a ter a criao livre, sem autorizao. Hoje, no direito brasileiro, um tipo misto de criao. Alguns tipos so criados livremente, ao passo que outros dependem de autorizao. Exemplo: instituio financeira: s pode constituir se tiver autorizao do Banco Mundial. de livre criao a S/A de capital fechado. Todavia, depende de autorizao da CVM aquelas sociedades de capital aberto.
3. Conceito e Caractersticas Conceito: sociedade empresria de capital, com responsabilidade limitada e capital dividido em aes. Conforme Fbio Ulhoa Coelho (p. 67): A sociedade annima a sociedade empresria com capital dividido em aes, espcie de valor imobilirio, na qual os scios, chamados de acionistas, respondem pelas obrigaes sociais at o limite do preo das aes que possuem. Est regulada na Lei 6.404/76, vejamos: Art. 1 A companhia ou sociedade annima ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas. Elas so sociedades empresrias. A definio legal de sociedade annima independente da forma de atuao (artigo 2o da Lei 6.404/76). Ou seja, no o objeto de atuao que define se ou no sociedade empresria. A definio do tipo de sociedade existente se d a partir da forma com que a atividade exercida. No entanto, no caso de sociedade de aes, ela no depende da forma de atuao, mas por expressa disposio legal elas so obrigatoriamente sociedades empresrias. 32

Qual a diferena entre a sociedade empresria e simples? So duas diferenas: Os princpios que as regulam so distintos; Aplicao ou no do regime falimentar. As sociedades empresrias vm a falncia, ao passo que as sociedade simples entram no estado de insolvncia civil. O regime de liquidao distinto. As sociedades empresrias so sociedades de capital. Valendo destacar que algumas sociedades fechadas podem ter caractersticas de pessoal, como j explicado em aulas passadas. A responsabilidade limitada, de tal forma que os acionistas respondem limitadamente ao valor do preo de emisso. Este preo o valor de sua subscrio de cada um. o valor pelo qual as pessoas subscreveram as aes. As sociedades de aes tm o capital dividido/fracionado em aes. A ao a menor parcela de diviso de um capital social. Ningum pode ser dono de meia ao. O que se pode fazer condomnio das aes (parcela de capital). Tecnicamente, deveria classificar as aes como ttulo mobilirio. Um ttulo de crdito um documento que cartular (incorporao), literal e autnomo (abstrao). um documento criado para possibilitar a circulao de riquezas. O valor mobilirio nasceu luz dos ttulos de crditos. O objetivo da criao das aes foi efetivamente propiciar que a economia no parasse no momento em que se fosse feito o investimento. Os valores imobilirios tambm nasceram para que a economia flusse. Mas, a diferena que os ttulos de crdito tm a natureza de representao de um direito creditcio. A diferena reside no fato de que as aes no representam apenas uma relao creditcia, sendo muito mais do que isso. As aes so valores mobilirios, ou seja, ttulos que nasceram como se de crdito fossem, mas no podem ser chamados de um ttulo de crdito especifico, porque elas no representam pura e simplesmente uma ao creditcia. Elas no so literais, porque para saber qual o direito existente precisase recorrer a outros documentos. Quais so esses outros documentos? Estatutos, atas de assembleia, reunio de diretoria, entre outros. 33

Os ttulos mobilirios so as aes, como tambm as debntures, notas promissrias empresariais, entre outros. Fbio Ulhoa Coelho (p.68/69): O capital social da sociedade annima fracionado em aes; ele representado, assim, pelo conjunto desses valores mobilirios emitidos pela companhia. O conceito de capital social bastante complexo, mas, grosso modo, trata-se de uma referencia contribuio que os scios do para a sociedade desenvolver a atividade econmica dela. Em termos didticos, a sociedade precisa de recursos para organizar a empresa, e estes devem ser providos, primordialmente, pelos scios. A noo de capital social corresponde a essa proviso, inicial ou suplementar. Aqui, destaca-se o outro aspecto do valor mobilirio: se, para quem o titulariza, ele uma alternativa de investimento, para a sociedade que o emite, representa um instrumento de captao de recursos.
4. Sociedade de Capital Aberto e de Capital Fechado A sociedade por aes podem ser classificadas em capital aberto e capital fechado. A diferena entre elas a capacidade que a S/A por capital aberto tem que captar recurso pblico. Esta pode captar recursos pblicos, ao passo que as sociedades de capital fechado no tm essa possibilidade. Captar recurso pblico captar recurso junto ao pblico. Exemplo: quem quiser comprar aes pode comparecer para a compra, porque tem lugar. a capacidade de fazer as ofertas pblicas, ou seja, o direito que se tem de fazer isso de maneira efetivamente aberta. diferente das de capital fechado, porque nesta indica e direciona a oferta a algum. Tem um direcionamento especfico. uma oferta privada. Art. 4 o Para os efeitos desta Lei, a companhia aberta ou fechada conforme os valores mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao no mercado de valores mobilirios.
4.1. Sociedade de Capital Aberto 34

A sociedade de capital aberto somente pode captar os recursos junto ao pblico mediante prvia autorizao do governo, que se materializa no registro dela na Comisso de Valores Mobilirios CVM. o que diz os 1o e 2o do artigo 4o: 1o Somente os valores mobilirios de emisso de companhia registrada na Comisso de Valores Mobilirios podem ser negociados no mercado de valores mobilirios. 2o Nenhuma distribuio pblica de valores mobilirios ser efetivada no mercado sem prvio registro na Comisso de Valores Mobilirios O objetivo desse controle conferir ao investimento em aes e outros valores mobilirios das sociedades annimas a maior segurana e liquidez possvel. Ento, so caractersticas de uma sociedade de capital aberto: Para operar em bolsa depende de autorizao da CVM (Comisso de Valores Mobilirios autarquia federal vinculada ao Ministrio da Fazenda); H interesse direto na proteo do mercado (dinheiro da sociedade); H maior fiscalizao, objetivando garantir transparncia nas informaes. Os ttulos da sociedade aberta guardam muito maior liquidez do que os ttulos da sociedade fechada. O que liquidez? a capacidade de transformar investimento (bem) em dinheiro (recurso financeiro). Um imvel no um investimento muito lquido. A capacidade de investimento em dinheiro determinada o tamanho da liquidez. Fbio Ulhoa Coelho (p. 72): Comparem-se as alternativas de investimentos em aes de companhia aberta e fechada. Se o dinheiro estiver investido em aes, a redisponibilizao dar-se- pela sua venda. Na medida em que as aes forem admitidas negociao em mercado de valores mobilirios, porque emitidas por uma sociedade annima aberta, haver maiores chances de encontrar compradores interessados em adquiri-las. Se, contudo, as aes no forem negociveis no mercado aberto, por se tratar de aes de capital fechado, ser menor o nmero de pessoas interessas na aquisio.
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Ademais, uma sociedade aberta pode se transformar em sociedade fechada, e viceversa. Para a sociedade de capital aberto se fechar ter que seguir regras especficas da CVM. A tica recompor os ttulos colocados no mercado. necessrio que se oferte a recompra de todas as aes daqueles que detm, porque, quando se decreta o fechamento, a liquidez do ttulo cai. Ento, quando se quer fechar o capital, precisa ofertar a compra de todas das aes que estiverem colocadas no mercado. 4.2. Sociedade de Capital Fechado Como j dito anteriormente, a sociedade de capital fechado no comporta negociao pblica de suas aes. Na verdade, elas so restritas e determinadas. Assim, para sua abertura, basta registra-se e registrar seus ttulos na CVM. O doutrinador Rubens Requio afirma que a faculdade de restringir a negociabilidade das aes da companhia fechada d-lhe um ntido sabor de sociedade constituda
intuito personae, na qual os scios escolhem os seus companheiros, impedindo o

ingresso ao grupo formado, tendo em vista a confiana mtua ou os laos familiares que os prendem.
A abertura de capital como alternativa de crescimento das empresas familiares As empresas familiares so empresas controladas por pessoas de uma mesma famlia. O conceito de controle est estabelecido no artigo 116 da Lei 6.404: Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia. 36

Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Ele parte de dois elementos fundamentais: Alnea a: tem o poder de sozinho ditar os rumos da companhia em uma assembleia. Alnea b: usa efetivamente seu poder seu poder para dirigir as atividade e orientar as atividades do negcio. Ento, tem que ter o poder de determinar o rumo da companhia e, ao mesmo tempo, tem que usar esse poder. Se uma pessoa tem 90% das aes, mas d de presente para outra pessoa administrar, quem tem as aes um controlador? No, porque o controlador deve deter a capacidade, bem como usar efetivamente. As empresas familiares so predominantes em todo mundo, vejamos: 70% na Espanha, 75% na Inglaterra; 80% na Alemanha e 90% no Brasil (propriedade). De 60% a 80% das empresas no mundo tem gesto familiar. Ademais, 40% das empresas mais bem sucedidas no mundo tm gesto familiar. A mdia de vida das empresas no familiares so de 45 anos, ao passo que a mdia de vida das empresas familiares de 24 anos. Por qu? As causas mais comuns so: incapacidade de se ajustar as mudanas, investimento insuficiente em pesquisas; controle inadequado de custos, conflito entre a necessidade de recurso da famlia e da empresa, inexistncia de sucessor capacitado, entre outros. Na aula de hoje, haver o foco na falta de capacidade de se autofinanciar (incapacidade de obter capital para crescimento sem diluio de participao familiar e falta de acesso a recursos). H trs formas de financiamento para um negcio:
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Financiamento bancrio: o grande banco de financiamento o BNDS. Ele cria linhas de financiamento e entrega aos agentes operadores (Caixa Economia, Banco do Brasil, entre outros). A taxa de juros real a taxa nominal menos a inflao. O que determina a base fundamental para se determinar os percentuais de taxas de juros do pas? A taxa bsica de juros a taxa selic. a taxa que o Governo paga quando faz emprstimos. Securitizao: o tomador que define as condies que pretende adotar (prazo e taxas, por exemplos). A partir dessa definio, faz a capitao de recursos junto ao mercado. um financiamento invertido. A diferena quem estabelece a taxa de remunerao. Capitalizao: dinheiro do scio colocado dentro da empresa. o dinheiro que cada um colocou para a formao do capital social. O dinheiro no devolvido. O capital um recurso intangvel. Ento, no pas em que o custo financeiro o mais alto do planeta, o recurso mais barato o recurso dos prprios scios, j que no tem que ser devolvido pela sociedade. Capitalizao de uma empresa: pode ser por subscrio privada ou pblica. A privada oferecia individualmente a oferta ( uma oferta fechada). Uma oferta pblica para qualquer um que queira fazer o investimento. A oferta pblica possui diferenas jurdicas e prtica. Na prtica, apenas se fala em oferta pblica quem tiver acima de 100 milhes de dlares. Capacidade de obteno de recursos. No existe a possibilidade de obteno de recursos por meios de valores de empresa pequena. A diferena jurdica a liberdade para a realizao (as ofertas pblicas dependem de autorizao e seguem as regras da CVM). Nas subscries privadas h a liberdade. Agora, no caso de pblica, deve-se fazer o registro. A partir de agora ser feita uma anlise de como uma empresa familiar, geralmente de capital fechado, pode ser transforma em empresa annima de capital aberto por meio da subscrio pblica. importante ter em mente que, neste caso, a empresa j est constituda. 38
Constituio por Subscrio Pblica O registro deve ser requerido por instituio financeira autorizada legalmente denominado de underwriter. Vejamos: Art. 82. A constituio de companhia por subscrio pblica depende do prvio registro da emisso na Comisso de Valores Mobilirios, e a subscrio somente poder ser efetuada com a intermediao de instituio financeira. 1 O pedido de registro de emisso obedecer s normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios e ser instrudo com: a) o estudo de viabilidade econmica e financeira do empreendimento; b) o projeto do estatuto social; c) o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituio financeira intermediria. 2 A Comisso de Valores Mobilirios poder condicionar o registro a modificaes no estatuto ou no prospecto e deneg-lo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento, ou inidoneidade dos fundadores. a instituio subscritora. Existe o Banco coordenador, mas existem outros que trabalhando no mesmo sentido (que a oferta seja efetivamente vlida). No que tange ao aspecto prtica, existe sempre um banco coordenador da oferta pblica (no mnimo). Podem chegar a existir at trs ou quatro (exemplo: oferta pblica da Gol). O pedido instrudo por trs documentos: prospecto, estudo de viabilidade econmica financeira, estatuto social adequado s normas da CVM. Na teoria, tem que apresentar esses trs documentos, mas na prtica apenas se fala no prospecto. Ele regula toda a base da operao. O prospecto um documento regulado por instruo norma da CVM (400.2003). Na prtica, uma verdadeira guerra entre banco coordenador da oferta e a companhia ofertante. um documento que descreve a companhia, o merco os controladores, o 39

setor, posies financeiras, entre outros. O objeto dar condies para saber se o investidor coloca ou no dinheiro no negcio. Art. 84. O prospecto dever mencionar, com preciso e clareza, as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom xito do empreendimento, e em especial: I - o valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realizao e a existncia ou no de autorizao para aumento futuro; II - a parte do capital a ser formada com bens, a discriminao desses bens e o valor a eles atribudos pelos fundadores; III - o nmero, as espcies e classes de aes em que se dividir o capital; o valor nominal das aes, e o preo da emisso das aes; IV - a importncia da entrada a ser realizada no ato da subscrio; V - as obrigaes assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias j despendidas e por despender; VI - as vantagens particulares, a que tero direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula; VII - a autorizao governamental para constituir-se a companhia, se necessria; VIII - as datas de incio e trmino da subscrio e as instituies autorizadas a receber as entradas; IX - a soluo prevista para o caso de excesso de subscrio; X - o prazo dentro do qual dever realizar-se a assemblia de constituio da companhia, ou a preliminar para avaliao dos bens, se for o caso; XI - o nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos fundadores, ou, se pessoa jurdica, a firma ou denominao, nacionalidade e sede, bem como o nmero e espcie de aes que cada um houver subscrito,
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XII - a instituio financeira intermediria do lanamento, em cujo poder ficaro depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem meno, para exame de qualquer interessado. A companhia, dessa forma, pretende descrever da melhor forma possvel (minorar os riscos), j o Banco, ao contrrio, passa a ser um fator limitador, porque ele o responsvel por garantir que as informaes do prospecto so verdadeiras. Se as informaes no forem reais, as aes tero impactos negativos e quem responde pelas informaes falsas o banco. Ento, o banco o responsvel por descrever os riscos do negcio. Depois de preparado o prospecto, ele levado para aprovao. Com a aprovao, passa-se ao processo de venda efetivamente. O processo de venda efetiva das aes feito basicamente por meio de um processo denominado de book building. Os dirigentes apresentam a companhia para inmeros investidores, respondendo questes relativas ao prospecto e relativas s avaliaes. Colhem ento ofertas de compras (reservas de compras), com os investidores definindo o valor pelo qual estariam dispostos a comprar as aes. Aps isso, h a deciso final. o momento em que as pessoas decidem se vo vender ou no. Acionistas vendedores decidem se aceitam ou no as ofertas realizadas. Se aceitarem a companhia ter captado recursos. Se recusarem, a oferta pblica ser cancelada.
5. Constituio das Sociedades Annimas H diferenas entres sociedades abertas e fechadas quanto constituio. Mas todas possuem como requisitos (eles no so verificados no incio do procedimento, mas no final, quando se verifica a abertura ou no): Subscrio por mais de uma pessoa: direito brasileiro no admite sociedade uniprofissional. Exceo: subsidiria integral. Entrada no mnimo de 10%: s para integralizao em dinheiro e os valores devem ser integrados nas instituies financeiras de 50%. 41

Depsito de todos os valores em instituies financeiras garantia da realidade do capital e dos investidores; Art. 80. A constituio da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I - subscrio, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as aes em que se divide o capital social fixado no estatuto; II - realizao, como entrada, de 10% (dez por cento), no mnimo, do preo de emisso das aes subscritas em dinheiro; III - depsito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancrio autorizado pela Comisso de Valores Mobilirios, da parte do capital realizado em dinheiro. Pargrafo nico. O disposto no nmero II no se aplica s companhias para as quais a lei exige realizao inicial de parte maior do capital social.
5.1. Constituio das sociedades de capital aberto Possui uma subscrio pblica. H uma oferta pblica. O fundador (dono da empresa) assume um papel relevante no processo de constituio. Ele o condutor. Na verdade, o fundador ser sempre o controlador antes da abertura do capital, ou seja, era o dono da empresa antes dela vir a pblico. Esse fundador no necessariamente ter um papel fundamental depois de constituda a sociedade. Pode acontecer at que na hora que a companhia vem a pblico esse controlador deixar de estar do negcio societrio. So 4 etapas: - Registro da emisso da CVM: sempre intermedirio por instituio financeira. O contrato com esta chamado de contrato underwritting. Existem trs modalidades de contrato: Best effort (melhor esforo): s coloca no mercado: fazer o melhor possvel para que a constituio seja a melhor. Obrigao de tentar vender as aes. Se as aes forem efetivamente vencidas, tudo bem. Agora, se no 42

forem, o banco no tem obrigao. A instituio no assume obrigao de subscrever, mas apenas a de se empenhar na procura de investidores. Stand by: garante compra de aes no subscritas: alm de tentar vender as aes, o banco se obriga a comprar o que sobrar de aes que no atingiram o preo mnimo. Ento, a instituio financeira assume o compromisso que a venda seja bem sucedido. a garantia de subscrio parcial. Straight: subscreve todas para depois revend-las. O processo j nasce bem sucedido, porque o banco j garante na hora a compra de todas. O procedimento apenas formal, porque no o fundador que est vendendo as aes. a garantia de subscrio total. Discutir qual o melhor contrato complicado, porque depende das condies entre a companhia e os bancos. O normal que seja o primeiro contrato, porque a instituio financeira, em regra, no assume obrigaes em caso de no ser bem sucedido. O pedido de registro na CVM instrudo com: Estudo de viabilidade econmica financeira: objetivo de provar a viabilidade para a CVM. Deve conter as exigncias mnimas em instrues normativas. Prospecto: documento mais importante, porque define regras fundamentais (art. 84). Projeto do estatuto social. O procedimento da anlise do registro feito com: Anlise da viabilidade econmica financeira e da idoneidade dos fundadores: so avaliadas pela CVM, no havendo possibilidade de fazer pedido de reavaliao. No tem liberdade procedimental para pedir ou solicitar alteraes. Ento, s pode ser deferida ou indeferida. A reanlise s judicial. Indeferimento permite criao de S/A fechada. Estatuto social e prospecto: alm de indeferir, pode determinar alteraes. o que normalmente acontece. Pode solicitar informaes na hora de julgar o prospecto pela CVM para se enquadras nas normas. Em caso de no haver 43

alterao, h o indeferimento de procedimento de abertura. Havendo o indeferimento, deve-se ter a abertura de sociedade de capital fechado ou inicia de novo. No tem pedido de recurso. O prazo de anlise de 20 dias, depois deferido automaticamente. Vejamos o artigo 8o da Instruo Normativa 400 da CVM: Art. 8 - A CVM ter 20 (vinte) dias teis, contados do protocolo, para se manifestar sobre o pedido de registro acompanhado de todos os documentos e informaes que devem instru-lo, que ser automaticamente obtido se no houver manifestao da CVM neste prazo. Pargrafo nico. O prazo referido no "caput" deste artigo somente comear a fluir com a apresentao de todos os documentos e informaes previstos no Anexo II, ressalvada a hiptese do 3 do art. 4, que comear a contar do protocolo.
- Oferta Pblica: a efetiva venda do mercado. o momento em que se verifica se ser comprada por um ou mais acionista. Nesse momento haver: Colocao das aes no mercado para venda; o momento de verificao do primeiro requisito; O tempo de oferta estabelecido no prospecto (incio e fim marcado com publicao em jornal), sendo normalmente de 15 a 25 dias. o tempo em que o processo fica aberto. Aps esse prazo, pode acorrer: Falta de subscritor: aborta o processo ou banco subscreve no pode reduzir valor do capital (defesa dos investidores). No se pode abrir a companhia com menos aes do que estava previsto no prospecto, bem como no caso de mais aes. Isto porque a mudana altera o estudo de viabilidade econmica e financeira feito para o empreendimento. No momento em que se mexe em uma premissa, tem que dar a oportunidade queles que deram a
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oferta de ver os riscos com as alteraes, pois h mudana na perspectiva. Teria que novamente fazer a oferta. Ento, h trs hipteses: o banco subscreve o resto, os prprios acionistas subscrevem ou abortam o processo (significa que todas as ofertas deixam de ter eficcia). Sobra subscritor: segue regra do prospecto diviso proporcional,
preferncia por data; etc. No caso de sobra, tem mais gente comprando aes do que aes disponveis. H duas hipteses: privilegiar quem iniciou o procedimento (quem ofertou primeiro, ou seja, pegar os primeiros ofertante e dizer que tem preferncia da aquisio) ou reduzir proporcionalmente o valor das aes (at o ponto que tenha a obteno do capital previsto no prospecto). Nmero exato: neste caso, o nmero de subscritores o mesmo nmero de aes e, por conseguinte, no h maiores discusses! OBS: ao fazer a oferta, a pessoa deve depositar o dinheiro em um banco.
- Assembleia de Constituio: nesse momento que se reputa constituda a sociedade por aes. Quando se constitui uma sociedade por aes? No momento da deliberao pela constituio na assembleia. No que tange ao quorum de instalao, sabe que para fins de 1a convocao necessrio 50% dos subscritores, j para fins de 2a convocao qualquer nmero. Todos votam independente do tipo de ao subscrita. As aes podem ser nominais ou preferenciais. Estas so aes que no tem direito a voto, em compensao tem outros benefcios. Mas, no caso de assembleia de constituio, todas as aes tm direito ao voto, mesmo sendo ela ao preferencial. Na assembleia de constituio, deve-se deliberar sobre quatro matrias: Avaliao dos bens: aprovar ou no com quorum de 50 % dos presentes; avaliao feita por trs peritos ou empresa especfica; escolha em assembleia prvia ou aprovao da escolha e da avaliao. 45

