Henry Tabares Anguinetti

Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho

Ponencia Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jvenes graduados.

Reflexiones sobre la reforma del Cdigo Civil Eje Temtico: Obligaciones Civiles y Comerciales (art. 765)

Cuestiones problemticas en torno a la aplicacin del Art. 765 del Proyecto de Reforma del Cdigo en el marco de operaciones cambiarias internacionales

Henry Tabares Anguinetti DNI: 31123857 Carrera: Abogaca. Buenos Aires. 2012
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Cuestiones problemticas en torno a la aplicacin del Art. 765 del Proyecto de Reforma del Cdigo en el marco de operaciones cambiarias internacionales Henry Tabares Anguinetti1 Resumen La modificacin realizada por el Poder Ejecutivo del art. 765 del Proyecto del Cdigo Civil y Comercial, faculta al deudor de una obligacin dineraria en moneda que no sea de curso legal, a liberarse de la misma pagando el equivalente en moneda de curso legal. Esta modificacin adems de afectar directamente el principio de autonoma de la voluntad de las partes, tiene incidencias en el principio de literalidad cambiaria y conlleva la conculcacin de derechos adquiridos. A partir de este orden de ideas, la aplicacin de esta norma en materia cambiaria internacional, conllevara como principal consecuencia la afectacin de la seguridad cambiaria, limitando las operaciones en moneda extranjera; todo lo cual importa una restriccin de la autonoma personal en la contratacin, lo cual puede entenderse como una limitacin a libertades personales.

Henry Tabares Anguinetti, DNI: 31123857. Alumno de la Carrera de Abogaca, Universidad de Buenos Aires.

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Cuestiones problemticas en torno a la aplicacin del Art. 765 del Proyecto de Reforma del Cdigo en el marco de operaciones cambiarias internacionales Henry Tabares Anguinetti I. Introduccin Conforme el art. 765 del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial (modificado por el Poder Ejecutivo Nacional): la obligacin es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitucin de la obligacin. Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se estipul dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podr liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal2. Como se puede apreciar, la modificacin que propone el Poder Ejecutivo, podra ser estructurada en base a tres ejes:
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Definicin genrica de lo que es una obligacin de dar dinero: se conserva el concepto establecido por los autores del Proyecto de Reforma.

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La nocin de considerar a tal obligacin como de dar cantidades de cosas en el supuesto de estipularse una obligacin en moneda que no sea de curso legal: concepto que tiene su origen en el derogado art. 617 del Cd. Civil (Derogado por la ley 23.928)

3)

Finalmente se introduce un elemento novedoso, ya que legitima al deudor a liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. En el presente trabajo se analizarn posibles consecuencias que podra tener la

aplicacin de este artculo en el mbito cambiario internacional, tomando como base el antecedente jurisprudencial Jorcop S.A. c. Sanes S.A.3, en el cual se dirime la problemtica de la pesificacin de obligaciones dinerarias convenidas en moneda extranjera. Cabe la aclaracin de que tal fallo resulta un mero disparador para reflexionar respecto del tema que nos atae, de modo que el anlisis del mismo va a ser parcial, tomando slo aquellos aspectos jurdicos relevantes para la presente discusin.

Proyecto de Reforma del Cdigo Civil. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/05/2005, Jor-cop S.A. c. Sanes S.A., Cita Online: AR/JUR/9371/2005.
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II. Desarrollo II. 1. Opiniones Jurdicas en torno al art. 765 (modificado por el PEN). Antes de abordar la cuestin especfica de la aplicacin del modificado art. 765, considero que a modo de introduccin a la problemtica del tema, es preciso exponer una serie de apreciaciones doctrinarias que se han venido dando respecto del artculo en cuestin. La publicacin del art. 765 tuvo una gran repercusin meditica, que se vio reflejada en una serie de publicaciones, tanto de expertos como de legos en materia jurdica. En este sentido se puede observar una polarizacin de las opiniones, que bsicamente oscilan entre la afirmacin de constitucionalidad o inconstitucionalidad del citado artculo. A grandes rasgos se debate acerca de si la norma afecta o no el principio de autonoma de la voluntad de las partes, si tendr o no efectos retroactivos y como corolario de ello la afectacin inconstitucional de derechos adquiridos, y finalmente respecto de las consecuencias jurdicas que acarrea la consideracin de una obligacin de dar suma de dinero, entendida como de dar cantidades de cosas. Respecto de la afectacin de la autonoma de la voluntad, Brindici public un artculo en Jurisprudencia Argentina, donde sostiene que no se vera afectado tal principio, ya que por la forma en que est redactada la norma, parecera ser que el legislador no lo est imponiendo como la nica forma de cancelacin, sino que lo hace como una alternativa a la moneda originariamente pactada4. En otras palabras, el hecho de que la norma utilice los verbos puede liberarse y no debe liberarse, conllevara segn Brindici la posibilidad de convenir una obligacin dineraria en moneda extranjera, la cual ser cancelada conforme lo establecido en el contrato. No obstante, el autor hace una salvedad al respecto, diciendo que si las partes nada dijeron, el deudor de una deuda en moneda extranjera podr cancelar su deuda en la moneda pactada o bien liberarse pagando su equivalente en pesos. Siguiendo esta tnica, el autor sostiene que lo que prima es la autonoma de las partes, ya que no se trata de normas imperativas o de orden pblico, sino que se aplica en forma supletoria o ante el silencio de las partes5. En otras palabras Brindici propone una interpretacin literal de la norma, la cual implicara seguir la letra de la ley 6 e interpretar los verbos
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Brindici, Martn. Comentario sobre los nuevos arts. 765 y 766 del Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil y Comercial (anlisis sobre posible pesificacin de los contratos). JA 2012-III, fascculo n. 5. Pg. 6. 5 Brindici, Martn. Ob. Cit. Pg. 7. 6 CSJN, Afip c. Povolo, Fallos 324:3345.

