Prlogo E.

Ral Zaffaroni

I. Una luz en la noche

En Amrica Latina existen las maras centroamericanas, las decenas de miles de muertos mexicanos decapitados y castrados en la competencia por alcanzar el mayor mercado consumidor de cocana, algn que otro escuadrn de la muerte, ejecuciones, torturas y violencias policiales, creciente nmero de presos en prisiones superpobladas, el ms alto ndice de homicidios y suicidios en esas crceles, y algunas otras crueldades no menores. En Europa se avecinan tiempos difciles; el desempleo y la cada abrupta de niveles de vida nunca son socialmente gratuitos en sociedades de bienestar. No es arriesgado vaticinar un crecimiento de violencia marginal, aumento de hechos aberrantes de border lines, brotes extremistas con politicastros oportunistas, aparentemente ridculos -como lo era un charlatn de cervecera hace ochenta aos-, que se montarn sobre esa realidad violenta que aturdir a todas las poblaciones castigadas y en especial a las amplsimas clases medias anmicas. Estados Unidos no parece cejar en su poltica de prisionizacin masiva de afroamericanos y latinos ni en la consiguiente publicidad de su empresa modeladora de una sociedad neostalinista en que manden las corporaciones y el Estado se reduzca a garantizarles su poder y a amedrentar a los molestos y excluidos. Europa del Este, en especial Rusia, no muestran un panorama mucho mejor, sigue a los Estados Unidos en su empeo de creciente prisionizacin. China como potencia emergente ejecuta penas de muerte fusilando en los estadios de ftbol y ante las cmaras de televisin. frica se debate en el olvido del mundo, que slo la recuerda para venderle armas para sus sangrientas guerras o para esquilmarle sus recursos naturales, explotando conflictos intertnicos generados por la arbitraria divisin poltica impuesta por el neocolonialismo de fines del siglo XIX. Adems, desde hace cuarenta aos somos cada vez ms conscientes de que el marco general de estos escenarios es un deterioro progresivo y acelerado de las condiciones de vida humana en el planeta. Sabemos que los niveles de vida de las regiones hasta ahora ms favoI

recidas no podran extenderse a toda la humanidad con el actual sistema de produccin y las mismas fuentes energticas sin agotar ese proceso. En tanto el mundo se ha poblado de infinitos televisores desde los cuales se grita que la peor amenaza que pesa sobre nosotros es la delincuencia comn de los marginales, sin importar si sta est o no extendida, y desde sus pantallas braman comunicadores en actitud compungida, informadores indignados, nias amedrentadas y vctimas seleccionadas clamando mayor control policial, penas y venganza, muchsima venganza. Por cierto, un libro colectivo sobre abolicionismo en el mundo actual es una verdadera luz de esperanza en medio de una alunar noche tormentosa. Muchos lo despreciarn de diversas maneras, pero algunos pensarn y discutirn, y esto ser lo importante.
II. El banco de prueba

Todo planteamiento radical, que ponga en cuestin lo que hasta ese momento se dio por cierto y que replantee las preguntas fundamentales, es el banco de prueba de cualquier ciencia o saber humano, lo que adems prueba su vitalidad, al promover nuevos paradigmas cientficos. Este es el significado profundo que tiene el abolicionismo para el saber jurdico penal. Frente a toda vuelta a las preguntas fundamentales u originarias, en cualquier ciencia, hay dos reacciones: una que por soberbia y la indiferencia pierde la oportunidad de hacer avanzar a la ciencia, despreciando o estigmatizando el desafo con los marbetes ms diversos; otra que se hace cargo del replanteo y asume la responsabilidad de la discusin y el dilogo. La soberbia hace un flaco favor a la ciencia, pues deja debilitadas sus bases al no proporcionar respuesta a su cuestionamiento; sus paradigmas persisten pero enflaquecidos, consumindose en la tisis de reiteracin que los vaca de contenido. La discusin y el dilogo constituyen la nica posibilidad de reforzar la validez de la ciencia mediante la respuesta al cuestionamiento bsico.
III. El panfletarismo autoritario

Al margen y totalmente por fuera de las reacciones tericas y cientficas, todo cuestionamiento que retoma las preguntas fundamentales y cuestiona las respuestas dadas por ciertas hasta ese momento, provoca casi automticamente una grosera deformacin por parte de los representantes de las ideologas ms extremadamente reaccionarias,
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para descalificar la mera tentativa de cuestionar, es decir, la esencia misma del pensar. Esta reaccin panfletaria no entra a la cuestin, sino que directamente pretende amordazar a la voz cuestionante, hacindolo con tal virulencia que detrs de su discurso se vislumbra siempre la amenaza de la represin fsica, que por circunstancias ajenas a su voluntad no puede materializar. Se trata de descalificaciones que operan como elementos autoritarios que cierran el discurso. Esto ha sucedido con el existencialismo, la fenomenologa, la propia teora sociolgica, etc. y, como no poda ser de otro modo, tambin con el abolicionismo. No perderemos mucho tiempo en esta publicidad desleal, limitndonos a sealar por si a alguien interesa que la muestra ms panfletaria, intelectualmente deshonesta e irresponsable puede hallarse en un artculo de Mariano Grondona publicado en el matutino argentino La Nacin el 18 de marzo de 2012, con el absurdo ttulo Los jueces los liberan y ellos vuelven a matar. Como suele suceder con este opinador que siempre se coloca angelicalmente en el justo medio aristotlico para disfrazarse de prudente, pretende que hay un derecho penal de mano dura y otro liberal, pero se inventa un tercero, pretendidamente abolicionista, que atribuye a Michel Foucault, y que incitara a los jueces a liberar o absolver a todos los homicidas y violadores seriales para que sigan matando y violando. En principio, es sabido que Foucault fue un autor muy difcil de encasillar y, si bien no faltan abolicionistas que lo cuentan de su lado, nunca se manifest como tal y, adems, pueden discutirse todas sus ideas, pero en ninguna parte de sus extensos escritos jams se hallarn propuestas de semejantes disparates. Tampoco, hasta donde he ledo, han sido postulados por ningn abolicionista de cierto nivel, como Hulsman, Christie, Mathiesen o cualquiera de los otros mencionados en los artculos aqu recopilados. Lo que el escritor oculta bajo su ignorancia o mala fe es que hay un derecho penal autoritario y otro liberal y, lo que postula, es la abierta defensa del primero. Creo que no vale la pena detenerse en estos lamentables balbuceos que me resisto a llamar de derecha para evitar ofender a nadie de derecha, pues responden a intereses corporativos debilitados, no tanto en cuanto al poder que detentan como mentalmente.