Sabe-se que pode integralizar capital de trs formas: em dinheiro, em crdito e em bens. Se integralizar em dinheiro, no h necessidade de avaliar algo. Todavia, se integraliza em bens ou em crdito, indispensvel que se tenha uma avaliao do crdito ou os dos bens. Essa assembleia que aprova essa avaliao. usual que algum j chegue com o bem e com a avaliao. Ento, a assembleia aprova o nome do perito e, ao mesmo tempo, a avaliao feita nesse perito. O quorum mnimo simples de 50% dos presentes. Tem que aprovar o perito com 50% dos presentes. Exemplo: A vota no perito 1, B vota no perito 2, e C vota no perito 3: 45% 45 3 35 das aes, respectivamente. Significa dizer que ningum atingiu 50% dos votos e no houve aprovao dos votos e da avaliao. No 50% em nmero de presentes, mas pessoas que representam 50% das subscries. por representao do capital. Constituio ou no da sociedade: brecada s com 50% dos subscritores; uma vez aprovado o valor dos bens, passa para um segundo ponto que a deliberao no ser feita propondo a aprovao da constituio. O processo inverso: prope qual ser ou se a constituio estaria sendo impedida. Depois de votar acerca da avaliao, a pergunta que se faz a seguinte: quem rejeita a constituio? Nota-se que uma pergunta inversa, onde s tem a paralisao da abertura se 50% dos subscritores ou aqueles que representem vetarem essa constituio. Em que momento se reputa constituda a sociedade por aes? Exatamente no momento em que essa matria aprovada, ou seja, no momento em que deixa de ter mais de 50% brecando a constituio. Esse o momento especfico da constituio. Nessa segunda matria, s tem a rejeio dos 50% do total dos subscritores. No dos presentes. Alterao do estatuto: possvel s com a unanimidade dos subscritores. Lembrando que h um projeto de estatuto proposto quando se faz o registro na CVM. Esse s ser alterado com a aprovao de 100% dos subscritores. No dos presentes. Essa alterao dificilmente ocorre. Administradores: escolha com 50% dos presentes. 46

H quatro matrias. Aprovao de valor, aprovao da constituio, aprovao do estatuto e eleio dos administradores. Depois, ter uma ata que deve exercer atividades complementares. Art. 86. Encerrada a subscrio e havendo sido subscrito todo o capital social, os fundadores convocaro a assemblia-geral que dever: I - promover a avaliao dos bens, se for o caso (artigo 8); II - deliberar sobre a constituio da companhia. Pargrafo nico. Os anncios de convocao mencionaro hora, dia e local da reunio e sero inseridos nos jornais em que houver sido feita a publicidade da oferta de subscrio. Assemblia de Constituio Art. 87. A assemblia de constituio instalar-se-, em primeira convocao, com a presena de subscritores que representem, no mnimo, metade do capital social, e, em segunda convocao, com qualquer nmero. 1 Na assemblia, presidida por um dos fundadores e secretariada por subscritor, ser lido o recibo de depsito de que trata o nmero III do artigo 80, bem como discutido e votado o projeto de estatuto. 2 Cada ao, independentemente de sua espcie ou classe, d direito a um voto; a maioria no tem poder para alterar o projeto de estatuto. 3 Verificando-se que foram observadas as formalidades legais e no havendo oposio de subscritores que representem mais da metade do capital social, o presidente declarar constituda a companhia, procedendo-se, a seguir, eleio dos administradores e fiscais. 4 A ata da reunio, lavrada em duplicata, depois de lida e aprovada pela assemblia, ser assinada por todos os subscritores presentes, ou por quantos bastem validade das deliberaes; um exemplar ficar em poder da companhia e o outro ser destinado ao registro do comrcio.
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- Atividades Complementares: Aps a deliberao sobre as matrias apresentadas acima, a assembleia se resumir em um ata, na qual devero ser feitas determinadas atividades complementares. Sendo elas: Formalizao da sociedade; Registro na junta: Ata ou atas das assembleias; Via do estatuto; Qualificao dos subscritores; Comprovante dos depsitos de subscrio; A Junta analisa todos esses requisitos e pode exigir alteraes. No caso de nova assembleia, a deliberao ocorre com 50% dos subscritores. Registro no CNPJ; Registro no INSS; Registro no IBAMA; Publicao do registro na Junta; No pode haver atuao antes de formalizada (responsabilidade dos administradores). Os atos complementares so os atos de formalizao que so usuais.
5.2. Constituio da sociedade de capital fechado Na constituio de sociedade de capital fechado o processo simplificado, j que segue apenas os dois ltimos passos apresentados no caso de sociedade de capital aberto. Ento, deve-se fazer uma assembleia de constituio, que define o capital, estatuto, quem sero os diretos e quem so as pessoas que iro fazer a subscrio. Aps de ter isso tudo definido, passa direto aos atos complementares.
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A assembleia uma, porque l feita a subscrio e j se deliberam todos os assuntos da pauta. H a possibilidade de subscrio e deliberao por escritura pblica. uma hiptese para no precisar fazer uma assembleia. O cartrio de ttulos e documentos faz a escrituras e os acionistas assinam em cartrio e aceito, mesmo no tendo a ata de assembleia. Isso tudo levado a registro na junta comercial. No precisa da reunio. Art. 88. A constituio da companhia por subscrio particular do capital pode fazer-se por deliberao dos subscritores em assembleia-geral ou por escritura pblica, considerando-se fundadores todos os subscritores. 1 Se a forma escolhida for a de assemblia-geral, observar-se- o disposto nos artigos 86 e 87, devendo ser entregues assemblia o projeto do estatuto, assinado em duplicata por todos os subscritores do capital, e as listas ou boletins de subscrio de todas as aes. 2 Preferida a escritura pblica, ser ela assinada por todos os subscritores, e conter: a) a qualificao dos subscritores, nos termos do artigo 85; b) o estatuto da companhia; c) a relao das aes tomadas pelos subscritores e a importncia das entradas pagas; d) a transcrio do recibo do depsito referido no nmero III do artigo 80; e) a transcrio do laudo de avaliao dos peritos, caso tenha havido subscrio do capital social em bens (artigo 8); f) a nomeao dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais.
6. Aes 6.1. Conceito
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As aes so valores imobilirios de livre circulao. Conforme Fbio Ulhoa Coelho, a ao o valor mobilirio representativo de uma parcela do capital social da sociedade annima emissora que atribui ao seu titular condio de scio desta. Ademais, como j explicado em aulas anteriores, a ao no um ttulo de crdito.
6.2. Valor das Aes Quando se fala em valor de uma companhia, tem que fazer uma observao: a empresa pode ser divida em uma srie de pedacinhos. Ento, tecnicamente no se fala em valor da empresa, mas no valor do capital social ou no valor da ao. Ento, quanto vale a FDV? A resposta depende. Mas, de qu? Do tipo de valor que est buscando, porque uma empresa no tem um valor, mas so cinco valores. Ento, avaliar uma empresa passa por esses elementos. At porque cada valor possui uma funo especfica, ou seja, determinar um significado distinto.
6.2.1. Valor Nominal calculado a partir de uma frmula: VN = capital social/nmero de aes. Ou seja, o capital social dividido pelo nmero de aes. O capital social o capital investido pelos scios, ou seja, o valor que os scios efetivamente colocaram no negcio. Ele no pode ser retirado. o valor que colocado inicialmente no negcio. uma conta de capital lquido que exprime o dinheiro que os scios retiraram do bolso e colocaram na sociedade. um conceito econmico. O capital serve para duas coisas: determinao de poder (quem tiver maior participao no capital social possui maior poder, porque a determinao de voto e eleio de diretores, por exemplo, feita a partir da diviso desse capital social) e limite de diluio patrimonial. Algum vende a sociedade pelo valor do capital social? exclusivamente pelo nmero que colocou, mas depois disso a sociedade pode ganhar ou perder e nem sempre 50

vende no mesmo valor. No um valor que tem uma representatividade em nvel de uma operao societria qualquer. Ento, no pode vender a empresa pelo seu valor do capital social. No tem representao em nvel de negociao, porque a sociedade pode valer mais ou menos. Pode fazer o aporte (aumento de capital) e a reduo (mas deve publicar edital informando aos credores, porque haver reduo no capital da sociedade).
6.2.2. Valor Patrimonial expresso por meio de uma frmula: VP = patrimnio lquido/nmero de aes. O patrimnio lquido igual o ativo menos o passivo. O que ele exprime? O ativo so todos os bens e direitos da sociedade. tudo aquilo que exprime valor positivo. Ento, todas as vezes que verificar o balano e olhar o ativo s identifica valores positivos. O passivo as obrigaes, que so as contas para pagar, fornecedores, entre outros. O patrimnio lquido a diferena entre o ativo e passivo. O patrimnio lquido significa o dinheiro que os scios colocaram dentro do empreendimento. o dinheiro que o scio consegue de volta quando a empresa fecha. Se for expulsar algum da empresa, qual o valor que paga a pessoa? Pega a parcela proporcional do scio ao patrimnio lquido. Se paga proporcionalmente ao patrimnio lquido. Ento, ele um dado esttico. Onde est calculado o patrimnio lquido? No balano patrimonial. Deve-se fazer uma distino: H balanos com dados contbeis: se divide em dois: balanos ordinrios (so feitos sempre ao final do exerccio social, ou seja, no dia 31 de dezembro) e balanos especiais (no so feitos no dia 31 de dezembro). Eles funcionam basicamente para clculo de tributos. H balanos com dados reais: o balano de determinao. No so feitos usualmente, exceo dos momentos em que h retirada de algum scio da sociedade. 51

Existem situaes em que o dado segue uma previso legal e o dado real no segue a mesma linha. O balano contbil avalia o valor do bem a partir das regras legais estabelecidas. a depreciao. So critrios legais relativos depreciao. O valor que tem expressado dentro do balano nem sempre o valor que exprime no mercado. Por isso que na realidade pode haver valores diferentes. Se algum estiver se retirando da sociedade, qual valor considerado? Em relao aos dados reais. A venda de uma empresa feita pelo valor patrimonial? No, porque os bens intangveis no esto expressos. Ento, teoricamente, o valor patrimonial um dos valores considerados para a venda. o valor fsico. Patrimonialmente verifica o que tem de valor e ainda considera outros fatores. Tem duas funes: uma funo fiscal e outra societria. A funo societria utilizada em todas as vezes que houver o um pagamento de reduo da empresa (direito de retirada, expulso de scio, dissoluo parcial, entre outros). Nestes casos, qual o valor que o acionista tem a receber? O valor patrimonial. A funo fiscal serve para determinar clculo de tributo, sendo eles especificamente: imposto de renda e contribuio social sobre o lucro lquido. A ideia existente que o imposto de renda calculado a partir de uma anlise esttica, ou seja, o negcio parado. Aqui, existe o balano de determinao, tomando com base os valores/dados reais. Como calcula o ganho? Pega o calculo de determinado perodo e compara com outro perodo, tendo a avaliao de lucro. Se o PL passar de 100 para 200, teve-se lucro. A ideia sempre comparativa. Os balanos tomam dados da contabilidade. Tm na funo fiscal dois tipos de balano: Balano ordinrio (obrigatoriamente preparados no final do exerccio social). O exerccio social sempre termina no dia 31 de dezembro? No, porque pode escolher quando termina. No obrigatrio. Balano extraordinrio: feito em outras pocas fora do final do exerccio. A tributao sobre o lucro real, normalmente, deve levantar balano de suspenso que faz calculo de imposto em perodos especficos (trs em trs meses). 52

um valor instantneo no sentido do que, no momento em que a empresa parar, sobra o valor patrimonial. calculado para esse exato momento.
6.2.3. Valor de Negociao Os dois primeiros valores so calculados a partir de frmulas, ao contrrio do valor de negociao. Ele negocial, sendo o valor pelo qual uma operao de compra e venda de aes realizado. Ento, se tem aes da Vale e pretende vend-las para outra pessoa, o preo que fechar o negcio o valor de negociao. No importa como que se chegou ao clculo, ou se o valor baixo ou alto. sempre o valor de fechamento do negcio. Fbio Ulhoa Coelho (p. 89): Valor de negociao da ao o contratado, por livre manifestao de vontade, entre quem a aliena e quem a adquire. O principal elemento que as partes do negcio levam em considerao, para chegar ao acordo, diz respeito rentabilidade da empresa. Ele pode ser de duas espcies: Valor de mercado: o valor negociado junto s bolsas de valores, esta o lugar onde se negociam aes. Tem natureza privada, sendo fiscalizada pela CVM (autarquia pblica). A bolsa de valores uma sociedade annima, ou seja, uma empresa. Em outras palavras, uma sociedade por aes que ela prpria tem aes cotadas na bolsa de valores. Vale lembrar que o valor de mercado, onde h cotao na bolsa de valores, refere-se s companhias abertas. Qual o objeto dessa empresa? A bolsa de valores uma empresa prestadora de servios. Ela faz uma intermediao entre o comprador e o vendedor de aes. Onde a bolsa de valores ganha dinheiro? Toda vez que for comprar ou vender, cobra-se uma taxa mnima. Hoje, o prego brasileiro eletrnico, o que retira a imagem da gritaria que temos na cabea, que o prego a voz (a movimentao era feito a voz). Em 53

se tratando de bolsa de valores eletrnica, o corretor d uma ordem pelo sistema, em caso de desejo de compra ou venda, para ter o fechamento da operao. Assim, com o fechamento da operao que se encontra o valor do mercado. Exemplo: a ao da Petrobrs vale R$25,00 reais: essa afirmao significa que a ltima operao feita no mercado foi feita a R$25,00 reais. Mas, podem ter oferta de venda em outros valores, bem como oferta de compra. O ndice da bolsa de valores toma uma mdia das 100 aes mais negociadas na bolsa. A partir dessa mdia, cria-se um determinado ndice. Se a mdia de preos das aes sobe, o ndice tambm sobe, e vice-versa. Assim, a anlise do mercado como um todo, e no de uma ou outra empresa. No Brasil, o ndice segue a tendncia de duas aes: Petrobrs e Vale, porque elas so as aes de maior movimento no pas. Alm o ndice BOVESPA, o ndice do IBrX-50 pega as 50 empresas que mais movimentam aes. OBS: http://www.bmfbovespa.com.br/indices/ResumoIndice.aspx? Indice=IBrX50&idioma=pt-br: O IBrX-50 um ndice que mede o retorno total de uma carteira terica composta por 50 aes selecionadas entre as mais negociadas na BM&FBOVESPA em termos de liquidez, ponderadas na carteira pelo valor de mercado das aes disponveis negociao. Ele foi desenhado para ser um referencial para os investidores e administradores de carteira, e tambm para possibilitar o lanamento de derivativos (futuros, opes sobre futuro e opes sobre ndice). O IBrX-50 tem as mesmas caractersticas do IBrX ndice Brasil, que composto por 100 aes, mas apresenta a vantagem operacional de ser mais facilmente reproduzido pelo mercado. Logo, possvel que o ndice seja feito a partir de setores ou segmentos, e no apenas de uma ou outra empresa apenas. Valor de negociao privada: sabendo que a possibilidade de fazer oferta pblica a diferena entre a sociedade de capital fechado e aberto, se falar em 54

valor de negociao privada, fala-se em compra e venda que no passou por uma operao pblica. uma oferta direcionada. uma negociao direta de preo das aes. Todas as vezes que tem uma negociao direta entre comprador e vendedor uma negociao privada. Assim, as aes emitidas por sociedades annimas fechadas possuem apenas valor de negociao privada. Exemplo: ao da Petrobrs: o que influencia no aumento ou diminuio da ao: a lei da oferta e da procura. Toda determinao de preo no mercado com base nessa lei: quanto maior a procura, maior o preo. Na prtica, o que influencia na procura so duas causas: Causas internas: sabe-se que o que se recebe com a compra das aes o lucro (rentabilidade). No tem nada, alm disso. Tudo aquilo que causa interna influencia a partir da perspectiva do aumento ou da reduo da taxa de retorno (lucro). Ento, se acionista da Petrobrs e sai uma notcia que descobriu novo poo de petrleo, a tendncia das aes subirem. Do contrrio, se descobrir que quebrou o alto forno da CST, as aes vo cair. Causas externas: elas no esto diretamente vinculadas aos resultados de uma ou outra operao. Um exemplo foi a quebra do banco norte-americano Lehman Brothers, em setembro de 2008, que influenciou nas aes das empresas brasileiras. Por que existe essa influncia? Porque tem mais ou menos investidor. capacidade de encontrar investidores. Quanto maior a capacidade de um pas de ter investimento sustentvel do seu recurso menor a dependncia da empresa a fator externo. Como que se mede a capacidade do pas de autofinanciar o seu prprio negcio? por meio da poupana interna. A poupana mede a quantidade de dinheiro que a populao guarda. A primeira maior poupana interna do planeta da China, sendo a segunda maior do Japo (tem muito dinheiro e falta consumo). Para se falar em causas externas, deve-se saber se o investimento futuro bom ou ruim. Para isso, deve-se analisar o risco e a expectativa de ganho. Os dois so 55

inversos: quando maior risco menor a perspectiva de ganho. Qual o investimento com menos risco do planeta? O mais seguro em ttulos do tesouro americano. Ento, se o governo americano anuncia que o ttulo est saindo de 1,1 e indo para 5, a tendncia do mercado de aes brasileiras cair, porque o investidor prefere investir no governo americano, porque no tem risco. Quando est em instabilidade, procuram-se as empresas maiores e mais seguras para investir. As empresas menores ficam sem investimento. Todos querem vender aes e, consequentemente, os preos diminuem. Faz uma transformao de um investimento de risco para outro mais seguro. por isso que as aes passam a ter reflexos externos. Diante disso, possvel que uma empresa que tem bons lucros e est indo bem, mas as aes esto despencadas. Ento, pode-se perceber que quanto maior a capacidade do pas se autofinanciar menor sua dependncia ao mercado externo. Por que normalmente o dlar tem relao inversa com o valor da bolsa? Porque o Brasil depende do capital externo e, para algum fazer a operao, deve-se fazer compra e venda de dlar. Ento, se todos saem da bolsa, compra-se dlar para levar para o Brasil e a taxa de cmbio sobe. O efeito bolsa e cmbio normalmente so invertidos.
6.2.4. Valor Econmico Tal como o valor de negociao, o valor econmico no possui por uma frmula. Na verdade, ele calculado por uma empresa especializada. Fbio Ulhoa Coelho (p.92): O valor econmico da ao resulta de uma complexa avaliao procedida segundo critrios tcnicos e realizada por profissionais especializados. O objetivo do clculo mensurar o preo que provavelmente um negociador racional pagaria pela ao, caso ela fosse vendida. Ou seja, os procedimentos de mensurao do valor econmico buscam encontrar o nmero que reflita o negcio vantajoso de compra e venda de determinadas aes. Por isso, sob o ponto de vista dos investidores, a definio do valor econmico importante na 56

preparao das propostas ou na delimitao das transigncias interessantes durante as negociaes para aquisio da ao. O que se leva em considerao ao avaliar uma empresa? Lucro, patrimnio fsico, possibilidade de crescimento, entre outros. A pergunta da avaliao sempre passa pela anlise de perspectiva de resultado. Exemplo: se pagar 100 pela FDV, quanto que ter de lucro no final de um ano? Se tiver 5, um investimento bom ou ruim? Deve ou no comprar a FDV? Ruim. Se for para ganhar 5, melhor colocar na poupana. Agora, se paga 100, mas tem 10 de lucro, esse 100 vale a pena? Se no Brasil, fizer um investimento em uma atividade produtiva, que de risco, melhor no fazer. Se a perspectiva de ganho de 20, bom? O risco no to grande e ainda ganhar 20, o negcio bom. Na verdade, a avaliao que a empresa faz por um sistema de fluxo de caixa descontado. Basicamente, avalia a perspectiva de rentabilidade, quanto vale o negcio. Em outras palavras, estimam, em valor presente, os fluxos de caixa futuros, correspondentes participao acionria. Alm disso, o fluxo de caixa, ao tentar traduzir em dinheiro os futuros desembolsos e embolsos da empresa, considera os riscos da mesma. Ademais, com a perspectiva futura em dinheiro, possvel estipular o quanto se pretende pagar pelas aes de uma determinada empresa, e ver at onde compensa. Teoricamente, vale entre 5 a 10 a rentabilidade anual, dependendo do tamanho do risco. mais ou menos: em quanto tempo que ter o dinheiro de volta? Se uma empresa tem de lucro em mdia 30 milhes, quanto vale essa empresa no final? Vale mais ou menos 5 ou 6 vezes o valor do lucro projetado. A funo do valor econmico servir de base para que se chegue ao valor da negociao de eventuais valores em negociao privada. Fbio Ulhoa Coelho (p. 93): O valor econmico da ao importante na definio de eventuais responsabilidades dos administradores da sociedade annima vendedora ou adquirente das aes. Exemplifique-se: se a companhia A venda companhia B as aes de emisso da sociedade C que possua, o valor econmico delas servir de parmetro para averiguao de economicidade do ato. De fato, os administradores das 57

