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entonces los caracteres o principios del derecho internacional de los derechos humanos, para luego esbozar una definicin de l (43). El derecho internacional de los derechos humanos, como sistema jurdico de derecho positivo, se encuentra regido por los siguientes principios generales: a) Presuncin de Auto-ejecutividad: La doctrina, en forma mayoritaria (44) se ha expedido por la aplicacin inmediata de las normas contenidas en los tratados de derechos humanos en el derecho interno. Ello acarrea la presuncin de operatividad, es decir su aplicacin al caso concreto sin necesidad de una ley de derecho interno que lo reglamente, salvo el caso de normas que ineludiblemente son programticas (45), ya que no se bastan a s mismas y precisan de otra norma que las complete. Desde ese punto de vista, Jimnez de Archaga (46) define los requisitos para que una norma sea autoejecutiva: IJque se pueda derivar de ella en forma directa un derecho a favor de un individuo y 2) que la regla sea lo suficientemente especfica como para poder ser aplicada judicialmente sin que su ejecucin est subordinada a un acto legislativo o administrativo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el hecho de que un artculo de un tratado haga referencia a la ley no es suficiente para que pierda autoejecutividad (47). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina ha sostenido que "cuando unaleyes clarayno exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicacin" (48) y que "siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de los supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata" (49). Lamentablemente, el art. 2 del PSJCR llama a confusin sobre el punto (50) en cuanto expresa:" Si el ejercicio dlos derechos y libertades mencionados en el articulo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los estados parte se comprometen a adoptar, con
(43) Al estudiar dichos caracteres en la presente Seccin Introductoria, ya tendremos en mente ciertos conceptos bsicos que nos permitirn apreciar cmo las doctrinas tradicionales (dualismo y monismo, que analizaremos ms abajo) han debido ceder paso al monismo con primaca del derecho internacional. (44) Conf. Caneado Trindade, Antonio, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 2001, pg. 285 yAyala Corao Carlos, "El Derecho de los Derechos Humanos" en El Derecho 160:758 y toda la doctrina all citada (BuergenthalTh., Nikken E, Jimnez de Archaga E., Bidart Campos G., Monroy Cabra G., y otros) (45) Travieso, Juan "La Recepcin de la Convencin Americana de Derechos Humanos en el Sistema Jurdico Argentino", La Ley 1987-C:645. (46) Jimnez de Archaga, Eduardo, "La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno" en Revista del Instituto Interamericano De Derechos Humanos, San Jos, Enero-Junio 1988, pg. 29. **. (47) OC-7, prrafos 6 a 20. (48) Fa//os218:56. (49)Fa//os315:1492. (50) La cual fue aprovechada por los Estados Unidos de Norteamrica para formular una declaracin interpretativa por la cual con base en esa norma, entienden que los arts. 1 a 32 del PSJCR no son auto-ejecutivos.

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arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". En otraparte de nuestro trabajo analizaremos la interpretacin dada por los tribunales argentinos a esta norma (5 1) , y su valor como pauta de armonizacin del derecho interno con el derecho internacional (52). Aqu slo adelantamos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos la ha interpretado del siguiente modo: "el sistema mismo de la convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades y no a facultar a los estados para hacerlo" (53). La Comisin Euro- / pea de Derechos Humanos, en los albores del funcionamiento de ese sistema, ha sostenido "Las partes... tienen la obligacin de velar para que la legislacin interna se conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos y adoptar, eventualmente, las medidas de adaptacin que resulten necesarias, ya que el Convenio... se impone a todas as autoridades de os estados parte, incluido el Poder Legislativo" (54) . Hemos resaltado el trmino "eventualmente" por cuanto revela que las medidas internas slo son necesarias cuando la norma internacional as lo requiera, pero no en todos los casos; es decir, no cuando son auto-ejecutivas. Por lo tanto, podemos sostener a los fines de este trabajo, que, siempre que de un instrumento internacional de derechos humanos surja el reconocimiento de un derecho con la suficiente precisin como para poder ser aplicado por un juez, esa norma es directamente aplicable a cualquier causa que tramite ante el Poder Judicial o ante la administracin del Estado. Y an en el caso que la norma presentare alguna falencia o no sea todo lo explcita que puede esperarse de una norma por ejemplo contenida en un cdigo; el juez puede, y debe, realizar una interpretacin integradora de la misma a lo efectos de proteger el derecho de que se trate.