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puede liberarse acorde a su funcin gramatical: modo subjuntivo potencial, que encuadra dentro de la clasificacin de verbo de posibilidad 7. Sin embargo, los criterios hermenuticos son muchos, y el mismo artculo podra ser entendido desde un criterio hermenutico intencional8, que implica dejar de lado interpretaciones cercanas al texto de la ley, e inclinarse por otras vinculadas con la intencin que, segn se estima, tuvieron los creadores de la norma al dictarla9. En este sentido, quizs sera posible argumentar, que frente a un litigio o controversia, el art. 765 habilita a liberarse en pesos, independientemente de la moneda pactada por las partes, ya que la intencin del legislador justamente estara orientada a restringir la utilizacin de moneda extranjera. Es por ello que podramos condicionar la afectacin de la autonoma de la voluntad de las partes al criterio interpretativo que se utilice, lo cual da cuenta de que la tcnica legislativa presenta cierta ambigedad en su redaccin. Por otro lado, es preciso tratar brevemente la cuestin problemtica de la retroactividad de la norma, la cual es abordada por Manili en una columna de opinin titulada: Inconstitucionalidad de la pesificacin prevista por el Cdigo Civil y Comercial10. El primer argumento que esgrime Manili se sustenta en una cuestin bsica de ndole Constitucional: el art. 765 restringe un derecho, lo cual conforme al Principio de Legalidad (art. 19 CN), es precisa la intervencin del Congreso mediante el dictado de una Ley. Para sostener esta afirmacin el autor considera que a raz de la terminologa usada por el legislador se revela una pretensin de retroactividad, ya que se refiere a obligaciones contradas en el pasado, en las cuales se estipul el pago en moneda extranjera11. Fundamenta esta idea el antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema, en donde se establece que: El principio de no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad12. Siguiendo este orden de ideas, el proyecto de norma que se analiza, sera segn la ptica del autor, violatorio del derecho de propiedad (art. 17 CN), por cuanto arrebata un derecho al sujeto que firm un contrato en moneda

Garca Negroni, Mara Marta, El arte de escribir bien en espaol: manual de correccin de estilo/ Mara Marta Negroni, Laura Prgola y Mirta Stern. 1 edicin, Buenos Aires: Santiago Arcos, 2004. Pg. 188. 8 CSJN, Fallos 323:3139. 9 Gargarella, Roberto. De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La interpretacin del derecho en manos de la Corte Suprema Argentina. Pg. 2. 10 Manili, Pablo L. Inconstitucionalidad de la pesificacin prevista por el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. La Ley. 2012-E. 11 Manili, Pablo L. Ob. Cit. Pg. 1. 12 CSJN. Horta. Fallos 137:47, ao 1925.