duas primeiras sociedades sero avaliados pelos correspondentes acionistas tambm de acordo com o proveito econmico advindo das decises adotadas frente das respectivas empresas (isto , a economicidade da operao). Caso as aes em questo tenham sido negociadas por preo muito inferior ao da avaliao tcnica, os administradores de A no teriam desempenhado bem suas tarefas e poderiam ser, at mesmo, responsabilizados. Se, ao contrrio, as aes foram vendidas por preo muito superior ao seu valor econmico, os administradores de B, a companhia adquirente, que podero ser responsabilizados pela falta de economicidade do ato praticado. A relevncia do valor econmico refere-se ao tema da responsabilidade dos administradores por determinadas operaes.
6.2.5. Preo de Emisso o preo pelo qual as aes so colocadas (vendidas) no mercado no momento de sua criao (subscrio). Esse preo de emisso, se a ao est sendo criada no momento da constituio da empresa, ser idntico ao valor nominal (sendo que este capital social dividido pelo nmero de aes). Ento, se tem uma empresa sendo criada nesse momento, no existiu qualquer operao, o preo de emisso igual ao valor nominal. Todavia, se a ao criada depois da criao da empresa, o preo de emisso pode ser maior ou igual ao valor nominal. O preo de emisso nunca poder ser menor do que o valor nominal. Ento, no momento em que se cria uma sociedade, devem-se colocar as aes no mercado. Se essas aes forem vendidas no momento da emisso, o preo de emisso igual ao valor nominal. Esse valor nominal o limite mnimo do preo de emisso. Nota-se que quem define o preo de emisso a companhia criadora do valor mobilirio, de forma unilateral. O preo de emisso pode ser estabelecido em dois 58

momentos pela companhia: na constituio da sociedade (subscrio) ou no aumento de capital social com lanamento de novas aes. Fbio Ulhoa Coelho (p. 94/95): No ato de constituio da sociedade annima, o preo de emisso definido pelos fundadores. Nesse caso, o nico parmetro a ser considerado o valor nominal da ao, isto , se o estatuto conferir ao valor nominal, o preo de emisso dever ser igual ou superior a este; por outro lado, se no conferir, inexistir limite mnimo para sua fixao. Se o preo de emisso for superior ao valor nominal, a contribuio total inicial dos scios ser maior que o capital social. Com efeito, multiplicando-se o preo de emisso pelo nmero de aes, o resultado ser necessariamente maior que o capital social quando aquele superar o valor nominal. Imagine-se a constituio de uma sociedade annima com capital social de R$ 1 milho, em que foram emitidos 1 milho de aes; imagine-se, tambm, que cada ao, com valor nominal de R$1,00, tenho sido subscrita ao preo de emisso de R$3,00. Nesse caso, a contribuio total inicial dos subscritores foi de R$ 3 milhes, o triplo do capital social. Na verdade, quando o preo de emisso superior ao valor nominal, deve-se dividir esse preo de emisso em duas partes: Capital: igual ao valor nominal. Em outras palavras, o capital parte do preo de emisso que igual ao valor nominal. gio: no somado no valor do capital social. Apesar de entrar dinheiro na sociedade, se o preo de emisso for superior ao valor nominal, s soma a parcela do preo de emisso equivalente ao valor nominal. A diferena, que chamada de gio, apenas somada ao patrimnio lquido (como se ver adiante), porque levado reserva de capital. O gio a diferena entre o preo de emisso e o valor nominal (capital). Essa diferena corresponde a um montante que no compe o capital social da sociedade. Assim, considerando o exemplo de Fbio Ulhoa Coelho, o balano patrimonial da sociedade ter um capital social de R$ 1 milho e uma reserva de capital de R$ 2 milhes. 59

Exemplo 1 : considere os seguintes valores de uma sociedade: Valor nominal de R$ 1,00 ( de R$ 1,00, porque se deve dividir o capital social pelo nmero de aes); A empresa possui 1.000 aes; Capital social de R$ 1.000. Se a empresa criar mais 500 aes, o que acontece com o valor nominal e o capital social? O valor nominal continua sendo de R$ 1,00, a empresa ter 1.500 aes e possuir R$ 1.500,00 de capital social. Agora, se o preo de emisso for de R$ 2,00, o que acontece? O nmero de aes de 1.500. Neste caso, devem-se destacar duas partes, j que o preo de emisso superior ao valor nominal. Assim, tendo em vista que maior, o preo de emisso ter uma parte de capital e outra de gio. Ser capital o mesmo valor dado ao valor nominal. Logo, sabendo que o valor nominal de R$ 1,00, a parte capital do preo de emisso tambm de R$ 1,00. Esse valor influencia no capital social. Nota-se, dessa forma, que os outros R$ 1,00 ser gio, e apenas influencia o capital patrimonial. Como no houve determinao de alterao do valor nominal, ele ficar o mesmo. O valor nominal no alterado por um aumento de capital, mas sim se o Estatuto for modificado e, nessa alterao, se informar o aumento do valor nominal. O gio no influncia no valor nominal, nmero de aes e no capital social. Na verdade, ele entra na reserva de capital e, por isso, influencia no valor patrimonial. Adicionando mais um dado ao exemplo, se o patrimnio lquido de R$ 3.000,00, o valor patrimonial de R$ 3,00 (porque o valor patrimonial corresponde ao patrimnio lquido dividido pelo nmero de aes). Agora, considerando o aumento de 500 novas aes, houve um aumento de 500 aes vezes R$ 2,00. Ento, a parcela de capital e a parcela de gio influenciam na estrutura do patrimnio. Devem-se pegar os R$ 3.000,00 e somar com a integralizao de R$1.000,00, ficando com um patrimnio de R$ 4.000,00. O valor patrimonial R$ 4 mil dividido por 1.500, que de R$ 2,333. 60

O gio no tem qualquer influncia na estrutura de capital, mas na estrutura de patrimnio. Exemplo 2 : considere os seguintes valores: Valor nominal: R$1,00 (porque capital social pelo nmero de aes); Nmero de aes: 2.000; Capital social: R$2.000,00; Patrimnio lquido: R$10.000,00; Valor patrimonial: R$5,00 (porque PL divido pelo nmero de aes). Cria-se 1.000 aes no valor de R$5,00, como que ficam os valores acima? Valor nominal: R$1,00; Nmero de aes: 3.000; Capital social: R$3.000,00 (o preo de emisso maior do que o valor nominal, ento ser divido. A parcela de capital igual ao valor nominal. R$ 1,00 multiplicado por 1.000 novas aes. O R$1.000,00 somado com R$ 2.000,00 d R$ 3.000,00); Patrimnio lquido: R$15.000,00 (porque tem uma parcela do gio, que de R$ 4,00. o valor de 4 vezes 1000, somado com o capital social novo de 1.000); Valor patrimonial: R$ 5,00. Percebe-se, claramente, que a parte do preo de emisso referente ao capital tosomente influencia no capital social. Assim, a parte do gio modificou o valor do patrimnio lquido.
Diluio Patrimonial: Quando for criar uma empresa, qual o parmetro para estabelecer o capital social? A partir da quantidade de dinheiro que deve colocar no negcio. Mas, a pessoa no precisa fazer isso, porque ela pode colocar uma parcela e pegar outra parcela no 61

banco. Ento, quem define o preo de emisso, quando a empresa est sendo criada, so os criadores. De acordo com o funcionamento da empresa, o preo de emisso influenciado pelo valor econmico, valor patrimonial, perspectiva de mercados, entre outros. Com isso, se as perspectivas so boas, a tendncia que o valor nominal no sirva para nada, a no ser como um indicativo do valor colocado quando a empresa foi criada. A tendncia que o preo de emisso seja superior ao valor nominal. Exemplo: usina de lcool tem um capital de 15 milhes, esse capital divido em trs grupos: um grupo tem 40%, outro de 30% e outro com 30% (4,5 de aes). O controlador no nenhum dos trs teoricamente. Na prtica, o grupo de 40% e um dos grupos que tinham 30% se uniram. O grupo de 30% que restou queria vender por 1 milho para cada 1% que detinha. Como no conseguiram vender, comearam convocar os Conselhos. Diante disso, os acionistas majoritrios acionaram o advogado para que o grupo de 30% no possa mais convocar o conselho fiscal (tem que ter 10%). Ento, aumentaram o capital para 45 milhes, criando 30 milhes de novas aes por R$1,00. Assim, eles saem de 70% para 90% (acresce 20% no patrimonial), sem que pague os 30 milhes, mas apenas 3 milhes. Se integralizar aes pelo valor nominal, o efeito crescer o percentual por um valor menor do que valeria efetivamente a empresa. O valor patrimonial instantneo. Tem sentido econmico a ao ser criada com um valor menor do que o valor patrimonial? No. por isso que a legislao diz que as aes no podem ter preo de emisso menor do que o valor patrimonial, salvo a existncia de justificativa econmica para tanto. Exemplo: considere que no dia 31/12/2009 a empresa possui os seguintes valores: Valor nominal: R$ 1,00; Nmero de aes: 1.000; Valor do capital social: R$ 1.000,00; Patrimnio lquido: R$ 3.000,00; Valor patrimonial: R$ 3,00. 62

Contudo, cria-se 500 novas aes com preo de emisso igual R$1,00. O que acontece no dia 02/01/2010? Valor nominal: R$ 1,00; Nmero de aes: 1.500; Capital social: R$ 1.500,00; Patrimnio lquido: R$ 3.500,00; Valor patrimonial: R$ 2,33. Se a empresa fechar no dia 31/12/2009, os acionistas receberiam R$ 3,00 pelo valor patrimonial. Mas, se fechasse no dia 02/01.2010, receberiam R$ 2,33. O que causou essa diferena foi emisso de novas 500 aes. Normalmente, isso no legal. Vejamos o que diz o artigo 170 da Lei 6.404: Art. 170. Depois de realizados 3/4 (trs quartos), no mnimo, do capital social, a companhia pode aument-lo mediante subscrio pblica ou particular de aes. 1 O preo de emisso deve ser fixado tendo em vista a cotao das aes no mercado, o valor de patrimnio lquido e as perspectivas de rentabilidade da companhia, sem diluio injustificada da participao dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferncia para subscrev-las. De acordo com o artigo, no se pode ter valor de emisso inferior ao valor patrimonial, salvo se tiver justificativa plausvel, que indique a necessidade dessa perda. No caso da usina de lcool, ocorreu a diluio patrimonial com o aumento das aes. Eles poderiam fazer isso? Apenas se houver uma justificativa. Como no tinha, porque a empresa s dava lucro, a diluio foi feita para prejudicar os acionistas minoritrios e, portanto, ilegal. Essa perda patrimonial em razo de novas aes chamada de diluio patrimonial. Ento, no pode criar novas aes com valor menor do que o valor nominal em hiptese nenhuma! Alm do mais, no pode criar aes com valor menor do que o valor patrimonial, salvo se tiver justificativa. As razes so justificadas na ata de reunio.
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No caso de diluio injustificada, o controlador responde pelas perdas patrimoniais dos minoritrios. Fbio Ulhoa Coelho: Opera-se a diluio sempre que a companhia lana novas aes com preos de emisso inferior ao valor patrimonial das existentes. 6.3. Classificao das Aes 6.3.1 Quanto espcie 6.3.1.1. Aes ordinrias: so chamadas assim por serem as aes padro (comum). Elas no possuem vantagens e nem desvantagens. Aqueles que detm so chamados de ordinarialistas. Na verdade, normalmente, conceitua as ordinrias a partir das preferenciais. Ademais, preciso entender que os ordinarialistas possuem o direito de voto na assembleia geral, de sorte que o acionista detentor de mais da metade das aes dessa espcie controlador da companhia.
6.3.1.2. Aes preferenciais: o estatuto garante um privilgio aos detentores das aes preferenciais. Normalmente, so aqueles em que tm vantagens garantidas no estatuto. Porm, o estatuto traz uma desvantagem, que a restrio do direito de votar. Os privilgios daqueles de detm a ao preferencial esto disciplinados no artigo 17 da Lei 6.404: Art. 17. As preferncias ou vantagens das aes preferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuio de dividendo, fixo ou mnimo; II - em prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem ele; ou III - na acumulao das preferncias e vantagens de que tratam os incisos I e II. Dessa maneira, os benefcios esto na distribuio de dividendos (resultados da atividade), em sua maioria. H trs tipos:
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Garantia mnima: a sociedade, ao distribuir, num exerccio, os lucros entre os acionistas, deve, em primeiro lugar, atribuir, a ttulo de dividendo para os detentores das aes preferenciais, pelo menos o valor naquele previsto. Aps o pagamento dos acionistas preferenciais podem ocorrer as seguintes hipteses: No sobra dinheiro: os acionistas ordinrios no receberam lucros no exerccio, porque o dinheiro foi todo utilizado para pagar os acionistas preferenciais. Sobra dinheiro, mas insuficiente para pagar os acionistas ordinrios: eles recebero de acordo com a espcie de ao que possuem. Ter dinheiro para pagar os ordinarialistas os mesmos dividendos dos preferencialistas, e ainda sobra dinheiro: os recursos que sobraram sero repartidos igualmente entre todos, independentemente do tipo de ao que possuem. Garantia fixa: se o estatuto dispuser que os preferencialistas possuem garantia fixa, considerando a terceira situao acima (onde, aps pagamento dos preferencialistas, ter dinheiro para pagar os ordinarialistas os mesmos dividendos dos preferencialistas, e ainda sobra dinheiro), os recursos que sobraram sero divididos exclusivamente entre os acionistas ordinrios. Fbio Ulhoa Coelho: A diferena entre o dividendo fixo e o mnimo revela-se na hiptese em que os lucros da sociedade, repartidos entre os acionistas, so suficientes para atender vantagem estatutria dos preferencialistas e pagar igual valor aos ordinarialistas, e, mesmo assim, restem ainda recursos a serem distribudos. Se o dividendo preferencial for fixo, os recursos restantes apenas sero repartidos entre os ordinarialistas; se mnimo, igualmente distribudos entre todos os acionistas. As sociedades annimas no podem pagar aos preferencialista titular de direito a dividendo fixo valor superior ao estabelecido no estatuto. Este, ao estabelecer a extenso de vantagem, o estatuto pode mensurar em reais o dividendo fixo ou mnimo ou, como mais comum, definir um percentual sobre determinada base de clculo (preo de emisso, capital social, valor nominal, etc.). 65

Dividendo preferencial: se o estatuto for omisso quanto vantagem do preferencialista ou se a previso no fosse garantia do fixo ou do mnimo, deve ser pago aos titulares das aes preferenciais o montante de, pelo menos, 10% superior atribudos aos ordinarialistas. Exemplo: empresa S.A. composta por Carol (com 1 ao preferencial) e o Ricardo (com 1 ao ordinria). A preferncia de 10% do valor nominal. O valor nominal de 10. Em 2009, essa empresa tinha R$1,20 para distribuir de dividendo. Como feita essa distribuio entre Carol e Ricardo? Deve-se calcular o valor da preferncia, que de R$1,00. Na garantia fixa e na mnima, paga a preferncia e depois trabalha para equiparar. Ento, o outro fica com R$0,20. Agora, se for de 2,80? Tem que definir se fixa ou mnima. Sendo mnima, paga a diferena, equipara a preferncia e o que sobrar divide por dois (distribui por igual). Mas, se for garantia fixa, e tiver 2,50 para distribuir, paga a preferncia e todo o resto o acionista ordinrio. Tambm h o dividendo preferencial, que seria uma garantia de um recebimento a maior. Poderia haver o estabelecimento de uma garantia de 10% do que o ordinarialista. Se tiver um dividendo de 21, quanto que pagaria para Carol e Ricardo? O preferencialista tem que receber 10% a mais do que o ordinarialista. Paga-se 11 para Carol e 10 para Ricardo. Mas, se tiver 25? Nesse caso, teria que montar uma equao: Dividendo de Carol + Dividendo de Ricardo + 10% do Dividendo de Carol = 25. X+X+0,1X=25. X=1,10. OBS: no cai dividendo preferencial na prova! As aes preferenciais normalmente sero constitudas com restrio ao direito de voto. Essa restrio deve estar expressa no estatuto, sendo que pode ser total ou parcial. A lei determina que a limitao ao direito de votar deixar de existir se os direitos e os benefcios no forem pagos aos acionistas preferencialistas por 3 exerccios
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consecutivos. Esses direitos podem ser cumulativos ou no, depende do estatuto. Se este no dizer nada, no acumula. Art. 17, 4 o Salvo disposio em contrrio no estatuto, o dividendo prioritrio no cumulativo, a ao com dividendo fixo no participa dos lucros remanescentes e a ao com dividendo mnimo participa dos lucros distribudos em igualdade de condies com as ordinrias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mnimo. As aes preferncias nunca podem ser um nmero superior a 50% do valor total de aes. um limite. 6.3.1.3. Aes fruio: so as aes que, por uma deciso da sociedade, passaram por um processo de armotizao. A armotizao a devoluo do capital investido pelo scio ao prprio scio. Ela no nasce, porque sempre uma transformao de uma ao ordinria ou preferencial. De acordo com Fbio Ulhoa Coelho, a amortizao a antecipao ao acionista do valor que ele receberia, caso a sociedade annima fosse dissolvida e liquidada. Aquele investimento que o scio fez em capital social devolvido. Apesar de armotizada a ao, o scio continua na sociedade, mesmo porque possui aes de fruio. Contudo, os scios podem sofrer algum tipo de limitao, de acordo com previso do estatuto. Exemplo: pode perder o direito de voto, perder a preferncia na distribuio de capital, entre outros. Esses exemplos so limitaes que podem ou no ocorrer. Alm disso, em caso de liquidao, esse scio no recebe a parcela do capital, porque ele j recebeu antes. Se exercer o direito de retirada, a parcela relativa ao capital tambm no ser devida. Essa armotizao acompanhada com uma srie de limitaes, como j dito. Mas, trs limitaes so obrigatrias (no dependem de previso estatutria ou deliberao de assembleia), sendo elas: Na liquidao no recebem at compensao dos valores amortizados; Recesso: retirada voluntria, tambm devem compensar valores; 67

No h pagamento de juros sobre capital prprio: afinal deixa de ter capital investido. O acionista pode ser remunerado de trs formas: pro labore; dividendos (distribuio dos lucros) ou juros sobre capital prprio. Esses juros so como se a sociedade pagasse juros pelo dinheiro que o acionista tirou do bolso e colocou na sociedade. Os juros sobre o capital prprio um benefcio fiscal, porque no tributvel pela pessoa fsica pelo imposto de renda, bem como no tributado na pessoa jurdica porque uma despesa dedutvel. Ento, se paga dividendos ou pro labore os recursos sero tributados. Agora, os juros de capital prprio at o limite 1,5% do resultado no ser tributado na pessoa jurdica e nem na pessoa fsica. Ademais, no pode fazer uma armotizao se essa armotizao levar o patrimnio lquido a ser inferior ao capital social, porque no pode mexer no montante do capital social. Deve-se permitir que ele fique inalterado. Agora, se tiver outra reserva, fazendo que seja superior, pode fazer a armotizao.
6.3.2. Quanto forma No se fala de classificao quanto forma no sentido de documento fsico ou virtual. Isto porque no existem mais aes fsicas, embora seja possvel pedir um certificado/declarao que indique que determinada pessoa titular de algumas aes. Hoje, as aes so todas virtuais, sendo que sero controladas de duas formas: Livro de registro de aes: controlada por meio de um livro que fica na sede da companhia. Ele descreve quais so os nmeros das aes e quem so os seus titulares. Nas companhias fechadas, o controle basicamente por esse livro. Banco: o controle nas empresas abertas. O banco (instituio financeira) controla as aes para os seus titulares ou para a empresa. Ento, o controle junto aos bancos feito virtualmente, como se fosse uma conta corrente. As aes fsicas apenas existiram at 1990, onde a transferncia era feita por simples endosso (tradio). Essa possibilidade no existe mais. 68

Na verdade, pode-se afirmar que a classificao das aes quando forma refere-se forma de transmisso das aes.
6.3.2.1. Aes nominativas: so aquelas registradas nos livros da companhia, que o Livro de Registro de Aes. Assim, elas so transferidas pelo livro, ou seja, deve-se registrar no livro que foi feita uma transferncia de aes. H pginas prprias para esse tipo de transferncia. Ento, o processo de transferncia se d quando o livro assinado pelo comprador e pelo devedor. Exemplo: feito um contrato de compra e venda particular (ou at mesmo por escritura pblica) de transferncias de aes entre A e B. Aps isso, B (que o comprador) vai at a companhia para receber os dividendos. Contudo, a companhia s pagar para o A, porque, para efeitos societrios, a transferncia s se reputa consumada no momento em que h o registro no livro de registro de aes.
6.3.2.2. Aes escriturais: so aquelas mantidas em cotas de depsito junto aos bancos. a contratao de um banco para controlar quem ser os acionistas de determinada empresa. O banco cria contas correntes para os acionistas. Ele sempre contratado pela companhia. Mas, pode trabalhar como: Operadores: apenas controlam para os titulares. Ele no representa algum e no participa de reunies. Sempre recebe uma taxa que deduzida dos direitos dos titulares das aes; Agentes emissores: controlam para a companhia. O banco no
remunerado pelo titular. Ele tambm no representa algum e no participa de reunies. Eles controlam apenas as aes em nome da companhia. So remunerados pela companhia; Custodiante: recebem em depsito e representam os depositantes. Se houver a assembleia, quem deve comparecer a prpria instituio financeira. A partir das trs situaes ocupadas pelos bancos que h as aes escriturais. 69

