estender-sedolescentes, outorgado a estes cidados especiais pela Constituio de 1988 (CF) em razo das peculiaridades da personalidade infanto-juvenil.

Da a especialid ade deste diploma legal em relao a leis que tratam de numerosas outras matrias.

E, pesem as insuficincias tcnicas e mesmo as concepes antagnicas que a lei civil nova traz no seu bojo no tratamento das relaes jurdicas envolvendo crianas e adolescente s conseqncias das peculiaridades do processo legislativo de sua elaborao , o prprio t xto do Novo Cdigo Civil no deixa de reconhecer esta especialidade do ECA. Embora no o faa com a amplitude e da forma rigorosamente sistemtica e explcita, que seria de todo recomendvel. Assim que, verbi gratia, ao referir-se a uma das situaes que demandariam a colocao e m famlia substituta de criana ou adolescente, o CC 1584 par.n. remeteu expressament e ao disposto na lei especfica; ao faz-lo, reconheceu explicitamente a pr-existncia da lei especial. D-se, entretanto, que a questo a que nos propomos mais complexa do que uma complet a e absoluta especialidade do ECA em relao ao Cdigo Civil. E isto essencialmente po rque o Estatuto da Criana e do Adolescente trata tambm de matrias que seriam tpicas do regramento prprio ao Cdigo Civil do que so exemplos clarssimos os arts. 21, 26, 2 7, 36, caput e pargrafo nico, primeira parte, 37 e 44, entre outros da lei especia l. Posta a mesma questo sob outro ngulo, ao editar o ECA o legislador teve necessaria mente de atualizar diversos dos anacronismos constantes do velho Cdigo Civil de 1 916; fosse para adequ-los ao novo paradigma inaugurado pela Constituio Federal no t ratamento do Direito de Crianas e Adolescentes (paradigma da proteo integral), foss e para atualizar a legislao civil s demandas da sociedade, em diversos pontos do ch amado Direito de Famlia, luz da nova ordem constitucional, pontos estes que no gua rdam relao to imediata com os especiais interesses de crianas e adolescentes. S que o ECA o fez de maneira pontual e no mais das vezes no expressa, optando por alterar alguns dispositivos do Cdigo Civil (nem sequer revogados expressamente pe lo ECA), mas mantendo a estrutura bsica que vinha disciplinada no Cdigo Civil para diversos dos institutos tpicos do chamado Direito de Famlia, como a tutela, entre outros. Por outras palavras, a prpria edio do ECA, objetivamente, no eliminou completamente a hibridez, ou dualidade, tcnico-estrutural que foi instalada no Ordenamento pela introduo dos nossos diversos Cdigos de Menores (sejam os diplomas iniciais da dcada de 1920, seja o Cdigo Melo Matos ou o Cdigo de Menores de 1979, todos filiados ao chamado paradigma da situao irregular). E isto tem possibilitando as fundas contr ovrsias na aplicao da lei, mesmo na vigncia do vigente Cdigo Civil de 1916. No se olvide que, dentre outras conseqncias estranhas ao tema deste artigo, a edio do s diplomas legais alinhados com o paradigma do Direito do Menor introduziu uma r uptura no Direito de Famlia tpico do sculo XIX (entre ns cristalizado do CC de 1916) , cindindo-o em dois. Na essncia da questo, a separao de crianas e adolescentes em duas classes distintas d e pessoas (menores em situao regular, em oposio aos menores em situao irregular) criou dois corpos de regras tpicas do Direito de Famlia no Ordenamento: o primeiro dele s consubstanciado nas tradicionais regras do Cdigo Civil, cuja aplicao ficou mantid a para os menores em situao regular; o segundo, consubstanciado na lei menorista, que sempre conteve dispositivos tpicos dos institutos de Direito de Famlia (adoo, tu tela, guarda, poder familiar, etc.), dispositivos estes das leis menoristas que, embora mantendo em alguma medida as regras gerais do CC, alteravam completament e a estrutura dos institutos. Esta lei especial era aplicvel apenas segunda categ oria de pessoas (menores em situao irregular).

Em suma, foi o regramento tpico do paradigma da situao irregular que criou a dualid ade jurdico-estrutural no Direito de Famlia entre outras conseqncias da concepo, qui s nefastas ainda, das quais aqui no cabe tratar. Por sua vez, o ECA, em absoluta sintonia com a Constituio de 1988, rompeu vigorosa mente com a concepo anteriormente vigente, eliminando completamente a diviso de cri anas e adolescentes em duas classes de pessoas, em obedincia estrita ao princpio co nstitucional da igualdade (CF 5. e inciso I). Na sistemtica da Constituio Federal, o bviamente seguida na elaborao do ECA, todas as crianas e adolescentes, independente da situao ftica em que estejam e de sua posio no seio do tecido social, gozam de um mesmo status jurdico; gozam da mesma gama de direitos fundamentais positivados na C onstituio Federal, cujos contornos mais pormenorizados vm ditados no prprio ECA.

