Acórdão STJ - Lei Seca

Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) RELATOR R.P/ACRDO RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO INTERES. ADVOGADO : MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE : MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : EDSON LUIZ FERREIRA : MARCELO TURBAY FREIRIA E OUTRO(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO - "AMICUS CURIAE" : RMULO COELHO DA SILVA - DEFENSOR PBLICO DA UNIO EMENTA PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAO DO NDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE VECULOS. VEDAO AUTOINCRIMINAO. DETERMINAO DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE S PODE SER REALIZADA POR MEIOS TCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR QUE PREV EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAO DO NDICE DE CONCENTRAO DE LCOOL NO SANGUE. PRINCPIO DA LEGALIDADE. 1. O entendimento adotado pelo Excelso Pretrio, e encampado pela doutrina, reconhece que o indivduo no pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafmetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princpio segundo o qual ningum obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere ). Em todas essas situaes prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecuo estatal. 2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propsitos no se pode cometer o equvoco de ferir os direitos fundamentais do cidado, transformando-o em ru, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em decorrncia de uma inaceitvel exigncia no prevista em lei. 3. O tipo penal do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que no permite a aplicao de critrios subjetivos de interpretao, qual seja, o ndice de 6 decigramas de lcool por litro de sangue. 4. O grau de embriaguez elementar objetiva do tipo, no configurando a conduta tpica o exerccio da atividade em qualquer outra concentrao inferior quela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional. 5. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que considerasse hbeis tipicidade da
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conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por mtodos tcnicos e cientficos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilmetro. 6. No se pode perder de vista que numa democracia vedado ao judicirio modificar o contedo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurdica. Alis, no demais lembrar que no se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar. 7. Falece ao aplicador da norma jurdica o poder de fragilizar os alicerces jurdicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce misso essencial no estado democrtico. No papel do intrprete-magistrado substituir a funo do legislador, buscando, por meio da jurisdio, dar validade norma que se mostra de pouca aplicao em razo da construo legislativa deficiente. 8. Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurdicas s exigncias da sociedade. Interpretaes elsticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juzes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, violam o princpio da reserva legal, inscrito no art. 5, inciso II, da Constituio de 1988: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". 9. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Retomado o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior, rejeitando a questo de ordem proposta pelo Sr. Ministro Og Fernandes, mantendo a apreciao do presente recurso especial como representativo de controvrsia; aps o voto do Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), acolhendo a questo de ordem; aps o voto do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), rejeitando a questo de ordem; aps o voto do Sr. Ministro Gilson Dipp, rejeitando a questo de ordem; aps o voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, rejeitando a questo de ordem e aps o voto do Sr. Ministro Jorge Mussi, rejeitando a questo de ordem, Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por maioria em rejeitar a questo de ordem. O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze, na sesso do dia 14/03/2012, votou pela rejeio da questo de ordem. Vencidos, quanto questo de ordem, os Srs. Ministros Og Fernandes e Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS). Retomado o julgamento, quanto ao mrito, aps o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes negando provimento ao recurso, acompanhando a divergncia inaugurada pelo Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador

Convocado do TJ/RJ); aps o voto do Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior, no mesmo sentido e aps o voto-desempate da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente da Terceira Seo, negando provimento ao recurso, a Seo por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembagador Convocado do TJ/RJ), que lavrar o acrdo. Vencidos os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze (Relator), Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Gilson Dipp e Jorge Mussi. Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ). Votaram com o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) a Sra. Ministra Laurita Vaz e os Senhores Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente da Terceira Seo, em voto-desempate. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 28 de maro de 2012(Data do Julgamento).
Ministra Maria Thereza de Assis Moura Presidente
Ministro Adilson Vieira Macabu (desembargador Convocado do Tj/rj) Relator
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CERTIDO DE JULGAMENTO TERCEIRA SEO
Nmero Registro: 2009/0025086-2