Assim, quando se tem a convocao de uma assembleia, o banco emite um extrato informando quem so os acionistas. A lista conferida na reunio. A prova feita atravs de extratos bancrios. A transferncia ocorre quando feita uma ordem ao banco, onde este debita na conta do vendedor e credita na conta do comprador das aes. Lembrando que no h o livro. A operao de compra e venda feita com base na confiana no banco, porque este quem controla as aes. Agora, se o banco vender umas aes sem permisso? Nesse caso, o banco ser responsabilizado, ou seja, o prejudicado poder ajuizar demandas em face dessa instituio financeira para responder pelas obrigaes que assumiu.
6.3.3. Quanto classe Na classificao quanto classe, pode haver diviso das aes conforme tipo A, B, C, etc. Essa classificao traz a possibilidade de dar direitos especficos e pontuais a determinados acionistas. Ou seja, a razo de sua existncia para garantir direitos especficos. Exemplos: uma companhia com 5 acionistas decidem criar direitos especficos: um deles quer eleger administrador e outro no. Nesse sentido, so criadas duas classes: uma A (que d direito para votao de administradores) e uma B (que no d direito de votao de administradores), e assim por diante. Tem diferenciao de preo entre essas aes? Normalmente sim, visto que depende do tipo de direito que classe de aes possui. Exemplo: acionista minoritrio de ao preferencial quer direito de vetar salrio dos diretores. Ele tem no estatuto essa garantia. Atravs dessa classificao, criou-se o golden shares. Na poca da privatizao das sociedades de economia mista, o governo federal criou determinadas aes que do direito de veto sobre algumas matrias (como, por exemplo, sobre a alterao de nome). 70

Fbio Ulhoa Coelho (p. 115): Para as sociedades annimas particulares no desestatizadas, tambm cabvel a criao dessa categoria especial de aes, como uma classe das preferenciais. De fato, como as aes ordinrias no podem ser discriminadas em classes de acordo com tal critrio (o direito de veto ou outra prerrogativa nas deliberaes sociais), mesmo nas sociedades annimas fechadas, a nica alternativa compatvel com o direito societrio brasileiro o aproveitamento das aes preferenciais. OBS: GOLDEN SHARES DA EMBRAER: A ao especial (golden share) pertence Repblica Federativa do Brasil. A Ao Especial tem os mesmos direitos de voto dos detentores das Aes Ordinrias. Alm disso, a Ao Especial d ao seu detentor direito de veto em relao s seguintes aes sociais: Mudana de denominao da Companhia ou de seu objeto social; Alterao e/ou aplicao da logomarca da Companhia; Criao e/ou alterao de programas militares, que envolvam ou no a Repblica Federativa do Brasil; Capacitao de terceiros em tecnologia para programas militares; Interrupo de fornecimento de peas de manuteno e reposio de aeronaves militares; Transferncia do controle acionrio da Companhia. Quaisquer alteraes: (i) s disposies do artigo 9o, do artigo 4o, do caput do art. 10, dos arts. 11, 14 e 15, do inciso III do art. 18, dos pargrafos 1 e 2 do art. 27, do inciso X do art. 33, do inciso XII do art. 39 ou do Captulo VII; ou ainda (ii) de direitos atribudos pelo Estatuto ao de classe especial. As regras de preferncias de cada tipo de classe sempre so estabelecidas especificamente no momento da criao (pela Assembleia) ou no Estatuto. Nas companhias abertas, a diferenciao s pode ocorrer nas aes preferenciais ou de fruio. Logo, no pode ter diferenciao de classe nas aes ordinrias. Todavia, 71

nas companhias fechadas tambm possvel diferenciar em classes as aes ordinrias, desde que sejam sobre trs matrias: conversibilidade em preferenciais, exigncia de nacionalidade brasileira (pode dizer que para ter a aes ordinrias classe Z s pode ter brasileiro), direito de voto para administrao. No momento em que se estudou a classificao de pessoa jurdica, falou-se que se uma sociedade tiver trs scios, mas um deles com filho maluco, pode-se criar a regra estabelecendo que o herdeiro no possa entrar na sociedade, entre outros. Tecnicamente, no pode dizer no estatuto quem especificamente est autorizado a vender ou a deixar de entrar. Ou seja, no pode fazer a distino nomeando as pessoas. Na verdade, o que se deve fazer criar classe de aes. Assim, os detentores da classe A no podem vender sem anuncias dos outros scios. Ento, a tcnica para garantir direitos pessoais aos acionistas no indicando a pessoa, mas criando aes com classes diferenciadas com regras especficas. Os direitos pontuais e especficos so criados a partir do estabelecimento de classes.
6.4. Circulao das Aes Nas sociedades por aes, a regra a livre circulao de aes, j que uma sociedade de capital, onde a venda de aes deve ser livre, independentemente da anuncia dos demais integrantes da sociedade. Est garantido no artigo 30 da Lei 6.404/76. A nica observao que uma pessoa pode criar restries ao direito de vender aes nas companhias de capital fechado, desde que essas restries no levem o acionista a depender da vontade exclusiva dos demais scios. Ou seja, no pode criar uma sociedade por aes iguais nas sociedades limitadas, que s vende se o outro permitir. O que pode fazer restringir a venda dando ao outro scio a preferncia na compra. No cria uma restrio exclusiva ao direito de venda, mas sim estabelece um direito de preferncia, que deve ser observado.
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Fbio Ulhoa Coelho (p. 119): Somente na sociedade annima fechada o estatuto pode estabelecer limitaes negociao dos valores mobilirios representativos de seu capital social, desde que no impea nem a condicione vontade dos rgos de administrao ou da maioria dos acionistas. Os acionistas apenas podem alienar depois da ocorrncia do pagamento de, pelo menos, 30% do preo de emisso.
7. Ttulos Mobilirios 7.1. Introduo Sabe-se que so trs as formas para obteno de recursos para uma sociedade, que so: Financiamento; Capitalizao: trabalha-se com a ideia de capital social. Vendem-se aes e os recursos levada a conta de capital social. Est capitalizando no sentido de aumentar o capital social com a venda de aes; Securitizao: obteno de financiamento por meio da emisso de valores mobilirios. a venda pela companhia de algum direito ou ttulo que no importe participao no capital social. Exemplo: emisso de debntures, notas comerciais, partes beneficirias, bnus de subscrio, entre outras. O bnus de subscrio o direito de preferncia em subscrio futuras. As partes beneficirias so vendidas o direito de ter uma participao privilegiada na distribuio de dividendos. Mesmo sem ser acionista, o direito de participar do resultado da companhia. As debntures e as notas comerciais funcionam da mesma forma. Contudo, aquele considerado de curto prazo (8 anos) e estes so utilizadas a longo prazo (mais de 8 anos).
7.2. Debntures 73

As debntures so os ttulos mobilirios de securitizao de maior utilizao. uma espcie de contrato de mtuo (emprstimo remunerado). Na verdade, so ttulos mobilirios que representam contrato de emprstimo. Contudo, o contrato feito de maneira inversa, porque, ao invs de quem precisa do dinheiro ir at o banco, quem empresta que vai at a companhia. Nas debntures, a companhia emite o ttulo estabelecendo todas as caractersticas do emprstimo que quer tomar (prazo de pagamento, juros anuais, entre outros) e depois vai ao mercado para vender essas debntures. Nota-se que quem precisa do emprstimo que define as caractersticas do emprstimo e depois pergunta quem quer emprestar o emprstimo naquelas condies. A companhia, ao fazer a escritura, determina antecipadamente s caractersticas do emprstimo, ou seja, das debntures. Quem empresta? Qualquer pessoa do mercado. Quem delibera por essa captao a assembleia ou o conselho de administrao, dependendo do que dispuser o estatuto. Nesse sentido, o artigo 142 da Lei 6.404 versa sobre a competncia do conselho e o inciso VII diz que pode ter a possibilidade de o estatuto estabelecer a captao de debntures. A operao de debntures feita por meio de uma escritura pblica. Alis, qual instrumento jurdico de financiamento de criao de empresa? A debnture o mecanismo utilizado para fazer o financiamento da empresa. por meio de debnture que o BANDES investe em uma empresa, por exemplo. As debntures possuem um valor nominal (valor de face). Exemplo: tomar um emprstimo de R$ 10.000,00 com 10 debntures de R$ 1.000,00 cada. Na hora em que a debntures comprada por algum, ela pode ser vendida, ou seja, pode circular. Assim, se a empresa emitiu 10 debntures, quem comprou pode vender, e assim por diante. Tendo em vista que a debnture pode circular no mercado, por quanto seria vendida essa debntures? No h uma pr-determinao do valor de venda, porque as taxas anuais de mercado podem mudar. Assim, o preo de venda pode ser menor ou maior 74

do que o valor de face. Essas debntures, uma vez colocada no mercado com o valor nominal, ir circular normalmente, seguindo a regra da lei da oferta e da procura. O valor depende da atratividade que o ttulo possui. Isso significa ainda que as debntures sejam negociveis. No vencimento de uma debnture, os debenturistas recebem os valores estabelecidos na escritura. Como j explicado, a debnture pode circular livremente, inclusive pode ser comprada pela prpria companhia que a emitiu. Essa uma grande diferenciao da debnture da ao, porque, nas suas aes, a prpria companhia no pode compra e vender, salvo excees legais do artigo 30 da Lei 6.404, o que evita manipulao de preo das aes. Alm da possibilidade de compra pela empresa, esta pode ainda resgatar uma debnture. Lembrando que a diferena do resgate da compra que naquele a companhia no pode mais revender a debnture, j no caso de compra a companhia pode revender a debnture. No resgate, a companhia paga o valor de face e extingue a obrigao.
7.2.1. Espcies As debntures so classificadas de duas formas: Conversveis em aes: so aqueles passveis de serem conversveis em aes. No conversveis em aes: nascem sem a previso de se converterem em aes. Na escritura pblica h a indicao de serem ou no conversveis e em que condies elas podem ser conversveis. Normalmente, o financiamento dado por meio de debntures conversveis. Assim, no momento em que a empresa comea a funcionar, as debntures do banco so convertidas em aes.
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Ademais, as debntures podem ser classificadas em funo das garantias existentes, podendo ser: Com garantia real: a garantia que recai sobre um determinado bem, seja ele mvel ou imvel. Com garantia flutuante: Quirografrias: Subordinadas. Todas essas garantias servem para o caso de liquidao e no pagamento. Essa ordem ser tratada no final do semestre na matria de falncias. 7.2.2. Agente Fiducirio As debntures so controladas por um agente fiducirio. uma instituio financeira. O mais importante do mercado o Banco Ita, porque ele se especializou na compra de aes e debntures. Ele defende os interesses dos debenturistas e coloca as debntures no mercado. Ademais, preciso saber que se as debntures no forem colocadas no mercado de forma privada no precisa do agente fiducirio.
8. Administrao das Sociedades por Aes 8.1. Introduo Ao pensar em sociedade limitada, logo se pensa na administrao do antigo sciogerente, indicado no contrato social, que realizada todas as funes. No entanto, na hiptese de sociedade por aes e nas sociedades limitadas aps o novo Cdigo Civil, a figura desse scio-gerente deixou de existir, porque a administrao no mais feita individualmente. Assim, com o intuito de valorizar a participao de todos os scios na administrao do negcio, foi estabelecia uma estrutura administrativa feita por rgos. Essa estrutura possui quatro rgos. Uma administrao por rgo significa dizer que a administrao 76

no feita individualmente, ou seja, as decises so colegiadas, em sua maioria. No pelas as pessoas que compem os rgos, mas pelos prprios rgos. Existem os seguintes rgos: assembleia, conselho fiscal, conselho de administrao e diretoria. Elas no so estrutura administrativa compostas individualmente. Todos os rgos so compostos de, pelo menos, duas pessoas (membros). A ideia fazer com que aqueles que so acionistas possam tomar todas as decises. Ento, a assembleia pode decidir sobre qualquer funo. No existe nada em uma sociedade que no possa ser deliberada nessa assembleia. No caso de conselho de administrao e diretoria, h nveis de competncia. Ou seja, cada um tem matrias definidas para serem decididas. A assembleia o rgo que decidem as questes macro e questes de estratgia. o rgo de direcionamento geral. Ele d o direcionamento geral da companhia. A diretoria um rgo executor, o que significa dizer que nenhum dos outros podem executar qualquer coisa. por isso que se fala em diretoria executiva. O conselho de administrao um elo entre os acionistas da assembleia e a diretoria, o que faz com que os desejos dos acionistas fossem acompanhados mais de perto. A ideia que a assembleia se rena duas vezes em um ano e que o acompanhamento dirio da diretoria seja feito pelo conselho de administrao. Assim, convocar uma assembleia em uma companhia de capital aberto custas aproximadamente R$ 100 mil reais, porque tem que publicar no jornal para os interessados. No caso de capital fechado pode chegar a aproximadamente a R$ 30 mil. Ento, tendo em vista que a diretoria trabalha todos os dias, necessrio outro rgo que liga at a assembleia. um rgo composto pelos acionistas que est mais prximo da diretoria executiva. O ltimo rgo o conselho fiscal, que tem duas funes: fiscaliza a administrao do conselho de administrao e da diretoria por orientao da assembleia e, ao mesmo tempo, pode ser um rgo de assessoramento. Pode-se consultar e requerer parecer ao conselho fiscal, o que passa a ter uma caracterstica de rgo com funo dupla
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(fiscaliza e assessora). preciso ter em mente que os administradores referem-se ao conselho de administrao e a diretoria executiva. A Lei da sociedade annima, ao falar do conselho de administrao, em seu artigo 143, dispe que at no mximo um tero dos membros da administrao pode ser diretor.
8.2. Assembleia Geral uma reunio de acionistas convocadas a partir das formalidades estabelecidas na lei. Apenas possvel chamar de assembleia a partir do momento em que se tem uma convocao especfica, conforme as regras estabelecidas (burocracias legais sejam cumpridas). Em outras palavras, a reunio de acionistas, regularmente convocada e realizada para deliberar sobre assuntos determinados na lei e na convocao. Ademais, sabe-se que um rgo soberano, no qual sobre tudo pode decidir. Fbio Ulhoa Coelho: A assembleia geral o rgo deliberativo mximo da estrutura da sociedade annima. Pode, em funo disso, discutir, votar e deliberar sobre qualquer assunto do interesse social, inclusive os mais diminutos problemas administrativos. o que diz o artigo 121 da Lei 6.404: Art. 121. A assemblia-geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negcios relativos ao objeto da companhia e tomar as resolues que julgar convenientes sua defesa e desenvolvimento.
01.10.09 8.2.1. Modalidades Todas as formalidades apresentadas so extremamente relevantes, porque um vcio qualquer pode levar a ilegalidade da assembleia, bem como ocasionar grande prejuzo. 78

Art. 131. A assemblia-geral ordinria quando tem por objeto as matrias previstas no artigo 132, e extraordinria nos demais casos. Pargrafo nico. A assemblia-geral ordinria e a assemblia-geral extraordinria podero ser, cumulativamente, convocadas e realizadas no mesmo local, data e hora, instrumentadas em ata nica. Existem quatro espcies de assembleias: Assembleia de Constituio: foi tratada na parte de constituio das sociedades por aes no que tange abertura de capital. Assembleia Ordinria: elas so chamadas de ordinrias por duas razes: Matrias: so as matrias do artigo 132: prestao de contas, destinao de resultados e eleio do administrador. Ento, o objeto da assembleia ordinria : Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao trmino do exerccio social, dever haver 1 (uma) assemblia-geral para: I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstraes financeiras; II - deliberar sobre a destinao do lucro lquido do exerccio e a distribuio de dividendos; III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; IV - aprovar a correo da expresso monetria do capital social (artigo 167). Esse rol taxativo. Assim, toda vez que tratar dos assuntos elencados no artigo 132 assembleia ordinria. Isso no importa a poca, basta ter essas matrias. H uma quarta matria que foi revogada em 1996.
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Prazo de realizao: se realizam em datas especficas, que at o 4o ms aps o fim do exerccio social. Isso significa que no 4o ms (30 de abril) deve ser realizar uma assembleia, ou seja, todo ano deve haver, ao menos, uma assembleia ordinria. Se no fizer at essa data, os administradores podem responder por qualquer atraso, entre outros. Se for fora do prazo? H a responsabilizao dos administradores, mas continua sendo assembleia ordinria. Na verdade, uma assembleia ordinria convocada extraordinariamente. A convocao apenas regularizada em caso de vcio se tiver a presena de 100% do capital social. Assembleia Extraordinria: ocorre sempre que for tratar de outros assuntos. E pode ser realizada junto com a assembleia ordinria, basta que tenha na definio de pauta as matrias das duas assembleias. Neste caso, uma hiptese de assembleia ordinria e extraordinria, realizadas em conjunto. Assembleia Especial: a assembleia de debenturistas, preferencialistas, de portadores de partes beneficirias, etc. Tratam de assuntos vinculados a estas classes de titulares. Elas seguem os mesmos ritos das assembleias ordinrias e extraordinrias.
8.2.2. Convocao A convocao um ato de extrema importncia, porque pode causar nulidade de todas as deliberaes da assembleia. A definio de quem pode convocar uma assembleia est expressa no seguinte artigo: Art. 123. Compete ao conselho de administrao, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assemblia-geral. Pargrafo nico. A assemblia-geral pode tambm ser convocada: a) pelo conselho fiscal, nos casos previstos no nmero V, do artigo 163;
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b) por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por mais de 60 (sessenta) dias, a convocao nos casos previstos em lei ou no estatuto; c) por acionistas que representem 5% (cinco por cento), no mnimo, do capital votante, quando os administradores no atenderem, no prazo de 8 (oito) dias, a pedido de convocao que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicao das matrias a serem tratadas. c) por acionistas que representem cinco por cento, no mnimo, do capital social, quando os administradores no atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocao que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicao das matrias a serem tratadas; d) por acionistas que representem cinco por cento, no mnimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mnimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores no atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocao de assemblia para instalao do conselho fiscal. A competncia ordinria para fazer uma convocao do Conselho de Administrao (art. 123) ou diretoria, caso o conselho de administrao no exista (porque tal conselho apenas obrigatrio para as companhias abertas, de econmica mista ou com capital autorizado). Quem convoca a reunio do conselho de administrao? A diretoria. Ento, sempre o de baixo convoca o rgo de cima. Quem dentro do Conselho de Administrao? Quem convoca o prprio Conselho, em deciso colegiada. Ou seja, a deliberao do rgo, assinatura do membro competente. De acordo com o artigo, as outras competncias excepcionais so: Conselho Fiscal (Art. 163): sempre que o Consad ou diretoria retardar por mais de 1 ms a ordinria ou a extraordinria a qualquer tempo. Ento, a ordinria deve ser feita at 30 de abril de todo ano e se tiver um atraso de 30 dias, o conselho fiscal tem autonomia para convocar a assembleia. Qualquer acionista: sempre que houver retardo por mais de 60 dias do dia 30 de abril. 81

Acionistas com mais de 5%: sempre que no convocar num prazo de 8 dias. Isso serve para caso de no convocao de uma ordinria ou no caso de pedido de convocao e inrcia do conselho. No caso de extraordinria, se no for convocada em 60 dias, passa a ter autonomia para convocar individualmente. Fbio Ulhoa Coelho: Acionistas, por sua vez, podem convocar assembleia em quatro situaes de inrcia dos rgos da administrao: a) quando a reunio assemblear obrigatria por lei ou por estatuto; b) para a instalao do conselho fiscal; c) para apreciao de matrias que reputam relevantes; d) para deliberar sobre conflitos de interesses inibidor do exerccio do direito de voto. Relativamente a cada situao, estabeleceu a lei pressupostos diversos. Para a primeira, qualquer acionista, independentemente do nmero de aes que titulariza, pode convocar a assembleia, se os rgos da administrao retardaram a providencia por mais de 60 dias. Para a segunda situao, acionistas com pelo menos 5% do capital votante devem solicitar a convocao da assembleia ao rgo competente. Caso no atendida a solicitao em 8 dias, eles podem convocar a assembleia, tendo como nico ponto de pauta a instalao do conselho fiscal. A mesma prerrogativa, em iguais condies, dada aos scios que representam 5% dos acionistas sem direito ao voto. Para a terceira situao, se acionistas representando 5% do capital social consideram relevante determinado assunto, a justificar a sua discusso e apreciao em assembleia, devem requerer a convocao ao rgo competente. Por fim, para a quarta situao, acionistas representando, no mnimo, 10% do capital social ou 5% do capital votante, podem, nos 30 dias seguintes data em que tiverem cincia inequvoca do potencial conflito de interesses capaz de inibir o exerccio do direito de voto, requerer a convocao da assembleia aos administradores. O requerimento nas duas ltimas situaes, exige a lei, deve ser fundamentado e indicar as matrias a serem tratadas. As regras para a convocao de uma assembleia so: No mnimo 3 publicaes: essas publicaes so feitas em jornal de grande circulao e em dirio oficial. Consta data, horrio, local e matria (s as matrias constantes da convocao podem ser deliberadas). 82

