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AO DE LA INTEGRACION NACIONAL Y RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURDICAS

VI CICLO

CURSO: DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

TEMAS: TRANSACCIN MUTUO DISENSO DR: MAX ANTONIO GUTIERREZ RIVASPLATA

PERTENECE: NINACONDO MOLLO, Alexandra PEREZ GUTIERREZ, Vernica Vianka VARGAS RUIZ, Leslie CAMAN - PER

2012

Mario Castillo Freyre

TRANSACCION Y MUTUO DISENSO NDICE GENERAL


Presentacin Introduccin

TITULO I LA TRANSACCIN
1. CONCEPTO..7 2. CARACTERSTICAS8 a. Asunto Dudoso O Litigioso b. Concesiones Recprocas. c. Acto Formal. d. Supuesto Valor De Cosa Juzgada e. La Transaccin Como Un Acto Complejo. f. Capacidad Para Transigir.

CAPITULO I
3. LA SUPUESTA NECESIDAD DE QUE LA TRANSACCIN CONTENGA RENUNCIA EXPRESA DE CUALQUIER ACCIN FUTURA..8 4. Forma De La Transaccin.9 5. Derechos Sobre Los Que Se Puede Transigir.....10

CAPITULO II
6. TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE DELITO11

CAPITULO III
7. TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE AUSENTES O INCAPACES12
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CAPITULO IV
8. TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD.13 9. Efectos13

CAPITULO V
10. SUPUESTOS EN LOS CUALES LA CUESTIN SOBRE LA QUE SE TRANSIGE ES, PRECISAMENTE, LA NULIDAD O ANULABILIDAD DEL ACTO15

CAPITULO VI
11. INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIN.16 12. Efectos.16

CAPITULO VII
13. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS A TRAVS DE LA SUERTE. APLICACIN A ESTE SUPUESTO DE LAS NORMAS DE TRANSACCIN..18

CAPITULO VIII
14. MANERAS DE EJECUTAR LA TRANSACCIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL..19

TITULO II MUTUO DISENSO


15. CONCEPTO19 16. EL MUTUO DISENSO EN EL MBITO DEL DERECHO DE FAMILIA20 17. CARCTER UNITARIO DEL MUTUO DISENSO.23

CAPITULO I
18. MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE LOS ACTOS JURDICOS.26

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CAPITULO II
19. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO...32

CAPITULO III
20. CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO...34 21. La Ineficacia Del Mutuo Disenso Cuando Perjudica El Derecho De Tercero..36 22. Excepciones Al Carcter Bilateral Del Mutuo Disenso.37

CAPITULO IV
23. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE EL MUTUO DISENSO Y OTRAS FIGURAS.38

a. Mutuo Disenso Y Nulidad. b. Mutuo Disenso Y Anulabilidad. c. Mutuo Disenso Y Rescisin. d. Mutuo Disenso Y Resolucin. e. Mutuo Disenso Y Pago. f. Mutuo Disenso Y Novacin. g. Mutuo Disenso Y Transaccin. h. Mutuo Disenso Y Condonacin.

CAPITULO V
24. EVENTUAL EXTINCIN DEL MUTUO DISENSO...43

Conclusiones Bibliografa Lincografia

Mario Castillo Freyre

PRESENTACION

Ante todo este trabajo que hemos desarrollado TRANSACCION El MUTUO DISENSO, del cual es muy importante para nuestra vida futura informarnos como persona dentro de nuestro acto jurdico por ello vamos a; desarrollar este tipo temas que es importante como alumnas y como futuras profesionales que aqu en el PER existe este tipo de temas que se encuentran plasmados en NUESTRO CODIGO CIVIL DE OBLIGACIONES, as podamos tener el conocimiento para ello, por ende daremos a exponer, y nos sentimos muy dispuestas a poder explayarnos .Dedicamos este trabajo a nuestros compaeros, especialmente a UD. doctor; que hace que podamos ser buenos profesionales y as no nos podamos vencer ante cualquier obstculo que se nos pueda presentar por que este curso llamado DERECHO CIVIL OBLIGACIONES.

Mario Castillo Freyre

INTRODUCCION

La Real Academia Espaola define a la transaccin como accin y efecto de transigir y, por extensin, trato, convenio, negocio. Transigir, se define como consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algn mal, o por mero espritu de condescendencia. Tambin como ajustar algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa. Si hablamos Dentro de un raciocinio lgico, si el deudor aunque claramente tenga esta condicin rehusase efectuar el pago, el acreedor tendra que demandarlo judicialmente y entonces estaramos ante un asunto estrictamente litigioso (por ms clara que fuere la posicin del acreedor), que sera susceptible de transaccin, en virtud de la expresin que utiliza el artculo 1302: finalizando el (pleito) que est iniciado. Tambin tocaremos el tema de MUTUO DISENSO: que nos da a conocer que el mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada. Este principio -de la autonoma privada- tiene un doble contenido: "en primer lugar, la libertad de contratar, llamada ms propiamente libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata, sabiendo que con ello se va a crear derechos y obligaciones; y en segundo lugar, la libertad contractual, llamada tambin ms propiamente libertad de configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato, o sea el modelado del mismo. Debe destacarse que la segunda libertad presupone la primera. Como vemos estos dos temas son importantes dentro de nuestro sistema.

Mario Castillo Freyre

TITULO I TRANSACCION
1. CONCEPTO La Real Academia Espaola define a la transaccin como accin y efecto de transigir y, por extensin, trato, convenio, negocio. Transigir, se define como consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algn mal, o por mero espritu de condescendencia. Tambin como ajustar algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa.

En su acepcin cotidiana, la palabra transaccin se emplea para designar toda clase de convenciones. Se transige diariamente, en muchos mbitos; por ejemplo, se habla en este sentido de las transacciones de la Bolsa, de transacciones financieras, de la industria o del comercio, etc. Pero en su sentido jurdico, si bien en cuanto al fondo hay identidad en la definicin, la palabra transaccin tiene un alcance bastante ms restringido, puesto que lo enfoca a un acto jurdico cuya finalidad es resolver mediante concesiones recprocas, un asunto dudoso o litigioso. Nuestro Cdigo Civil define esta figura en su artculo 1302:

Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada.

Pues cuando utiliza este trmino se refiere a un medio extintivo de obligaciones, y no lo emplea en su acepcin ms amplia, esto es, como un negocio o acuerdo entre las partes.

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2. CARACTERSTICAS La transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurdico, pero otras como la relacin jurdica y las concesiones mutuas le son especficas: Asunto dudoso o litigioso: Debemos advertir, en primer lugar, que la transaccin no es la solucin de cualquier problema, sino la solucin de un asunto que debe tener carcter dudoso o litigioso. Concesiones recprocas: La valoracin de las concesiones es realizada por las propias partes. Acto formal: es que se trata de un acto jurdico cuya forma es ad solemnitatem. La transaccin tiene que celebrarse necesariamente por escrito, bajo sancin de nulidad. Supuesto valor de cosa juzgada: El carcter de cosa juzgada de la transaccin extrajudicial se encuentra fundado en que ella es irrevisable, esto es, se basa en el hecho de que lo acordado por las partes, lo transigido por ellas, no puede ser revisado. Sin perjuicio de aquello, lo cierto es que en tanto la transaccin extrajudicial es en definitiva un acto jurdico comn y corriente, resulta susceptible de ser atacado si adolece de algn vicio. La transaccin como un acto complejo: El Cdigo Civil establece que con las concesiones recprocas tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. Capacidad para transigir: Ciertamente slo puede transigir quien puede disponer de los objetos de la transaccin. Entonces, la persona con plena capacidad sobre los bienes comprendidos en la transaccin es quien puede realizar los actos de disposicin correspondientes.

CAPITULO I LA SUPUESTA NECESIDAD DE QUE LA TRANSACCIN CONTENGA RENUNCIA EXPRESA DE CUALQUIER ACCIN FUTURA
1. EL ARTCULO 1303 DEL CDIGO CIVIL Nuevamente deja en claro la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. Ambas partes se hacen concesiones recprocas y renuncian a cualquier accin sobre el objeto
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de la transaccin. Se trata de una renuncia recproca, esencial para la existencia de la transaccin. Ambas partes deben perder algo y ganar algo con la prdida de la otra y, por ltimo, ambas renuncian expresamente a accionar en contra de la otra respecto al punto materia de la transaccin. La onerosidad y bilateralidad (sinalagma) se encuentran presentes como elemento eje de este acto.

Artculo 1303.- La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transaccin.

Ahora bien, el sentido del artculo bajo comentario resulta evidente, tomando como punto de partida la finalidad de la transaccin, su razn de ser, la misma que consiste en no reabrir el asunto que dej de ser controvertido, dudoso o litigioso o terminar el pleito judicial en curso o evitar iniciar uno. La eficiencia y practicidad, que constituyen las ventajas de la transaccin, giran alrededor de esta economa en trminos de tiempo, recursos e incertidumbre. Tales beneficios se tornaran estriles si la transaccin no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o proseguir un proceso judicial sobre el mismo tema, al cual las propias partes encontraron solucin y convinieron en ella.

Puesto que los efectos de no revisar dicho acto se deducen de la naturaleza misma de la transaccin, siendo sta irrevisable, no se requerira, en estricto, efectuar la precisin que este artculo prescribe imperativamente. En cualquier caso, habindose sealado en la norma que define a la transaccin su valor de cosa juzgada, resulta incuestionable que las partes ya no podrn promover accin alguna sobre el asunto transigido.