Como veremos ms abajo, la CSJN ha reconocido expresamente este \o en los siguie Costa Rica son operativos con base en la presuncin de operatividad que tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos, mayormente cuando su formulacin y contenido excluyen la naturaleza 'ntidamente programtica' que podra hacer ceder la presuncin indicada" (55) . b) Subsidiariedad: Si bien las normas internacionales de derechos humanos son directamente aplicables en el mbito interno de los estados como \imos en el punto anterior, los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos creados por esas normas funcionan en forma subsidiis 1) Ver infra, captulo dedicado a la recepcin del derecho internacional pblico en el derecho argentino. (52) Ver infra, captulo dedicado a la armonizacin de normas dentro del bloque de consntucionalidad. (53)OC-7,loc.Cit. (54) Caso 'Becker'del 9-6-58. (55) CSJN, Setiembre 8 de 1992, autos "Servini de Cubra, Mara el Borensztein, Mauricio" voto del ministro Enrique Petracchi (Fa//os317:771).

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ra al sistema judicial de cada estado. En otras palabras: la parte sustancial de la normativa es decir la que consagra derechos y garantas es de aplicacin inmediata; mientras que la parte procesal, es decir la que regula los mecanismos de proteccin internacional es de aplicacin subsidiaria. Esto es por aplicacin de la regla del agotamiento previo de los recursos judiciales internos antes de acudir a los rganos internacionales (56). Dicha regla es, a su vez, una manifestacin de un principio bsico del derecho internacional general: el de no intervencin o no ingerencia en los asuntos internos de los estados, expresado en el art. 2.7 de la Carta de Naciones Unidas y en las Resoluciones n 2131 (XX) de 1965 y 2625 (XXV) de 1970, de la Asamblea General de ese organismo. Segn dicha norma, ningn estado ni grupo de estados puede inmiscuirse en los asuntos internos de otro. Por lo tanto, si no se ha agotado la va jurisdiccional interna, el estado no ha dado an su ltima palabra. Tambin entra en juego en este punto el concepto de soberana de los estados, al que nos referiremos ms abajo. El principio de subsidiariedad est enunciado como tal en el Prembulo del PSJCR que establece que la proteccin internacional es "coadyuvante o complementaria dla que ofrece el derecho interno dlos estados". Es necesario pues, agotar todos los recursos que provea el derecho interno antes de acudir a los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos; ese requisito est previsto en todos los tratados que crean rganos de aplicacin: el PSJCR en el art. 46.1; el Protocolo del PIDCP en el art. 2 y la Convencin Europea de Derechos Humanos en el art 35. Precisamente la Corte Europea ha sostenido: "el mecanismo de proteccin instaurado por el convenio reviste un carcter subsidiario con relacin a los sistemas nacionales... El convenio confa en primer trmino a cada uno de los estados contratantes el cometido de asegurar el disfrute de los derechos y libertades que el consagra" (57). Por supuesto que el principio de agotamiento de los recursos internos no es absoluto y tiene sus excepciones: cuando exista denegacin o retardo injustificado de justicia; cuando los recursos no existan en la legislacin interna o sean ineficaces; cuando son inaccesibles (por falta de asistencia legal o por el costo del tramite, etc.) (58). c) Progresividad: El principio de progresividad de los derechos humanos, presenta una manifestacin normativa en el Prembulo de la DUDH, que establece el objetivo de que "todos os pueblos y naciones... aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos".
(56) Expresada en el caso"InterhandeF (excepciones preliminares) CIJRecueil 1959, pg. 6. (57) Corte Europea de Derechos Humanos, asunto "Handyside vs. United Kingdom", judgement of 7th december 1976, Series A: v.24, # 48. (58) Sobre el tema en el sistema interamericano puede verse Pinto, Mnica, La Denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, pg. 63 y sigtes. Para el sistema europeo Quesada Polo, Santiago "El Sistema Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos" en Recueildes Cours de i 'Institu International des Droits deL'Homme, XXXSession, 1999, pg. 21 y sigtes.