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IV. La indiferencia cientfica

La reaccin indiferente en el mbito realmente acadmico y cientfico proviene de quienes construyen el saber jurdico penal como un sistema que procura cerrarse a cualquier dato de la realidad del mundo. En la posguerra y como resultado del pnico generado por las atrocidades vividas y la falta de garantas en el derecho positivo respecto de su posible evitacin futura, hubo en todo el mundo, pero especialmente en Alemania, fuente de nuestra dogmtica jurdicopenal, un movimiento de regreso al jusnaturalismo de todas las vertientes conocidas. Desde una posicin muy limitada en referencia al pensamiento de la Natur der Sache, Hans Welzel entreabri la ventana al mundo con su teora de las sachlogischen Strukturen, aunque en su obra se percibe un notorio corte entre la teora del delito y la de la pena: nunca la aplic ms all de la teora del delito; jams la llev a la teora de sus consecuencias punitivas. En efecto: el desarrollo de las penas en Welzel es completamente tradicional y hasta repetitivo, no difiere en nada al de sus oponentes y arrastra todos los elementos ambivalentes de la preguerra, de los que se valieron Dahm y Schaffstein para demoler los lmites liberales en los aos treinta. Era claro que en cuanto la teora de las estructuras lgico-reales se aplicase a la teora de la pena, por la ventana que abri Welzel penetrara un tornado que volara los papeles ms vetustos y gastados. El temor que esto generaba no se hizo manifiesto en Alemania, pero muy lejos, aqu en el extremo sur de Amrica del Sur, algunos lo advirtieron y aviesamente calificaron al finalismo de Welzel como marxista y subversivo, lo que por cierto desconcertaba a los alemanes, que saban que Welzel era un demcrata cristiano conservador, muy a la altura de la Repblica Federal de los tiempos de Konrad Adenauer. En nuestro pas, los ms inteligentes intrigantes no lo manifestaban en voz alta, pero aprovechando la circunstancia de que algunos tericos exiliados por la dictadura cvico-militar compartan la visin welzeliana, enviaban a algn amanuense de inferior calidad a repartir panfletos por los juzgados penales de la Capital difundiendo esa bajeza, en tiempos en que la imputacin poda poner en serio peligro de libertad, la integridad fsica e incluso la vida. Alguien menos inteligente, desde la otra orilla del Ro de la Plata, lo escribi, lo que le vali el ttulo de Doctor honoris causa de facto de la Universidad de Buenos Aires, convenientemente intervenida y con todos nosotros fuera de sus claustros.
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Lo cierto es que desde la sociologa y la criminologa de la reaccin social se aproximaba el riesgo del vendaval realista que amenazaba al neokantismo disociante que hasta ese momento ofreca el cmodo refugio de un mundo inventado dentro de la Kulturwissenschaft, del que Welzel tampoco haba salido cuando debi tratar la pena. Obviamente que en Alemania se percibi este riesgo y, sin que nadie incurriese en los desatinos de nuestro cono sur, decidieron cerrar cuidadosamente la ventana. Por eso, el aire fresco del realismo dur poco, pues de inmediato el saber jurdico penal volvi a encapsularse mediante la renovacin de las construcciones ms o menos neokantianas y similares. La clave de este encapsulamiento consiste en reforzar la equivalencia entre el ser y el deber ser de la pena, alejar cualquier posibilidad de distinguirlo: para el derecho penal tradicional la pena es lo que debe ser, aunque no lo sea ni pueda serlo. Pocas veces se ha visto mayor autoritarismo discursivo sostenido a lo largo de tanto tiempo y atento a clausurar prestamente las menores filtraciones del mundo real. Ms an, el derecho penal cre una sociedad inventada por l mismo y, en consecuencia, una poltica criminal falsa, que slo opera del modo que el derecho penal lo pretende dentro de esa sociedad que no existe. As, el derecho penal protege, tutela, evita, promueve, fomenta, reduce, provee, todo en esa sociedad construida normativamente, sin que importe si el poder punitivo que habilita se ejerza o no se ejerza y con ello desproteja, deje indefenso, cause, no promueva ni fomente nada o todo lo contrario, en la sociedad real en la que vivimos los mortales, que para no rompernos los huesos no intentamos sentarnos en las abstractas sillas de las aceras del imaginario mundo normativo. No obstante, desde los aos treinta un sector de la ciencia penal ahora renovado hasta hacer casi irreconocibles sus caractersticas originarias ha intentado dar una nueva vuelta de tuerca para remachar la clausura del discurso, que es la pretensin de construir todo el derecho como un sistema cerrado en s mismo, autopoitico, superpuesto a la sociedad o diferente de ella, pero que abarca al propio Estado, y que slo puede generar nuevos elementos a partir de s mismo, sin admitir nada que provenga del ambiente, es decir, de fuera del sistema. Se trata de la ms acabada expresin de distanciamiento del mundo real, cuya perfeccin constructiva interna subyuga a quienes consideran que ste es el mximo valor de la ciencia jurdica. Por estos caminos transita la indiferencia no slo frente al abolicionismo, sino tambin ante la criminologa de la reaccin social en todo su conjunto, cuando se proclama que cualquier dato emprico es ajeno o no interesa al campo de la ciencia jurdica, como si sta no
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proyectase jurisprudencia que se traduce en actos de poder pblico en el mundo real.