Deu-se, entretanto, que, unificado o status jurdico de crianas e adolescentes, tanto no plano constitucional como no da legislao infra-constitucional com a conseqente reunificao material do Direito de Famlia nas relaes jurdicas envolvendo crianas e adol scentes , no plano infraconstitucional ficou mantida a dualidade tcnico-estrutural , representada pela vigncia simultnea de dois diplomas legais (ECA e Cdigo Civil), em relao ao tratamento de alguns institutos tpicos do clssico Direito de Famlia (como poder familiar, guarda, tutela, adoo etc.), embora sem sobreposio completa do regra mento especfico a cada instituto. E se esta hibridez tcnico-estrutural, essencialmente, j estava na raiz das controvr sias que a aplicao do ECA vem gerando na doutrina e na jurisprudncia quanto a estes temas, o Novo Cdigo Civil no apenas deixou irresolvido o problema, mas em boa med ida o agravou. que o NCC, alm de manter a dualidade de leis, adotou uma concepo de ambigidade entre os antagnicos paradigmas (da situao irregular de um lado, da proteo integral, de out ro), o primeiro deles com o qual a Constituio Federal rompeu profunda e completame nte. Assim que o NCC assimilou diversas e fundamentais noes do novo Direito da Criana e do Adolescente inaugurado pela Constituio Federal no nosso ordenamento, de que so e xemplos paradigmticos o disposto nos arts. 1.584, caput, 1.596, 1.621, caput, ltim a parte, 1.623, caput, primeira parte e 1.628. Alm do artigo 1.596 que repete a CF 227 6. , merece destaque o disposto no CC 1584 caput. Em respeito aos peculiares interesses da personalidade infanto-juvenil, t utelados pelo sistema constitucional especial de proteo dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes, rompeu-se com o critrio contratualista anterior, de fix ar a guarda dos filhos na separao com base no critrio da culpa do cnjuge. Agora o qu e pesa o interesse superior de crianas e de adolescentes. Na mesma linha o comando da parte final do CC 1612.

E estas boas qualidades da nova lei devem ser louvadas, porque representam avano em direo ao definitivo sepultamento do inquo paradigma da situao irregular rechaado p la Constituio de 1988 e por toda a normativa do Direito Internacional contemporneo, ps Conveno da ONU dos Direitos da Criana de 1989 , pese a fora de inrcia que o paradi ma abandonado pelo nosso Ordenamento tem revelado, no dia-a-dia da aplicao do novo Direito da Criana e do Adolescente. Mas em outros dispositivos, o CC parece haver adotado posicionamento alinhado co m o paradigma menorista, fazendo-o ora de maneira no absolutamente explcita, como, e.g., ao empregar, no CC 1584 par.n., a vaga expresso "verificando que os filhos no devam permanecer sob a guarda do pai ou da me, ...", quando na verdade a interp retao correta do dispositivo de ler essa locuo como "verificando que seja impossvel a permanncia dos filhos sob a guarda do pai ou da me". Isto porque a Constituio Feder al positivou o direito convivncia familiar como direito fundamental exclusivo do