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Segn Ayala Corao, la progresividad se refiere a "una tendencia manifiesta hacala extensin dlos derechos humanos, de modo continuado e irreversible, tanto en el nmero como en el contenido dlos derechos protegidos, as como en su eficacia y vigor" (59). No se trata, en realidad, de un principio jurdico o normativo, que marque pautas de conducta ni que obligue a interpretar las normas de algn modo u otro (60), sino de una descripcin, de una caracterstica del derecho internacional de los derechos humanos. Vemos entonces que se refiere al permanente incremento de la cantidad de derechos protegidos, del alcance que se le reconoce a cada uno y al perfeccionamiento de los mecanismos internacionales de promocin y proteccin de los derechos humanos. Tambin apunta, en el caso de los derechos econmicos, sociales y culturales, al grado creciente de obligatoriedad de ese tipo de derechos. Al referirse a este principio, Gutirrez Posse (61) sostiene: "Laprogresividad de los derechos humanos se explica por el hecho de que al ser inherentes a la persona, es posible ir extendiendo elmbito deproteccin al ejercicio de derechos que antes no gozaban de ella. No se trata del reconocimiento de nuevos derechos sino de derechos cuyo ejercicio finalmente merece | la proteccin por el ordenamiento jurdico positivo". Y agrega "En nuestro I mbito interno la Constitucin Nacional, ya en su redaccin de 1853, verfi-j caba esta caracterstica dlos derechos delhombre... en elart. 33". Ese carcter descriptivo tambin le es asignado al principio por Nikken (62), quien lo define como un "fenmeno en virtud del cual el rgimen de proteccin internacional de los derechos humanos tiende a expandir su mbito de modo continuado e irreversible, tanto en o que se refiere al numero y contenido de os derecho protegidos, como en lo que toca a la eficacia y al vigor de los procedimientos... Por ello puede afirmarse que (dicho rgimen) ms que como sistema establecido se ha manifestado como un proceso" (el destacado nos pertenece). d) Provisin de un Estndar Mnimo de Proteccin: El derecho internacional de los derechos humanos establece pautas mnimas a las que los estados se obligan. Esas pautas apuntan tanto a la cantidad de derechos como al alcance que se le reconoce a cada uno (es decir, son cuantitativas y cualitativas). El estado se obliga entonces a garantizar un piso mnimo de derechos a las personas sujetas a su jurisdiccin, pero nada impide al contrario reconocer en su derecho interno ms derechos o reconocerlos en mayor medida que los instrumentos internacionales.
(59) Cont. Ayala Corao, Carlos, op. cit., pg. 758. (60) Aun cuando el autor citado en la nota anterior asimila este principio al principio de interpretacin pro homine de las normas, con lo cual se da el carcter de una pauta interpretativa, adems del carcter descriptivo que nosotros le asignamos. (61) Gutirrez Posse, Hortensia, "Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos" en El Derecho 163:863. (62) Nikken, Pedro, "Bases de la Progresividad en el Rgimen Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos" en Derechos Humanos en lasAmricas: Homenaje a la memoria de Carlos A. Dunshee de Abranches, Washington, CIDH, 1984, pgs. 22 y 23.