V. El derecho penal liberal no tolera un mundo inventado

Por un camino completamente diferente transita la sociologa que desde la escuela de Chicago de los aos veinte del siglo pasado demuestra que el mundo real no tiene nada que ver con el imaginario mundo normativo. El poder punitivo, ejercido por las agencias policiales en todo el mundo, aparece a la luz de los datos sociales como selectivo, compartimentalizado, frecuentemente reproductor, corruptible, impotente frente a fenmenos violentos graves y protagonista de las peores masacres de la historia de los ltimos cien aos, siendo adems sospechado de que no se interesa tanto por sus fines manifiestos, sino por su forma controladora de ejercicio del poder. Si bien esto permiti que surgiese una criminologa radical de matriz marxista, en modo alguno es menester tomar partido por esta posicin para verificar el funcionamiento real del poder punitivo, pues ste fue suficientemente esclarecido por la llamada criminologa liberal fundada en socilogos o criminlogos de tradicin clsica, como sistmicos moderados, subculturalistas, fenomenlogos, conflictivistas, etc. Bien puede afirmarse que toda la sociologa desmiente que el poder punitivo y el mundo sean y funcionen como lo suean las construcciones de los penalistas. Esto es sumamente grave para el penalismo y en especial para el penalismo liberal, o sea, no autoritario, que siempre ha luchado por contener los avances del Estado sobre la dignidad del ser humano, cuyas races provienen del Iluminismo y de las revoluciones del siglo XVIII. Ese penalismo se desarrolla en estados constitucionales de derecho, en los cuales rigen principios que estn establecidos en las constituciones y en el derecho internacional, que como es sabido no se realizan automticamente y que en ningn caso estn agotados en la realidad del ejercicio del poder punitivo, sino que reconocen estndares que constantemente deben progresar o avanzar hacia una mayor realizacin. Estos avances no pueden constatarse sin el recurso de los datos de la realidad social. Un Estado de polica, un Estado total, en que la legalidad fuese la expresin de la voluntad del poder como el estado fascista puede manejarse con un derecho que se agota en su coherencia interna, porque sta representa el valor mximo de la expresin no contradictoria de la voluntad estatal.
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Un derecho penal autoritario diferente, que se haga depender de un sistema que pretende expresar la voluntad comunitaria total y que incluye al Estado slo como un instrumento del sistema, no necesita de la legalidad, sino del intrprete de la voluntad de la comunidad; su coherencia se alcanza slo con la integracin analgica que el juez hace en supuesta consulta con ella, como suceda en el derecho penal nacionalsocialista o estalinista. Pero la coherencia o la no contradiccin, si bien es un valor importante pues hace a la racionalidad republicana no es el mximo valor en un derecho penal liberal, que ante todo debe impulsar la realizacin efectiva (en la realidad del mundo) de los principios siempre incompletos que se derivan de la constitucin y del derecho internacional (como leyes supremas), pues de lo contrario traicionara su principal objetivo. Frente a la enorme distancia que separa la realidad del ejercicio del poder punitivo (mostrada por la sociologa) y lo que el derecho penal imagina que sucede en el mundo por l creado (la poltica criminal decidida sobre la base de puros datos normativos), el abolicionismo se pregunta: Por qu no abolir el poder punitivo? Por qu no reemplazarlo por otras formas de verdadera solucin de los conflictos? Si realmente desde el penalismo liberal pretendemos responder a estas cuestiones, nos es menester preguntarnos, frente a la realidad del poder punitivo en el mundo, si hemos fracasado; si nuestra empresa largamente bicentenaria no ha servido para nada; si lo que hacemos todos los das no es ms que legitimar un poder punitivo potencialmente genocida; si todas nuestras construcciones tericas sofisticadas no son ms que discursos legitimantes de ese poder; si en definitiva, con nuestras limitaciones no hemos hecho otra cosa que dejar andar gratuitamente al poder punitivo, maquillarlo, para que en cualquier momento se deshaga de nosotros, de nuestros libros y teoras y acabe en una matanza. Estos son los interrogantes con que nos desafa el abolicionismo penal. De no enfrentarlos y respondemos, corremos el serio riesgo de que el silencio suene a asentimiento o al menos deje flotando una duda eterna sobre el valor de nuestro empeo y el de los propios padres liberales de nuestro saber, lo que hubiese dado inmenso placer a Edmund Burke, a Louis de Bonald o a Joseph de Maistre. Las respuestas no son sencillas, no vale una simple negacin, cuando es obvio que muchas de nuestras construcciones se han revertido y han servido para legitimar el ejercicio de poderes punitivos franca e incuestionablemente genocidas, como sucedi con el debate penal
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alemn de tiempos del nacionalsocialismo, en que tanto el neokantismo como la ideologa lisztiana de la pena fin, al par de brotes hegelianos e innovaciones sistmicas, fueron empleados para legitimar la interpretacin de una legislacin terrorista. Tampoco puede negarse que en el fondo del derecho penal fascista existe una notoria compatibilidad con el normativismo positivista bindigniano. Si desde el saber jurdico-penal liberal pretendemos dar una respuesta vlida en una discusin sincera y abierta con el abolicionismo, debemos repreguntarnos desde la base y hallar las respuestas adecuadas desde un paradigma parcial o totalmente diferente, desde un replanteo de la cuestin de fondo.
VI. No es intil lo que el derecho penal liberal ha hecho