cidado criana e adolescente em face dos adultos, e a expresso empregada no texto le gal pode sugerir ao intrprete desavisado que a discricionariedade deferida ao jui z na identificao do interesse do incapaz naquela situao concreta viesse num grau amp lssimo, o qual a Constituio Federal no admite, como mais adiante ser pormenorizado. Por outras vezes, o NCC adotou posicionamento alinhado com o paradigma menorista de maneira franca, abertamente antagnica com o texto constitucional, do que so ex emplos paradigmticos: a) o CC 1734, que afronta diretamente a CF 227 caput e 3. VI, j que estabeleceu um a ordem na hierarquia de prioridades envolvida no ponto "manuteno da criana na famli a natural/colocao em famlia substituta/institucionalizao da criana", que afronta diret amente o texto constitucional, em razo da positivao do direito convivncia familiar; b) o CC 1611, que viola a CF 227 caput, c/c a CF 226 caput, e seu 4., por no recon hecer na famlia monoparental a mesma dignidade dos demais ncleos familiares elenca dos na CF 226, com afronta, ainda, ao direito de convivncia familiar da criana ori unda da famlia monoparental. Mas em contrapartida a estas ltimas peculiaridades, a nova lei introduziu inovao gr ande e benfazeja no Direito Civil, ao instituir expressamente uma nova classe de direitos, os direitos da personalidade embora o fazendo com timidez, j que seria de todo recomendvel que tais direitos viessem tratados num livro prprio, como, v.g ., postula Rosa Maria de Andrade Nery , inovao esta que se alinha essencialmente co m o princpio-valor fundante da Constituio Federal de respeito dignidade da pessoa h umana (CF 1. III). Neste passo, cumpre anotar que aqui no se postula que a melhor soluo para esse prob lema seria, no atual momento, a reunio dos diplomas legislativos infraconstitucio nais num s corpo de regras. O Estatuto da Criana e do Adolescente abrange matrias de Direito Civil, umas prpria s do Direito de Famlia, outras no; mas abrange, tambm, matrias de natureza bem diver sa, tanto de direito processual como de direito material, nestas ltimas, matrias d e natureza trabalhista, de natureza penal, de natureza administrativa, e algumas , ainda, relacionadas s liberdades polticas. Configura, por assim dizer, um micros sistema, vale dizer, corpo normativo que regula completamente o Direito da Criana e do Adolescente, em todos os seus aspectos, mecanismo absolutamente necessrio d iante da magnitude dos interesses envolvidos, que reclamam tratamento de direito privado e de direito pblico de forma harmnica e sistemtica. Assim, o problema muit o mais complexo do que uma terica possibilidade de unificao num mesmo diploma legal das matrias ligadas ao chamado direito de famlia e aos direitos da personalidade. Atentos dimenso da complexidade do problema posto pelo imperativo de interpretao co njunta e sistmica dos dois diplomas legais decorrncia da centralidade da importncia axiolgica da coerncia valorativa do Ordenamento Jurdico no Estado Democrtico de Dir eito contemporneo , buscar aqui identificar os critrios de soluo da questo inicialment e posta. 2. Os critrios de soluo do problema.

Assim delimitado o problema, na soluo dele importa ter presente, por primeiro, a p remissa bsica da superioridade hierrquica dos princpios e valores fundamentais da C onstituio de 1988 sobre a legislao infraconstitucional. Isto porque, relativamente s normas sobre justia social, entre as quais se inserem as que promovem a proteo inte gral da criana e do adolescente, "a Constituio no um simples iderio. No apenas uma resso de anseios, de aspiraes, de propsitos. a transformao de um iderio, a convers nseios e aspiraes em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatrios para todos: rgos do Poder e cidados".

Em segundo lugar, importa considerar a particular natureza da especialidade do E CA em relao lei civil, que leva, numa medida muito vasta, a que seus dispositivos sejam especiais em relao ao NCC; e por isto, no sujeitos ao critrio de revogao tempora l das leis. Mas essa natureza particular poder levar, tambm, inexistncia da relao de especialidad e no tocante a alguns poucos dispositivos do Estatuto, em relao aos quais h antagon ismo srio entre os mencionados diplomas legais (CC e ECA), e onde prevalecer a lei ora sujeita vacatio (o ponto de maior relevo a questo envolvendo o rebaixamento da maioridade civil dos 21 anos para os 18 anos, e seus reflexos, v.g., no ECA 2 . par.n. ou no ECA 42 caput).

Em resumo, na identificao desta natureza particular da especialidade do ECA em rel ao ao Cdigo Civil, em que, a nosso juzo, centra-se a resoluo da problemtica do conflit de normas entre os dois diplomas legais, so relevantes as seguintes noes centrais: a) A dignidade humana um dos cinco fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do disposto na CF 1. III, se no o prprio valor fundante da Constituio Fede ral, como postula Jos Afonso da Silva, entre outros. b) A Constituio de 1988 instituiu um sistema especial de proteo dos direitos fundame ntais de crianas e adolescentes; ou seja, um sistema particular de proteo da dignid ade humana dessas pessoas especiais. c) Esse sistema representa uma especificao, ou seja uma particularizao, do sistema c onstitucional de proteo dos direitos fundamentais do cidado, em observncia ao primad o do suum cuique tribuere, como j postulava Norberto Bobbio. d) Fundado no paradigma da proteo integral, esse sistema se esteia no princpio cons titucional de respeito peculiar condio de crianas e adolescentes de pessoa em desen volvimento, do qual necessariamente deriva o reconhecimento de que os atributos da personalidade infanto-juvenil tm contedo distinto daquele relativo personalidad e adulta, em razo da maior vulnerabilidade daqueles, quando comparados aos adulto s; e) Em razo disto e em obedincia ao princpio da igualdade, esse sistema especial de proteo institudo pela CF de 1988, se caracteriza por positivar maior gama de direit os fundamentais a todas as crianas e adolescentes, de modo que gozam de direitos fundamentais exclusivos em face dos adultos e direitos esses diversos dos direit os fundamentais dos adultos , e aos quais se