Prazo de 8 dias para primeira convocao (data da primeira publicao e a data da assembleia deve ter um intervalo de no mnimo 8 dias) na hiptese de companhia fechada e de 15 dias para a companhia aberta. Entre esses perodos deve ter no mnimo mais 2 publicaes. Agora, tem 5 dias para segunda convocao (entre a data da primeira convocao e a assembleia deve ter 5 dias para um fechada e 8 dias para uma aberta). Art. 124. A convocao far-se- mediante anncio publicado por 3 (trs) vezes, no mnimo, contendo, alm do local, data e hora da assemblia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicao da matria. 1 A primeira convocao da assemblia-geral dever ser feita com 8 (oito) dias de antecedncia, no mnimo, contado o prazo da publicao do primeiro anncio; no se realizando a assemblia, ser publicado novo anncio, de segunda convocao, com antecedncia mnima de 5 (cinco) dias. 1o A primeira convocao da assemblia-geral dever ser feita: I - na companhia fechada, com 8 (oito) dias de antecedncia, no mnimo, contado o prazo da publicao do primeiro anncio; no se realizando a assemblia, ser publicado novo anncio, de segunda convocao, com antecedncia mnima de 5 (cinco) dias; II - na companhia aberta, o prazo de antecedncia da primeira convocao ser de 15 (quinze) dias e o da segunda convocao de 8 (oito) dias.
8.2.3. Quorum de Instalao O artigo 125 da Lei 6.404 versa sobre o quorum de instalao: um nmero mnimo de acionistas, cuja presena no local da assembleia indispensvel validade dos trabalhos que nela se desenvolvem. Art. 125. Ressalvadas as excees previstas em lei, a assemblia-geral instalar-se, em primeira convocao, com a presena de acionistas que representem, no
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mnimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de voto; em segunda convocao instalar-se- com qualquer nmero. Pargrafo nico. Os acionistas sem direito de voto podem comparecer assembliageral e discutir a matria submetida deliberao. O quorum de instalao de , no mnimo, do capital com direito voto para primeira convocao. Essa a quantidade acionista necessria para que se instaure e comece uma assembleia. Ademais, deve permanecer este quorum durante toda a assembleia, exceto se o estatuto exigir um quorum maior. Na segunda convocao, instala-se com qualquer nmero. O quorum calculado pelo capital votante: aes ordinrias; preferenciais? De fruio? As preferenciais com direito a voto s contam para as matrias em que possam efetivamente votar. H um quorum especial no artigo 135, de sorte que se tratar de matria desse artigo, o quorum de instalao e de deliberao ser o quorum mnimo exigido para aprovao da matria: de 50% mais 1 ao do total. Art. 135. A assemblia-geral extraordinria que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalar em primeira convocao com a presena de acionistas que representem 2/3 (dois teros), no mnimo, do capital com direito a voto, mas poder instalar-se em segunda com qualquer nmero.
8.2.4. Quorum de Deliberao Esse quorum est relacionado quantidade de votos favorveis a determinada propositura, sem os quais ela no validamente aprovada. Est especificado no artigo 129 da Lei 6.404: Art. 129. As deliberaes da assemblia-geral, ressalvadas as excees previstas em lei, sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco. 84

1 O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberaes, desde que especifique as matrias. 2 No caso de empate, se o estatuto no estabelecer procedimento de arbitragem e no contiver norma diversa, a assemblia ser convocada, com intervalo mnimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberao; se permanecer o empate e os acionistas no concordarem em cometer a deciso a um terceiro, caber ao Poder Judicirio decidir, no interesse da companhia. Na sociedade por aes, a matria ser aprovada pela maioria dos presentes que votem. No se exige o maior percentual de votao, mas a maioria dos votos entre os presentes. H a presena de um quorum especial nos artigos 136 e 1 do artigo 215, vejamos: Art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem metade, no mnimo, das aes com direito a voto, se maior quorum no for exigido pelo estatuto da companhia cujas aes no estejam admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deliberao sobre: I - criao de aes preferenciais ou aumento de classe de aes preferenciais existentes, sem guardar proporo com as demais classes de aes preferenciais, salvo se j previstos ou autorizados pelo estatuto; II - alterao nas preferncias, vantagens e condies de resgate ou amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou criao de nova classe mais favorecida; III - reduo do dividendo obrigatrio; IV - fuso da companhia, ou sua incorporao em outra; grupo de sociedades (art. 265); VI - mudana do objeto da companhia; VII - cessao do estado de liquidao da companhia; VIII - criao de partes beneficirias; 85 V - participao em

IX - ciso da companhia; X - dissoluo da companhia. Art. 215. A assemblia-geral pode deliberar que antes de ultimada a liquidao, e depois de pagos todos os credores, se faam rateios entre os acionistas, proporo que se forem apurando os haveres sociais. 1 facultado assemblia-geral aprovar, pelo voto de acionistas que representem 90% (noventa por cento), no mnimo, das aes, depois de pagos ou garantidos os credores, condies especiais para a partilha do ativo remanescente, com a atribuio de bens aos scios, pelo valor contbil ou outro por ela fixado.
8.2.5. Legitimao e Representao O artigo 126 dispe que: Art. 126. As pessoas presentes assemblia devero provar a sua qualidade de acionista, observadas as seguintes normas: I - os titulares de aes nominativas exibiro, se exigido, documento hbil de sua identidade; II - os titulares de aes escriturais ou em custdia nos termos do art. 41, alm do documento de identidade, exibiro, ou depositaro na companhia, se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituio financeira depositria. III - os titulares de aes ao portador exibiro os respectivos certificados, ou documento de depsito nos termos do nmero II; IV - os titulares de aes escriturais ou em custdia nos termos do artigo 41, alm do documento de identidade, exibiro, ou depositaro na companhia, se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituio financeira depositria. 1 O acionista pode ser representado na assemblia-geral por procurador constitudo h menos de 1 (um) ano, que seja acionista, administrador da companhia ou advogado; na companhia aberta, o procurador pode, ainda, ser instituio 86

financeira, cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condminos. 2 O pedido de procurao, mediante correspondncia, ou anncio publicado, sem prejuzo da regulamentao que, sobre o assunto vier a baixar a Comisso de Valores Mobilirios, dever satisfazer aos seguintes requisitos: a) conter todos os elementos informativos necessrios ao exerccio do voto pedido; b) facultar ao acionista o exerccio de voto contrrio deciso com indicao de outro procurador para o exerccio desse voto; c) ser dirigido a todos os titulares de aes cujos endereos constem da companhia. 3 facultado a qualquer acionista, detentor de aes, com ou sem voto, que represente meio por cento, no mnimo, do capital social, solicitar relao de endereos dos acionistas, para os fins previstos no 1, obedecidos sempre os requisitos do pargrafo anterior. 4 Tm a qualidade para comparecer assemblia os representantes legais dos acionistas. Nota-se que apenas quem acionista pode participar das Assembleias. Todavia, eles podem ser representados por terceiros. As representaes podem ocorrer por duas pessoas: outro acionista ou por advogado, devendo seguir as normas gerais de mandato. Ele deve ser escrito. Essa procurao deve ser apresentada at 24 horas antes da assembleia na companhia. Alm do mais, no cabe nomeao verbal.
8.2.6. Ata da Assembleia A ata o resultado de uma assembleia, sendo um documento que expressa as deliberaes. tambm um meio de prova, ou seja, o nico meio capaz de provar o que aconteceu em assembleia e em audincia. Assim, se quer provar alguma coisa deve fazer consta em ata. A ata transcrita no livro prprio e deve ir a registro na Junta Comercial. 87

Art. 130. Dos trabalhos e deliberaes da assemblia ser lavrada, em livro prprio, ata assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas presentes. Para validade da ata suficiente a assinatura de quantos bastem para constituir a maioria necessria para as deliberaes tomadas na assemblia. Da ata tirar-se-o certides ou cpias autnticas para os fins legais. 1 A ata poder ser lavrada na forma de sumrio dos fatos ocorridos, inclusive dissidncias e protestos, e conter a transcrio apenas das deliberaes tomadas, desde que: a) os documentos ou propostas submetidos assemblia, assim como as declaraes de voto ou dissidncia, referidos na ata, sejam numerados seguidamente, autenticados pela mesa e por qualquer acionista que o solicitar, e arquivados na companhia; b) a mesa, a pedido de acionista interessado, autentique exemplar ou cpia de proposta, declarao de voto ou dissidncia, ou protesto apresentado. 2 A assemblia-geral da companhia aberta pode autorizar a publicao de ata com omisso das assinaturas dos acionistas. 3 Se a ata no for lavrada na forma permitida pelo 1, poder ser publicado apenas o seu extrato, com o sumrio dos fatos ocorridos e a transcrio das deliberaes tomadas. Os requisitos so: Assinatura dos componentes da mesa; Assinatura de no mnimo o quorum exigido para deliberao; Transcrio no livro. Ela deve conter: dia, hora, local, quem so os membros da mesa, pauta e deliberaes. E pode ser: Analtica: contendo transcrio de todas as manifestaes. Retrata tudo que aconteceu; 88

Sinttica: contendo somente as deliberaes. Contm os principais pontos. Retrata o resumo efetivo do que aconteceu. 8.3. Conselho de Administrao O conselho de administrao um rgo de administrao por fazer interface entre assembleia e diretoria. dispensvel no caso de companhia fechada. Nessa, normalmente, no se tem esse conselho, a no ser que tem uma companhia de capital fechado com um nmero um pouco mais relevante de acionistas. A competncia so as matrias previstas no artigo 142 da Lei 6.404/76. Sempre ser regulada pelo artigo 142 e pelo prprio Estatuto. Fixar orientao geral para negcios sociais; Eleger e destituir membros da diretoria; Estabelecer regras de convvio entre os diretores; Fiscalizar atuao da diretoria; Convocar Assembleia Geral; Dar parecer sobre contas; Deliberar sobre emisso de ttulos mobilirios; Autorizar alienao dos bens do ativo permanente, sua onerao ou prestao de aval ou fiana; Outras previstas no Estatuto; A eleio do Conselho de Administrao a parte mais complicada de uma S/A, ainda mais quando tem disputa societria. Os cargos que mais possuem relevncia so o da Diretoria, bem como do Conselho de Administrao. A eleio pode ocorrer de quatro formas distintas: Por maioria: vota-se em chapas pr-estabelecidas. A eleio por maioria significa a formao de chapas e estas sero eleitas. No vota em uma pessoa especfica, mas sim na chapa. Ter um Conselho de Administrao unitrio, 89

onde ele protege um nico grupo. Contudo, faz com que os minoritrios s conheceram os dados uma vez por ano na Assembleia. Proporcional: vota-se em cada conselheiro isoladamente. o processo normal, onde no se vota na chapa, mas na pessoa. A votao por cabea. As aes tero seus votos direcionados para posies especficas. Isso permite que tenha uma composio divergente. A pessoa que tem mais de 50% tentar fazer a eleio da maioria das pessoas do Conselho. Exemplo: pessoa tem 51%: com que faz para eleger 3 membros do Conselho: no pode votar 20%, 20% e 11%, porque algum pode eleger algum com 16%. Para que componha, ter que ter 17%, 17% e 17%. FORMANDO SOLUOES: O CARA COM 40% PODE MONTAR UMA ESTRUTURA DIFERENTE NO CONSELHO DE ADMINISTRAO. OS SCIOS QUEREM TER A PALAVRA FINAL. Mltiplo: 48 horas de antecedncia da Assembleia. uma faculdade dos minoritrios. Multiplica-se cada ao pelo nmero de conselheiros e vota-se proporcionalmente. Pega o nmero de voto existente e multiplica pelo nmero de conselheiros a serem eleitos. Ento, se tem um conselho de 5 membros, cada ao ter cinco voto. A ideia permitir no sentido de que se eleja nmero maiores de conselheiros vinculados aos grupos minoritrio. Enquanto todo mundo descentraliza, os minoritrio foca em uma pessoa apenas. como se abrisse mo da grande maioria do conselho para garantir que um representante exista dentro desse conselho. Em separado: previsto no art. 141, 4, que garante a participao do minoritrio como eleitos, e maioria do controlador. Podem exigir: minoritrios com 15% do capital social com direito a voto ou preferencialistas com 10% do capital social; ou os dois juntos com 10% do capital social total.
8.4. Diretoria
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A diretoria tem a competncia para gerir os negcios dirios. Ademais, a representao da sociedade de forma privativa (art. 138). Todos os atos executivos so da Diretoria. composta por dois ou mais membros. Ademais, devem respirar os deveres de lealdade e, consequentemente, devem realizar todas as aes no interesse da companhia. Assim: Se infringirem responde pessoalmente; Ao contrria boa tcnica de administrao capaz de gerar
responsabilizao dos administradores;
8.5. Conselho Fiscal O Conselho Fiscal possui duas funes: Fiscalizao da administrao; Assessoramento aos administradores e acionistas. No substitui em hiptese alguma os administradores. Em nenhuma hiptese tem poder diretivo e, consequentemente, nunca poder substituir a diretoria. A funo executiva est toda na Diretoria. Isto porque a funo apenas de fiscalizao. Ele verifica regularidade dos atos fiscal e ainda a legalidade do prprio ato. Todavia, no verifica economicidade (checa se o que foi lanado corresponde ao contratado mas no verifica se isso economicamente era bom ou ruim para a sociedade). composto por no mnimo 3 e no mximo 5 membros.
9. Poder de Controle 9.1. Introduo Existem trs tipos de acionistas:
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Empreendedores: aqueles que idealizam e tocam os negcios sociais. O sucesso da companhia celebrado como o seu prprio sucesso. Eles preocupam-se com a administrao da sociedade. So os donos, porque tem a sociedade como algo que seu, ou seja, fruto do seu trabalho. Normalmente, ele no separa o que sucesso da empresa ou que seu. Rendeiros: investidores de longo prazo. Eles preocupam-se com o rendimento em longo prazo do capital investido. Observam indiretamente a administrao da sociedade. Eles no esto preocupados com dia de amanha, mas sim com o retorno constante em uma linha permanente. Possuem interesse em obter a renda. Nessa categoria, encontram-se os grandes investidores do planeta. o grupo que possui mais poder. So exemplos os fundos de previdncia e de aposentadoria. Por que esse fundo o grande investidor do planeta? Porque eles possuem um capital a ser investido enorme. O fundo de previdncia uma pessoa jurdica uma sociedade por aes. O que grau de investimento? Era uma classificao das agncias de risco americanas. Sabe-se que quanto menor o risco maior est na linha de gradao de risco. Ter um grau de investimento significa que, por regulamento americano, quando se consegue grau de investimento est apto legislativamente a receber investimento dos fundos de previdncia dos EUA. Especuladores: aqueles que querem retorno em curto prazo. No se preocupam com administrao, mas to somente com o rendimento imediato que as aes lhe proporcionam. Esses acionistas possuem interesses absolutamente distintos, sendo que alguns momentos convergem e em outros divergem. Ento, o objetivo do direito societrio regular as regras de convivncia dos diversos grupos. Uma sociedade no vive sem o capital investido pelos trs tipos de acionistas. 92

Dividem-se em dois grupos na convivncia empresarial: Controladores: bloco que em Assembleia consegue impor sua vontade. Eles no possuem um conceito terico, pois deve ser verificado na prtica. Conforme o artigo 116 da Lei, os controladores so aqueles que podem decidir isoladamente dentro de uma assembleia, e assim o fazem. Minoritrios: bloco que no consegue impor sua vontade nas Assembleias. Por mais que pretendem decidir qual o rumo que a companhia vai tomar, eles no conseguem fazer. Se eles se juntarem e passarem a ser a maioria, possvel que eles sejam controladores. OBS: controle difuso: quando tem muita gente com poucas aes, sendo que a unio desse grupo mais complicada. A regra de convivncia : controlador pode mandar, sendo garantido pela legislao. Em contrapartida, fornece aos minoritrios dois direitos: direito de fiscalizar e direitos fundamentais. Ento, os controladores podem mandar, desde que observem os direitos fundamentais dos minoritrios.
9.2. Direitos Fundamentais So os direitos: - Participao no acervo: Todos os acionistas tm direito a participar do acervo em caso de liquidao da sociedade. - Fiscalizao da administrao: os acionistas possuem o direito de fiscaliza a administrao que exercida pelos controladores, de tal forma que no h limite. Essa a nica garantia que os minoritrios possuem perante os acionistas controladores. A fiscalizao ocorre da seguinte maneira: Livre no tocante aos limites de fiscalizao;
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Restrita no tocante forma de fiscalizao. A maneira restrita, porque a fiscalizao pode ser tornar invivel. Exemplo: acionista que pretende verificar todos os documentos no momento em que desejar: invivel. Assim, essa fiscalizao pode ocorrer de duas formas especficas: participando como membro do Conselho Fiscal ou durante a preparao para a Assembleia analisar todos os documentos que pretender (se houver erro, cabvel alguma responsabilizao, inclusive uma destituio do cargo da administrao). Fiscalizao exercida na forma da legislao. - Direito de informao: hoje o direito da informao possui tanta relevncia que se estuda o tema da governana coorporativa. um movimento que trabalha com a transparncia das companhias. Administradores devem atuar de forma transparente; obrigatria a prestao de informaes; A lei regula quem e quando devem ser solicitadas as informaes. Nesse caso, deve-se observar que se fiscaliza por meio do Conselho Fiscal ou solicitar na poca da Assembleia, sendo que por isso que se fala que, via de regra, momento oportuno nas Assembleias; - Direito de preferncia: ele no existe para que se possa ter preferncia na compra e venda de aes. Nas sociedades limitadas, ainda que o estatuto no regule nesse sentido, existe o direito de preferncia da aquisio de cotas. Todavia, nas sociedades por aes existe o direito de preferncia na subscrio de novas aes. Direito de primeiramente subscrever novas aes. Subscrever assumir a obrigao de colocar o dinheiro, j integralizar quando efetivamente coloca o dinheiro. Manuteno da proporo da participao societria; - Direito de recesso: o direito de se retirar da sociedade. Existem vrias formas, mas tecnicamente passa por uma reduo de capital. 94

A regra a impossibilidade de se retirar (vende aes), porque tem uma livre venda. Agora, pode se retirar, a partir da ocorrncia das hipteses do artigo 137 da Sociedade Annima. Premissa a alterao que provoca prejuzos aos acionistas dissidentes; As regras esto no artigo 137: Alterao nas preferncias; Reduo do dividendo obrigatrio; Criao de preferenciais ou diviso em classes; Fuso, incorporao ou participao em grupos de sociedades; Mudana de objeto; Ciso; Fechamento da Cia; Transformao. Qual o valor a ser pago? Valor patrimonial. - Direito de voto: Esse direito o principal direito; Restrito em conformidade com o Estatuto Social.
9.3. Acordo de Acionistas O acordo de acionistas uma relao contratual visando estabelecer uma consistncia de poder de controle na sociedade. Regulam relaes do bloco com a sociedade e entre acionistas do bloco.
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Restrio de clusulas abusivas. Ou seja, no pode ter esse tipo de clusula. Seria uma clusula que dissesse o que realmente acontecesse na prtica. No pode fazer um acordo uma clusula dizendo que sempre ir prevalecer determinada clusula. As matrias do acordo so referentes ao direito ao voto (por meio dessa matria, possvel regular o que quiser) e preferncia na aquisio de aes (tem que ser regulado de maneira objetiva). Em relao formalidade, certo que o acordo deve ser depositado na Companhia. As consequncias do depsito so: Respeito pela prpria companhia; Execuo especfica e, consequentemente, no h transformao em perdas e danos, porque uma execuo de obrigao de fazer. Em caso de inadimplemento, deve-se suprir a vontade daquele que no supriu por meio de deciso judicial. Uma medida judicial supre o voto do inadimplente para que a deciso do acordo seja realmente cumprida. O descumprimento do acordo deve ser denunciado e a ao ser ajuizada de pronto para que a situao no se prolongue. A permanncia da inadimplncia pode gerar danos irreparveis. Sem arquivamento na Companhia: resoluo em perdas e danos;
SOCIEDADES LIMITADAS 1. Histrico 96

No direito comercial, percebe-se que o mundo econmico mais dinmico do que o mundo jurdico. Os institutos de direito comercial so prticos, de tal forma que da existncia cotidiana eles so transferidos para a legislao. At 1982, tinha dois tipos societrios, que um deles era a sociedade de pessoas em nome coletivo. Essa sociedade tinha duas caractersticas fundamentais, sendo elas uma administrao simples e barata e a responsabilidade ilimitada. Do outro lado, tinha uma sociedade por aes com uma administrao cara e complexa (tem conselho de tudo, publica balano, etc.). A tica era uma sociedade com responsabilidade limitada. A transparncia tinha que ser maior aqui. Vai ter todo um contexto vinculado a essa limitao, de maneira que no momento da contratao, devam-se ter condies de avaliar se a pessoa jurdica importante ou no. Para fazer isso, tem que ter uma administrao cara e complexa. O pequeno empresrio tambm queria uma responsabilidade limitada, mas o negcio pequeno no se adapta a administrao cara e complexa. Diante disso, criou-se na Alemanha uma sociedade nova, que conjugava o que existia de bom nas duas sociedades. Trouxe uma sociedade com uma administrao (at 2002) simples e barata (tinha apenas um scio gerente administrando), com uma responsabilidade limitada dos scios. Logo que isso foi criado, houve uma exploso na criao de sociedades limitadas. O decreto 3.708 que criou as sociedades limitadas no direito brasileiro de 1919, e ele nasceu e hoje 98% das sociedades do pas so limitadas, haja vista ela conjugar os fatores positivos dos dois tipos societrios. Mas, em 2002, o novo Cdigo Civil trouxe uma alterao da legislao. A alterao est basicamente no ponto da administrao das sociedades limitadas. Elas passam a ser administradas como as sociedades por aes. Deixa de ser simples e barata, trazendo a administrao dos pequenos negcios para prximo da administrao cara das sociedades por aes. A inspirao foi a lei da S/A. O empresrio deve cumprir uma srie de requisitos, como, por exemplo, preparao de ata de reunio, bem especificada, cumprimento da obrigao legal, 97

encaminhamento de ata para os clientes registrarem e encaminhamento para Junta Comercial. Se ele no faz isso, a consequncia a irregularidade da sociedade. o descumprimento de uma obrigao do empresrio, que leva a responsabilidade dos scios. Aqueles que hoje tm uma sociedade limitada, eles tem que respeitar as regras. Por que mudou a legislao? No claro o motivo. No perodo de vocatio legis, j foram colocados no Congresso projetos para alterar aquilo que havia sido colocado no CC. Passou-se a ter a necessidade de que se tenha 75% do capital para caracterizar um controlador efetivamente. Se no tiver isso, no consegue alterar o contrato social. Acabou sendo dito que as sociedades limitadas acabariam. E se fizer uma anlise estatstica sobre a evoluo das sociedades posterior a 2002, as sociedades por aes esto aumentando. O professor diz que hoje ele indica uma sociedade por aes, pois mais saudvel em nvel de negociao, a estrutura administrativa a mesma e no precisa de para alterar o contrato social. 2. Caractersticas Fundamentais As sociedades limitadas so caracterizadas por um capital dividido em quotas (menor parcela do capital social), que fornece aos acionistas direito de participao naquela empresa. Ela ao na sociedade limitada. Ademais, a quota no caracterizada como valor imobilirio, pois ela no teria a mobilidade para tanto. Na verdade, ela representa a menor parcela do capital social. A responsabilidade limitada ao capital social subscrito e a ser integralizado. A diferena da limitao em uma S.A e uma limitada? A diferena estrutura da lei. Se algum no integraliza, S.A e quem responde pela falta de integralizao s quem no integralizou. Se for limitada, o restante (todos) responde pela no integralizao. Essa regra de limitao de uma limitada se encontra no artigo 1052 do CC/02. De acordo com tal, nas sociedades limitadas os scios apenas respondem limitadamente aps a integralizao.
3. Constituio 98