En principio, no es razonable afirmar que el derecho penal liberal haya sido intil. Ms bien eso parece ser una afirmacin de las tesis que renuevan el ms oscuro tono reaccionario que sataniza la Revolucin Francesa y todo el racionalismo del siglo XVIII, que si bien no fue inmaculado y perfecto, abri las puertas a una reconsideracin profunda de la dignidad humana. Afirmar lo contrario equivale a decir que ni siquiera nos aport una mala conciencia acerca de la realidad del poder punitivo. Al menos nadie se anima hoy a postular el restablecimiento de la tortura ni de la esclavitud, aunque no hayan desaparecido por completo del mundo y aunque sobreviva la llamada pena de muerte en algn gran pas dominado por el sentimiento colectivo de venganza mediticamente alimentado. El derecho penal liberal es inseparable de la nocin de Estado de derecho, conforme al principio de igualdad ante la ley y de respeto a las diferencias. Si bien los Estados de polica no han desaparecido y sus pulsiones se hacen sentir por doquier, el bagaje de ideas cuyo fondo proviene del siglo XVIII nos proporciona las armas ideolgicas para su contencin. Nuestras garantas constitucionales e internacionales no arrancaron desde otra fuente. No debemos creer que las ideas que levantaron vuelo en el siglo XVIII se realizan plenamente en el mundo real, pues todos sus avances son contenciones de permanentes pulsiones de fuerzas que pugnan por imponer estados de polica mediante la extensin del poder punitivo como instrumento de verticalizacin arbitraria de sometimiento al que manda. Esas pulsiones y supervivencias lejos de probar el fracaso o la inutilidad del derecho penal liberal, son claras muestras de su vigencia e importancia.
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Si en el mundo sobreviven aberraciones punitivas y se producen masacres en manos de agencias del sistema penal, no slo cabe imaginar las que tendran lugar si no existiesen las garantas normadas y, an ms, ni siquiera tendramos conciencia de su propia naturaleza sin el arsenal conceptual que arranc en el siglo XVIII. Por supuesto que en nuestra civilizacin subsiste la venganza y sobre ella se montan todos los impulsos punitivos contra los lmites del Estado de derecho. No puede ser de otro modo, porque nuestra civilizacin industrial y posindustrial se asienta sobre una idea lineal del tiempo que condiciona los sentimientos vindicativos, hbilmente explotados por todos los autoritarismos. No nos cansaremos de repetir la famosa afirmacin de Nietzsche: la venganza es venganza contra el tiempo. La venganza es parte de esta civilizacin y el aparato punitivo no hace ms que canalizarla en la medida de lo posible. Es el instrumento de que se vale una civilizacin que no puede eliminar a la venganza, para canalizarla. Por ende, por ms que no puede negarse que el abolicionismo lleva razn en cuanto a la irracionalidad del poder punitivo, no es posible afirmar que su corolario sea su eliminacin en forma inmediata, pues para ello habra que eliminar antes la razn de su existencia en nuestra civilizacin, que es la venganza, lo que a su vez requerira alterar la nocin de tiempo lineal en que ella se asienta. Por supuesto que aprovechando las pulsiones de venganza el poder punitivo cumple otras funciones (jerarquizacin, privilegios, verticalizacin, contencin de la exclusin, indemnidades, etc.) y que todo esto tiene una dimensin poltica y econmica enorme que en modo alguno pasamos por alto, pero an cancelando o reduciendo todos estos factores que lo sustentan, no podramos eliminarlo dentro de nuestra civilizacin sin que eclosione la venganza fuera de todo dique. El abolicionismo nos demuestra que el poder punitivo es irracional, porque no resuelve los conflictos (dado que una parte del conflicto est excluida del modelo), por lo que no es ms que un instrumento de verticalizacin social, pero con ello no nos muestra cmo eliminarlo. La razn es que si el poder punitivo canaliza la venganza, sera imposible hacerlo sin antes eliminar a sta y, por cierto, esa eliminacin exigira un profundo cambio civilizatorio que, naturalmente, no pueden protagonizar el derecho penal ni los penalistas ni los jueces. En tanto no se produzca este cambio social, cultural y civilizatorio tan profundo como aparentemente lejano, el derecho penal liberal ha servido y sirve para contener a la venganza y a quienes la manipulan en su beneficio; su pretendida inutilidad slo puede ser alegada por estos ltimos, que a veces logran confundir a otros.
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VII. El error tctico del liberalismo penal

El reiterado fracaso de la ciencia penal en la construccin de una teora racional de la pena obedece a que nunca puede pretenderse una racionalidad de la venganza, pues sta es por esencia irracional. Ante la venganza es o puede ser racional su contencin, su limitacin, su canalizacin, pero nunca la venganza misma. Esta confusin abri el camino a la construccin del mundo artificial normativo, pues slo all la pena alcanzara legitimidad racional, si fuese como debe ser, es decir, si fuese como en el mundo real casi nunca es ni puede llegar a ser. El derecho penal liberal, en su afn por limitar el ejercicio del poder punitivo, tom un camino que facilit esta escisin del mundo, pues desde sus padres fundadores ensay la tctica de distinguir entre un poder punitivo racional y admisible y otro irracional e inadmisible. Para eso justific al primero mediante las teoras legitimantes de la pena en todas sus variantes clasificatorias (prevencin general y especial, positiva y negativa, retribucin, etc.). El derecho penal liberal cometi un largo error tctico, pues no se percat de que al legitimar una porcin del poder punitivo para deslegitimar al resto, dejaba abierta la puerta para que, por cada uno de sus ensayos legitimantes, se pudiese racionalizar cualquier extensin arbitraria y masacradora del poder punitivo. Ese fue el taln de Aquiles que el derecho penal liberal leg al Estado de derecho, pues la historia ha demostrado que todos los argumentos parcialmente legitimantes del poder punitivo pueden revertirse para extenderlo a cualquier atrocidad. La prueba ms acabada de este aserto como hemos sealado antes se encuentra en el olvidado debate alemn acerca de la mejor interpretacin de la legislacin penal nazista entre 1933 y 1945. En el plano terico, el abolicionismo nos desafa mostrndonos que todas esas legitimaciones parciales son falsas, que nunca el poder punitivo es del todo racional. El dilogo con el abolicionismo hace temblar a muchos autores que siendo liberales, prefieren ignorarlo o estigmatizarlo, porque estn convencidos de que la deslegitimacin de todo el poder punitivo les destruye el principal instrumento de su contencin, que creen que se halla precisamente en su legitimacin parcial, creencia que en modo alguno es gratuita, pues carga una tradicin tctica de siglos. En este sentido el abolicionismo cumple la funcin de conmover las bases de la tctica de contencin que el derecho penal liberal viene sosteniendo desde hace ms de dos siglos. No pocos son quienes ven en esto una amenaza al derecho penal liberal, considerando que al dejarlo hurfano de sustento tctico condicionan su irremediable quiebra.
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A eso se debe que el abolicionismo sea despreciado por parte de cultores sinceros del derecho penal liberal, pero el desprecio y la indiferencia no son respuestas, sino actitudes y, en el fondo, mecanismos de huida o evasiones. No confronta el que huye por cualquier atajo, incluyendo la negacin. El abolicionismo exige una respuesta del derecho penal liberal, pues aunque el prestigio acadmico cubra las negaciones con citas de autoridad, lo cierto es que si ste no responde en serio y en un dilogo razonable, no har ms que debilitarse. El derecho penal liberal no consiste en una mera tctica de contencin, por mucho que se haya servido de ella por ms de dos siglos. No puede confundirse una tctica con la esencia de su objetivo estratgico; la esencia del derecho penal liberal es la contencin misma del poder punitivo y no tal o cual tctica empleada con ese propsito.
VIII. Hacia una renovacin tctica del liberalismo penal