2. FORMA DE LA TRANSACCIN

De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales, formales reales.

La transaccin es un contrato formal, ya que la ley le impone una forma, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). De esta manera, en el artculo 1304 del Cdigo Civil Peruano se dispone lo siguiente:

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Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad, o por peticin al juez que conoce del litigio.

Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se haga por escrito, en el caso de transaccin extrajudicial o por peticin al juez (evidentemente tambin por escrito) en el caso de la transaccin judicial. Esto no obsta, naturalmente, para que, existiendo juicio, las partes puedan transigir por convenio privado y cualquiera de ellas presente un ejemplar del mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso.

Resulta interesante observar cmo el criterio de formalidad o solemnidad para este acto tiene diverso tratamiento, en funcin al tipo de obligacin que se contraiga por medio de las concesiones recprocas.

Al examinar la solucin adoptada por el Cdigo Civil de 1984, es claro que,

habiendo

considerado la existencia previa de un contrato o relacin jurdica obligacional, adems de un conflicto respecto de algn punto interno de sta, sumado a los actos de disposicin que implican las concesiones recprocas y al carcter de cosa juzgada de la transaccin, el legislador de 1984 lleg a la conclusin de que era indispensable otorgar seguridad plena a las partes, exigiendo una formalidad ad solemnitatem.

3. DERECHOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR

El artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe que nicamente los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin:

Artculo 1305.- Slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin.

El sentido de esta disposicin es claro: los derechos extra patrimoniales, esto

es, los

derechos inherentes a la persona, no son susceptibles de renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios de discrepancia, admitiendo como materia de transaccin a todos los derechos dudosos o litigiosos que, siendo de inters privado y estando en el comercio, sean susceptibles de disposicin y renuncia por los particulares.
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Al interior del mbito de los contratos, como se conoce, las personas pueden obligarse de las ms variadas formas, sin poder, claro est, contraer obligaciones respecto de los bienes y derechos que se encuentran fuera del comercio de los hombres. Por ello es que los contratos y, por ende, la transaccin, no pueden versar sobre esta clase de bienes y derechos.

De lo expresado podra inferirse que la norma bajo comentario resulta intil, prohibicin de transigir respecto de derechos extra patrimoniales es obvia.

ya que la

Pero hasta cierto punto, al Derecho le interesa sacrificar tecnicismos en aras de proveer de claridad a temas claves (de alguna forma, este precepto nos recuerda la reiterada restriccin contractual en caso de perjuicio a terceros).

Hay derechos que siendo patrimoniales (como en el caso de los alimentos),

no son

susceptibles de transaccin. Tambin es invlida la transaccin respecto de bienes y derechos patrimoniales en caso de ignorancia respecto de tal derecho. Este sera el caso de quien realiza una concesin respecto de un derecho que ignoraba haber adquirido por sentencia.

Si, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la propiedad de un inmueble y el juez dicta sentencia en favor de una de ellas y sta, sin saber que el fallo ha sido emitido, renuncia a favor de la otra parte (que ha sido vencida en el juicio), esta transaccin sera indudablemente nula en todos los casos, salvo que dicha sentencia no constituyera ltima instancia, y pudiese ser revisada en apelacin o casasin. De ser ste el caso, la doctrina se inclina por otorgar plena validez a la transaccin.

CAPITULO II TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE DELITO


Sabemos que no se puede transigir sobre derechos que se encuentren fuera del comercio de los hombres, incorporndose dentro de este rubro a las acciones penales, por interesar al orden pblico y escapar, por tanto, del mbito de los particulares.
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Sin embargo, caso distinto es la responsabilidad civil que proviene del delito, ya que trata de intereses puramente econmicos, es decir, susceptibles de Hay dos posibilidades: una, que ambas partes ignoraban la sentencia antes de la transaccin, en cuyo caso al transigir se encontraban en el estado de duda o incertidumbre que las motiv a celebrar la transaccin. La otra posibilidad es que la parte perdedora del juicio hubiese conocido la sentencia, por lo que habra actuado de mala fe, lo cual todava con mayor razn da peso al fundamento que anula la transaccin. No consideramos la posibilidad de que el victorioso en juicio hubiese conocido su resultado antes de transigir, por resultar esto un absurdo. Disposicin y, en consecuencia, transigibles.

En la mayora de delitos, ocurrir que de ellos se derive cierta responsabilidad civil, ya sea titular de sta el Estado o algn particular. El artculo 1306 del Cdigo Civil seala claramente que sobre esta materia s cabe transigir:

Artculo 1306.- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito. El Estado no considera de inters pblico la responsabilidad civil derivada de actos

delictuales. En este aspecto los particulares tienen la ms amplia libertad para concertar una transaccin. Resulta evidente, por lo dems, que si cabe transigir acerca de la responsabilidad civil

proveniente de delito o falta, con mayor razn ser posible transigir sobre la responsabilidad civil proveniente de cualquier acto ilcito que no llegue a revestir tal carcter en el mbito del Derecho Penal, como sera el caso de las faltas.

CAPITULO III TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE AUSENTES O INCAPACES


El artculo 1307 del Cdigo Civil Peruano regula la transaccin celebrada por los representantes de ausentes o incapaces:

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Artculo 1307.- Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobacin del juez, quien para este efecto oir al Ministerio Pblico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.

La norma regula supuestos especiales, ya que los ausentes e incapaces requieren la mxima proteccin por parte del ordenamiento jurdico. Puesto que la transaccin supone

concesiones, las cuales pueden consistir en verdaderas renuncias o disminucin de derechos, resulta indispensable cautelar el inters de los ausentes e incapaces, mediante la exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la aprobacin del Juez, quien por su parte debe or previamente al Ministerio Pblico y al consejo de familia (si lo hubiere).

Siendo sta la regla general para el caso de todos los incapaces y ausentes, es menester armonizarla con los preceptos especficos que a cada uno de ellos destina el Cdigo Civil.

As, en el caso de los ausentes, son de aplicacin los artculos 52 y 56 del Cdigo Civil, que establecen que quienes hubiesen obtenido la posesin temporal de los bienes de los ausentes no pueden gravarlos ni menos an enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable y previa autorizacin judicial.

En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del trmino incapaces el artculo 1307 comprende tanto a los incapaces absolutos como a los relativos, ya que no cuentan con capacidad de ejercicio plena y ambos, por disposicin del propio Cdigo, deben tener representantes.

CAPITULO IV TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD

1. EFECTOS Podra ocurrir que la obligacin sobre la cual se transinja fuera nula o anulable. Estos casos se encuentran previstos por el artculo 1308 del Cdigo Civil:

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Artculo 1308.- Si la obligacin dudosa o litigiosa fuera nula, la transaccin adolecer de nulidad. Si fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la transaccin.

Al analizar la norma contenida en el artculo 1308 resulta necesario distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones.

La nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derecho, independientemente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad, la nulidad existe potencialmente (el acto tiene una validez actual, pero una invalidez pendiente); slo se requiere, conforme al artculo 222 del Cdigo Civil de 1984, que el magistrado la compruebe y la declare.

Una vez pronunciada la sentencia que declara la nulidad, ya no es posible transigir, porque la transaccin se refiere a la accin que pueden intentar las partes respecto de una obligacin o un asunto que existe, y la nulidad lo ha eliminado: ya no existe. No se puede transigir sobre lo que ya no existe. Por ello la transaccin es tambin nula. Entonces estn excluidas de la transaccin las obligaciones que adolezcan de nulidad absoluta y las obligaciones anulables que han sido judicialmente declaradas nulas.

Ahora bien, la primera parte del artculo 1308 es, en realidad, una norma que fluye de la lgica jurdica, de modo tal que sin ella tambin podramos llegar a similar conclusin que la planteada en su texto.

Un acto nulo tiene esta calidad y la tendr siempre. No cabe convalidarlo porque no existe (independientemente de la distincin terica entre inexistencia y nulidad, ajena a nuestro Derecho positivo). Y de admitirse principio contrario al establecido en la norma bajo comentario, se estara dejando abierta una va para que lo nulo, bajo la forma de una transaccin posterior, pudiese llegar a tener algn valor para el Derecho y, por tanto, surtir efectos, solucin que, adems de absurda, sera muy peligrosa.

En tal sentido, la transaccin celebrada en estas circunstancias tendra un doble efecto: por una parte, confirmar un acto jurdico y, por otra, constituir una transaccin propiamente dicha, que solucione controversias suscitadas o derivadas del acto originario.
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Insistimos en que la solucin dada por el Cdigo Civil a los supuestos de transacciones que versen sobre actos nulos o anulables es distinta, en razn de que mientras el acto nulo es un acto sin vida, con invalidez total y perpetua, el acto anulable, como hemos manifestado, es un acto de validez actual, pero de una invalidez pendiente, latente, como en suspenso, la misma que podr o no tener lugar, dependiendo de si la parte que tiene derecho a ejercitar accin al respecto decide anularlo a travs de la va judicial, o si lo confirma posteriormente.

CAPITULO V SUPUESTOS EN LOS CUALES LA CUESTIN SOBRE LA QUE SE TRANSIGE ES, PRECISAMENTE, LA NULIDAD O ANULABILIDAD DEL ACTO
Al tratar acerca del artculo 1308 hemos precisado las consecuencias que tendra una transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables. Ahora corresponde, en primer lugar, aclarar que no debemos confundir la transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables, con la transaccin sobre la nulidad o anulabilidad de dichos actos, que es el supuesto del numeral 1309 del Cdigo Civil Peruano:

Artculo 1309.- Si la cuestin dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o anulabilidad de la obligacin, y las partes as lo manifestaran expresamente, la transaccin ser vlida.