3.1. Contrato social A constituio da sociedade limitada ocorre por meio do contrato social. Este contrato realmente um contrato? Acerca dessa pergunte, existe discusso sobre a natureza jurdica do contrato social, de sorte que a grande maioria caracteriza o contrato social como sui generis. O contrato social, ao ser confeccionado, pressupe determinados requisitos. O primeiro a pluralidade de scios, ou seja, um contrato plurilateral. Todavia, existem duas excees: subsidiria integral de S/A e unipessoalidade temporria (mximo 180 dias). Em relao a ltima, sabe que nas limitadas a unipessoalidade pode ser temporria num prazo mximo de 180 dias. O empresrio individual no tem scio. Mas, ele tambm no tem limitao de responsabilidade. Ele no cria uma pessoa jurdica. Ele tem registro no CNPJ para fins fiscais. Ele trabalha sobre o nome prprio. Tem mais duas figuras de criao de grupo econmico. Tem a figura da controlada e da coligada. A participao existente nos dois qual? Para ter uma controlada, a participao tem que ser maior de 50%. Para ser coligada, tem que ter participao entre 10 e 50%. Para que possa falar em grupo econmico, necessariamente tem que ter uma dessas duas figuras. Se for menor que 10%, no tem um grupo econmico efetivo, pois entende que ele no tem ascenso sobre as decises e caminhos a serem tomados por aquela determinada sociedade.
3.2. Clusulas Essenciais e no Essenciais As regras e requisitos do contrato se encontram no Decreto 1.800/96, que foi posteriormente confirmado pela Lei de Registro. Assim, as clusulas essenciais so: Tipo de sociedade empresria adotado; Declarao precisa e detalhada do objeto a ser operado (qual a atividade da empresa); 99

Capital social, com a forma e o prazo de integralizao, definindo ainda a participao de cada scio; Qual a extenso da responsabilidade dos scios; Nome e qualificao dos administradores (isso no mais ser exigido, aps a alterao imposta pelo novo cdigo civil); Nome da sociedade empresria, com endereo de sua sede e filial; Durao da sociedade; Definio do termo do exerccio social; Declarao de desimpedimento para a participao do scio na sociedade. relativamente simples dizer o que obrigatoriamente deve conter esse contrato, porm difcil entender quais clusulas facultativas devem ser includas no contrato. Nesse sentido, podem ser opostas inmeras outras clusulas no essenciais.
4. O Scio e a Sociedade Nas sociedades limitadas, ter scio aquele que controla e quem controlado. Assim, quem manda tem legalmente o poder de tomar as decises, independente da vontade dos demais. Os scios estabelecem contratos em que criam uma nova pessoa jurdica. Com isso, nascem direitos e obrigaes para com a sociedade e para com os scios. Os scios possuem relaes plurilaterais de interesses convergentes e divergentes. Tendo em vista que o direito de retirada livre e restrito, entende-se que o scio minoritrio pode se retirar da sociedade caso no concorde com as decises do controlador. Diante dessas indagaes, e com a finalidade de regular essa relao, passa-se a ter o estabelecimento de obrigaes e direitos. A partir desse rol, so construdas as relaes dentro da sociedade.
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4.1. Obrigaes Sociais 4.1.1. Integralizao do Capital Social A integralizao do capital o primeiro compromisso. Ou seja, o scio deve colocar o dinheiro que se obrigou na sociedade. Na integralizao tem que cumprir o requisito da efetividade do capital, ou seja, responde pessoalmente pelo valor dado aos bens. Alm do mais, deve-se saber que apenas bens passveis de avaliao podem ser dados a integralizao. Se no consegue avaliar um bem, esse bem no passvel de ser levado como capital social. Em outras palavras, ele no pode ser capitalizado, sob pena de existir responsabilidade pessoal daqueles que aprovaram essa avaliao. Ex: direito de uso; contrato de representao. preciso mencionar que o scio que no reportou chamado de scio remisso. A faculdade dos demais scios de expulso, com cobrana de perdas e danos ou ao de execuo para cobrar valor a integralizar mais perdas e danos. Na expulso, scio recebe de volta valores que integralizou, devidamente corrigidos, deduzindo-se eventuais perdas e danos. Aps a cobrana, o scio volta a ter direitos a partir do pagamento da parte do capital social. Enquanto no efetivar a negociao, ele deixa de ter direito inerentes a condio de scio.
4.1.2. Responsabilidade Social A obrigao do scio a de integralizar valores. Desta forma, ele responde pela efetiva integralizao. Nas limitadas, isso ocorre de forma solidria. Lembrando que, se a integralizao feita em bens, ele responde pela realizao da avaliao pelo prazo de 05 anos. Depois de integralizado o capital social pelos scios, tem incidncia da regra de limitao de responsabilidade. Ou melhor, aps integralizao regra no responsabilidade. Contudo, h excees previstas em lei e decorrentes da desconsiderao da personalidade jurdica. 101
4.1.3. Dever de lealdade Nas sociedades limitadas, deve exigir um dever de lealdade entre os scios. Esse dever genrico, de tal forma se no se pode expressar objetivamente. um dever que pode ser conceituado como aquele que exige de quem se relaciona que faa tudo quilo que necessrio para que o relacionamento societrio d certo, bem como outros deveres, como, por exemplo, se abster de realizar qualquer comportamento que pode colocar em risco o negcio. Ele possui um aspecto importante, sendo ele o da fidelidade, ou seja, concorrncia com a prpria sociedade. A partir do momento em que tenham duas empresas concorrentes, possvel que a mesma pessoa seja scia das duas empresas concorrentes? Primeiramente, deve-se analisar que tipo de scio esse. Se por exemplo, um scio investidor e no participa da gesto, no tem problema. Agora, se scio administrador, que cuida da gerncia, tem uma infrao ao dever de lealdade. H duas figuras que so clssicas: Scio que investidor nas duas empresas e no participa da gesto: no h infrao; Scio que tem gesto nas duas empresas: h a infrao ao dever de lealdade; Scio que tem gesto em uma empresa, sendo investidor na outra: deve-se observar a ideia casustica, isto , deve-se analisar pontualmente se o conhecimento de gesto est sendo transferido para beneficiar ou prejudicar, vice-versa. Os scios investidores podem participar de outras sociedades com mesmo fim, desde que no assumam posio de administrao. Os scios devem realizar todas as aes exigidas para sociedade atingir seu fim: lucro. Assim, qualquer ao que atrapalhe tal objetivo infrao ao dever de lealdade. Ex: brigar na sociedade; gritar; tratar mal os funcionrios; usar recursos em proveito prprio; etc. 102
4.1.4. Expulso dos scios A expulso dos scios ocorre quando ocorrem determinadas situaes. Antigamente, a expulso do minoritrio pelo majoritrio da sociedade dependia do afeto societrio, sendo o desejo de permanecer no relacionamento. Ento, o simples desejo de no permanecer juntos j era suficiente para haver a expulso do scio. Atualmente, o desejo de permanecer junto no mais o fator que faz com que os scios fiquem juntos ou no, j que se determinar que s possa ter expulso do scio a partir do momento que exista uma justa causa. A justa causa, a teor do artigo 1.058 do CC, todo ato de inegvel gravidade, que coloque em risco a continuidade do negcio. Nota-se que no qualquer ato que coloca em risco a continuidade do negcio e, consequentemente, deve-se analisar a gravidade do ato para analisar uma expulso. A expulso uma resciso parcial da sociedade, por atitude unilateral (normalmente feita pelo controlador majoritrio. Mas, pode ser feita pelo minoritrio). Ela deve ser vista como uma pena, porque teve uma infrao anterior. A regra expulso judicial, que feita atravs de uma declarao judicial. Se o contrato for silente, no pode expulsar extrajudicialmente. Todavia, duas excees da expulso judicial: A primeira a expulso por infrao ao dever de integralizar. Um scio que no integraliza remisso (negligncia). E a segunda aquela decorrente de expressa previso no contrato social. se este contrato admitir, ter uma expressa possibilidade de expulso extrajudicial. A expulso extrajudicial feita por meio da publicao de um edital, que convoca uma reunio, tendo em vista determinada acusao sobre o scio. Este scio tem o direito de defesa. Depois da defesa, por maioria do capital, delibera-se pela expulso ou no do scio do qual se imputa a falta. Ento, tem a possibilidade de expulso em uma assembleia com esse objetivo especfico. Percebe-se que quem decide a maioria, de 103

sorte que nem sempre o que um entende a mesma opinio de outro scio. Por fim, sabe-se que essa expulso pode ser revisada judicialmente. Como dito, sabe-se que, em qualquer caso, deve haver justa causa (infrao aos deveres sociais). Os tipos de indenizao dependem da razo da excluso: Se for por falta de integralizao, o scio expulso recebe os valores que anteriormente pagou sociedade, deduzido eventuais danos pela falta de integralizao. Deve-se lembrar que o scio tem que integralizar a vista, ao menos, 10% do capital subscrito. Logo, sempre ser integralizada alguma quantia pelo scio. Se for por outra razo, o scio expulso recebe parcela do patrimnio social (valor patrimonial das quotas).
4.2. Os Direitos Sociais 4.2.1. Participao nos resultados Todos os scios devem participar do resultado social. Assim, no possvel que exista uma clusula social em sentido contrrio, porque ela nula. Tambm no possvel ter clusula com a exclusiva orientao da maioria de como ser a distribuio dos resultados (exemplo: os resultados sero divididos pela forma deliberada pela maioria). Todavia, pode haver especificidades na forma de distribuio, no sendo a mesma proporcional ao capital de cada cotista (distribuio em funo do montante de recursos que cada scio gerou, por exemplo). Essas regras mexem na estrutura de distribuio. Elas fazem com que no tenha que distribuir apenas conforme o capital, mas tambm por resultados de uma rea, em funo do nmero de clientes conquistados, entre outros. Esse critrio deve ser objetivo.
4.2.2. Pr-labore 104

O pr-labore a contraprestao em funo dos servios prestados sociedade. Na verdade, pelo trabalho. Conceitualmente, no h dvidas de que o pr-labore a remunerao que os scios teriam direito pelo trabalho realizado, ou seja, o salrio. Alguns doutrinadores dizem que diferena acadmica, porque mesmo que no haja trabalho, se o Contrato Social disser que tem que pagar pr-labore, o pagamento ser devido. Nesse caso, nota-se que no depende do trabalho, mas sim de uma clusula social. Quando que se paga o pr-labore? Deve ter o trabalho efetivo? A doutrina e a jurisprudncia de dividem. O professor entende que pr-labore devido s com o trabalho, se no houver no h que se pagar, nem mesmo se o contrato social disser que h o pagamento. A clusula que determina o pagamento h todos deve ser interpretada como determinao de que todos os scios podem trabalhar na sociedade. Pagamento de pr-labore sem trabalho distribuio disfarada de lucros. diferente a distribuio de pr-labore da distribuio dos lucros. Existem duas formas de remunerao: distribuio de lucros ou pagamento de contraprestao pelo trabalho. Isso muda no momento de pagamento de tributos, como o imposto sobre a renda e a contribuio sobre o lucro lquido. S pode ter pagamento de pr-labore se tiver efetivamente um trabalho, porque se no tiver trabalho no tem a possibilidade de caracterizar como efetivamente uma contraprestao. O valor do pr-labore estabelecido pela assembleia ou na reunio dos scios.
4.2.3 Participao em deliberaes Os scios possuem o direito de votar em assemblias ou reunies de scios, bem como de participar da administrao das sociedades limitadas. Obviamente, tem a possibilidade de restringir o direito de voto, que ser feito por meio da diviso da cotas em classe. No pode, como regra, ser limitado (ou seja, restringido), exceto se os scios estiverem em falta no cumprimento de seus deveres sociais. Toda cota tem direito a um voto nas deliberaes sociais. 105
4.2.4. Direito de fiscalizao No que tange ao direito de fiscalizao, a regra de que os majoritrios (controlador) administram, ao passo que os minoritrios fiscalizam. Essa fiscalizao irrestrita quanto qualidade e quantidade (pode fazer e verificar o que desejar, desde que respeita as formas previstas na legislao). Todavia, restrita no tocante forma. So trs formas distintas: Consulta direta aos livros sociais, sempre que entenderem necessrio; Ao judicial de prestao de contas: no uma fiscalizao propriamente dita; Aprovao de contas da administrao nas assembleias ou reunies ordinrias dos scios; Instituio de conselho fiscal.
EXERCCIO: Voc juiz e se depara com uma ao narrando os seguintes fatos: fui scio de um LTDA at 30 dias atrs. Eu tinha 30% do capital social. Havia sido casado com uma de minhas scias, que detm 40% do capital social, enquanto sua irm detm os outros 30%. Aps minha separao comecei a namorar a contador, a arquivista e a faxineira, sendo por isso intimado para uma reunio de scios, na qual seria deliberada a minha expulso. Quando tomei cincia da assembleia, fiquei nervoso e fui ao administrador chefe da empresa, namorado da minha ex-esposa, e lhe dei uma bela porrada. Na assembleia, fui expulso pelas aes praticadas. Eu ganhava o pr-labore de R$ 20 mil reais. Sendo assim, peo, liminarmente, para que, enquanto durar a ao, permanea recebendo os valores devidos a ttulo de pr-labore e, ao final, seja anulada a expulso ou aumentado o valor da indenizao que foi paga. Decida o pedido liminar.
4.2.5. Direito de retirada 106

A regra das sociedades limitadas que os scios podem sempre se retirar, porque so sociedades contratuais. No depende de justa causa. A exceo se d nas limitadas por tempo determinado, onde s pode se retirar se houver alterao do contrato social (art. 1077 do CC). No caso de retirada, o valor a ser recebido o valor patrimonial na data da manifestao do interesse em se retirar. Observao: questo de justia deve verificar a questo dos minoritrios que so expulsos da sociedade sem justa causa, tendo em vista aes contrrias a seus interesses pelos majoritrios. No se pode restringir esse direito. Pode-se discutir numa ao de dissoluo sempre o valor a ser recebido. Ento, se tem uma expulso, pode-se analisar o valor pago ao scio. Esse valor o patrimonial (patrimnio lquido dividido pelo nmero de aes). Agora, se tem expulso, outra matria pode ser discutida, que a justa causa. Nota-se que pode discutir duas coisas: s o valor ou o valor mais a existncia de justa causa. Nesta ltima hiptese, normalmente, o pedido : no dei causa a expulso e, consequentemente, tenho o direito de retornar a sociedade. um pedido de declarao de nulidade da expulso. Agora, se a discusso somente de valor, no h sentido de fazer um pedido de anulao. Na verdade, se discute apenas o valor, e presume-se que se aceita o rompimento do vnculo societrio. Com isso, em que hipteses tm a possibilidade de ter o pagamento de pr-labore, enquanto transcorre a ao? A resposta est no mbito do processo civil, especificamente no deferimento de liminar. O pagamento de pr-labore depende da existncia de uma sociedade. Assim, se no h discusso de justa causa, h sentido pagar o pr-labore, tendo em visto que no h mais a inteno de vnculo societrio? No. S pode falar em pagamento de pr-labore se tiver existncia do vnculo societrio e, com seu rompimento, deixa de ter a possibilidade de pagamento desse pr-labore (sai de cena a premissa bsica do pagamento).
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No se pode definir o pagamento de pr-labore em fase de deciso liminar se no h discusso de anulao de expulso. Isto porque se no tiver a discusso por justa causa no h pagamento e j se aceitou que o ex-scio quer somente receber o valor devido. Todavia, se tiver a discusso sobre justa causa, o juiz deve analisar os requisitos do artigo 273 do CPC, que trata do deferimento de liminar. No final das contas, o que o juiz faz decidir quem ir ter os riscos de demora do processo. S pode ter o deferimento de liminares se tiver a discusso de justa causa, que ainda tem o elo societrio, j que este se rompe no momento em que h uma aceitao do rompimento na ausncia de discusso de validade ou no da expulso. Se no tiver discusso de justa causa, possvel o pagamento de algum valor ao scio na deciso liminar? Depende, porque no questo de crdito alimentar. A jurisprudncia entende que, se o ex-scio tem um dinheiro pra receber e no recebe, significa que ela est deixando dinheiro na sociedade. Assim, se scio, ele tem que ser remunerado com dividendos. Agora, se no scio, ele est emprestando dinheiro a sociedade. Ento, pode-se pagar uma remunerao como se esse dinheiro estivesse aplica no mercado. Com isso, no final do processo, no se receber a correo, porque esta vem sendo pago mensalmente por uma determinao liminar, sendo que receber somente o valor principal.
4.2.6. Direito de preferncia Todos os scios tm direito a subscrever as novas aes em aumento de capital para manter sua proporo. Em outras palavras, o direito de manuteno de percentual que cada um tem. um direito deve ser exercido no prazo do contrato social ou em trinta dias se ele nada estabelecer. Se nem todos exercerem, segue direito dos demais scios em aumentar sua participao (direito de acrescer), tambm em trinta dias. Somente aps tal prazo pode ser subscrito por terceiros. Tambm possvel ter o direito de acrescer, que a preferncia que os scios possuem de subscrever as aes que, eventualmente, outro scio no subscrever. 108
5. Administrao da Sociedade Limitada 5.1. Introduo A parte sobre a administrao da sociedade limitada foi a grande alterao do Cdigo Civil vigente. Isto porque passou a ser uma administrao complexa, similar administrao das S/A. Ademais, h tambm uma administrao por rgos com competncia prpria e especfica. Antes a administrao era feita exclusivamente pelo scio gerente, sendo modificada por uma administrao por rgos. Ou seja, tenho a administrao concentrada em decises colegiadas. Na verdade, todos os scios de uma Ltda tm a possibilidade de participar da administrao. A consequncia da ausncia de observar essas regras sociais a possibilidade de responsabilizao ilimitada. 5.2. Administradores (Diretoria) H uma faculdade em serem chamados de administradores ou de diretores, sendo que a lei menciona administradores. Eles so responsveis pela conduo diria dos negcios sociais. Isso mostra a semelhana aos antigos scios-gerentes, podendo todos os scios assumir estas condies. A diferena que nas sociedades por aes necessariamente deve ter dois diretores, j na Ltda pode ter apenas um administrador. A figura do novo scio no assume condio de administrador automaticamente, caso compra a participao de um administrador retirante. Deve fazer uma reunio ou o contrato social tem que mencionar expressamente que administrador.
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Aqueles que no so scios podem ser administradores. A eleio por do capital social se capital j estiver integralizado, ao passo que, se no estiver, a eleio por unanimidade. Esse quorum de eleio elevado. Em uma S/A preciso um quorum de 50% mais uma ao entre os presentes em Assembleia (maioria entre os presentes). Contudo, na Ltda preciso de do capital social (normalmente, maioria do capital social). Inclusive, a eleio deve ser transcrita em livro social, levando-se o registro na Junta quando no feito atravs do prprio contrato. 5.3. Conselho Fiscal O Conselho Fiscal um rgo no obrigatrio e possui funo semelhante ao rgo da Sociedade por Ao, que de fiscalizar a administrao e assessoria aos administradores e scios. Os membros so eleitos em assembleia ou reunio de scios. So trs ou mais membros, com respectivos suplentes. Ademais, no podem ser membros aqueles impedidos de administrar (art. 1011 do CC/02), bem como os administradores da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados ou parentes destes at 3 grau. Os scios minoritrios com 20% tm direito a assento no conselho fiscal. Eles possuem as seguintes obrigaes: Examinar no mnimo trimestralmente livros, papis e o estado do caixa da sociedade, emitindo pareceres que devem ser lavrados no livro respectivo; Emitir pareceres anualmente sobre os negcios sociais, denunciando erros fraudes ou crimes que descobrirem; Convocar a assembleia se os administradores retardarem por mais de trinta dias a convocao da assembleia anual ou sempre que motivos urgentes determinarem tal convocao. O Conselho Fiscal das Ltda o mesmo das Sociedades por Aes. 5.4. Assembleia ou Reunio de Scios 110