PABLO Luis MANILI Este principio se desprende de varias normas: el art. 29.b del PSJCR aclara que no ser interpretado como negacin o limitacin de cualquier derecho que pueda estar reconocido en la legislacin interna de los Estados parte. Otro tanto se infiere del art. 5.1 del PIDCP. El necesario complemento de este carcter mnimo es el principio pro homine (al cual nos referiremos in extenso ms abajo) segn el cual el intrprete debe elegir la norma ms benfica para el sistema de derechos humanos, sin reparar en si ella est contenida en un tratado, en la constitucin o en la ley. e) Irreversibilidad: La irreversibilidad de los derechos humanos surge de algunas normas contenidas en los tratados de derechos humanos. El art. 4 del PSJCR, al referirse a la pena de muerte establece que aquellos Estados que la hubieren abolido, no podrn restablecerla y que los que la tuvieren prevista, no extendern su aplicacin a delitos a los que no se aplique actualmente. El art. 7.6 del mismo cuerpo establece con referencia al hbeas corpus preventivo, que aquellos estados que lo tuvieren previsto en su legislacin, no podrn restringirlo ni abolirlo en lo sucesivo. El principio ha sido definido como "la imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho como inherente a la persona humana una vez que el estado asilo ha hecho en un instrumento internacional" (63). Es decir que una vez que al ratificar un tratado se reconoce un derecho como inherente a la persona, no existe la posibilidad de dar marcha atrs sobre el tema: el Estado queda obligado a continuar reconociendo ese derecho aun cuando, luego, denuncie ese tratado. En otras palabras, aun cuando el continente (tratado) pierda vigencia, su contenido (derechos) se mantiene como obligacin del Estado. Desde un punto de vista filosfico-antropolgico, Nikken ha sostenido "La dignidad humana no admite relativismos, de modo que sera inconcebible que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, maana pudiera dejar de serlo por una decisin gubernamental" (64). Creemos necesario hacer una precisin: que el principio requiere, para su funcionamiento, la existencia de una clusula de derechos implcitos o no enumerados en la constitucin nacional. En derecho constitucional comparado, las clusulas de derechos implcitos, invariablemente hacen referencia expresa o implcita a la dignidad de la persona humana como fuente de derechos(65), la cualhuelga decirlo es tambin la fuente de inspiracin de los derechos humanos contemplados en derecho internacional (66). Por lo tanto, si el estado ya reconoci ese derecho como derivado de la dignidad humana, deber seguir reconocindolo.
(63) Ayala Corao, Carlos, op. cit. pg. 781. (64) Nikken Pedro, "El Concepto de Derechos Humanos" en Estudios Bsicos de Derechos Humanos I, San Jos, IIDH, 1994, pg. 24. (65) Conf. Redlich, Norman, "AreThere 'Certain Rights...' Retained byThe People?" en la obra colectiva The Rights Retained byThe People, Virginia, George Masn University Press, 1989, pg. 127ysigtes. (66) Conf. Verdross, Alfred, "La Dignit de la Personne Humaine base des Droits de l'Homme" en Osterr.Z. Offentl.RechtundVolkerrecht3l,i-anviei 1980, pg. 271.

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Ahora bien: si afinamos el anlisis, advertimos que esto ocurre, no por obra del derecho internacional de los derechos humanos, sino por obra del derecho constitucional, que luego de la (hipottica) denuncia del tratado, sigue alojando y conteniendo en su seno a dicho derecho, como implcito. Ello se aclara si agregamos que, a partir de la denuncia del tratado, el Estado queda liberado internacionalmente de responderen ese mbito por un eventual incumplimiento del mismo; esto es la prueba de nuestra afirmacin en el sentido que es el derecho constitucional el que obliga al Estado luego de ese evento (67). En conclusin, la irreversibilidad no es patrimonio exclusivo del derecho internacional de los derecho humanos, sino que necesita para su concrecin del derecho constitucional del estado, aunque no por ello deja de ser un principio general del primero. f) Convergencia con el Derecho Interno: Hemos podido apreciar que en los dos ltimos principios estudiados hay una participacin activa del derecho interno como complemento del derecho internacional de los derechos humanos: por el carcter mnimo de ste y por aplicacin del principio pro homine, se aplica la norma ms beneficiosa, sea interna o internacional; y por el principio de irreversibilidad, cuando un Estado denuncia un tratado, su derecho constitucional retiene en su seno los derechos que aqul contemplaba. Este fenmeno ha provocado que cierta doctrina sostuviera que existe un Derecho de los Derechos Humanos, en el cual convergen el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, para dar nacimiento a una 'rama jurdica autnoma' (68). Discrepamos con esta postura, aun cuando en lneas generales es muy til para ordenar y exponer las fuentes de los derechos humanos (69); ya que complica las cosas ms de lo que las simplifica: en primer lugar porque crea una categora ms, aparte de la que denominamos derecho internacional de los derechos humanos, con la cual ya existen crticas y dudas acerca de su autonoma cientfica respecto del derecho internacional general; en segundo lugar porque no slo el derecho constitucional colabora y complementa al derecho internacional en la proteccin de los derechos de la persona humana: tambin lo hacen el derecho penal, el administrativo, etc (volveremos sobre el tema de las fuentes de los derechos humanos ms abajo) .Y en tercer trmino, porque esta caracterstica se da tambin en derecho internacional general, si bien en forma menos pronunciada: ya en 1923 el maestro alemn
(67) Existe otra explicacin posible al punto, y es la siguiente: que el ncleo de los derechos humanos, una vez consagrados en los tratados, pasa a ser una norma consuetudinaria internacional, por lo cual una vez denunciado el tratado, la obligatoriedad permanece con fundamento en la costumbre. No obstante, creemos que la explicacin que sostenemos es ms satisfactoria pues no requiere demostrar la existencia de esa costumbre y porque es inmediata, es decir no necesita que transcurra el tiempo requerido para que la norma contenida en un tratado pase a ser costumbre internacional. (68) Ayala Corao, Carlos, op. cit. pg. 759. (69) Ver infra captulo dedicado a las fuentes de los derechos humanos.