En efecto, el artculo 1309 legisla los casos en que la materia central de la transaccin sea zanjar las diferencias existentes entre las partes sobre si el acto originario era nulo, o sobre si el acto originario era anulable. De no adoptarse este criterio, sera imposible transigir respecto a actos jurdicos cuya nulidad o validez se discute.

Creemos que se podra esbozar una interpretacin en el sentido de que, en el caso de los actos nulos de pleno derecho, la transaccin sobre dicha nulidad no sera vlida, a pesar de lo expresado por nuestra norma positiva. La nulidad absoluta quiere decir que el acto jams se celebr, por lo que no cabra transigir sobre algo que no existe. En cualquier caso, las partes podran intentar celebrar otro acto nuevo que no adolezca de nulidad.
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Consideramos, por ltimo, que la transaccin sera indiscutiblemente vlida cuando hubiese versado sobre la anulabilidad del acto o ttulo. Sobre este tema parecen innecesarios comentarios adicionales, pues lo anulable es susceptible de confirmarse.

CAPITULO VI INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIN


1. EFECTOS Constituye regla general en el Derecho Peruano, respecto al tema de la divisibilidad o indivisibilidad de las nulidades en un acto jurdico, lo prescrito por el artculo 224 del Cdigo Civil: La nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando stas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de stas no origina la de la obligacin principal.

Como puede observarse de la lectura del primer prrafo del artculo transcrito, ese precepto est enmarcado dentro del espritu general del Cdigo Civil de 1984, en el sentido de optar, en esa hiptesis, por la conservacin de los actos jurdicos o contratos celebrados, en lugar de sancionarlos con la nulidad o prdida de eficacia.

El artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano, relativo a la transaccin, constituye la excepcin a la regla del artculo 224:

Artculo 1310.- La transaccin es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario. En tal caso, se restablecen las garantas otorgadas por las partes pero no las prestadas por terceros. La transaccin es un acto que tiene por objeto poner fin a un asunto controversial. Por eso, justamente, la transaccin debe revestir todas las seguridades de que en el futuro no se suscitarn problemas por el propio acto o por el acto originario.

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En opinin nuestra y salvo pacto en contrario fruto, en este caso, de la autonoma de la voluntad, resulta imprescindible que la transaccin revista validez total.

La transaccin es un acto en el cual las partes se hacen concesiones recprocas. Por ello, de aceptarse el principio general del artculo 224 del Cdigo Civil, podra presentarse la situacin de que una clusula resulte nula o se anulase, y que justamente a travs de esa clusula una de las partes hiciera concesiones a la otra. Si se aceptara la validez del resto del acto, no estaramos resolviendo un problema, sino creando otro, ya que de la transaccin no se deducira la terminacin de una controversia, sino la continuacin de la misma o la perpetuacin de una situacin injusta, bajo el manto de la cosa juzgada. Como ello resultara perjudicial para una de las partes, o para ambas inclusive, la ley prefiere optar por la solucin contemplada por el artculo 1310, primer prrafo, del Cdigo Civil, que establece la denominada indivisibilidad de la transaccin.

Sin embargo, segn lo dicho anteriormente, por tratarse de un asunto de 21 inters privado y no de orden pblico, la ley admite pacto en contrario. Este pacto puede ser previsto en el mismo acto de la transaccin, o posteriormente.

En lo que respecta al segundo prrafo del artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano, l prev que de presentarse el supuesto analizado, se restablecen las garantas otorgadas por las partes, pero no las prestadas por terceros.

Si la transaccin se anulase, el acto dudoso o litigioso permanecera inalterado y la situacin de controversia continuara presente. Es respecto del acto controvertido cuya transaccin es nula o anulable que se

restablecen las garantas otorgadas por las partes. Sin embargo, la ley no concede tratamiento similar a las garantas prestadas por terceros, las mismas que no se restablecen, ya que lo contrario equivaldra a someter a esas personas a una permanente inestabilidad jurdica.

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CAPITULO VII SOLUCIN DE CONTROVERSIAS A TRAVS DE LA SUERTE APLICACIN A ESTE SUPUESTO DE LAS NORMAS DE TRANSACCIN
Conforme a lo dispuesto por el artculo 1311 del Cdigo Civil, cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas del respectivo Ttulo del Cdigo Civil:

Artculo 1311.- Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas de este ttulo.

De esta manera, conforme a lo previsto en la norma citada, podra darse el caso de una transaccin en la cual las partes no lleguen al acuerdo transaccional como fruto de una negociacin que implica un ceder voluntario y recproco en cuanto a las pretensiones de origen. Aqu las concesiones recprocas estaran sometidas a opciones que la suerte o el azar dirimirn.

Puede ocurrir, en efecto, que las partes tengan ms de una alternativa de solucin al conflicto y no lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la decisin de cul es la ms beneficiosa. En este caso, la suerte puede jugar un papel decisivo. Este tipo de transaccin implica concesiones recprocas, mas no en su sentido estricto, pero no deja de ser transaccin, en la medida en que existe de por medio la concesin de ambas partes, as como el acuerdo de recurrir al mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos, fruto, este ltimo, que podra entenderse como una recproca concesin. Ello, en tanto al aceptar que la controversia sea resuelta mediante la suerte, las partes asumen a priori la posibilidad de que resulte victoriosa (fruto del azar) la posicin de la contraria.

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CAPITULO VIII MANERAS DE EJECUTAR LA TRANSACCIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL


La ltima de las normas en las que se regula la transaccin en el Cdigo Civil de 1984, esto es, la contenida en el artculo 1312, se refiere a la forma en que aqulla se ejecuta:

Artculo 1312.- La transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la va ejecutiva.

El artculo 1312 del Cdigo Civil Peruano abarca tambin a los supuestos en que existan derechos dudosos, pero no sometidos a debate judicial. La finalidad, al igual que en la transaccin judicial, es agilizar la ejecucin de la transaccin. Por ello, a fin de asegurar su eficaz cumplimiento, el legislador le atribuy carcter de ttulo que apareja ejecucin, adems de la fuerza obligatoria que el ordenamiento jurdico confiere a todo contrato.

Luego de entrar en vigor el Cdigo Procesal Civil que hoy nos rige, desde el 28 de julio de 1993, el tema de la ejecucin de la transaccin extrajudicial, as como el de la transaccin judicial han pasado a tener regulacin expresa en el referido cuerpo normativo, quedando derogadas las normas que, al respecto, recoga el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912..

TITULO II EL MUTUO DISENSO


1. Concepto

El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada.
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En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres) constituye la consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual, el mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga. Slo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin jurdica obligacional pueden decidir -y llevar a la prctica tal decisin- ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo.

El mutuo disenso, segn hemos indicado, es un medio extintivo obligacional que proviene de un consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. Se trata, entonces, de un contrato cuyo contenido es justamente lo inverso a la constitucin del vnculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la voluntad unnime de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta forma las partes, que como requisito deben tener la libre disposicin de sus bienes, convienen en dejar sin efecto un contrato previo. Por esta razn (ya que lo consideran innecesario), no todos los Cdigos Civiles lo regulan, pues, basndose en la libre autonoma de la voluntad, la persona, en funcin de la satisfaccin de sus necesidades, o de su inters jurdico, es libre tanto para generar vnculos jurdicos, para hacer surgir obligaciones contractuales y para extinguirlas.

Este medio extintivo opera nicamente en los contratos bilaterales, ya que en los contratos unilaterales (o de prestacin unilateral) bastara con dejar sin efecto la prestacin del nico deudor, por acuerdo al que llega con su acreedor, lo cual sera equivalente a una remisin o condonacin de deuda.

2. EL MUTUO DISENSO EN EL MBITO DEL DERECHO DE FAMILIA

El mutuo disenso es un medio extintivo cuya amplitud rebasa el mbito del Derecho de las Obligaciones y de los Contratos.
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"El artculo 1313, que tiene su antecedente legal en el artculo 1317 del Cdigo Civil de 1936, se destina a la regulacin del mutuo disenso y a los efectos que produce. El legislador ha considerado conveniente, principalmente por razn de tradicin jurdica, mantener la ubicacin del mutuo disenso en la parte relativa a los medios para extinguir las obligaciones, no obstante que el mutuo disenso es tambin un contrato."

A continuacin transcribimos los textos originales y entre parntesis los vigentes (en virtud de la modificacin operada por el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 768 -Cdigo Procesal Civil de 1992, que entr en vigencia en 1993).

Artculo 344.- "Cuando se solicite la separacin por mutuo disenso citar el juez a comparendo, pudiendo revocar su consentimiento cualquiera de las partes dentro de los treinta das posteriores a esta diligencia." ("Cuando se solicite la separacin convencional cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los treinta das naturales siguientes a la audiencia."). Artculo 345.- "En caso de separacin por mutuo disenso, el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los

Slo uno de los citados artculos, el 1313, emplea la expresin "mutuo disenso" como medio extintivo de actos jurdicos o, si se quiere, de las relaciones jurdicas nacidas de dichos actos. Como resulta evidente, ms all de que la expresin mutuo disenso ha sido sustituida por la de separacin convencional en el Derecho de Familia, ella sigue emplendose en la prctica con mucha frecuencia, y produce, cuando se declara judicialmente, lo prescrito en el artculo 332 del Cdigo Civil, norma que establece que "La separacin suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial." Sin duda, el mutuo disenso o separacin convencional constituye la manera ms pacfica para los cnyuges que han llegado a la conviccin de que continuar con el matrimonio contrado carece de sentido, ya sea por incompatibilidad de caracteres, o incluso por la existencia de alguna otra causal de separacin de cuerpos de las enumeradas en los incisos 1 al 10 del artculo 333, algunas de ellas irritantes para los cnyuges, razn por la cual deciden no ventilarlas pblicamente a fin de evitar escndalos y daos morales hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden.
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Son aplicables a la separacin por mutuo disenso las disposiciones contenidas en los artculos 340, ltimo prrafo, y 341."