A Assembleia obrigatria em sociedades com mais de 10 scios. Tais devem ocorrer ao menos uma vez por ano, at o quarto ms subsequente ao trmino do exerccio social. Haver assembleia sempre que existirem mais de 10 scios. Ademais, podero ter reunio ou assembleia quando a sociedade tiver menos de 10 scios. Ento, qual a diferena entre assembleia e reunio? Na primeira h uma formalidade maior, ao passo que nas reunies possvel fazer algo mais informal. Deve-se lembrar que nas S/A a assembleia deve ser convocada por trs publicadas em jornal de grande circulao, dirio oficial, entre outros. O voto na assembleia pode ser por procurao. Ou seja, pode ser representado. Segue as regras da S/A. A procurao deve ter poderes especficos e data de validade, devendo ser enviada at um dia antes da reunio. Ela tem exclusividade nas seguintes matrias: Aprovao de contas da administrao; Designao de administradores, destituio dos administradores, definio da remunerao dos administradores e dos membros do conselho fiscal quando no estabelecidas no contrato social; Modificao do contrato social; Deliberao de aprovao quanto incorporao, fuso e a dissoluo da sociedade; Pedido de declarao de falncia, nomeao dos liquidantes e o posterior julgamento de suas contas; O pedido de concordata (os administradores podem fazer desde que urgente e com aprovao de mais de 50% do capital). 5.4.1. Convocao A convocao da assembleia nas sociedades limitadas segue normas da convocao nas S/A de capital fechado. Assim, de competncia para convocar: Cabe a administrao convocar a Assembleia; 111

Contudo scios com mais de 20% do capital podem faz-lo quando a administrao atrasar por mais de 8 (oito) dias; Qualquer scio quando o atraso for superior a 60 (sessenta) dias; Conselho fiscal com atraso de 30 dias; Salvo se tiver uma reunio de scios, que pode criar um procedimento especifico criado dentro do contrato social. O que tem de diferente nas S/A? O scio deve ter 5%. 5.4.2. Quorum de instalao O quorum de instalao de em primeira convocao, sendo qualquer percentual em segunda convocao. 5.4.3. Quorum de deliberao A regra de 50% mais uma cota entre os presentes. Excees: MATRIA Nomeao de administradores no scios - antes de integralizado todo o capital social Nomeao de administradores no scios - depois de integralizado todo o capital social Destituio de scio administrador 66,67% 66,67% Percentual do Capital total dois teros Percentual do Capital total dois teros - Contrato pode estipular em contrrio Modificao do Contrato Social 75,00% Percentual do Capital total trs quartos 100% Percentual do Capital total QUORUM MNIMO OBS:
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A incorporao, fuso e a dissoluo da sociedade, de ou cessao do 75,00% estado de liquidez Designao administradores, quando feita em ato separado A destituio dos Administradores Remunerao de Administradores, membros quando Contrato Pedido de Concordata 50,01% Percentual do Capital total maioria absoluta Percentual do Capital presente Demais Casos 50,01% em Assembleia maioria e Lei simples Contrato do no Conselho Fiscal, no estabelecidas 50,01% Percentual do Capital total maioria absoluta 50,01% 50,01% Percentual do Capital total trs quartos Percentual do Capital total maioria absoluta Percentual do Capital total maioria absoluta
podem estipular em contrrio Por que se afirma que deve ter do capital social para ser o controlador da Ltda? Porque com menos disso no consegue alterar o contrato social, sendo esta alterao do contrato social extremamente importante para quem est dentro de uma Ltda.
FALNCIA 1. Introduo A falncia a morte da pessoa jurdica. Ela boa ou ruim? Depende, j que um instituto do direito que fornece benefcios para uns (advogados, concorrentes, entre outros) e malefcios para tantos outros (investidores, empregados, credores, entre outros). Todavia, sob o prisma social, uma falncia representa o que para a sociedade? Na verdade, um meio de proteo da sociedade. Esta deseja e exige em que 113

determinada situao uma empresa venha a falir. Ento, uma exigncia da sociedade para que se retire uma empresa do sistema, que no consegue honrar e cumprir suas obrigaes. a crise de 2008. A razo o vnculo econmico que cria uma interdependncia plena dos meios de produo dos agentes econmicos. Um exemplo
2. Histria Na Antiguidade, a execuo da empresa era efetivamente de forma pessoal. Com o tempo, a execuo passa a ser do devedor pela iniciativa individual do credor, sendo que quem receber primeiro se beneficia. Aps isso, a execuo deixa de ser individual e passa a ser em concurso de credores sobre o patrimnio. Por fim, passa a ter o Estado controlando essa execuo em concurso. concursal porque uma concorrncia de credores para dividir o mesmo patrimnio da empresa. No direito brasileiro, at o advento do Cdigo Comercial, o devedor deveria entregar as chaves do comercio sob pena de priso. Nota-se que um misto de execuo pessoal e patrimonial. Com o Cdigo Comercial, houve o regulamento da concordada suspensiva, desde que inexistisse a fraude ou m-f. A concordata um sistema que poderia retardar o pagamento das dvidas. Nessa fase, s poderia usufruir dos benefcios da suspenso do pagamento das dvidas se houvesse uma aprovao dos credores. O Decreto 7661/45 manteve a caracterizao da falncia em pressupostos objetivos, e centrou as decises do juiz. As concordatas dependiam de critrios objetivos. Nesse decreto, o credor no tinha participao alguma na falncia. Na verdade, no faria diferena sua participao, porque a deciso era do juiz. A Lei 11.101 de 2005 voltou a dar importncia aos credores. Estes voltam a ter o direito de dizer se uma empresa continua ou no do mercado. Assim, retira-se do juiz o poder de influenciar na anlise de viabilidade de um negcio. Essa retirada boa ou ruim?
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3. Escopo O processo de recuperao um instrumento para a tentativa de salvamento da empresa em crise econmica (caracterstica publicista em razo da funo social da empresa), preconizado pelo artigo 170, III da CR/88. A lei deu aos credores o poder de decidir o futuro da empresa, ou seja, poder de definir se a empresa continuaria funcionando. O objetivo foi tentar viabilizar uma soluo de mercado, ou seja, foi tentar fazer com que o mercado indicasse a possibilidade e o caminho a ser seguido. O mercado avalia o tipo de crise e direciona a soluo. Existem situaes em que nem a reduo e nem a concesso de prazo resolve um processo de falncia. A soluo no est num pr-estabelecimento das leis as alternativas e as sadas. Na verdade, o mercado que analisa a crise com o intuito de indicar a soluo. Existem trs crises: Crise econmica: crise de mercado. Exemplo: produto ficou obsoleto. A soluo inovar no produto, vender um produto diferente, entre outros. Mas no pode mais investir no mesmo produto. Se a crise decorre de fato interno, deve-se mudar o parque fabril. Agora, se um fato externo, tem a possibilidade de se sustentar para ela voltar a crescer. Crise financeira: fluxo de caixa. a falta de dinheiro no final do ms para pagar os empregados. Essa crise a que leva a inadimplncia (o no pagamento das dvidas). Ou seja, a dificuldade de caixa. A crise financeira isoladamente no de extrema preocupao. Crise patrimonial: crise esttica. A empresa deve mais do que tem patrimnio. Tem dinheiro em caixa e tem um produto bom, mas o patrimnio ruim, porque deve mais do que tem pra receber. A existncia das trs crises faz com que dificilmente a empresa conseguir sobreviver. Agora, a existncia de apenas uma crise no significa que ir falir. 115
Disposies Legais At deferimento do pedido de falncia Processo de Falncia Processo de Recuperao Artigos 75 a 82 + o Artigos 5 a 46 ( Artigos 83 a 180 CPC ( uma ao depois da sentena (tratamento da fase ordinria) Artigos 47 a 74 de falncia) Artigos 5 a 46 falimentar) Artigos 47 a 74 Disposies Comuns Ps-deferimento
Existem dois processos distintos: pode comear com o processo de falncia ou com o processo de recuperao. O credor no legitimado a ajuizar um pedido de recuperao, que s pode ser pleiteada pelo devedor. Ento, o credor deve ajuizar a falncia. Agora, o devedor pode escolher um pedido de falncia ou um pedido de recuperao. Primeiro, iremos estudar o pedido de falncia, as disposies comuns e o trmino no processo falimentar. Depois de estudar falncia, comea com o estudo da recuperao e a finalizao do processo de recuperao. Logicamente, no ter novamente o estudo das disposies comuns (porque a mesma do processo de falncia). 4. Pressupostos para Caracterizao da Falncia So dois requisitos: O devedor deve ser sociedade empresria ou empresrio individual: assim, a falncia no se aplica a que no empresrio. Isso ocorre porque a
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falncia um tpico instituto de direito comercial, sendo um benefcio aos empresrios. Aqueles que no so empresrios possuem um regime de insolvncia diferente, sendo ele o regime de insolvncia civil. A diferena entre eles que o processo de falncia determina extino das obrigaes, o que significa que, depois de concludo o processo de falncia, as dvidas so extintas. A dvida, ainda que no seja paga, deixa de existir. Todavia, na insolvncia civil, a obrigao continua existindo, mesmo que quando acaba o patrimnio. Existe a possibilidade de usar um patrimnio que seja adquirido posteriormente. Isso no possvel na falncia. Insolvncia: deve-se observar um desses trs eventos (no so cumulativos), conforme o artigo 94 da Lei 11.101. Impontualidade injustificada acima de 40 salrios mnimos e depende de protestos. Ento, no existe a possibilidade de falncia por crdito inferior a 40 salrios mnimos. Nota-se que deve ser injustificada e, consequentemente, no momento em que h o decretamento de falncia, o juiz deve verificar se a ausncia de pagamento justificada ou no. No que tange dependncia do protesto, sabe-se que s pode pedir falncia se fizer esse protesto. No passado, e existe na lei de protesto, h um protesto especfico para fins de falncia. A jurisprudncia afastou a necessidade de ser especfico. A diferena que se tem um protesto normal, no momento em que o devedor recebe o protesto, ele no sabe o que vir depois. Agora, se tem a indicao que especfica para falncia, o devedor j sabe que ser apresentado esse tipo de pedido. Execuo frustrada: a execuo frustrada aquela que o devedor oi citado, no ofereceu bens e no pagou a dvida. Essa execuo pode ser extinta para que seja pedida uma certido narratria do processo, que indica que a execuo foi frustrada. Essa certido um instrumento 117

necessrio para comprovar a existncia da execuo frustrada, o que torna possvel o requerimento de falncia. Prtico de ato de falncia: so atos descritos no artigo 94, III. Contudo, esse rol exemplificativo. So atos de dilapidao do patrimnio.
Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que: I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia; II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperao judicial: a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor; e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar seu passivo;
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f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial.
5. Anlise Geral So trs fases: Fase pr-falimentar: o escopo verificar os dois pressupostos fundamentais da falncia. fase do pedido de falncia. Acaba com a declarao da falncia Fase falimentar: o escopo determinar o ativo e o passivo do devedor, realizar o ativo e o pagamento do passivo admitido. Ela vai da decretao da falncia at o pagamento de todos os passivos. Fase ps-falimentar: o escopo preparar a reabilitao dos representantes legais da sociedade falida, quando condenados por crime falimentar. Aqui, verifica-se se esto aptos ou no a voltar no comrcio. Ademais, analisa os cincos anos.
6. Fase Pr-Falimentar o pedido de falncia com seu normal processamento.
6.1 Legitimados So legitimados: 119

Prprio devedor: a hiptese da autofalncia. obrigao desprovida de sano, ou seja, o devedor est obrigado a pedir a falncia. Todavia, essa obrigao desprovida de sano, de tal forma que no h cumprimento pelos devedores. Scio do devedor: seria o caso de divergncia entre os scios e os administradores. Credor empresrio: o real interesse, porque quer o recebimento do ttulo que possui. o credor empresrio e, por conseguinte, o credor deve ter a caracterstica de empresrio. Ou seja, no pode requerer a pessoa fsica, o Estado, o empregado, entre outros. No que pese a existncia de opinies de interpretao restritiva, o professor entende que qualquer pessoa pode requerer legitimamente. Alis, a prpria jurisprudncia entende nesse mesmo sentido.
6.2. Competncia A competncia do principal estabelecimento do devedor. O interesse do legislador foi fazer que o processo corresse de forma mais fcil de viabilizar a falncia. Assim, nem sempre a matriz, mas sim a sede da empresa que fique em melhores condies. O que ter as melhores condies? o lugar onde esto todos os ativos, todos os contatos, as informaes, principais diretores, entre outros. Ento, no ser matriz ou ser filial, mas um conjunto de fatores que determinam o local, sendo eles o mais fcil para cumprir o processo de falncia (vender os ativos e pagar os passivos). Existe a ideia da competncia universal, onde todos os processos devem correr em face do juzo universal. uma tramitao nica. Acerca disso, existem cinco excees: aes em que a massa for autora (ficam onde esto); aes ilquidas j em tramitao (uma ao ilquida aquela que o pedido no certo); reclamaes trabalhistas (isso at o momento em que tem definido o quantum debeatur. Aps decidir, extrada uma carta que levada ao processo de falncia para a habilitao do crdito, vez que o juiz falimentar que paga a execuo trabalhista); execues fiscais; aes de 120

conhecimento tendo a Unio como interessado ( assim porque essas matrias so julgadas pela Justia Federal. No que tange aos Estados e Municpios, ainda da justia estadual, sendo que apenas desloca as varas).
6.3. Procedimento Aps protocolizar a inicial (que o pedido de falncia, sendo que deve observar o artigo 282 do CPC), h a citao para defesa em 10 dias. Na legislao anterior, os pedidos deviam ser contestados em 24 horas. Depois de citado, h quatro possibilidades de contestao: No contesta e faz o pagamento para elidir a decretao da falncia: com isso, o credor levanta o dinheiro. Defender sem depsito: o devedor contesta dizendo que os trs requisitos, anteriormente falados, no esto presentes. Essa defesa trata do mrito efetivamente do pedido de falncia. Defender com depsito: a diferena entre a anterior quanto o risco de decretao de falncia. Isto porque se defende sem deposito e as argumentaes no so consideradas, h a decretao da falncia. Contudo, se defende e deposita o valor das dvidas, caso a contestao no seja aceita, a falncia no ocorrer, porque o pagamento da dvida est garantido, de sorte que o juiz determina o levantamento do dinheiro. Requerer a recuperao judicial: o devedor, ao invs de discutir os requisitos da falncia, reconhece que deve e requer a recuperao judicial. Nesse momento, o processo de falncia se transforma em processo de recuperao judicial. Se for o prprio devedor que pede a falncia, h a inverso do processo. Assim, todos os credores que so citados para se manifestar sobre o pedido. E, obviamente, no ter essas quatro hipteses. Uma vez feita contestao, segue as regras do processo ordinrio, de acordo com o CPC, at chegar a sentena. 121

Uma sentena declara ou decreta a falncia? A discusso se a sentena falimentar declaratria (a empresa faliu daquele momento em diante) ou constitutiva (a empresa faliu desde um momento anterior, reconhecendo essa existncia anterior). H entendimento para todos os lados. O professor entende que declarao de um estado econmico, sendo que a partir dessa declarao h consequncia jurdicas, inclusive condenatrias. Caso a sentena seja denegatria (indefere o pedido de falncia), cabe o recurso de apelao. Todavia, se a sentena for declaratria (defere o pedido de falncia), cabe agravo. Isso ocorre porque essa sentena no d fim ao procedimento de 1o grau. Em outras palavras, embora tenha o nome de sentena, ele inaugura a fase falimentar, sendo que extingue outra fase. A fase falimentar necessita que o processo permanea em primeiro grau.
7. Disposies Comuns Falncia e Recuperao A estrutura de uma falncia segue a ordem de alguns rgos, que so a assembleia, comit de credores e o administrador judicial.
7.1. Comit de Credores composto por trs membros, um representando indicado pelos empregados, um pelos credores privilegiados e um pelos quirografrios, eleitos pela Assembleia de credores. No tero direito remunerao, mas as despesas sero custeadas pelo devedor. As atribuies esto no artigo 27.
7.2. Administrador Judicial profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresa ou contador, ou pessoa jurdica especializada.
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Em caso de pessoa jurdica, dever a indicao de um responsvel, que deve ser uma pessoa fsica. Ser nomeado pelo juiz na abertura do processo recuperatrio. Fiscaliza a gesto do devedor e exercer a prpria administrao da empresa na hiptese de afastamento do devedor; (artigo 22 lista extensa e complexa); Sua remunerao ser fixada pelo juiz, cabendo ao devedor arcar com as despesas de sua remunerao, no podendo exceder a 5% do valor a ser pago aos credores (arts. 24 e 25). A remunerao dever observar o grau de complexidade do trabalho do administrador. Ademais, 40% do valor devido ao administrador ser pago somente aps a prestao de contas do administrador.
7.3. Assembleia de Credores a grande alterao da nova legislao. Antigamente, se os requisitos para a falncia no fosse atingidos, no havia possibilidade de qualquer negociao. Alis, essa possibilidade dependia da anuncia de todos os credores. Isso era um negcio invivel, porque nunca se chegaria a um consenso. Dessa forma, essa forma foi alterada, onde os credores foram unidos em assembleia para que votassem sobre determinadas matrias. Essa votao a maioria em nmero de pessoas e em termos de valores. Ento, passa a ter uma assembleia de credores para eleger comit de credores, bem como se manifestar sobre toda e qualquer questo que deva ter sobre o processo de falncia.
- Convocao: A convocao pode ser feita pelo julgador, no momento em que defere o processamento da recuperao judicial ou sempre que julgar conveniente. Isso feito para tentar encontrar uma alternativa em virtude do princpio da permanncia da empresa e funo social. 123

Tambm podem convocar os credores, desde que a soma dos crditos represente pelo menos 25% do total dos crditos. Isso no fcil atingir quando a empresa de grande porte. Essa convocao feita por publicao no Dirio Oficial, em jornais de grande circulao com antecedncia mnima de 15 dias e dever ser afixado nos estabelecimentos do devedor. Essa publicao nica, ou seja, no precisa de trs publicaes. O edital de publicao deve contm: local, data, hora; ordem do dia; local onde poder ser obtida cpia do plano de recuperao (caso a matria seja essa).
- Competncia: No momento em que a lei estabelece a competncia, essa exclusiva. A assembleia de credores pode tratar sobre qualquer assunto que envolva sobre a falncia, mas as matrias especficas so as seguintes: Aprovar, rejeitar e revisar o plano de recuperao judicial; Aprovar a instalao do Comit de Credores e eleger seus membros; Manifestar sobre pedido de desistncia da recuperao judicial; Eleger o gestor judicial, quando afastados os diretores da sociedade empresria; Deliberar sobre qualquer outra matria de interesse dos credores; A Presidncia do administrador judicial (ou maior credor presente).
- Quorum de Instalao: O quorum de instalao de mais de 50% do valor dos crditos de cada classe (1 Convocao). Agora, em caso de 2 Convocao, o quorum de instalao de qualquer nmero.
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- Classes: Plenrio: todas as matrias, exceo da aprovao do plano de recuperao e constituio do comit; Apesar de ser uma assembleia de credores, a assembleia dividida em classes. como se fossem trs assembleias, porque so 3 classes: trabalhistas e acidente de trabalho, garantia real e quirografrios, privilgio especial, privilgio geral ou subordinados. Isso significa que a votao das matrias separada. Sendo que para aprovao, deve ser em cada classe. Cada um ter uma aprovao especfica. Ademais, os crditos trabalhistas e acidente de trabalho votam por cabea, sendo que os dois outros votam por valor. OBS: para comit privilgio especial fica com garantia real. O crdito tributrio foi retirado da falncia, assim tais crditos sero apurados em execuo fiscal, correndo em paralelo ao processo de falncia. Os processos tributrios no respeitam o processo falimentar. Agora, o processo de falncia respeita a ordem de pagamento (trabalhista e acidente do trabalho; garantia real; trabalhista, entre outros). Por isso que no se fala em crdito tributrio dentro da falncia.
- Quorum de Deliberao: Plenrio: maioria, pelo valor do crdito; Plano de Recuperao: vota-se dentro das classes, havendo quorum especial necessria aprovao de mais da metade dos presentes e mais da metade dos crditos (classe II e III) e somente a metade dos presentes na classe I.
8. Continuao da Fase Pr-Falimentar 8.1. Sentena Declaratria
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A sentena declaratria, tendo o contedo genrico de qualquer sentena, sendo complementada pelos requisitos especficos do artigo 99 da lei. Essa sentena possui efeitos para diversas reas, sendo que isso o que ser estudado agora.
8.1.1. Efeitos Jurdicos 8.1.1.1. Para a Pessoa Jurdica Obriga a todos os credores. Ou seja, no existe hiptese de algum credor ficar fora do processo falimentar. Todavia, existem alguns crditos que so extraconcursais (tem a manuteno da propriedade como fora de garantir). Estes ficaram fora da falncia, mas no quer dizer negao da frase acima. A falncia provoca a dissoluo da empresa e forma a massa falida. O registro da massa falida o mesmo da sociedade? Ela um sujeito novo, de tal forma que os CNPJ so diferentes da empresa. Ento, a sentena de falncia causa a dissoluo da empresa falida, formando a massa falida (que tem vida distinta, porque um novo sujeito de direito). Ademais, suspende as aes individuais; faz vencer crditos antecipadamente e suspende fluncia de juros.
8.1.1.2. Para os Scios Existem os vrios efeitos aos scios, dependendo da posio que o scio esteja. Vejamos: Administradores: assumem obrigao de cooperao com o processo de falncia. Tero que prestar informaes, dizer onde esto os bens, dizer o que aconteceu, entre outros. Administradores e no administradores: como regra, eles no
respondero automaticamente por dvidas da sociedade. Isso no acontece se for uma sociedade ilimitada. Em que situaes os scios responderam 126

individualmente? Nas obrigaes que assumiu de forma individual (aval, fiana, entre outros) e nos casos que seja possvel aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica ou a responsabilidade ilimitada. Administradores e no administradores: fica vedada a explorao de qualquer outra atividade empresarial em carter INDIVIDUAL. Eles podem ser scios de outras empresas? Sim. Essa vedao sobre administrar, ou seja, a impossibilidade de administrar um determinado negcio. Scios condenados por crime falimentar: ficam impedidos de participar de outras sociedades enquanto no habilitados. Agora, se tiver a condenao por crime, h a vedao de participar em outros negcios.
8.1.1.3. Sobre os atos praticados pela sociedade Uma vez decretada falncia, passa-se a ter uma anlise dos atos jurdicos praticados sobre um ngulo da possibilidade de revogao ou anulao. Com isso, todas as vezes que o juiz estabelece e decreta a falncia, indica-se na sentena de falncia o termo legal da falncia, conforme artigo 99 da Lei 11.101. Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras
determinaes: II fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; O termo legal o seguinte: o juiz declara a falncia da empresa e coloca todos os atos praticados entre uma data tal e hoje sobre o argumento da suspeio. Assim, tudo que aconteceu dentro desse perodo passa a ser suspeito de fraude. Esse perodo o perodo do termo legal ( a data fixada pelo juiz a partir que os atos entram no critrio de suspeio).
127