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extranjera, cual es el de recibir una cantidad de esa moneda y no otra13. Brindici, por el contrario, sostiene que la aplicacin retroactiva quedara descartada por el art. 7 del Proyecto, es decir que a diferencia de Manili, no le otorga relevancia al hecho de que la redaccin del art. 765, haga referencia a relaciones jurdicas pasadas. En este sentido, Manili considera que justamente subyace una contradiccin entre el art. 7 del Proyecto, que establece la irretroactividad de las leyes, respecto de la retroactividad que indicara la redaccin del art. 765. Finalmente, se desarrolla un debate respecto de las obligaciones de dar dinero en moneda extranjera, ya que las mismas conforme la modificacin del art. 765 del Proyecto deben ser consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas. En primer lugar es preciso destacar que este concepto tiene su origen en el derogado art. 617 del Cd. Civil que rezaba: Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas14. La consecuencia jurdica que tiene el considerar como obligacin de dar cosas a la moneda extranjera, radica en lo que ensea Llambas: la inejecucin de las obligaciones en moneda extranjera se sanciona con la indemnizacin de los daos y perjuicios que tal incumplimiento de una obligacin de cantidad causa al acreedor. En el caso, el dao resarcible consiste en el valor, en moneda nacional, que tena la moneda extranjera al tiempo de la mora del deudor, ms los intereses correspondientes15. Es decir que a diferencia de las obligaciones de dinero en donde ante un eventual incumplimiento se pagan intereses compensatorios, en el caso de la obligacin de dar cantidades de cosas se podr reclamar daos y perjuicios. Sumado a esto, Brindici considera que otorgarle a la moneda extranjera la condicin de cosa permite aplicar la teora de las obligaciones de valor que admiten su actualizacin, lo que no ocurre con las obligaciones de dar sumas de dinero, en las que su valor es el nominal y slo pueden actualizarse a travs de los intereses16. A partir de esto, el autor considera que las consecuencias jurdicas que acarrean las obligaciones de dar cantidades de cosas, no obstan en absoluto a la posibilidad de asumir compromisos en dichas monedas, puesto que prima, segn el autor, la autonoma de la voluntad. En este sentido Manili es crtico,
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Manili, Pablo L. Ob. Cit. Pg. 2. Cdigo Civil Argentino. Redaccin original del Art. 617, previo a su derogacin por la Ley 23.928. 15 Llambas, Jorge J., Cdigo Civil Anotado, t. II-A, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983. p. 346. 16 Brindici. Ob. Cit. Pg. 5.

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ya que da cuenta de que el principio de especialidad debe ser respetado a raja tabla, puesto que no hay por qu modificar lo convenido entre las partes mutando esas cosas (moneda extranjera) por moneda de curso legal17. De este modo, Manili se aleja de lo establecido por Llambas, puesto que en el contexto actual, la indemnizacin por incumplimiento que habilita el rgimen de obligaciones de dar cantidades de cosas, al ser en moneda nacional, siendo esta cotizada al valor oficial que tena la moneda extranjera al tiempo de la mora del deudor, ms los intereses correspondientes, no resarce completamente el dao. Esto es as, puesto que tal como lo plantea Manili, en el panorama econmico-jurdico actual, el valor oficial de la moneda extranjera no coincide con su valor real, lo cual conlleva a que quien recibe pesos no podr adquirir moneda extranjera, ni la cantidad pactada ni ninguna otra, en virtud de las restricciones a la venta de la misma. Como se puede apreciar, la norma al ser relacionada con el contexto da cuenta de que en potencia podran afectarse derechos adquiridos, y adems de ello, puede atisbarse la intencin subyacente del legislador: restringir las operaciones en moneda extranjera. II. 2 La problemtica relacin del art. 765 (modificado por el PEN) en el marco de operaciones cambiarias internacionales. En materia cambiaria, fundamentalmente en el mbito del Derecho Internacional Privado, el hecho de que el deudor est legitimado a liberarse de una obligacin de dar dinero pagando el equivalente en una moneda que carece del status de valor internacional de referencia, acarrea una serie de consecuencias que es oportuno analizar. En primer lugar es preciso recordar, que actualmente la materia cambiaria est regulada por el Decreto-Ley 5965/63 en lo referido a letra de cambio, vale y pagar. Esta normativa posee un vaco legal en lo relativo a la regulacin de los ttulos cambiarios con elementos multinacionales, salvo por la referencia aislada del art. 44 que establece: Si la letra de cambio fuese pagable en moneda que no tiene curso en el lugar del pago, el importe puede ser pagado en la moneda de este pas al cambio del da del vencimiento (). Este artculo habilita el pago equivalente en moneda de curso legal, con la salvedad de que esta regla no se aplicar en el caso de que el librador haya dispuesto que el pago deba efectuarse en una moneda determinada (clusula de
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Manili, Pablo L. Ob. Cit. Pg. 2.