Si partimos de la ltima afirmacin, es decir, del reconocimiento de que el derecho penal liberal es un elemento indispensable del Estado de derecho, que sirve para contener los avances masacradores de los Estados de polica y, por otra parte, verificamos que la legitimacin parcial del poder punitivo ha fracasado en este intento, porque toda legitimacin encierra un argumento reversible a favor de un derecho penal autoritario y an totalitario, es obvio que nos hallamos ante un gravsimo error tctico. El abolicionismo nos plantea la gravedad de nuestro error tctico al revelarnos por va terica lo que la historia nos ha demostrado por experiencia: ninguna legitimacin del poder punitivo es posible en trminos racionales. En el fondo del poder punitivo se halla la venganza y sta nunca puede ser racional. El abolicionismo va ms all: propone una sociedad sin poder punitivo. El derecho penal liberal no puede entrar en esta discusin, porque ella no es penal ni criminolgica. Cualquiera sea la posicin que se sostenga al respecto, lo cierto es que nos propone directamente un modelo cultural, civilizatorio, completamente diferente al del mundo en que vivimos. Por deseable que nos parezca ese modelo propuesto y aclarando que son varios dentro del propio abolicionismo, no ser tarea de penalistas llevar a cabo semejante cambio. La discusin a este respecto, por cierto, no est para nada privada de inters, pero nadie puede afirmar seriamente que se trata de una cuestin penal o criminolgica, cuando lo que se cuestiona es la civilizacin industrial misma. Por deseable que fuese una sociedad sin poder punitivo (como lo sera una sin guerras o sin conflictos violentos), lo cierto es que en
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tanto las fuerzas sociales dinamicen al mundo en ese sentido, el derecho penal liberal debe proveer a la contencin del poder punitivo que existe y que no desaparece porque lo deslegitimemos en nuestros escritos, entre otras cosas porque esa contencin es indispensable para posibilitar los espacios sociales necesarios para cualquier dinmica social y cultural progresista. Esta funcin de contencin del poder punitivo, de acotamiento jurdico, que a la vez es de apuntalamiento del Estado de derecho, es comprensible y racional y, en definitiva, tampoco es discutida por ningn abolicionista. Para llevar a cabo la programacin del poder jurdico de contencin y acotamiento del poder punitivo, el derecho penal liberal no necesita legitimarlo parcialmente, sino agotar sus posibilidades. El poder punitivo existe, sea que lo legitimemos o deslegitimemos; es un factum, un hecho de la realidad, all est, pese a los libros abolicionistas, y seguir estando por lo menos hasta el da hoy muy lejano en que la sociedad experimente un cambio muy profundo. La misin racional del derecho penal es respetar la naturaleza de las cosas, constatar su presencia y medir sus posibilidades de contencin para administrarlas racionalmente y agotarlas. Esto no legitimar al poder punitivo que no sea posible ni exigible que el derecho penal liberal contenga, sino que legitimar al derecho penal liberal que programa la contencin jurdica optimizando su eficacia limitadora. Racional y legitimado ser el derecho penal, no el poder punitivo que limita. Se objetar que de este modo se renuncia a establecer un lmite fijo entre el poder punitivo que debe contenerse y el que se deja correr. En efecto: ese lmite depender de la distancia entre el estado de derecho histrico y la figura ideal de esta forma de estado, que siempre ser dinmica y cambiante. Como hemos dicho antes, los principios limitadores como principios que son no estn nunca absolutamente realizados, sino que responden a estndares de realizacin que el Estado de derecho debe impulsar progresivamente, venciendo las pulsiones del Estado de polica que yace en su propio interior. Ms bien es menester garantizar su no regresin. El derecho penal liberal ha pasado ms de doscientos aos tratando de legitimar algo de poder punitivo en busca de ese lmite fijo que, claramente no existe, pues depende siempre de la esencia dinmica del poder; la confrontacin permanente entre las pulsiones hacia los Estados de polica y las contrapulsiones del Estado de derecho son cuestiones de poder que, sin duda, siempre sern dinmicas. No se puede parar el movimiento del mundo, con sus marchas y contramarXII
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chas. El mundo (real) es heraclitiano, a diferencia del imaginado por los penalistas, que gustan soar mundos parmendicos.
IX. Sntesis

En conclusin, desde el derecho penal de garantas o liberal, como elemento consustancial al Estado de derecho, debemos agradecer al abolicionismo el desafo que nos revela un enorme y muy antiguo error tctico: no debemos legitimar en ninguna medida al poder punitivo; llevan razn los abolicionistas acerca de su esencial irracionalidad; lo que debemos legitimar es la funcin misma de programacin limitadora que lleva a cabo el derecho penal. Esta legitimacin proviene de la constatacin de que el poder punitivo, carente de esa contencin jurdica limitadora, acaba con el Estado de derecho y desemboca en masacres y genocidios. Sobre esta base, mucho ms slida que las titubeantes legitimaciones parciales de las gastadas y reiteradas teoras de la pena, ser posible refundar un derecho penal liberal mucho ms invulnerable a las reversiones y manipulaciones perversas de los discursos autoritarios.

Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires Junio de 2012

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Cero, ladrillo y boxes. Apostillas tctico-estratgicas a modo de introduccin Maximiliano E. Postay

I. Necesidad

El abolicionismo penal es la nica corriente poltico-criminolgica capaz de cuestionar el sistema penal en su conjunto al extremo de plantear como alternativa deseable su eventual desaparicin. Su fuerza conceptual, a raz de ello, es incuestionable. Tanto como idea, discurso, praxis o movimiento la presencia del abolicionismo penal en el escenario (poltico, acadmico, militante, social, etc.) en el cual se discute activamente la mentada cuestin criminal resulta fundamental. Para el abolicionismo penal no basta luchar por mejorar las condiciones de detencin, tampoco reivindicar derechos individuales de las personas en contextos de encierro y mucho menos, sugerir las bondades parciales del ejercicio punitivo. El abolicionismo penal no es derecho penal mnimo, realismo de izquierda, criminologa cultural o garantismo. Con esto no descubro nada. Su impronta radical obliga siempre a ir por ms, si de cambiar la realidad adversa del sistema penal se trata. Su lgica impone no conformarse con meros parches ni permitir bajo ningn punto de vistaque eventuales interlocutores sugieran siquiera que con que los presos trabajen, estudien o participen de alguna actividad festiva, las crceles sean ms lujosas o el cdigo penal ms pequeo, la problemtica estructural que nos aqueja se soluciona de un momento a otro. Necesitamos hablar de abolicionismo penal. Necesitamos discutirlo, jerarquizarlo, posicionarlo. Formular como hiptesis materialmente posible, por ms lejana que hoy resulte habitar un planeta sin la barbarie punitiva de la cual da tras da somos testigos. Es hora de darle cabida al imaginario de la no pena. Ante el contundente fracaso del sistema penal y la debilidad manifiesta de las posturas crticas que desde antao intentan cuestionarlo, el abolicionismo penal merece mayor atencin de la que actualmente tiene.
II. Coyuntura

Pero por qu el abolicionismo penal es hoy una postura polticocriminolgica completamente invisibilizada? Se me ocurren dos posibles causas y/o respuestas. Una exgena y otra endgena.
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En primer trmino vale decir que la coyuntura poltica, econmica, social y cultural durante las ltimas dcadas ha sido completamente hostil para su desarrollo. Desde izquierdas y derechas parecera justificarse todo si de sistema penal se trata. Da lo mismo ser progresista que ultraconservador. El sistema penal est siempre presente en casi todos los discursos, como si su ausencia trajera consigo el Apocalipsis o el fin del mundo pronosticado alguna vez por Nostradamus, los mayas u Orson Welles. Para perseguir trapitos o feroces asesinos, para castrar violadores o para encerrar con los pobres a los multimillonarios delincuentes de cuello blanco. De la derecha tradicional, statuquista, alrgica a cualquier medida poltica o social que permita vislumbrar, aunque sea remotamente, sutiles indicios de verdaderas transformaciones estructurales poco puede sorprender. Cmodos con su histrica posicin de privilegio no hacen otra cosa que adorar la inaccin vegetal promovida sistemticamente por sus eternos conos referenciales: Dios, el Mercado, el Campo especialmente en nuestro margen latinoamericano, el Ejrcito y, de veinte aos a esta parte, la tan venerada Seguridad, derecho humano al que los estadistas de la administracin/gestin antipoltica y antiideologa suelen echar mano con admirable mpetu en cada una de sus campaas electorales, digitadas sabiamente por multinacionales genios del marketing, especialistas en el arte de vender humo a precios considerablemente altos. Con la izquierda heterodoxa revolucionaria discursivamente y completamente alejada, al menos en principio, de los viejos estndares autoritarios de la Unin Sovitica, humanista y concienzudamente preocupada por la cuestin social la historia es otra. Desde all se adora el sistema penal de una manera harto contradictoria. Ya no estn en juego posiciones de privilegio, poder o tradiciones pacatas, plagadas de doble moral e hipocresa; sino desajustes conceptuales imperdonables. Slo eso. Vemoslo desde un ejemplo: se cuestiona el poder poltico, se denuncia su corrupcin y hasta se pide que cada uno de los representantes del pueblo deje su cargo. Se alienta la asamblea vecinal, la autogestin y la participacin popular, pero as y todo el destino de los polticos traidores debe ser la crcel. Cmo? S, la crcel. Esa misma crcel que representa el bastin ms despiadado que el sistema que repudian utiliza para silenciarlos una y otra vez. Inexplicable pero cierto. Se puede estar de acuerdo con el matrimonio igualitario, pedir abiertamente que las parejas homosexuales puedan adoptar, se puede solicitar la legalizacin total de drogas duras y blandas, se puede
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pedirle a la Iglesia que trate de meterse menos en cuestiones emparentadas a la educacin sexual de nuestros hijos o hasta sugerir la legalizacin del aborto. Se puede ser ecologista, ir en contra de los oligopolios mediticos, luchar por los derechos de los animales, pero jams ir hasta la raz del asunto y cuestionar integralmente este sistema penal tan nauseabundo, intil y aberrante. Abolicionismo? No. De abolir el sistema ni hablar. Qu haremos con nuestros enemigos? se preguntan unos y otros, evidenciando para mi total decepcin escasas porciones de materia gris.
III. Autocrtica