Nmeros Origem: 20080020091300 PAUTA: 14/12/2011 20080110361553 361553
REsp 1.111.566 / DF
MATRIA CRIMINAL
JULGADO: 14/12/2011
Relator Exmo. Sr. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE Presidente da Sesso Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Subprocuradora-Geral da Repblica Exma. Sra. Dra. JULIETA E. FAJARDO C. DE ALBUQUERQUE Secretria Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO AUTUAO
RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO INTERES. ADVOGADO : : : : : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS EDSON LUIZ FERREIRA MARCELO TURBAY FREIRIA E OUTRO(S) DEFENSORIA PBLICA DA UNIO - "AMICUS CURIAE" RMULO COELHO DA SILVA - DEFENSOR PBLICO DA UNIO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislao Extravagante - Crimes de Trnsito
CERTIDO Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Adiado o julgamento por indicao do Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f)
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, fundamentado na alnea "a" do permissivo constitucional, contra acrdo do respectivo Tribunal de Justia. Relatam os autos que o recorrido foi denunciado pela prtica do crime previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, tendo o Juiz de primeiro grau recebido a inicial acusatria. Inconformada, a defesa impetrou ordem de habeas corpus perante o Tribunal de Justia alegando que, com o advento da Lei n 11.705/2008, foi alterada a redao do art. 306 da Lei n 9.503/1997, passando a constituir elementar do tipo que o acusado tenha "concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas", o que tornou atpica sua conduta, visto que no se submeteu a nenhum exame pericial, tais como o etilmetro ("bafmetro") ou o exame de sangue, nicos meios aptos a comprovar a quantidade exata de lcool a fim de caracterizar o crime. Ressalvou que, por ser a nova lei mais benfica, deve ser aplicada retroativamente para tornar sua conduta atpica. O Tribunal de origem, por maioria de votos, concedeu a ordem nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS - CONSTATAO DE EMBRIAGUEZ ALTERAES LEGISLATIVAS - ART. 306 DO CTB CONCENTRAO DE LCOOL NO SANGUE - EXAMES TCNICOS ESPECFICOS - IMPRESCINDIBILIDADE. I. A antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influncia de lcool, sem indicar quantidade especfica. Simples exame clnico poderia

perfeitamente atender exigncia do tipo. II. A Lei n 11.705/08 incluiu na redao do artigo a 'concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas' ou 'trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes' (Art. 2 do Decreto n 6.488 de 19.6.08). III. A prova tcnica indispensvel e s pode ser aferida com o uso do chamado 'bafmetro' ou com exame de dosagem etlica no sangue. IV. O legislador procurou inserir critrios objetivos para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou situao mais favorvel queles que no se submeterem aos exames especficos. A lei que pretendia, com razo, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal. V. Se a lei mais favorvel, retroage para tornar a conduta atpica. VI. Ordem concedida para trancar a ao penal, por ausncia de justa causa. (fls. 80/81)
Da o especial, em que o Ministrio Pblico alega violao aos arts. 43, I, e 157, ambos do Cdigo de Processo Penal, e 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, sustentando, em sntese, que "afigura-se absurda, redundante e contrria prpria evidncia das coisas, d.v., condicionar o recebimento da inicial prova cabal do cometimento do ilcito" (fl. 111). Refora, ademais, que, muito embora seja legtima a recusa do suspeito em soprar o etilmetro ou a fornecer sangue para o exame de alcoolemia, ilegal sujeitar a persecuo penal estatal vontade do acusado em se submeter aos referidos exames. Busca, assim, seja provido o recurso especial para que se restabelea o recebimento da denncia operado no Juzo de primeiro grau. Contrarrazes apresentadas s fls. 125/142. O Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, ento Relator, acolhendo a manifestao do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios s fls. 163/165, diante da multiplicidade de recursos que veiculam a matria, admitiu o presente recurso especial como representativo da controvrsia, determinando a suspenso nos Tribunais de segunda instncia dos recursos nos quais a discusso esteja