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pago efectivo en moneda extranjera). De este modo, la convencin hecha en el contrato a travs de la libre voluntad de las partes, es tutelada por la ley. Con excepcin del citado artculo 44, el decreto ley 5965/63 no posee normas que regulen la materia cambiaria internacional, a partir de lo cual corresponde llenar el vaco legal mediante las normas de Derecho Internacional Privado existentes en los tratados internacionales sobre la materia, y slo en defecto de stas, recurrir a las normas generales del Cdigo Civil18. Siguiendo este orden de ideas, la Ley 22.691 aprob la "Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas"(suscrita en Panam el 30 de enero de 1975) con el objeto de subsanar la ausencia de normativa internacional en materia cambiaria. Esta Convencin, lejos de establecer normas internacionales cambiarias especficas, slo se limita a regular la normativa local que se aplicar en caso de conflicto. En este sentido el art. 3 de la Convencin plantea que: todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contradas, siguiendo el principio jurdico lex loci actus. En otras palabras, si la norma especfica internacional remite al ordenamiento local en que fue librado el ttulo de crdito, y el ordenamiento local no posee una normativa especfica que regule ttulos cambiarios con elementos multinacionales, necesariamente se deber recurrir a lo establecido en normas de fondo. Ilustra este orden de ideas un ejemplo basado en un antecedente jurisprudencial de 200619: una empresa Argentina que opera comercialmente importando productos alimenticios de Ecuador, libra a raz de un contrato de importacin/exportacin, una letra de cambio en la que se obliga a pagar una suma de dinero en dlares americanos, a cambio de una cantidad determinada productos. La empresa exportadora ecuatoriana una vez que recibe el ttulo de crdito, decide transmitirlo a travs de endoso en parte de pago a la empresa de transporte areo con quien tiene un contrato de transporte de mercaderas. Llegado el vencimiento de la letra de cambio, el portador legitimado se notifica ante el girado de la letra de cambio (En Argentina) y reclama el cobro de su crdito, a lo cual el girado, basado en lo que establece el Art. 765 del Cdigo Civil y Comercial, decide cancelar tal deuda en pesos argentinos tomando como referencia el cambio oficial. Como consecuencia de la no aceptacin del pago por parte de la

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Paolantonio, Martin E. Orden Pblico, pesificacin y letras de cambio internacionales. La Ley, 2007, pg. 2. 19 Para el desarrollo del ejemplo me he basado en el fallo: Jorcop S.A. c. Sanes S.A..

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empresa de transporte, el girado decide llevar a cabo un pago por consignacin y una vez iniciado el litigio fundamenta su defensa del siguiente modo:
1- Conforme el art. 3 de la Convencin Interamericana de Panam de 1975

ratificada por ley 22.691, todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contradas. Tal principio general que surge tanto de la Convencin de Ginebra (segn la cual todos los suscriptores de una letra de cambio se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio han sido puestas las firmas), como del Tratado de Montevideo de 1940, que consagra las relaciones jurdicas que resultan entre librador y beneficiario del giro de una letra.
2- A raz de que la normativa especfica (Decreto-Ley 5965/63) no posee normas

que regulen la materia cambiaria internacional, corresponde llenar el vaco legal mediante las normas de Derecho Internacional Privado existentes en los tratados internacionales sobre la materia, y slo en defecto de stas, recurrir a las normas generales del Cdigo Civil.
3- Siguiendo este orden de ideas, el art. 765 del Cd. Civ. es aplicable al caso, lo

cual legitima al deudor a liberarse de la deuda contrada en moneda extranjera dando el equivalente en moneda de curso legal. Por otro lado, la empresa de transporte podra plantear, que conforme el art. 44 del citado Decreto-Ley 5965/63, en el caso de que el librador haya dispuesto que el pago deba efectuarse en una moneda determinada mediante una clusula de pago efectivo en moneda extranjera, deber respetarse la especie designada en el ttulo. Es decir, que de haberse estipulado la citada clusula, el girado deber cancelar la deuda en dlares, por el contrario, ante la inexistencia de la misma, deber la empresa de transporte aceptar el pago en moneda de curso legal, conforme lo establece la primera parte del citado art. 44 y la normativa de fondo (art. 765 Cd. Civ.). Lo que resulta cuestionable es se deba estipular adems de una obligacin dineraria en moneda extranjera, una clusula de pago efectivo en tal divisa, puesto que los ttulos de crdito se rigen por el principio de literalidad. La pregunta que podramos formular al respecto es: No afecta a la literalidad cartular el hecho de agregar una clusula de pago efectivo en moneda extranjera?, puesto que se supone que la naturaleza, calidad y contenido del derecho incorporado se delimitan exclusivamente por lo que se menciona en el documento20.
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Escuti, Ignacio A. (h.), Ttulos de Crdito. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1998. Pg. 31.