Artculo 354.- "Transcurridos seis meses de la sentencia de separacin por

mutuo disenso,

cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio. Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica." ("Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separacin convencional, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio. Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica.").

A la pareja, a su descendencia y, en general, a su entorno familiar. Como sabemos, cuando una pareja se separa por mutuo disenso, lo que persigue es poner fin a la relacin y conjunto de derechos y deberes impuestos por la ley a quienes contraen matrimonio. Lo que se busca con esta figura no es otra cosa que poner trmino a los efectos de un acto jurdico por acuerdo de partes; de esas mismas partes que anteriormente convinieron en la celebracin del acto cuyos efectos buscan ahora hacer cesar. El mutuo disenso tiene efectos a partir del momento en que se declara y stos jams son retroactivos. Este principio es absoluto en el mutuo disenso del Derecho de Familia, ms en el mbito contractual podra actuar ex tunc en caso de que las partes optaran por ello, como veremos ms adelante. Esto significa que ms all de cualquier situacin entre los cnyuges, consistente en una separacin de hecho no declarada por los Tribunales de Justicia, para el Derecho tal separacin recin se producira desde que se declara el mutuo disenso o separacin convencional. Es importante tomar nota que en el Derecho de Familia el mutuo disenso se aplica nicamente al matrimonio, institucin cuyo concepto se encuentra plasmado en el artculo 234 del Cdigo Civil: "El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn.- El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales."

Esto significa que el mutuo disenso recae sobre una institucin nacida de un acto jurdico cuyo contenido es fundamentalmente extrapatrimonial, ya que por efecto del matrimonio nacen numerosos derechos y deberes que no pueden ser calificados como obligaciones civiles.
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Estas, en el matrimonio, se circunscriben a mbitos muy especficos, como es el caso del rgimen patrimonial o la obligacin alimentaria, la misma que -sin dejar de ser una obligacin civil- tiene rasgos y caractersticas propios que le otorgan importantes peculiaridades.

Entonces, vemos cmo el mutuo disenso se ha venido aplicando en el Derecho Peruano a una institucin que no es fundamentalmente de carcter patrimonial y, por lo tanto, en este mbito, no se puede hablar de un contrato. En opinin nuestra, el matrimonio, ms all de concepciones antiguas o de la que pudiera ser una idea generalizada en la sociedad, no es, jurdicamente hablando, un contrato, pues no es un acto a travs del cual las partes exclusivamente dan nacimiento a obligaciones. Las obligaciones son excepcionales en el matrimonio. Lo fundamental de esta institucin son los deberes y derechos afectivos, de asistencia, respeto, educacin de los hijos, etc., todos ellos ajenos al contenido patrimonial del concepto de contrato, no slo concebido por la doctrina, sino consagrado legislativamente por el artculo1351 del Cdigo Civil Peruano.

Guillermo Cabanellas distingue el mutuo disenso conyugal y el mutuo disenso de las obligaciones.

As, respecto del mutuo disenso conyugal

expresa que es la "Conformidad de ambos

cnyuges en cuanto a separarse, a romper el vnculo matrimonial, cuando tal potestad est reconocida por la ley civil como causa de divorcio."

3. CARCTER UNITARIO DEL MUTUO DISENSO.

Castaeda Opina que el Cdigo Civil Peruano de 1936 pareca admitir que el matrimonio es un contrato y no una institucin, ya que se disuelve por Cabenalles seala, adems, lo siguiente: (...) La coincidencia en la discrepancia, la acorde voluntad de los esposos para hacer vida totalmente independiente, puede obedecer a un motivo legtimo para la separacin, que el culpable acepte, aun cuando ello no evite el juicio, porque las causas concernientes al estado civil son de orden pblico. Pero, adems, sin fundamento alguno, o reservando la motivacin, ciertos textos positivos, como la ley esp. De 1932, ahora sin vigencia, han admitido que los cnyuges puedan
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divorciarse por mutuo disenso, sin tener que alegar justa causa, sino ese arrepentimiento matrimonial. (...) No se incurre por ello, en absoluto, en la teora, en algo audaz, de que el matrimonio no es ms que un contrato; y, por tanto, disoluble por consentimiento de las partes, capaces de deshacer lo que han hecho; pero con olvido de la institucin social y de los altos intereses que en la clula familiar integrada por el matrimonio se hallan contenidos. En efecto, no produce el mutuo disenso, sin ms que formular la voluntad de separarse, la disolucin del vnculo conyugal. Para impedir que obedezca a un arrebato momentneo, a una ofuscacin pasajera, el texto citado obligaba a persistir en el propsito, a travs de presentaciones semestrales, ya confirmatorias de una incompatibilidad autntica, de una indiferencia afectiva evidente. Y en este orden de ideas el matrimonio sera un contrato detracto sucesivo. Pero, segn el citado profesor, conviene tener en cuenta que esta norma de dejar sin efecto el contrato matrimonial supone un mutuo disenso sui generis, ya que no es suficiente que concurra la voluntad de las partes, sino que se requiere la intervencin judicial. Asimismo, para la disolucin del matrimonio se exige que haya transcurrido dos aos por lo menos, contados desde el da siguiente de su celebracin; y que despus de dictada la sentencia separacin haya transcurrido un ao (actualmente son seis meses). En lo que respecta a la opinin del Doctor Jorge Eugenio Castaeda, cuando considera que el mutuo disenso en Derecho de Familia tiene carcter sui generis porque debe ser aprobado por los Tribunales, estimamos que ese parecer no es del todo acertado, pues el mutuo disenso se celebra con el solo acuerdo de ambas partes, es decir, de aquellos que desean dejar sin efecto un acto jurdico preexistente, celebrado por ellos mismos. Esta afirmacin es comn tanto al Derecho Civil Patrimonial como al Derecho de Familia. Con ello queremos expresar que el mutuo disenso siempre se celebra con el consentimiento de esas partes, al igual que el matrimonio se contrae en virtud del acuerdo voluntario de ambas partes. de

La diferencia radicar en el hecho de que, si el mutuo disenso tiene por objeto dejar sin efecto un contrato, bastar con ese acuerdo para que cesen los efectos de dicho contrato (lo que equivale a decir, que bastar con ese acuerdo para que el mutuo disenso surta sus efectos de inmediato). En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una resolucin convencional o celebrada por mutuo acuerdo, naturalmente de carcter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza son asimilables a las disposiciones contenidas en los artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil Peruano.
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Sin embargo, el mutuo disenso en Derecho de Familia, por la naturaleza de la institucin matrimonial y por las concepciones que sobre la familia y el matrimonio han inspirado tradicionalmente al legislador de nuestro pas, no resulta de fcil aplicacin, pues el matrimonio es un acto que la sociedad y el Derecho consideran de extrema importancia, ya que no slo tiene relacin con el patrimonio, sino fundamentalmente con la vida de los cnyuges y, eventualmente, con sus descendientes y entorno familiar.

Por ltimo, debe advertirse que el matrimonio es un acto celebrado por una autoridad estatal (municipal), razn por la cual tiene plena lgica que la disolucin del mismo se efecte con aprobacin de otra autoridad estatal (en este caso, la judicial).

Por ello consideramos que el mutuo disenso es una figura unitaria tanto en Derecho Civil Patrimonial como en Derecho de Familia, independientemente de los matices anotados respecto a la manera como llega a surtir efectos.

Lo hasta aqu expresado deja en claro que el mutuo disenso, en sus dos mbitos de aplicacin, esto es, el acto jurdico matrimonial -con todas las caractersticas que le son propias- y como forma de extinguir obligaciones esencialmente civiles, exhibe un espectro muy amplio.

No obstante esas autoridades, la eficacia disolutoria del mutuo disenso se aminora considerablemente por las situaciones vividas, los hechos consumados, los intereses de terceros y el carcter institucional que el consentimiento crea en ocasiones; de modo singular en el matrimonio, que conduce en todos los ordenamientos, incluso en los que admiten el divorcio, a supeditarlo a causas adicionales."