estabelecida, nos termos do art. 543-C, 2, do CPC, e art. 2, caput, da Resoluo n 8/2008 desta Corte (deciso publicada em 16/11/2010, fl. 171). A Procuradoria Geral da Repblica opina pelo provimento do recurso especial, em parecer assim ementado (fls. 273/288): RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ALCOOLEMIA NA CONDUO DE VECULO AUTOMOTOR. TESTE DO 'BAFMETRO'. - Adequao do paradigma para a produo de deciso capaz de ser utilizada em recursos repetitivos. Relevncia da controvrsia que, direta ou indiretamente, afeta toda a populao brasileira. - A proibio da autoincriminao no tem o alcance de deixar ao arbtrio do suspeito, mesmo visivelmente embriagado, a prerrogativa de ser ou no processado pelo crime de direo sob o efeito de lcool. - Carter falacioso da argumentao que considera a nova redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito, operada pela Lei n 11.705/2008, mais benigna do que a redao anterior, que no estabelecia o parmetro de 6 decigramas de concentrao de lcool no sangue. Enquanto na lei anterior bastava estar (visivelmente) embriagado para incidir na norma penal, na nova redao pratica o crime tanto quem est embriagado quanto quem apresenta concentrao de lcool igual ou superior a 6 decigramas no sangue. - Parecer pelo provimento do recurso especial e pela formao do entendimento, na esteira de precedentes do STF e do STJ, de que 'a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de percia, respeitado o direito contra a autoincriminao, podendo a percia ser suprida por exame clnico ou prova testemunhal, nas hipteses em que a sintomatologia da embriaguez se apresente indisfarvel, dando conta de que os 6 decigramas de concentrao de lcool foram excedidos.
Na Petio n 133.503 (fls. 290/292), a Defensoria Pblica da Unio requereu o seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae, bem como vista dos autos para manifestao. Os autos foram a mim atribudos, ocasio em que deferi o pedido formulado pela Defensoria Pblica, a qual trouxe sua manifestao s fls. 312/321, alegando, em preliminar, a incidncia da Smula n 7 desta Corte e Smula n 284 do Supremo Tribunal Federal, e, no mrito, reitera os argumentos trazidos nas diversas