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En otras palabras, el hecho de convenir una obligacin en dlares, implica que el deudor deba liberarse de tal obligacin en tal moneda en virtud del principio de literalidad, inclusive aun en el caso de que no est incluida la citada clusula de pago efectivo en moneda extranjera. Cabe recordar que los principios generales de los ttulos de crdito y especficamente el principio de literalidad, que se ve afectado por la redaccin del art. 765 Cd. Civ., tienen por objeto tutelar la seguridad y celeridad cambiaria. Adems de esto, existe un fundamento del orden del sentido comn, que se ve reflejado en el anlisis que lleva a cabo la Corte en el fallo que he tomado como base, ya que como es sabido las letras tienen la posibilidad de cotizar en distintas plazas financieras del mundo y de circular por distintos pases con distintas monedas. La posibilidad de tal negociabilidad internacional conduce a la necesidad de atenerse a una moneda que como el dlar tiene por funcin tpica la de ser medio universal de cambio y de pago, asegurando al acreedor extranjero recuperar en moneda estable o con cierta estabilidad internacional el valor de los bienes vendidos a nuestro pas o a un deudor que import dichos bienes en la Repblica Argentina21.

III. Reflexiones conclusivas.

Los

Principios Generales del Derecho pueden ser entendidos metafricamente

como pilares que sostienen la trama de relaciones que regula el derecho. Cuando se debilita la estructura de tales pilares, todo el constructo jurdico que sobre ellos reposa se ve alterado y las consecuencias pueden ser mltiples: un simple temblor que importa una nueva configuracin de la estructura o bien el derrumbe de la misma. En el caso en cuestin, se puede observar que la redaccin del art. 765 modificado por el Poder Ejecutivo, implica en primer lugar la afectacin de la autonoma de la voluntad, puesto que faculta al deudor a liberarse pagando en una moneda, que no fue convenida por las partes. Esto a su vez enerva el Principio de Literalidad cambiaria y se conculcan de manera directa derechos adquiridos tutelados por el Derecho a la Propiedad (art. 17 CN). De este modo se puede observar la medida en que se modifica el entramado jurdico y los problemas que acarrea la aplicacin del artculo analizado. Es por ello que
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- Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/05/2005, Jorcop S.A. c. Sanes S.A., Cita Online: AR/JUR/9371/2005.

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son pertinentes las palabras citadas por el maestro Alegra, en un artculo que justamente versa acerca de la autonoma contractual, en el cual el autor cita a Fernandez Sessarego: No es la autonoma de la voluntad aquello que consagra la ley sino la autonoma de la persona como manera de realizar sus fines y stos se logran en un mbito que reconozca la libertad personal22. No caben dudas de que frente a la intervencin estatal en la esfera de la libertad personal, es preciso exigir argumentos slidos por parte del legislador, respetar los mecanismos constitucionales acordes al Principio de Legalidad, y que esto a su vez se enmarque en un serio debate parlamentario, ya que de lo contrario estaramos asintiendo indeliberadamente la limitacin de derechos adquiridos.

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Alegra, Hctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1 edicin. Buenos Aires: La Ley. 2008. Pg. 2

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IV. Bibliografa Alegra, Hctor. 2008 Reglas y principios del Derecho Comercial. 1 edicin. Buenos Aires: La Ley. Brindici, Martn. 2012 Comentario sobre los nuevos arts. 765 y 766 del Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil y Comercial (anlisis sobre posible pesificacin de los contratos). JA 2012-III, fascculo n. 5. Escuti, Ignacio A. (h.). 1998 Ttulos de Crdito. Buenos Aires: Editorial Astrea. Garca Negroni, Mara Marta. 2004 El arte de escribir bien en espaol: manual de correccin de estilo/ Mara Marta Negroni, Laura Prgola y Mirta Stern. 1 edicin, Buenos Aires: Santiago Arcos, 2004. Gargarella, Roberto. 2007 De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La interpretacin del derecho en manos de la Corte Suprema Argentina. Jurisprudencia Argentina. Lexis Nexis. Fascculo II, 3-10. Llambas, Jorge J., 1983 Cdigo Civil Anotado, t. II-A, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires.

Manili, Pablo L. 2012 Inconstitucionalidad de la pesificacin prevista por el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. La Ley. 2012-E. Paolantonio, Martin E. 2007 Orden Pblico, pesificacin y letras de cambio internacionales. La Ley.

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V. Fallos - CSJN, Fallos 323:3139. -CSJN, Horta. Fallos 137:47, ao 1925. -CSJN, Afip c. Povolo, Fallos 324:3345. - Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/05/2005, Jor-cop S.A. c. Sanes S.A., Cita Online: AR/JUR/9371/2005.

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