El propio Cabanellas, cuando se refiere al mutuo disenso en las obligaciones, seala que es un "Modo de extinguirlas, basado en que el acuerdo contrario de las mismas partes que las han constituido puede deshacerlas, siempre que no se perjudique a tercero o se viole precepto de orden pblico. El Cdigo Civil Espaol y el Argentino no incluyen tal causa entre las que extinguen las obligaciones, pero no se trata sino de un olvido del legislador o de omitir una disposicin superflua."
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Sobre el particular, Cabanellas agrega lo siguiente: "(...) El Tribunal Supremo de Espaa ha variado en este punto fallos previos: luego de resolver precipitadamente que no existen otros modos de extinguirse las obligaciones que los mencionados en el artculo 1.156 del Cdigo (el pago o cumplimiento, la prdida de lo debido, la condonacin, la confusin de derechos, la compensacin y la novacin) y no otros (sent. del 11 de enero de 1925, que olvidaba tambin la rescisin y la prescripcin), otro fallo, del 5 de diciembre de 1940, estima que la enumeracin citada es tan solo enunciativa, no agotadora; y que, por tanto, es admisible la extincin de las obligaciones como consecuencia de la voluntad y libre consentimiento de las partes para darlas por rescindidas. (...) Debe tenerse muy presente al respecto que todos los textos civiles reconocen la eficacia de la renuncia de derechos (con pequeas restricciones) y la facultad de remitir o perdonar las obligaciones; y el mutuo disenso, en el fondo, no constituye otra cosa que una combinacin, ms o menos compleja, de esas atribuciones jurdicas de las personas. Si hubiera que recurrir a una ficcin, podra echarse mano de una hipottica obligacin nueva con signo contrario para las partes, con una automtica compensacin. Tampoco ha de olvidarse que no se incurre en culpa por la mora recproca, indefinida o

CAPITULO I MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE LOS ACTOS JURDICOS
El artculo 1313 del Cdigo Civil Peruano de 1984 define el mutuo disenso como el acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurdico que han celebrado anteriormente. A pesar de la amplitud de la definicin del Cdigo, segn la cual se permite resolver un acto jurdico preexistente, el mutuo disenso no es un modo genrico de extinguir obligaciones (como es el caso del pago, la condonacin, la consolidacin, etc., mediante los cuales tambin se pueden extinguir obligaciones extracontractuales), ya que su mbito est limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos.

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En primer lugar, constituye requisito bsico para un mutuo disenso, que previamente las partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones an no estn cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que an no existe ni lo que ya no existe. En igual sentido se expresa Castaeda, quien ensea que para admitir el mutuo disenso se exige comnmente que aquello que es materia de l exista y sea susceptible de producir efectos jurdicos y que el contrato se encuentre perfeccionado, pero que no est en estado de ejecucin o de consumacin. Agrega que, de ocurrir definitiva en el mutuo disenso. De la semejanza del contrato con la ley, si sta puede ser derogada por el legislador, debe admitirse por analoga que los legisladores privados poseen tambin la facultad de derogar las normas que han dictado para ellos mismos. El requisito relativo a que las prestaciones no deben haberse ejecutado es comn a todos los medios extintivos de obligaciones.

En relacin al grado de ejecucin de las prestaciones contractuales y el mutuo disenso, debe tenerse en cuenta que el nico requisito ser el que ambas partes que han celebrado el contrato tengan prestaciones cuyo cumplimiento se encuentre todava pendiente, no importando el grado de ejecucin que haya revestido dicho cumplimiento, siempre y cuando el mismo no haya sido total.

Este contrato debe ser de prestaciones recprocas, como ya hemos

sealado, y debe

encontrarse en estado de perfeccin, es decir, debe tener existencia y ser susceptible de producir efectos jurdicos. Castaeda expresa que lo evidente es que el mutuo disenso funciona slo en los contratos bilaterales y no en los unilaterales. Esto resulta claro, pues de tratarse de un contrato unilateral (es decir, con una o ms prestaciones a cargo de una sola de las partes), el acuerdo de ambas partes de dejarlo sin efecto sera una condonacin. En el mutuo disenso, al destruir con su consentimiento el contrato que antes haban formado, las partes deben restituirse lo que recprocamente hubieran recibido como cumplimiento del contrato.

Algunos autores sostienen que el mutuo disenso no slo se aplica a la obligaciones emergentes del contrato (de acuerdo con el aforismo de que las cosas se deshacen como se hacen), sino que tambin funciona en las obligaciones que nacen de los actos ilcitos, puesto que nada impide que una persona que tiene obligacin de reparar un dao que ha inferido
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pacte con quien tiene derecho a recibir la prestacin en el sentido de dejar sin efecto dicha obligacin.

Ospina Fernndez, quien es de esta opinin, manifiesta que la autonoma de la voluntad privada en punto de la extincin convencional de relaciones jurdicas preexistentes no se reduce a las que las partes hubieran contribuido a crear mediante un contrato, sino que opera en general respecto de todas aquellas relaciones en que dicha autonoma est legalmente autorizada.

As, seala, toda obligacin, cualquiera sea su fuente (contrato, acto unipersonal, hecho ilcito, etc.), puede extinguirse por el mutuo consentimiento entre el acreedor y el deudor; siendo tal lo preceptuado por el inciso primero del artculo 1625 del Cdigo Civil Colombiano, que dice: "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula...". Se tiene, por tanto, que este texto legal no es una simple aplicacin del artculo 1602 que determina la obligatoriedad de los actos jurdicos, especialmente de los contratos, que requiere el mutuo disenso de las partes para deshacer o revocar dichos actos, con repercusin indirecta sobre los efectos de ellos, como las obligaciones que hayan generado, sino que el inciso transcrito implica la consagracin, en toda su amplitud, de la eficacia extintiva de las convenciones respecto de cualquier clase de obligaciones e independientemente de su origen.

Entonces, si quienes celebraron un contrato unnimemente disienten de ste -dice Ospina Fernndez-, la extincin de las obligaciones emanadas de l obra de modo indirecto. Pero si la convencin extintiva se refiere a una obligacin concreta, cualquiera que sea su causa, el modo es directo. No compartimos este criterio (Castaeda tampoco lo hace), ya que el mutuo disenso no opera, como hemos manifestado, en relaciones obligacionales en las que slo una de las partes se encuentra obligada con la otra, pues aqu la extincin por acuerdo de partes de dicha obligacin sera una condonacin. Slo es posible que se configure el mutuo disenso cuando se ha perfeccionado un contrato bilateral.

Asimismo, este instituto importa un consentimiento en sentido contrario al ya formado. Y siendo el contrato una especie del gnero (acto jurdico) en que debe existir como elemento
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sustancial el consentimiento (adems de sujeto capaz, objeto lcito y forma establecida o no prohibida por la ley), se infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso slo puede convenirse dentro de un contrato y no en cualquier acto jurdico.

En suma, el mutuo disenso slo resulta de aplicacin a los actos bilaterales o a los plurilaterales (aqullos en cuya celebracin intervienen ms de dos partes).

Esto puede deducirse de la propia definicin de mutuo disenso, en la medida en que el numeral 1313 del Cdigo Civil Peruano alude a que por l las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Ello significa que, si bien el mbito de aplicacin del mutuo disenso trasciende el rea contractual, necesariamente tenemos que estar ante actos jurdicos que hayan sido celebrados por dos o ms partes. Si se tratara de un acto jurdico celebrado por una parte, como es el caso de la promesa unilateral de recompensa o del testamento, y la parte que lo celebr deseara dejarlo sin efecto, podr hacerlo recurriendo a la revocacin del mismo, siempre que tal situacin le est permitida por la ley y no atente contra derechos de terceros.

Por otra parte, y como ha sido visto, se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable en los actos celebrados por dos o ms partes, pero en los cuales slo una de ellas asume obligaciones. Si tomamos en sentido estricto el concepto legal peruano de mutuo disenso, no habra inconveniente en asumir que esta figura tambin resultar de aplicacin a los actos bilaterales celebrados a ttulo de liberalidad, tales como el contrato de donacin o cualquier otro acto en el cual una sola de las partes se obligue a ejecutar una prestacin sin esperar retribucin o contraprestacin alguna. Pero, reiteramos, en estos casos sera prcticamente imperceptible la lnea divisoria existente entre un mutuo disenso y una condonacin, en la medida que la figura podra ser fcilmente encuadrada tanto en una como en otra institucin.

Por regla general y principio bsico, un acto jurdico bilateral o un contrato no puede ser modificado, ni disuelto, ni creado por voluntad de una sola de las partes, salvo que lo hayan acordado en favor de una o de las dos partes o en los casos permitidos por la ley (contrato de arrendamiento de duracin indeterminada, artculo 1703), comodato (artculo 1737), contrato de obra (artculo 1786), depsito (artculo 1830), entre otros.
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Siendo el contrato el resultado de dos voluntades concordantes, se requiere para su disolucin, de ordinario, el consenso de las partes que lo celebraron.

El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la autonoma de la voluntad y es el resultado del acuerdo basado en la recproca conveniencia de las partes de la relacin obligacional de no dar curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo. Por ello es que el mutuo disenso es un contrato por el que se resuelve el contrato existente, cuya causal (el mutuo inters de las partes para dejarlo sin efecto) es sobreviniente a su celebracin (artculo 1371).

En esta lnea de pensamiento, Messineo considera al mutuo disenso como un caso de retractacin bilateral del contrato realizado mediante un nuevo contrato de contenido igual aunque contrario al del contrato originario, celebrado entre las mismas partes del contrato que ha de disolverse El Cdigo Civil Peruano de 1852, en su artculo 2272, defina la figura del mutuo disenso: "Se acaban las obligaciones, de la misma manera que se formaron, cuando la persona favor de quien existen, y la que es responsable de ellas, convienen mutuamente en extinguirlas.- No tiene lugar este modo de terminar las obligaciones, si se atacan los derechos de un tercero". Aqu no cabe la menor duda de que, si ha sido el consentimiento el que perfeccion el contrato, es evidente que un consentimiento en contrario (o mutuo disenso) es el que puede disolverlo.