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Triepel (70) enseaba en la Academia de Derecho Internacional de la Haya: "Para cumplir su misin, el derecho internacional est continuamente obligado a recurrir al derecho interno. Sin ste, aqul es, en muchos aspectos, totalmente impotente. Es como un mariscal que da sus rdenes a los jefes de tropa, pero dichas ordenes no sern efectivas si los generales, a su vez siguen esas instrucciones...". Sin perjuicio del dualismo que traslucen estas palabras (sobre lo cual volveremos ms abajo), demuestran que la necesidad del derecho interno es tambin patrimonio del derecho internacional general y no slo de la rama que se ocupa de los derechos humanos. Por todo ello creemos, que existe una permeabilidad especial y acentuada entre esta rama del derecho internacional y el derecho interno en general (especialmente pero no nicamente el constitucional), ambos se complementan, se influyen y se enriquecen mutuamente. El derecho internacional se internizay el derecho interno se internacionaliza (71): uno penetra al otro. Toda postura que no sea el monismo con primaca del derecho internacional ya no responde a la realidad jurdica posterior a la segunda guerra mundial. Volveremos sobre este tema ms abajo.

VIL ESBOZO DE DEFINICIN

Con base en los principios que analizamos ms arriba, estamos en condiciones de elaborar una definicin del derecho internacional de los derechos humanos en el sentido que lo utilizaremos a lo largo del presente trabajo: "Es la rama del derecho internacional que tiene por fuente tratados, costumbres y principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, que se ocupa de la promocin y proteccin de las libertades fundamentales de la persona y de los grupos humanos, tanto a travs de su consagracin normativa como a travs dla creacin de rganos de control; que a la vez se nutre y enriquece con el derecho interno de cada estado en la medida que ste provea una proteccin mas amplia del sistema de esas libertades". Esa rama del derecho presenta caracteres especiales respecto del derecho internacional general: brinda una proteccin subsidiaria a la que da / el derecho interno, se encuentra en permanente progresividad, y formula un conjunto de requisitos mnimos que los estados deben observar, sin perjui- / ci de poder ampliar la proteccin a travs de su derecho interno.

VIII. SNTESIS DEL CAPTULO

a) La tarea de definir un concepto "neutro" de derechos humanos (en sentido subjetivo; como facultad de actuar) es muy difcil, y al intentarlo, nos
(70) Triepel, Heinrich, "Les Rapports entre le Droit Interne et le Droit International" en RCADI, Vol. I, 1923, pg. 106. (71) En este punto discrepamos parcialmente con Bidart Campos, Germn y Albanese, Susana, que sostienen que "el derecho constitucional se internacionaliza parcialmente y el derecho internacional se constitucionaliza" (Derechos Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario, Buenos Aires, Ediar, 1998, pg. 180). Creemos que el derecho internacional se integra a todo el derecho interno y no slo al constitucional.

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vemos rodeados por dos precipicios: el caer en una definicin iusnaturalista o el caer en un concepto positivista. b) Ante ello, hemos preferido construir una definicin a partir de los caracteres de los derechos humanos, a los que denominamos tambin principios generales de los derechos humanos en sentido subjetivo. Dichos principios son, a nuestro juicio: inmanencia, necesariedad, inalienabilidad, imprescriptibilidad, oponibilidad y exigibilidad erga omnes, universalidad e irreversibilidad. c) Los caracteres o principios generales del derecho internacional de los derechos humanos (en sentido objetivo: como rama del derecho positivo) son: carcter autoejecutivo de sus normas, subsidiariedad de los sistemas de proteccin, progresividad, carcter mnimo del estndar que provee a los estados, irreversibilidad y mutua complementacin con el derecho interno. A partir de estos principios hemos esbozado su definicin y hemos adelantado nuestra opinin en el sentido que, en esta rama del derecho internacional se profundizan la necesidad de asumir una postura monista con primaca del derecho internacional. Todos estos conceptos, caracteres y principios son las bases sobre las que cimentaremos nuestro trabajo, y nos remitiremos a ellos a lo largo de todo su desarrollo.