peas defensivas e documentos constantes dos autos. o relatrio.
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VOTO-VENCIDO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE (RELATOR): De incio, cumpre ressaltar que o exame do presente recurso no atrai a incidncia da Smula n 7 desta Corte, tendo em vista que a matria nele versada exclusivamente de direito, sendo prescindvel o reexame de provas, razo pela qual no prospera a alegao da Defensoria Pblica da Unio no sentido do no conhecimento deste recurso especial. Tambm no prospera o argumento de incidncia da Smula n 284 do Supremo Tribunal Federal, pois o art. 43, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, apontado como violado, foi revogado pela Lei n 11.719/2008. que, na verdade, a norma do art. 43 do CPP, por questo de sistematizao, foi deslocada para o art. 395, no captulo que trata do procedimento comum, pela mesma Lei n 11.719/2008. De igual forma, no procede idntica alegao em relao ao art. 157 do CPP ("O Juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova"), visto que esse mesmo dispositivo est retratado na nova redao do art. 155. No mrito, o que se discute no presente recurso especial repetitivo , em sntese, se com a nova redao do artigo 306 do CTB, trazida pela Lei n 11.705/2008, popularmente conhecida como "Lei Seca", que passou a exigir a quantidade mnima de 6 decigramas de concentrao de lcool por litro de sangue para a caracterizao do crime, tornou-se imprescindvel a comprovao desta dosagem apenas por meio de exames tcnicos, quais sejam, o uso do etilmetro ("bafmetro") ou o exame de sangue.
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O tema j foi objeto de debate em ambas as Turmas que compem a Terceira Seo desta Corte Superior, perfilhando cada qual caminho diverso. A Egrgia Sexta Turma possui o entendimento no sentido de que a nova redao do art. 306 do CTB trouxe uma elementar objetiva no tipo penal, tornando-se, assim, imprescindvel a comprovao exata da dosagem etlica para a caracterizao do crime, o que s poder ser feito por meio dos aludidos exames tcnicos, sob pena de atipicidade da conduta. A propsito, confira-se: HABEAS CORPUS . TRANCAMENTO DA AO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO. 1. Antes da edio da Lei n 11.705/08 bastava, para a configurao do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influncia de lcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. 2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mnima exigvel e excluiu-se a necessidade de exposio de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissvel, ou seja, a figura tpica s se perfaz com a quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue o que no se pode presumir. A dosagem etlica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas. 3. Essa comprovao, conforme o Decreto n 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), este ltimo tambm conhecido como bafmetro. 4. Cometeu-se um equvoco na edio da Lei. Isso no pode, por certo, ensejar do magistrado a correo das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade. 5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, indispensvel a prova tcnica consubstanciada no teste do bafmetro ou no exame de sangue. 6. Ordem concedida. (HC n 166.377/SP, Relator o Ministro OG FERNANDES , DJe de 1/7/2010.) Por sua vez, a Egrgia Quinta Turma vem sustentando
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prescindibilidade da prova tcnica para a configurao do delito do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Veja-se, a respeito: PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CARACTERIZAO. EXAME PERICIAL. TESTE DE ALCOOLEMIA OU BAFMETRO. PRESCINDIBILIDADE. AVERIGUAO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. EXAME CLNICO E PROVA TESTEMUNHAL. ADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. Hiptese em que a Corte estadual, no obstante a existncia de depoimentos de testemunhas no sentido de que o ru conduzia o veculo sob influncia de lcool, o absolveu da imputao, sob o entendimento de que o tipo penal 'no se contenta com o exame clnico, exigindo demonstrao tcnica do teor alcolico do motorista', sendo que no foi possvel a averiguao do teor de lcool em seu sangue, uma vez que no fora realizado exame pericial. II. O delito de embriaguez ao volante configura-se por meio da prova de que o condutor ingeriu bebida alcolica em concentrao por litro de sangue igual ou superior fixada na norma incriminadora - aferida por teste de alcoolemia ou de sangue -, ou ento que estava sob a influncia de substncia psicoativa que causasse dependncia - averiguada por meio de exame clnico ou depoimento testemunhal. III. Para a caracterizao da conduta prevista no tipo do art. 306 do CTB no imprescindvel a realizao de exame pericial ou teste de bafmetro, bastando a prova testemunhal ou exame clnico, quando impossvel a realizao da prova tcnica. IV. Afastada a imprescindibilidade da prova tcnica para a configurao do delito, deve ser determinada a cassao do acrdo recorrido, de modo que outro seja proferido com base na jurisprudncia desta Corte. V. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (REsp n 1.208.112/MG, Relator o Ministro GILSON DIPP , DJe de 15/6/2011.) Nesse mesmo sentido, ainda, HC n 178.882/RS (Relator o Ministro Jorge Mussi, julgado em 18/8/2011), HC n 117.230/RS (Relatora a Ministra Laurita Vaz, julgado em 23/11/2010), HC n 195.354/MT (Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu, julgado em 2/8/2011) e RHC n 26.432/MT (Relator o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 19/11/2009). No caso dos autos, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios,
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seguindo a mesma linha da Sexta Turma desta Corte, ao entendimento de que a Lei n 11.705/2008, por ser mais benfica, retroage, concedeu a ordem para trancar a ao penal por atipicidade da conduta, j que nenhum exame tcnico fora feito no acusado a fim de comprovar a quantidade mnima de lcool por litro de sangue. Muito embora essa tese, num primeiro momento, aparente ser irrecusvel, entendo que o tema merece maior reflexo. O recorrido foi denunciado pela prtica do crime previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que possua a seguinte redao poca dos fatos: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem : Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Ocorre que, em 19 de junho de 2008, entrou em vigor a Lei n 11.705/2008, a chamada "Lei Seca", que, conquanto tenha mantido a mesma pena, alterou a redao do caput do referido artigo nos seguintes termos: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia : Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. Em razo desse pargrafo nico, foi editado o Decreto n 6.488, de 19 de junho de 2008, disciplinando a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia para efeitos de caracterizao do referido crime, in verbis: Art. 2o Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte:

I - exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes. indiscutvel que a inteno do legislador, ante os anseios da sociedade por um trnsito mais seguro, j que o Brasil o pas em que mais se mata e morre no trnsito, foi a de estabelecer maior rigor ao condutor que dirigir embriagado, o que se pode verificar pela simples leitura do art. 1 da Lei, in verbis: Art. 1o Esta Lei altera dispositivos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool , e da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4o do art. 220 da Constituio Federal, para obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem ou oferecem bebidas alcolicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime dirigir sob a influncia de lcool. Ademais, a nova lei, apesar de manter a possibilidade de aplicao dos institutos despenalizadores previstos na Lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), para os crimes de trnsito de leso corporal culposa, faz ressalva expressa nos casos em que o agente estiver "sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia" (art. 291, 1, inciso I, do CTB, includo pela Lei n 11.705/2008). Portanto, conclui-se que o indivduo que causar leso corporal culposa na direo de veculo automotor, e que estiver sob a influncia de lcool, no poder mais ser beneficiado com proposta de conciliao civil, tampouco com o benefcio da transao penal, evidenciando, sem dvida alguma, o maior rigor da lei. Alm disso, impende ressaltar que para a caracterizao do crime do art. 306 do CTB, em sua redao anterior, era preciso que o condutor estivesse "sob a influncia de lcool" e "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", isto ,

alm da ingesto de lcool, deveria ficar comprovada a direo anormal do veculo, por exemplo, a conduo em zigue-zague, ou na contramo, ou em cima da calada, o que, a par da divergncia doutrinria e jurisprudencial existente, denotava o ntido carter de crime de perigo concreto do tipo penal, exigindo-se, portanto, um risco potencial de dano ao bem jurdico tutelado pela norma. Todavia, com a mudana trazida pela denominada "Lei Seca", no mais preciso que se constate a direo anormal do veculo para caracterizar o crime, em que pese a opinio contrria de parcela da doutrina e jurisprudncia, bastando que o condutor do veculo esteja com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas. Apesar de no ser a questo aqui tratada, a meu ver, agora indiscutvel que o crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro de perigo abstrato, no se exigindo qualquer resultado naturalstico para a configurao do delito. Esse entendimento reforado por recente precedente do Supremo Tribunal Federal que, inclusive, atestou a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Eis a ementa respectiva: HABEAS CORPUS . PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A objetividade jurdica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera proteo da incolumidade pessoal, para alcanar tambm a tutela da proteo de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos nveis de segurana nas vias pblicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou no, concretamente, o bem jurdico tutelado pela norma, porque a hiptese de crime de perigo abstrato, para o qual no importa o resultado. Precedente. III No tipo penal sob anlise, basta que se comprove que o acusado conduzia veculo automotor, na via pblica, apresentando concentrao de lcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurdico tutelado e, portanto, configurado o crime. IV Por opo legislativa, no se faz necessria a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige

embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previso legal. V Ordem denegada. (HC n 109.269/MG, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI , DJe de 11/10/2011.) Alis, foi justamente por esse motivo que o legislador ordinrio, retirando da norma a parte "sob a influncia de lcool" e "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", estabeleceu a quantidade mnima de lcool por litro de sangue no tipo penal, para encerrar de vez essa discusso - se crime de perigo concreto ou abstrato - e, consequentemente, estabelecer a chamada "tolerncia zero" aos condutores que persistirem em dirigir embriagados, mostrando-se irrelevante verificar se o comportamento do indivduo atingiu concretamente ou no o bem jurdico protegido. Se estas s no bastassem, h ainda mais evidncias do esprito de que se imbuiu o legislador. Como se sabe, a Lei n 11.705/2008 foi fruto da converso, com inmeros acrscimos, da Medida Provisria n 415/2008, que tratava basicamente da proibio de comercializao de bebidas alcolicas em rodovias federais. Do trmite legislativo de converso, colhe-se o parecer da Comisso Mista responsvel pelo projeto apresentado ao Plenrio do Congresso Nacional, expresso dos reais motivos que levaram os parlamentares a implementarem mudanas mais profundas no Cdigo de Transito Brasileiro do que aquelas pretendidas inicialmente com a aludida Medida Provisria: No de comrcio ou trnsito que a medida provisria cuida. Ela cuida da vida de cada brasileiro! Sabe-se dos elevados ndices de acidentes de trnsito no Pas e de sua relao com a embriaguez ao volante. De fato, em todo o mundo - no apenas no Brasil - se reconhece que essa uma conduta que atenta contra a segurana de passageiros e pedestres, contra o patrimnio pblico e o privado, e que causa danos irreparveis. Nada mais acertado, ento, do que buscar uma legislao rigorosa com vistas a combater qualquer elemento ou condio que possa facilitar o consumo de bebidas alcolicas pelos motoristas. (...) Na iniciativa de imprimir maior severidade no julgamento dos