Com isso, passa-se a ter dois tipos de atos: aqueles que so revogveis independentemente de prova de fraude e outros que so revogados a partir da existncia da fraude. Os primeiros so os elencados no artigo 129, j os segundos so os atos do artigo 130.
- Objetivamente ineficazes (art. 129): Art. 129. So ineficazes em relao massa falida, tenha ou no o contratante conhecimento do estado de crise econmico-financeira do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores: I o pagamento de dvidas no vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crdito, ainda que pelo desconto do prprio ttulo; II o pagamento de dvidas vencidas e exigveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que no seja a prevista pelo contrato; III a constituio de direito real de garantia, inclusive a reteno, dentro do termo legal, tratando-se de dvida contrada anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receber a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV a prtica de atos a ttulo gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretao da falncia; V a renncia herana ou a legado, at 2 (dois) anos antes da decretao da falncia; VI a venda ou transferncia de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, no tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, no houver oposio dos credores, aps serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de ttulos e documentos;
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VII os registros de direitos reais e de transferncia de propriedade entre vivos, por ttulo oneroso ou gratuito, ou a averbao relativa a imveis realizados aps a decretao da falncia, salvo se tiver havido prenotao anterior. Pargrafo nico. A ineficcia poder ser declarada de ofcio pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ao prpria ou incidentalmente no curso do processo. Ento, tudo que acontecer na forma dos incisos no precisa de prova de falncia para ser revogado. Precisa entrar com a ao pauliana ou revocatria.
- Subjetivamente ineficazes (art. 130): Art. 130. So revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida. Nesse caso, esto presentes os atos subjetivamente ineficazes porque precisa fazer a prova de inteno de fraude do devedor.
8.1.1.4. Sobre os contratos - Regra geral: H a resoluo dos contratos bilaterais no cumpridos e dos unilaterais por deciso do administrador (com autorizao do comit de credores). Assim, o administrador judicial ir decidir se os contratos devem ou no ser cumpridos. Conforme o artigo 117 da Lei 11.101, o contrato ser cumprido se o administrador assim quiser. O contratante ir notificar o administrador para que indique se o contrato vai ser ou no cumprido. Agora, o administrador deve observar uma regra: os contratos s podem ser cumpridos se resultarem em diminuio do passivo.
129

OBS: Clusula de resciso por falncia vlida e dever ser respeitada. Essas clusulas so vlidas. Ento, se tiver a previso de rescindir o contrato em caso de falncia, a clusula tem vigor e o contrato de pode ser rescindido.
- Excees: Compra e Venda falncia do comprador: Existem quatro hipteses: Mercadoria no despachada: administrador avalia cumprimento. Se quiser cumprir o vendedor entra no concurso; Mercadoria despachada: o vendedor pode obstar se no tiver a mesma sido revendida. Isso evita entrar no rol de credores, porque consegue rescindir o contrato; Entrega 15 dias anteriores ao pedido: restituio se no houver pagamento e/ou revenda. Essa opo ser analisada mais a frente; Entrega antes 15 dias: habilitao do crdito pelo credor/vendedor, pois o contrato estar cumpridor.
Compra e Venda falncia do vendedor: Existem duas hipteses: Coisas compostas no entregues: devolve as partes e requer indenizao da massa. Uma coisa composta aquela dependente, ou seja, tem algo s funciona quando colocado em conjunto com outra coisa. Isso est no artigo 118, inciso III da Lei de Falncias, onde versa que se a coisa composta tiver sido entregue s em parte, o administrador que vai deliberar se vai seguir no cumprimento do contrato. Assim, se no ele quiser seguir, a coisa ser devolvida e deve pedir indenizao. 130

Coisas mveis: pagamento em parcelas e habilitao do crdito.
Contrato de compra e venda com reserva de Domnio: Esses tipos contratuais criam a figura do nu proprietrio, sendo aquele no tem a posse do bem. Tem o domnio sobre a coisa, mas transfere a posse. Nesse caso, se o administrador resolver continua cumprindo contrato, tudo bem. Agora, ele pode restitui bem ao vendedor (credor). Este deve devolver crdito da massa.
Compra e venda de imveis: Ela no regulada pela falncia, ou seja, no gera efeito nesses contratos. Assim, se quem compra quem faliu, a construtora ou o vendedor ir receber o imvel de volta. Agora, se o vendedor quem faliu, No podem ser rescindidos. Se o falido o comprador, direitos arrecadados e vendidos em juzo; se o falido o vendedor, continua recebendo as parcelas e outorga escritura ao final.
Contrato de Conta Corrente: A conta corrente encerra-se na data da declarao da falncia. Apura-se direito ou obrigao em fase do banco. Se tiver saldo, o crdito da massa. No haveria a possibilidade de receber depsitos e outras coisas a partir da decretao da falncia.
Alienao Fiduciria: No caso de alienao fiduciria, a fiduciria pode pedir a restituio do bem e consolidar a propriedade em sua titularidade.
Contratos em moeda estrangeira: 131

Os contratos sero convertidos em moeda nacional no dia declarao da falncia. Assim, paralisada no dia exato da falncia. Todos os efeitos passam a ser em real.
Contratos de Armazns Gerais (depsito): No h direito de reteno em face da massa falida. Esta pode reaver os bens. A regra geral a reteno, mas no ocorre no caso de massa falida.
9. Fase Falimentar Em um processo de falncia existem 4 trabalhos para fazer: definir os ativos, definir os passivo, vender os ativos e pagar os passivos. Teoricamente, o processo de falncia seria simples. Todavia, essa ordem nunca seguida. Isto porque as 4 aes so disparadas ao mesmo tempo. Logo, essa situao pode causa alguns problemas, como, por exemplo, pra quem pagar ou como pagar. Para definir ativo, preciso dois processos: arrecadao e restituio. Agora, no caso de passivo, tem dois pontos, que rol de credores e processo de habilitao/impugnao de crditos. essa questo que ser estudada de agora em diante. Aps a declarao de falncia, inicia-se a fase falimentar.
9.1. Arrecadao o ato pelo qual o administrador judicial (re)toma a posse de todos os bens de propriedade da massa falida, bem como arrecada bens que esto nos estabelecimentos da massa. Arrecadar fazer uma lista de ativos da empresa naquele momento especfico. Com isso, possvel arrecadar bens que no so da empresa. tais bens apenas podem sair com autorizao do administrador ou do juiz.
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9.2. Pedidos de restituio Tudo o que for arrecadado que no for de propriedade da massa, ser objeto de pedido de restituio. Hipteses em que possvel: Bens de domnio de terceiros: alienao fiduciria, leasing, reserva de domnio. Valendo observar que o dinheiro tambm objeto do pedido de restituio. Essa restituio muito debatida, porque mais difcil especular de quem o dinheiro na conta. Compra e venda a prazo com bens entregues nos 15 dias anteriores ao pedido de falncia: pode fazer uma restituio, sendo uma presuno de fraude. muito azar entrar no rol de credor por causa de pouco tempo. Presume a m-f do falido. Adiantamento de Crdito ao Exportador (ACC): um contrato de cmbio com um banco em caso de exportao quando se tem a ideia de que vai receber moeda estrangeira no futuro. O banco adianta a parte em real, tendo em vista que a pessoa ir receber um crdito de exportao. Isso dinheiro e, ainda, colocou na conta da empresa. Nesse caso, o banco tem direito a restituio do dinheiro. Ento, tem que receber antes de todos os outros credores, inclusive dos trabalhistas. por isso que se afirma que esse crdito o mais barato do normal. Ao Revocatria julgada procedente (art. 136): a ao que trata da resciso dos contratos de compra e venda. Aps essas duas fases de arrecadao e restituio, possvel definir o ativo da empresa que entrou em falncia.
9.3. Publicao da Relao de Credores e Impugnao e Habilitao de Crditos
133

Com a definio do ativo, o administrador judicial deve ainda definir quem so os credores feita na publicao do rol de credores. Ele estipula quem so os credores, quais as quantias devidas (crdito) e qual a classe do crdito (garantia real, crdito preferencial, entre outros). Os credores possuem dois procedimentos: habilitar o crdito ou impugnar os crditos. No primeiro caso, os credores no includos e, consequentemente, haver a habilitao de crdito ao administrador (prazo de 15 dias). Agora, no segundo caso, os credores includos que no concordarem apresenta manifestao de inconformidade ao administrador (prazo de 15 dias). Assim, ele pode impugnar crditos seus ou de terceiros. Essa impugnao deve ser feita em 15 dias aps a publicao, de forma administrativa. Ou seja, no faz a impugnao ao juiz, mas sim ao administrador judicial. Aps isso, o administrador ir fazer uma republicao, em at 45 dias aps publicao. Com isso, o credor ter o prazo de 10 dias, para fazer uma impugnao judicial ao rol de credores (tanto para incluir quanto para modificar o crdito constante do rol). Essa impugnao feita ao juiz.
9.4. Liquidao a realizao do ativo (venda do patrimnio) para pagamento do passivo (pagamento dos credores). Isso deve ser feito imediatamente aps a arrecadao. H duas fases: Venda dos ativos; Pagamento do passivo.
9.4.1. Venda dos Ativos 9.4.1.1. Venda Ordinria: 134

Segue ordem de preferncia: Alienao da empresa (venda operando obviamente sem as dvidas art. 145, par. 1.): essa ordem tenta vender no os bens, mas toda a operao da empresa. Ento, deve separar a dvida e vende tudo que bom. Teoricamente, com isso, apura-se um valor mais elevado. Isso tenta fazer a maior apurao possvel. Alienao de filiais (contrato de trespasse): tenta vender as filiais, caso no consiga vender a empresa como um todo. Alienao de bens em blocos: falncia de uma escola, caso no consiga vender a empresa ou as filiais, deve-se vender em blocos. Exemplo: 10 mil cadeiras de brao. Alienao de bens individuais.
Existem as seguintes modalidades de venda ordinria: Publicao 15 dias para bens mveis e 30 para bens imveis; Leilo: venda por voz; segue regras do CPC; no h diferena entre bens mveis e imveis; Propostas: entrega em cartrio de envelopes lacrados com o preo que est disposto a pagar; hora determinada so abertos os envelopes; Prego: comea com envelopes lacrados. Quem tiver dentro do limite de 90% da maior oferta, ir para leilo, manifestando em viva voz lances com novas propostas.
9.4.1.2. Venda Extraordinria: uma transferncia da empresa por outras formas de alienao (ex: fuso, incorporao, criao de sociedades dos empregados, etc.).
135

H duas hipteses de fazer esse tipo de venda: por deciso judicial ou em caso de elevado grau de consenso (2/3 dos crditos).
9.4.1.3. Venda Sumria: Ocorre quando existe a inviabilidade do procedimento ordinrio e extraordinrio (valores irrisrios). Isso ocorre quando os bens so perecveis ou tenha bens com valores irrisrios. Contudo, dever ser ofertado por ordem de preferncia dos credores.
- Sucesso Empresarial: No h sucesso em caso de alienao ordinria da empresa; Na alienao extraordinria no h sucesso quando formada empresa de empregados (outras hipteses h sucesso); Observao em relao s comuns fraudes.
19.11.2010 9.4.2. O Pagamento na Falncia Existe a seguinte ordem de preferncia entre os credores: Credores trabalhistas e por acidente do trabalho: Os crditos trabalhistas apenas entram nessa classe se estiverem no limite de 150 salrios mnimos. Ento, se o valor for superior, o que ultrapassar o teto desconsiderando crdito trabalhista e, consequentemente, ser considerado quirografrio. Nota-se que os crditos por acidente do trabalho no entra no limite acima referido. Ainda tem preferncia o saldo salarial antecipao de 3 meses, at o limite de 5 salrios mnimos, bem como representantes comerciais autnomos (so pessoas fsicas que tenham prestado servios dentro da empresa) e a CEF, pelo valor do FGTS. 136

Credores com Garantia Real: Crditos no sujeitos ao rateio, ou seja, eles no so concorrentes. Valor do bem saldo a maior retorna massa; saldo a menor faz credor transformar-se em quirografrio; Venda em separado ou em conjunto: venda em conjunto leva a definio de participao proporcional nos ganhos ou nas perdas;
Fisco: so os crditos tributrios! So os crditos tributrios da Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios, Municpios e Autarquias (dvida ativa); Ordem interna Unio Autarquias Federais Estados e DF Autarquias Estaduais Municpios; No suspenso de execues: correm paralelas (quem receber primeiro); Penas por infraes administrativas credor subquirografrio.
Privilgio Especial: Os crditos com privilgios especiais esto determinado pela lei. Ex.: hotel sobre bagagem; bem depositado em caso de crdito em decorrncia de contrato de depsito; No est sujeito ao rateio;
Privilgio Geral: um privilgio decorrente de contrato. Ele incide sobre um determinado bem? No, porque ele geral. Ademais, tem que ser de forma pblica, ou seja, com escritura pblica.
137

Debntures com garantia flutuante, credor por benfeitorias necessrias ou teis, armazns gerais, entre outros; No est sujeito rateio;
Quirografrios: Os credores quirografrios so todos os demais;
Subquirografrios: So aqueles que contratualmente so colocados abaixo dos
quirografrios. Multas contratuais, multas administrativas, debntures subordinadas, diretores sem vnculo empregatcio; Os scios ou acionistas so credores subquirografrios. Eles recebem na hiptese de uma falncia superavitria (tinha dinheiro sobrando para pagar todos os credores).
RECUPERAO JUDICIAL
1. Definio a ao judicial destinada a sanear a situao de crise econmico-financeira do devedor salvaguardando a manuteno da fonte produtora, do emprego de seus 138

trabalhadores e os interesses dos credores, viabilizando, dessa forma, a realizao da funo social da empresa. uma forma de fazer com que as empresas continuassem trabalhando para produzir riquezas. Toda norma gira em torno da funo social da empresa.
2. Processo de Recuperao Judicial A nova legislao tirou a concordata, mas mesmo assim continua tendo um acordo. No entanto, esse acordo no tem mais prazo. Na verdade, dever ter um plano de recuperao, sendo a proposta do devedor para a recuperao, inclusive com prazos para pagamento. Ele proposto por meio de um documento, que o plano de recuperao. Ele deve conter: Discriminao dos meios a ser empregados: o que ser feito para salvar a empresa. a proposta de negociao. Demonstrao da viabilidade econmica: seria a traduo em nmeros do reflexo das medidas descritas anteriormente; Laudo econmico-financeiro e de avaliao de bens e ativos do devedor; Quaisquer outros elementos que possam convencer os credores de que a proposta ser vivel.
3. Parmetros para Negociao Todos os crditos so divididos em trs blocos. Assim, existem dvidas que no entram nesse bloco, sendo elas aquelas dividas em que o ativo no de propriedade da empresa. Os crditos so: Crditos comerciais: aberto para negociao aberta, ou seja, no tem limite. O devedor deve apresentar uma estimativa, ps a lei no fixou prazo final. 139

Crditos trabalhistas: devero ser pagos, integralmente, dentro de 1 ano, mantida a preferncia sobre os demais crditos. Crditos tributrios: includo o INSS: sero objeto de parcelamento pela autoridade administrativa (artigo 68). A questo tributria na recuperao judicial: Sucesso: inexistncia de sucesso de responsabilidade tributria em caso de venda da empresa (alterao do artigo 133 do CTN); Classificao dos crditos: tributrios perde preferncia para os crditos com garantia real; Parcelamento: previso de parcelamento especial para as empresas que estiverem em processo de recuperao (artigo 155-A, pargrafo terceiro). Essa previso especfica para que ocorra um parcelamento mais benfico. No entanto, essa legislao nunca foi editada. Ento, deve ser o mesmo previsto na legislao ordinria de 60 meses. Exigncia de certides (artigo 191-A): a concesso de recuperao judicial depende da apresentao da prova de quitao de todos os tributos, observado o disposto nos artigos 151, 205 e 206 do CTN. A finalidade desse artigo discutida. Isto porque, no processo de recuperao, o juiz participa no ato de despacho ordenatrio e na sentena homologatria apenas, sendo que todas as outras decises no esto a competncia do juiz, mas na assembleia de credores. Nesse sentido, deve-se verificar em que momento ter a concesso da recuperao judicial. no incio ou no final? Se for no incio, difcil, porque sempre tem dvidas. Assim, o entendimento final que a concesso na sentena final. Ou seja, para sair do processo de recuperao precisa apresentar as decises negativas ou positivas com efeitos de negativa.
4. Meios de Recuperao Judicial da Empresa 140

Existem vrios meios de recuperao e, com isso, no existe limitao em relao a condies para a recuperao judicial. Basta ter o aceite dos credores. Est previsto no artigo 50.
5. Condies para Concesso Deve analisar: Importncia social e econmica da atividade do devedor no contexto local, regional e nacional Mo-de-obra e tecnologia empregadas; Volume de ativo e passivo; Tempo de constituio e funcionamento regular a mais de 2 anos do negcio, desenvolvido pelo devedor. Faturamento anual e nvel de endividamento da empresa.
6. Processo de Recuperao Judicial Depois de a empresa estar no estado de crise econmico-financeira, o processo de recuperao de legitimao do devedor. Assim, o credor no tem competncia para pedir recuperao de alguma empresa. Eventualmente, na qualidade de legitimado extraordinrio, competente tambm o cnjuge sobrevivente, herdeiro do devedor, inventariante ou scio remanescentes. Aps o ajuizamento da petio inicial, com a apresentao de determinados documentos obrigatrios (artigo 51), haver o despacho ordenatrio de processamento do pedido de recuperao (artigo 52). A lei no previu recurso e, consequentemente, aplica-se a smula 264 do STF. Nesta smula, foi entendido que no seria passvel de recurso. Contudo, h uma discusso se isso realmente um despacho ou uma deciso. O professor entende que mesmo um despacho, porque o juiz apenas analisa se os documentos esto todos presentes. 141

O deferimento do despacho tem os seguintes efeitos: nomeao do administrador judicial; suspenso das aes e execues individuais por 180 dias; convocao de assembleia de credores; constituio do Comit de credores; apresentao do plano de recuperao no prazo de 60 dias. Com a apresentao do plano, os credores podem adotar trs estratgias: expressamente concordar com o plano, discordar do plano e no falar algo. Se todos os credores concordarem expressamente ou se todos os credores ficarem silentes, no haver a aprovao de assembleia, porque a aprovao ser considerada tcita. Assim, s ter a convocao se tiver a impugnao por algum dos credores. Ento, com a impugnao do plano por quaisquer credores e a possibilidade de desistncia do pedido pelo devedor (mas deve ser aceita pelos credores em assembleia), h a convocao de assembleia de credores para aprovar o plano. A assembleia pode rejeitar o plano e decretar a falncia. Nesse caso, cabe agravo de instrumento. De outra forma, a assembleia pode optar pela sentena homologatria de plano e constitui ttulo executivo judicial. Alis, dessa sentena cabe agravo com efeito suspensivo. Nota-se que quem decide se a empresa pode falir ou no, no o juiz, mas sim os prprios credores. Eles que decidem se aceitam ou rejeita ou plano de recuperao. Caso ocorra a rejeio, haver a decretao da falncia. Com a aprovao do plano de recuperao, o processo ficar por 2 anos aguardando o cumprimento do plano. Depois desse prazo, no havendo manifestao no sentido de descumprimento, o juiz homologar o plano e extinguir o processo de recuperao. E se o plano previr pagamento de 10 anos? Ainda sim utiliza os 2 anos. Se for descumprido com 4 anos? A sentena homologatria junto com plano torna-se um ttulo executivo judicial e, consequentemente, o credor pode executar ou entrar com um pedido de falncia. Efeitos: devedor conserva a conduo da atividade empresarial sob a fiscalizao do Comit ou o administrador judicial, quando for o caso (artigo 64) e no poder alienar ou onerar bens e direitos do ativo patrimonial (artigo 66). 142
7. Micro e Pequenas Empresas O processo de recuperao judicial explicado no se aplica para as micros empresas e empresas de pequeno porte. Na verdade, eles possuem um plano de recuperao fechado, que ser baseado no artigo 71.
143

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