Por nuestra parte, destacamos que el mutuo disenso podr ser calificado

como una

resolucin convencional nicamente cuando nos encontremos dentro del mbito de los contratos. Ello ser as dentro del Derecho Peruano, por razones de evidente sistemtica, en la medida en que la resolucin es una figura que est contemplada nicamente para dejar sin efecto los contratos, mas no los otros actos jurdicos plurilaterales que no tengan carcter contractual. Dentro de tal orden de ideas, solamente se podra decir que el mutuo disenso es equivalente a la resolucin en el mbito contractual. Empero, como hemos sealado, en el Derecho de Familia no podra recibir la denominacin de resolucin. En este mbito simplemente seguir denominndose mutuo disenso o separacin convencional, dentro de la nueva nomenclatura adoptada por el Cdigo Procesal Civil, modificatorio, en esta materia, del Cdigo Civil.
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Adems, al haber manifestado que el mutuo disenso, en materia contractual, slo es aplicable a los contratos celebrados a ttulo oneroso, y por las mismas razones que descartamos a los contratos celebrados a ttulo gratuito de su mbito de aplicacin, creemos que, si en un contrato a ttulo oneroso una de las partes ya hubiera ejecutado la integridad de sus prestaciones, en tanto la otra todava tuviera que ejecutar alguna de ellas o una fraccin de las mismas, la situacin sera muy similar a la de un contrato celebrado a ttulo gratuito y si, en ese estado de cosas, las partes llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto celebrado, nos encontraramos en similar situacin que aqulla que nos haca ver como casi imperceptible la lnea divisoria existente entre el mutuo disenso y la condonacin.

Citando a Angel Gustavo Cornejo, Jos Len Barandiarn y Giorgio Giorgi, Castaeda afirma que el mutuo disenso es eficaz para extinguir las obligaciones que nacen de la compraventa, antes de que se hubiere cumplido con entregar la cosa y pagar el precio, o las que emerjan de un contrato de locacin, de sociedad, etc. Pero seala que tambin existe doctrina contraria (refirindose a Demolombe), segn la cual la compraventa no quedara sin efecto por el mutuo disenso, ya que la transferencia de la propiedad inmueble se perfecciona por el nacimiento de la sola obligacin de enajenar (argumento del artculo 949 del Cdigo Civil Peruano de 1984), esto es, por el simple consentimiento y, por lo mismo, se dice, se requiere otra venta del comprador al vendedor, que no producir efectos retroactivos, sobre todo en dao de terceros.

Sobre este punto, Castaeda comenta que, como en nuestra legislacin la compraventa de bienes muebles no es translativa del derecho de propiedad, ya que ste slo se adquiere por el comprador cuando le hubieren sido entregados, es evidente que el contrato puede ser materia de un mutuo disenso, o sea, quedar sin efecto si el vendedor an no ha cumplido con abonar el precio.

Para finalizar este punto, sealaremos que el mutuo disenso se celebra por voluntad de las partes y -como regla- no requiere de pronunciamiento judicial para que produzca efectos jurdicos, es decir, para que se perfeccione. Por medio del consentimiento se deja sin efecto lo que hizo el propio consentimiento; esta extincin tiene fuerza obligatoria. Esto es lo que tambin se conoce en doctrina como
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consenso contrario o contrarius consensus, y no es ms que un contrato para disolver un contrato anterior. Se podra decir que se trata de un contrato liberatorio, ya que no crea sino que extingue obligaciones. Como ha sido visto, la excepcin est constituida por el mutuo disenso como causal de separacin de cuerpos y eventual ulterior divorcio, en Derecho de Familia, rea en la cual s se requiere la aprobacin judicial del mutuo disenso, para que el mismo sea eficaz. El mutuo disenso, para su validez, debe reunir los requisitos generales que exige la ley peruana. Si el contrato original fuera nulo, no producira efecto alguno y, por consiguiente, el mutuo disenso destinado a resolverlo carecera de objeto.

Si el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sera un acto susceptible de ser inscrito en el Registro respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2019 del Cdigo Civil.

Como recuerda la Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984 , en fin, el artculo 162, tercer prrafo, del Cdigo Civil regula un supuesto especfico de mutuo disenso, en cuanto establece que el representante fingido y quien contrate con l pueden resolver el contrato antes de su ratificacin por el interesado.

CAPITULO II LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO


El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones y contratos, es de carcter consensual. La Comisin Revisora del Cdigo Civil expresa, en criterio que no compartimos, que el mutuo disenso ni siquiera debe ser formal en el caso que deje sin efecto un contrato sujeto a formalidad ad-solemnitatem. Sealan que en esta materia el legislador se aparta de la opinin de Francesco Messineo, quien expresa que el mutuo disenso debe revestir igual forma que el contrato. Segn la Comisin Revisora del Cdigo Civil, el legislador peruano hace suyo el planteamiento de Snchez Romn, que Jos Len Barandiarn recoge en su obra Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, Tomo II, Pgina m582, quien a la letra expone:
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"Ella sola, sin el consentimiento, ni se concibe ni existe, adems de que est exigida como formalidad de la perfeccin, no lo est como solemnidad de la disolucin del contrato; y sabido es que todos los requisitos de carcter formal no se suplen por interpretacin extensiva si la ley no lo establece expresamente. Por otra parte, se pregunta Snchez Romn, cmo sera posible desconocer que el mutuo disenso o acuerdo de voluntades en contrario al que dio nacimiento al contrato, constituir siempre una excepcin irresistible, opuesta que fuera a la demanda de cumplimiento de aqul?". Castaeda: expresa que la ley no exige para el perfeccionamiento del mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el contrato que se deja sin efecto se hubiere perfeccionado por escritura pblica. Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo, el contrato hubiera sido inscrito en los Registros Pblicos, ser necesario que su extincin se inscriba ah, principalmente a fin de que sea conocida por todos.

El artculo 1413 del Cdigo Civil, por su parte, prescribe que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Resulta evidente que este numeral es incompleto, ya que los contratos no slo pueden ser modificados por otros contratos posteriores, sino tambin regulados o extinguidos, segn la lgica que imponen los artculo 1351 y siguientes del Cdigo Civil.

As, si se tratara de la modificacin de un contrato, es evidente que el tema de la formalidad estara regulado explcitamente.

Pero, si estuvisemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso en materia netamente patrimonial), tendramos que aplicar por analoga el citado artculo 1413 del Cdigo Civil, pues resulta ostensible que, si para slo modificar un contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma formalidad, con mayor razn deber exigirse tal formalidad para su
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extincin, entendindose que la extincin es el grado mximo de modificacin de una relacin contractual, al extremo de que se decide variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos.

Finalizamos distinguiendo nuevamente, en lo que al mutuo disenso se refiere, acerca de si este acto se circunscribe al mbito patrimonial o si hablamos del mutuo disenso en Derecho de Familia; ello para referirnos a la formalidad que de acuerdo con el ordenamiento jurdico peruano debe revestir el mutuo disenso entre cnyuges. En lo que respecta a esa formalidad, tal como ha sido dicho oportunamente, ella se realiza a travs de un proceso judicial, el mismo que se encuentra regulado por el Cdigo Procesal Civil.

CAPITULO III CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO


En trminos generales, podemos empezar sealando que, a diferencia del mutuo disenso en Derecho de Familia, cuyo carcter irretroactivo es absoluto, en Derecho de Obligaciones la irretroactividad puede ser relativizada por las propias partes, quienes en funcin de la autonoma de la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produzcan desde el momento de la formacin de la relacin jurdica (es decir, desde la celebracin del acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar los derechos de terceros.Sin embargo, se trata de algo excepcional, ya que de no mediar acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera hacia el futuro. La Comisin Revisora del Cdigo Civil, al abordar este tema, seala que los Mazeaud sostienen que el mutuo disenso no produce efecto retroactivo, ya que la voluntad de las partes sera impotente para crearla y en razn de que el sistema del doble contrato garantiza la seguridad de los actos jurdicos. La Comisin Revisora tambin recuerda el parecer de Messineo, quien seala que "La eficacia del mutuo disenso comienza a correr ex nunc, por consiguiente, si se trata de un contrato de ejecucin continuada o peridica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya ha sido materia de ejecucin"

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Segn la Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984, el legislador se bas en estas razones para no establecer la retroactividad del mutuo disenso, como s lo hace respecto a la nulidad, la anulabilidad y la rescisin de los contratos, casos en que el Cdigo Civil expresamente consagre tal retroactividad.

Esta solucin, a nuestro juicio, es correcta, porque obedeciendo el mutuo disenso a una causa posterior a la celebracin del acto jurdico (el acuerdo de partes), sera errneo y hasta peligroso que el legislador determine laretroactividad de sus efectos. Sin embargo, nada obsta para que en la prctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio, tal como hemos expresado, del derecho de terceros.

Por otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se extinguen las obligaciones creadas por las partes con anterioridad, es consecuencia lgica en los contratos que no son de ejecucin continuada o peridica- que stas deben restituirse recprocamente las prestaciones que ya se hubiesen cumplido.

Por ejemplo, cuando se trata de contratos con efectos traslativos, al resolverse el contrato por mutuo disenso en forma automtica queda sin efecto el ttulo de adquisicin del adquirente.

Supongamos que Hugo vende a Eduardo una cmara de video y se la entrega fsicamente acto seguido de la celebracin del contrato. Por su parte, Eduardo se compromete a pagar su precio en diez cuotas mensuales. Sin embargo, antes de que Eduardo haya pagado la cuarta cuota, ambas partes acuerdan el mutuo disenso. Evidentemente, Hugo tendr que devolver a Eduardo la parte que ya ha recibido del precio (a saber, las tres primeras cuotas), y ste deber restituir a Hugo la posesin del bien. Qu ocurre jurdicamente en este supuesto? Pues que Hugo reasume la calidad de propietario, aunque no sea poseedor de la cmara de video; esto, desde el momento en que se convenga en el mutuo disenso. A su vez, Eduardo adquirira la condicin jurdica de poseedor precario, debido a que su ttulo de adquisicin se extingui en virtud del mutuo disenso, hasta que la restituya a Hugo. En suma, concluimos manifestando que, en trminos generales, el mutuo disenso no tiene efectos retroactivos en la medida en que hace cesar los efectos del acto celebrado anteriormente desde el instante en que es eficaz, lo que en materia de Derecho Patrimonial se
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producir inmediatamente despus de su celebracin y en sede de Derecho de Familia cuando quede consentida y ejecutoriada la resolucin judicial de la Sala de Familia de la Corte Superior respectiva que apruebe la separacin convencional o por mutuo disenso.

La excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex tunc y no ex nunc, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De lo contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro.

1. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE TERCERO.

El artculo 1313 del Cdigo Civil Procesal Peruano establece en su parte final que el mutuo disenso se tiene por no efectuado cuando perjudicare el derecho de un tercero. Esta especificacin, destinada a proteger al tercero que adquiri derechos de una de las partes con anterioridad al mutuo disenso, consagra una vez ms la doctrina de los derechos adquiridos, los mismos que no pueden verse afectados por decisiones privadas.

Siendo ste un principio bsico que se encuentra inmerso en nuestro sistema, pudiera parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la norma positiva y ciertamente lo es, en trminos de rigor conceptual, pero consideramos que no siempre el exceso constituye un pecado, particularmente cuando se trata de resguardar los derechos adquiridos, que es una de las formas de proporcionar seguridad jurdica.

En suma, el mutuo disenso nicamente puede producir efectos para el futuro y no hacia el pasado. No opera, en principio, retroactivamente. La razn, como hemos explicado, es el eventual perjuicio a terceros. Por ello, si el contrato o la relacin jurdica fue resuelta en virtud del mutuo disenso, los derechos constituidos sobre el bien materia de dicho contrato en el lapso que transcurre entre su celebracin y el mutuo disenso subsisten, debido a que la voluntad privada de las partes no es soberana si atenta contra los derechos de terceros.

Esta constituye, como sabemos, la nica limitacin al ejercicio del libre albedro. Los derechos adquiridos por terceros son las fronteras que no puede cruzar la autonoma de la voluntad. Empero, esto no quiere decir que en ningn caso el mutuo disenso puede ser
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retroactivo, ya que de no existir esta barrera, de no haber terceros que pudieran salir afectados, entonces nada impedira a las partes convenir en que los efectos se retrotraigan hacia el pasado.

Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el tercero haya adquirido su derecho a ttulo gratuito u oneroso. Sea cual fuere la forma de adquisicin, su derecho est amparado, ya que el legislador consider, siguiendo el criterio del profesor Len Barandiarn, que la seguridad de los actos jurdicos justifica la solucin adoptada.

La accin de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero opera de manera distinta a la accin de ineficacia regulada por el artculo 195 del Cdigo Civil, la cual exige, en el caso de los actos a ttulo oneroso, que haya habido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de causar un perjuicio al derecho del tercero acreedor. En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala fe o el dolo, ya que haya habido o no el consilium fraudis, el mutuo disenso no puede oponerse al tercero. Como ya hemos explicado, slo se requiere que el tercero sea perjudicado para que pueda interponer la respectiva accin de ineficacia.

2. Excepciones al carcter bilateral del mutuo disenso.

El profesor Castaeda considera que nadie, en forma unilateral, puede desligarse de un contrato sinalagmtico, ya que siempre se requiere el consentimiento del otro contratante. Una excepcin a este principio -segn el propio Castaeda- la encontramos en el contrato de locacin de obra a destajo en que el artculo 1562 del Cdigo Civil de 1936 determinaba que "El dueo de una obra a destajo puede separarse del contrato, pagando al empresario su trabajo y gastos, y lo que justamente podra utilizar". Estima Castaeda que en esta hiptesis legal no es necesario contar con el consentimiento del empresario. El contrato se acaba por voluntad del propietario de la obra. Para el citado profesor sanmarquino constituyen tambin excepciones al principio de que unilateralmente no puede deshacerse el contrato bilateral, la locacin-conduccin por tiempo indeterminado, en la que el locador o dueo puede poner trmino al contrato mediante el aviso de despedida; y el contrato de sociedad en que su duracin se pact por tiempo ilimitado, en el cual el socio puede pedir la disolucin, siempre que no proceda de mala fe ni intempestivamente.
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Sin duda, el tema planteado por el Doctor Jorge Eugenio Castaeda respecto a que la resolucin unilateral de un contrato celebrado a plazo indeterminado, pueda ser considerada como un mutuo disenso, resulta original, pero a su vez cuestionable. Cuando se celebra un contrato a plazo indeterminado, en virtud de los principios generales establecidos en el Derecho Civil Peruano, ello no significa que ese contrato sea o deba ser "eterno". Las partes, sin lugar a dudas, no estarn obligadas a permanecer ligadas para siempre en virtud de dicha relacin contractual. La indeterminacin convenida por ellas implica que ambas estn de acuerdo (por anticipado) en que el plazo del contrato pueda culminar en el momento en el que cualquiera comunique a la otra, su voluntad de apartarse, o dicho en otras palabras, de extinguir la relacin contractual. Pero esta situacin no significa que, cuando una de las partes haga uso de ese derecho, nos encontremos ante una figura asimilable al mutuo disenso, pues ste implica que cuando se deja sin efecto el contrato, ambas partes estn de acuerdo en ello. Podra ocurrir que, cuando se resuelve unilateralmente el contrato, convenga esta resolucin a los intereses de aquel que ejercit su derecho, pero no que suceda lo mismo respecto a su contraparte (vale decir, que sta no se encuentre conforme, satisfecha o de acuerdo con dicha resolucin). Sin embargo, dicha disconformidad ser irrelevante pues, al ser un contrato a plazo indeterminado, ste puede ser resuelto de manera unilateral. Por ltimo, en el caso analizado, el derecho a resolver unilateralmente un contrato convenido a plazo indeterminado nace de la voluntad de las partes, pero en el ejercicio de un precepto legal.

CAPITULO IV DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE EL MUTUO DISENSO Y OTRAS FIGURAS


1. MUTUO DISENSO Y NULIDAD

El mutuo disenso se distingue de manera muy ntida de la nulidad de los actos jurdicos. En primer lugar, debe quedar claro que el mutuo disenso requiere del concurso de ambas partes contratantes.
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En segundo trmino, para que un acto sea declarado nulo, en la medida en que ambas partes convengan en ello, no requerirn acudir a los tribunales de justicia, pero si solamente una es la que alega la nulidad, necesariamente tendr que pasar por un proceso judicial. En tercer lugar, cuando un acto se declara nulo, los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de su celebracin. Finalmente, para que se declare la nulidad de un acto jurdico, ser necesaria la presencia de alguna de las causales establecidas en el artculo 219 del Cdigo Civil. En cambio, para que las partes acuerden el mutuo disenso, ni siquiera requieren expresin de causa.

2. Mutuo disenso y anulabilidad La anulabilidad de un acto jurdico se declara judicialmente, en tanto que el mutuo disenso es extrajudicial.

Por otra parte, un acto anulable es aquel de validez actual pero de invalidez pendiente. Esto significa que podra darse el caso de que nunca se llegara a anular, ms aun teniendo en cuenta el breve plazo prescriptorio que para la anulacin de los actos jurdicos contempla el artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil Peruano (dos aos).

Para declarar la anulacin de un acto jurdico, debe recurrirse necesariamente a los tribunales de justicia, mientras que el mutuo disenso en el mbito contractual es de carcter extrajudicial.

Finalmente, la ley (artculo 221 del Cdigo Civil) establece las causales de anulacin de un acto jurdico. En cambio, no existe una regulacin taxativa respecto de las razones por las cuales las partes pueden dejar sin efecto un acto jurdico por mutuo disenso. Ellas pueden ser de la ms variada ndole, u obedecen, incluso, al simple capricho de las partes.

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3. Mutuo disenso y rescisin

La rescisin es una figura contemplada por el Cdigo Civil Peruano para

el mbito

contractual. Concretamente, ella est regulada de manera general en los artculos 1370 y 1372 de dicho cuerpo legislativo. En cambio, el mutuo disenso no se circunscribe al mbito contractual, sino al de la generalidad de actos jurdicos, siempre y cuando tengan como hemos expresado oportunamente- carcter bilateral.

Luego, la ley peruana establece contados supuestos en los cuales puede rescindirse un contrato, siendo el caso de la venta de bien total o parcialmente ajeno (artculos 1539 y 1540, respectivamente), la compraventa sobre medida (artculo 1575) y la lesin (artculos 1447 a 1456). Como ha sido sealado en diversas ocasiones, la ley peruana no prescribe ninguna causa para que se pacte el mutuo disenso, lo que equivale a decir que dicho acto se puede celebrar sin que exista causa legal alguna de por medio. Cuando se rescinde un contrato, ello tiene que producirse necesariamente a travs de una resolucin judicial. No cabe la rescisin extrajudicial. En cambio, el mutuo disenso en la esfera contractual es por naturaleza extrajudicial.

Cuando se declara rescindido un contrato, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de su celebracin (dado que cuando nos encontramos en presencia de la rescisin, hablamos necesariamente de un vicio de origen). En cambio, el mutuo disenso no tiene efectos retroactivos.

Sin embargo, las figuras jurdicas se asemejan en cuanto a que, luego de rescindido un contrato o acordado un mutuo disenso sobre un acto jurdico, ambos habrn perdido eficacia.