condutores que cometem crimes de trnsito ao dirigirem sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa, contou-se com a destacada colaborao da Frente Parlamentar pela Segurana de Trnsito, do Comit Nacional de Mobilizao pela Sade, Segurana e Paz no Trnsito e, em especial, do Deputado Beto Albuquerque, incansvel defensor de um trnsito mais seguro no Pas. As propostas visando a atender tal propsito passam necessariamente pela intransigncia mxima quanto a qualquer possibilidade de tolerncia ou condescendncia com condutas criminosas no trnsito. Isso, porque pesa demasiado a todos ter de conviver, como j foi dito repetidas vezes, com tantos sinistros decorrentes da violncia de trnsito que ceifam milhares de vidas e deixam feridos ou incapazes milhares de brasileiros, anualmente, causando traumas incomensurveis para as famlias vitimadas e prejuzos gigantescos para o Pas. (...) Para esse art. 306, conforme emenda da Senadora Lcia Vnia, recomenda-se a alterao da sua redao para evitar dar margem a qualquer interpretao favorvel ao condutor que dirigir sob a influncia do lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia.
certo que o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro poderia ter uma redao mais apropriada, que evitasse a possibilidade de interpretao que esvaziasse seu contedo e a prpria finalidade de poltica pblica de fundamental importncia e alcance social. Todavia, isso no quer dizer que o Poder Judicirio deva se restringir a uma interpretao meramente literal da norma, desprezando a indiscutvel inteno do legislador em tornar ainda mais rigorosa a punio para os motoristas que dirigirem embriagados (mens legislatoris), bem como os fins sociais a que se destina a norma (mens legis). Se certo que o objetivo manifesto do legislador no o nico fator a orientar a interpretao, tambm no menos verdade que a legitimidade democrtica e o pluralismo que marcam o debate parlamentar devam ser levados em considerao quando da interpretao de um texto normativo. A interpretao das normas jurdicas tambm deve considerar os aspectos sistemtico, teleolgico e histrico, no sendo possvel o processo

hermenutico dissociado do contexto histrico e social no qual foi produzida a norma interpretada. Vlido, no ponto, relembrar a precisa afirmao de Gadamer, no sentido de que "o isolamento do enunciado, sua separao de todo e qualquer contexto motivacional, algo problemtico, quando se considera o todo da cincia", sendo certo que o melhor modo para a superao do isolamento a sua contextualizao histrica (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: complementos e ndices . Petrpolis: Vozes, 2002, p. 229). O texto legal deve ser respeitado sempre como o ponto de partida obrigatrio para o intrprete. Contudo, parece-nos superada a viso clssica na qual bastaria ao aplicador a mera subsuno do fato hiptese legal, atividade que haveria de ser despida de todo e qualquer juzo de valor, como nas famosas palavras de Montesquieu: "Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des tres inanims qui n'en peuvent modrer ni la force ni la rigueur" (De l'esprit des lois. Livre XI, chapitre VI, 1748). Por certo, tem sido recorrentemente admitido que a norma no se confunde com a letra da lei (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios : Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 30/32), surgindo apenas como o resultado do trabalho interpretativo, da construo ou reconstruo de sentidos que se faz dos preceitos lingusticos. No direito penal a matria se revela particularmente problemtica, eis que, como alertam Jescheck/Weigend, [l]a pretensin de obediencia del Estado absoluto condujo as al mismo resultado que el miedo de la ciudadana libre a la arbitrariedad judicial: a una rigurosa vinculacin del Juez al tenor literal de la Ley. (JESCHECK, Hans-Heirinch; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal : Parte General. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. 5 ed. Granada: COMARES, 2002, p. 164). De fato, em tempos de valorizao do labor criativo do intrprete, ao menos no campo penal, a vinculao do julgador letra da lei pode representar tanto um vcio quanto uma virtude. E por isso que se defende a atuao do intrprete apenas naquele espao permitido pela literalidade do texto (Assim em ROXIN, Claus.