Pero no todo es absoluta responsabilidad de la estructura circundante. No obstante llevarse la porcin ms amplia, esta variable no representa de modo alguno el nico antecedente que diviso para explicar el presente estado de situacin del abolicionismo penal. Tambin hay que buscar razones puertas adentro, hacer una autocrtica y evaluar qu se hizo (y qu no se hizo) desde la academia y la militancia (abolicionista) para que el abolicionismo penal ocupe el lugar marginal que hoy lamentablemente tiene. Desde que en 1983, en el marco del 9 Congreso Mundial de Criminologa de Viena, el abolicionismo penal se mostrara por primera vez como un movimiento relativamente ensamblado ms all de las diferentes aportaciones individuales que sus principales exponentes venan ensayando desde finales de los 60 y principios de los 70 hasta nuestros das, poco se avanz en el estudio y materializacin de la filosofa y la praxis de la no pena. La produccin creativa de este movimiento se circunscribi siempre, o casi siempre, a lo que eventualmente surgiera de las prodigiosas plumas (u oratorias) de Thomas Mathiesen, Louk Hulsman y Nils Christie. Ms all de los inmensos aportes de estos profesores, el abolicionismo penal no realiz demasiadas innovaciones. Su biblioteca es harto acotada. Los sucesores de estos maestros brillan por su ausencia. Salvo raptos individuales espordicos y aislados por definicin, la realidad indica que el abolicionismo penal no se ha redefinido, actualizado, vigorizado ni replanteado con seriedad en los ltimos lustros. No me equivoco si afirmo que, contando incluso la obra de los tres abolicionistas lderes mencionados, la cantidad de libros que se atreven a afirmar la necesidad de hacer desaparecer el sistema penal no llega a las dos docenas, y lo que es an peor para nosotros, la mayora de ellos fueron escritos muy pero muy lejos de nuestro margen regional.
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Lo que se hizo hasta el momento no debe ser despreciado; pero decir hasta el hartazgo que el delito no existe, que el dolor es incuantificable, que todos somos delincuentes, que el Estado es el ms grande de los ladrones al apropiarse del conflicto privado entre particulares en el origen mismo del sistema penal moderno, que la vctima debe ser revalorizada y que la existencia de una cifra negra de delitos demuestra que podemos vivir tranquilamente sin sistema penal, no es para nada suficiente. Si interesa que el abolicionismo penal reactive su crecimiento, se debe multiplicar la apuesta, profundizar el anlisis y corregir sin pudor y llenos de osada las falencias que el discurso abolicionista efectivamente tiene. Hacerlo, es todo un desafo.
IV. Superacin

El abolicionismo penal hasta ahora desarrollado (aquel que, de acuerdo a lo dicho, debe ser necesariamente puesto en crisis) limita su anlisis al aparato represivo institucional, obviando que la vocacin punitiva de cualquier autoridad se construye en el marco de intereses polticos y econmicos determinados. A su fisonoma analtica le faltan matices estructurales que expliquen por ejemplo el simultneo desarrollo del sistema penal moderno, el mercantilismo econmico y la concentracin territorial del poder poltico o, en su defecto, la relacin entre la consolidacin de la crcel como mecanismo cuasi nico de resolucin de conflictos etiquetados como delito, la revolucin industrial y el auge de la inclusin prioritaria de los delitos contra la propiedad en los Cdigos Penales decimonnicos. A su vez, carece absolutamente de una suerte de contextualizacin regional de la problemtica entorno a la cuestin criminal. Explica el sistema penal desde una perspectiva eurocentrista ciega. Generaliza. Olvida que Amrica Latina, frica o Asia tienen realidades punitivas que les son propias, y de esta manera resigna abiertamente gozar de mayor atencin fuera de los lmites de Noruega, Holanda o Suecia (pases de origen de Christie y compaa). Finalmente el abolicionismo penal no se ha politizado lo suficiente. Por impericia, negligencia o fatalidades externas, pero tambin por empearse a negarse sistemticamente a formular propuestas concretas sustitutivas del sistema penal, de aplicacin real en el corto o mediano plazo. De acuerdo a lo dicho resulta evidente que desde el punto de vista tctico-estratgico se han cometido muchsimos errores. La ausencia de anlisis estructural hizo que el abolicionismo pierda peso en
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mbitos crticos de izquierda (progresistas, socialistas, marxistas y anarquistas) no necesariamente ligados al saber jurdico y criminolgico; no regionalizar, como fuera dicho, le hizo perder seriedad y nichos de crecimiento en la periferia del sistema-mundo, al extremo de ser visto en muchos casos meramente como una peculiar doctrina europea; por ltimo no proponer priv al abolicionismo penal de adquirir cierta fuerza en mbitos de discusin masiva (medios de comunicacin, clase media, etc.). En el seno de una sociedad como la nuestra consumismo y posmodernismo mediante difcilmente se encuentren voluntarios dispuestos a embarcarse en proyectos invisibles, sin una mediana planificacin poltica o esbozos proyectuales de mnimo alcance. En esta orientacin, Emilio Garca Mndez hace ya algunos aos supo reclamarle al abolicionismo penal mayor presencia poltica vinculada a la identificacin de actores sociales potencialmente en grado de llevar adelante la prctica abolicionista. Segn su mirada el no hacerlo traera como consecuencia directa la consagracin del abolicionismo penal como movimiento abstracto, cerrado, dogmtico y como tal, condenado a fracasar1. Por otro lado, David Geernberg desde criterio similar, sostuvo que la ausencia de planes especficos atenta contra el crecimiento del abolicionismo penal como movimiento social con ciertas aspiraciones de trascendencia, ya que semejante apata terico-prctica aleja posibles adeptos, antes que incitarlos a participar2. En lo que a m respecta, no tengo ms que suscribir lo dicho por ambos doctrinarios. Generar una alianza estratgica entre medidas transicionales incluso ya esbozadas por sectores ms moderados y el horizonte rector del pensamiento abolicionista, resulta una opcin a considerar. Apropiarse con matices propios de discusiones ya instaladas en la agenda meditica (por ejemplo, Inseguridad ciudadana) e interactuar fluidamente con el poder poltico real, tambin.
V. Pausa y preludio

Detencin obligatoria. Evito irme por las ramas y me ubico nuevamente en el lugar que aqu corresponde. Vayamos por partes. Para