4. Mutuo disenso y resolucin.

La resolucin consagra sus normas generales en los artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil. Ella puede ser de carcter judicial o extrajudicial, tal como lo establecen los artculos 1428, 1429 y 1430 del propio Cdigo. Por su parte, el mutuo disenso tiene carcter extrajudicial.
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La resolucin se basa fundamentalmente en el incumplimiento de una de las partes respecto a las prestaciones que se haba obligado a ejecutar Artculo 1372.- "La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebracin del contrato. (...)."En el contrato celebrado, existiendo, adems, otros supuestos representativos de resolucin, tales como los derivados de la excesiva onerosidad de la prestacin (artculos 1440 a 1446), el saneamiento por eviccin (artculos 1491 y siguientes), y el saneamiento por vicios ocultos (artculo 1503 y siguientes), entre otros. El mutuo disenso, en cambio, no requiere la existencia de causa legal alguna para que las partes convengan en l. La resolucin, por lo general, se concibe como unilateral, en la medida en que una de las partes de una relacin contractual no se encuentra conforme con el cumplimiento de las obligaciones de su contraparte o exista alguna otra causal que la motive. En los contratos que las partes dejan sin efecto recurriendo al mutuo disenso, la naturaleza de este acto es diferente. De otro lado, cuando se resuelve un contrato de manera judicial o extrajudicial, los efectos de dicha resolucin se retrotraen al momento en que se produjo la causal que la motiv. El mutuo disenso no tiene efectos retroactivos.

Finalmente, debemos convenir -en lo que a similitudes respecta- que tanto a travs de la resolucin de un contrato como de un mutuo disenso, lo que se busca es que el mismo sea ineficaz.

5. Mutuo disenso y pago El pago es el medio extintivo de obligaciones idneo por excelencia, ya que implica la ejecucin de la prestacin debida de acuerdo a los principios de identidad, integridad y oportunidad. Una vez efectuado el pago, se extingue la obligacin, pero por cumplimiento, a diferencia del mutuo disenso, en donde se deja sin efecto un acto jurdico (el mismo que puede contener diversas obligaciones pendientes de cumplimiento). Si se tratara de obligaciones que se dejan sin efecto, esto significa que las mismas se extinguen, pero no porque haya habido pago o ejecucin, sino porque las partes acordaron que convena a sus intereses no ejecutarlas.

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6. Mutuo disenso y novacin Guillermo Ospina seala que en la novacin, si bien es cierto que se pacta la extincin de una obligacin, simultneamente se crea otra que la reemplaza. Ello es cierto, ya que la novacin implica necesariamente extinguir una obligacin primigenia y crear otra que la sustituye. En cambio, el mutuo disenso importa extinguir, en el caso de obligaciones, las pendientes de cumplimiento, dejndolas sin efecto alguno y no reemplazndolas por ninguna otra.

7. Mutuo disenso y transaccin Ospina Fernndez ensea que en la transaccin las partes convienen en sacrificar recprocamente parte de sus intereses controvertidos, lo que puede envolver la extincin de alguno o algunos de sus derechos; mas su intencin no es pura y simplemente sta, sino la de compensar ese sacrificio con ventajas que estimen equivalentes, siquiera sea la de consolidar situaciones y derechos que, por consiguiente, dejan de ser litigiosos.

Como sabemos, la transaccin, adems de ser un medio extintivo de obligaciones, en el que las partes se hacen concesiones recprocas, puede convertirse en un medio creativo, regulador o modificatorio de las mismas, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1302 del Cdigo Civil Peruano. Este carcter eventualmente creador de obligaciones que puede revestir la transaccin, no es compartido por el mutuo disenso, ya que a travs de esta figura nicamente se extinguen los efectos de un acto jurdico preexistente. Con el mutuo disenso no se deja subsistir obligacin o deber alguno, en tanto que con la transaccin puede que ello ocurra.

No est dems decir que la transaccin slo puede versar sobre derechos de carcter patrimonial (argumento del artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano), en tanto que el mutuo disenso puede recaer tanto sobre actos de carcter netamente patrimonial como sobre otros que fundamentalmente tengan naturaleza distinta, como es el caso del matrimonio. 8. Mutuo disenso y condonacin

La condonacin es un medio extintivo de obligaciones a travs del cual deudor y acreedor se ponen de acuerdo para dejar sin efecto una obligacin, a ttulo gratuito, sin que ella se ejecute. Por el mutuo disenso las partes (cada una de las cuales es acreedora de una
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obligacin y deudor de otra) convienen en que el acto que han celebrado quede sin efecto. Por lo dems, la condonacin slo tiene efectos dentro del Derecho de Obligaciones y Contratos, en tanto el mutuo disenso extiende su mbito de accin a otras reas del Derecho, dentro de las cuales es el de Familia.

CAPITULO V EVENTUAL EXTINCIN DEL MUTUO DISENSO


Uno de los temas susceptibles de plantear interrogantes es el relativo a lo que ocurrira en caso de que las partes que han dejado sin efecto un acto jurdico por mutuo disenso, posteriormente a su celebracin, concertaran otro mutuo disenso, dejando sin efecto el primero.

Este segundo mutuo disenso, por tanto, tendra por objeto dejar sin efecto el primero. Siendo esto as, lo que cabra preguntarse es si reviviran los efectos del acto jurdico original, o si ellos se mantendran extinguidos.

Es claro, en opinin nuestra, que no existe razn jurdica alguna para considerar impracticable este segundo mutuo disenso. Nada obsta a que las partes que han extinguido una relacin jurdica obligatoria, por considerarlo conveniente para sus intereses, la revivan, con lo que el acto original recobrara sus efectos al devenir en ineficaz el primer mutuo disenso. Evidentemente, la autonoma de la voluntad, que comprende la libertad de contratar y a la libertad contractual, faculta tanto para contratar como para modificar, extinguir, cambiar de opinin y volver a dar vida a cualquier relacin obligacional.

Si las mismas partes pueden contratar entre s tantas veces como deseen a lo largo de sus vidas, sin afectar a terceros en sus convenios, porqu podran estar impedidas de ejercitar su autonoma para extinguir un mutuo disenso? No hay norma que lo prohba, ni expresa ni tcitamente, puesto que nuestro sistema consagra precisamente la autonoma de la voluntad. La nica barrera a ello sera el eventual perjuicio a terceros, y esta restriccin (res inter alios acta) se encuentra atada a cada una de las disposiciones de nuestro cuerpo legal. Por tanto, no existiendo ningn elemento que jurdicamente prive a la relacin obligacional original de su

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eficacia, en virtud del segundo mutuo disenso la recobrara a plenitud, siempre con la salvedad de preservarse los derechos de terceros.

Asimismo, respecto al argumento que en ocasiones se esgrime acerca de que el eliminar una relacin jurdica obligacional y luego hacerla renacer resulta atentatorio contra la seguridad jurdica, la pregunta que de inmediato surge es la siguiente: la seguridad jurdica de quin? Resulta necesario destacar que la seguridad jurdica nicamente puede ser socavada cuando a su vez se atenta contra la justicia y el bien comn. La volubilidad de las partes en el ejercicio privado de su libertad contractual no tiene relacin con el bien comn, como s lo tendra la volubilidad de los legisladores en la dacin de normas legales, pues stas estn dirigidas a la comunidad.

Las decisiones privadas, sean buenas, malas o mltiples, en tanto no afecten a terceros, no resultan lesivas al inters comn; por tanto, no vulneran la seguridad jurdica. Ms aun, inclusive en el mbito del Derecho de Familia, nada impide volver a unirse a la pareja que se separ por mutuo disenso; de hecho, este supuesto ocurre en la realidad con mayor frecuencia de la que uno cree. Finalmente, y retornando al mbito patrimonial, diremos que el nuestro es un sistema de libre mercado, que se basa en la autonoma privada, la misma que a su vez se consagra a travs de la libertad de contratacin y, siendo el mutuo disenso un contrato, considerar que esta figura extintiva de obligaciones es atentatoria contra la seguridad jurdica sera equivalente a afirmar que el sistema contractual tambin lo es.

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CONCLUSIONES
En primer lugar, que LA TRANSACCIN no es la solucin de cualquier problema, sino la solucin de un asunto que debe tener carcter dudoso o litigioso. Nos dice que la transaccin si contiene renuncia expresa en nuestro artculo 1303 del Cdigo Civil nuevamente deja en claro la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. Ambas partes se hacen concesiones recprocas y renuncian a cualquier accin sobre el objeto de la transaccin. Se trata de una renuncia recproca, esencial para la existencia de la transaccin.

EL MUTUO DISENSO, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la autonoma de la voluntad y es el resultado del acuerdo basado en la recproca conveniencia de las partes de la relacin obligacional de no dar curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo.

Un requisito esencial para el TEMA DE MUTUO DISENSO En primer lugar, constituye requisito bsico para un mutuo disenso, que previamente las partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones an no estn cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que an no existe ni lo que ya no existe.

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BIBLIOGRAFIA

CASTAEDA, Jorge Eugenio.Op. cit., Tomo III, Pginas 382 y 383. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Pgina 89. GIORGI, Giorgio. Op. cit., Tomo VII, Pginas 395 a 397. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 330. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Op. cit., Tomo I, Pgina 505. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Op. cit., Tomo II, Pgina 941.

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LINCOGRAFIA
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=dudoso http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=litigio http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=transaccin http://www.castillofreyre.com http://www.castillofreyre.com/articulos/el_mutuo_disenso.pdf

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