1 Garca Mndez, E., La dimensin poltica del abolicionismo, en Nuevo Foro Penal, ao VIII, N 32, Bogot, 1986, ps. 179-180. 2 Geernberg, D., Reflections on the Justice Midel Debate, en Contemporary Crises, N 7, p. 324.
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lograr reconfigurar todo lo dicho, primero hay que salir del clset. Resucitar. Despabilarse. El panorama actual para el abolicionismo penal es bastante similar a la nada misma. A no pasar por alto ese detalle. Hoy por hoy los primeros pasos de cualquier construccin poltica no punitiva deben apuntar a visibilizar el abolicionismo penal. Ni ms ni menos que eso. He aqu donde radica la funcin/objetivo de la obra que en esta oportunidad presento. El libro El abolicionismo penal en Amrica Latina no tiene otro propsito que hablar y hacer hablar de algo de lo que no se habla hace muchsimo tiempo. Y lo hace buscando que ese hablar despierte a quienes adems tengan ganas de hacer. Sepa el lector que este no es un libro neutral, sino un aporte ciento por ciento posicionado ideolgicamente. Una idea, no inocente, con una finalidad muy definida, enmarcada en lo que hasta el momento intent explicar en los acpites precedentes. Soy abolicionista y como compilador de esta obra intento desde un principio tirar agua para mi molino. Gabriel Ignacio Anitua abre el juego contando brevemente la historia del abolicionismo penal contemporneo. Su experiencia reciente como autor de Historias de los pensamientos criminolgicos lo hace la persona ms indicada a tal efecto. El hecho de haber sido uno de los primeros profesores en impulsarme a meterme de lleno en la profundizacin de la filosofa y la praxis de la no pena, justifica largamente su primer lugar en la grilla. Edson Passetti desde Brasil, sumamente influenciado por Foucault y el ncleo duro del pensamiento libertario, diagrama un abolicionismo penal posible, heterotpico, cotidiano. Su militancia abolicionista lleva aos. La copiosa produccin del Ncleo de Sociabilidad Libertaria que coordina desde hace tiempo en la ciudad de San Pablo, as lo corrobora. Junto con el jurista venezolano Keymer vila, nos atrevemos a contextualizar el discurso de la no pena en nuestro margen latinoamericano, afirmando que hacerlo es algo ms que una mera utopa de la utopa. Maria Lucia Karam, desde Ro de Janeiro, nos propone una intensa relacin entre abolicionismo penal, democracia y derechos humanos. El quinto aporte est a cargo de Mauro Lopardo y Pablo Rovatti. Su texto representa una verdadera bocanada de aire fresco. Nueva generacin de abolicionistas. Enorme satisfaccin de encontrar compromiso poltico serio en jvenes que, como yo, no llegan a cumplir treinta aos. Para el primero de ellos, va mi especial agradecimiento,
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pues sin su ayuda e interlocucin permanente como intermediario entre la editorial y yo, la publicacin del libro se hubiera dificultado enormemente. Matas Bailone aporta toda su intensidad discursiva, jugando desde el propio ttulo de su artculo con una de las grandes obras histricas del abolicionismo penal. Eleonora Devoto y Mario Alberto Juliano teorizan sobre la importancia de la mediacin y el resto de las herramientas prcticas de resolucin alternativa de conflictos, como instrumentos idneos para erradicar en forma definitiva la violencia institucional. El octavo texto surge de la pluma de Luis Fernando Nio. Convocado por Mauro Lopardo, el prestigioso juez argentino, luego de cuestionar radicalmente las variables terico-fcticas del sistema penal vigente, se atreve a enunciar la importancia del derecho penal mnimo, no como fin en s mismo sino como estacin o fase previa hacia el abolicionismo penal. Cludio Alberto Gabriel Guimares aporta la cuota de dogmtica necesaria, redefiniendo la nocin culpabilidad en pos de un cada vez menor uso del poder punitivo. Mientras que Damin Zaitch, relaciona la nocin reduccin de daos en materia de drogas con el proceso que eventualmente puede atravesar el abolicionismo penal en caso de llevarse a la prctica. Mara Ximena Martel y Mara Florencia Prez Lalli dos representantes ms de la lnea joven de militantes contra el sistema penal escriben sobre la representacin del delito en los medios de comunicacin; al mismo tiempo que el jurista colombiano Alejandro Forero Cullar desarrolla con destreza el ideario anarquista espaol, durante la ltima parte del siglo XIX y principios del siglo XX, intentando plasmar esa experiencia en la realidad actual de nuestro continente. Finalmente, Claudio Martyniuk cierra la obra con total vehemencia. Su prosa cuasi potica justifica por s misma el abordaje atento de su contribucin. Su polica de la sensibilidad tie de filosofa del derecho un libro conjunto que sin su aporte, hubiera sido notablemente peor. Prrafo aparte merece E. Ral Zaffaroni. El jurista ms reconocido de Amrica Latina y uno de los ms prestigiosos del mundo, con total humildad, casi sin conocerme y confiando ciegamente en esta iniciativa, asumi la para nada menor responsabilidad de prologar esta obra. Sus palabras son en s mismas un incentivo. Una palmada en el hombro. Un empujn. Ojal no slo para l, este libro suponga Una luz en la noche.
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Ms all de los nombres rutilantes, los agradecimientos de rigor y las palabras introductorias, vaya una ltima reflexin. Toda obra se completa con la lectura de un lector comprometido. Las palabras son herramientas y las herramientas estn para usarse. Si el uso de estas palabras contribuye a cuestionar el sistema penal, al punto de pensar que su existencia ya no es necesaria, mi imaginacin no punitiva y militancia van a encontrarse profundamente satisfechas. Tambin la de mis compaeros de aventura. Puado de pensadores de la cuestin criminal capaces de dedicar su tiempo a la construccin de una idea para muchos irrealizable. Y por arte de magia, el gasto devino inversin. Buenos Aires, junio de 2012

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