Derecho Penal : Parte General. Tomo I. Madrid: Civitas, 2007, pp. 148/149; e DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal : Parte Geral. Tomo I. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2007, pp. 187/191). Nesta busca pelo sentido mais adequado a ser atribudo ao diploma normativo ganham relevncia os fins almejados pela norma, o contexto histrico em que inserida e as pretenses sociais corporificadas nas decises polticas do legislador. Afinal, [f]rente a la ley, ante la ley, est la inmensa veriedad de la vida. (JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley Penal y su Interpretacin . Habana: Jesus Montero, 1949, p. 165). No caso especfico da Lei n 11.705/2008, como j salientado, tais fatores e circunstncias da vida apontam para uma tentativa legtima do legislador de reduzir os elevados ndices de mortes em incidentes de trnsito provocados, em grande parte pelo consumo do lcool, adotando, para isso, diversas medidas, inclusive o endurecimento da norma penal. A meu ver, portanto, a insero no tipo incriminador de uma taxa de alcoolemia procurou estabelecer um padro cientfico mnimo para o surgimento, na pessoa, de sintomas aptos a prejudicar os reflexos e o discernimento imprescindveis direo segura de veculo automotor. Como se v, a opo do legislador passou ao largo de estabelecer maior proteo aos condutores contra um suposto subjetivismo na avaliao do seu estado de embriaguez. Este um dado importante e no deve ser nem ignorado nem diminudo. No podemos esquecer que uma das funes do Direito Penal ditadas pelo Estado Democrtico de Direito , justamente, a proteo dos bens jurdicos dotados de grande relevncia tanto para a sobrevivncia quanto para o
desenvolvimento dos homens num ambiente social (Por todos: ROXIN, Claus. Derecho Penal : Parte General. Tomo I. Madrid: Civitas, 2007, p. 56). E a norma do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro busca tutelar no s um trnsito seguro, mas tambm, em ltima anlise, a vida, a integridade fsica e a

propriedade das pessoas. Indiscutvel a importncia que o trfego terrestre de veculos ostenta para a sociedade moderna. Trata-se de um sistema complexo fundado essencialmente no cumprimento de regras especficas e na confiana que cada participante deposita no comportamento dos demais. Na feliz expresso de Cssio Mattos Honorato, nem s de liberdades vive-se no trnsito (HONORATO, Cssio Mattos. Trnsito Seguro: Direito fundamental de segunda dimenso. In Revista dos Tribunais , ano 100, set/2011, vol. 911, p. 118). O sistema de trnsito no se sustenta com atitudes individualistas e cada regra descumprida uma potencial fonte de riscos para os outros participantes. Riscos que vo de meros aborrecimentos cotidianos a verdadeiras tragdias. Exatamente por isso, dirigir veculo automotor no constitui uma liberdade pura e plena, exigindo-se para seu exerccio que o pretendente esteja qualificado, preencha os requisitos legais e obtenha a autorizao estatal. Como quase tudo nessa vida, no h direitos sem responsabilidades, e para o pleno gozo desta liberdade individual, necessrio se faz o seu justo equilbrio com o direito coletivo de segurana. Esse equilbrio, bom que se diga, deve ser estabelecido pelo Poder Legislativo pelas vias legtimas. Foi o que ocorreu com a edio da Lei n 11.705/2008, no que toca ao tipo penal do art. 306. Por isso, admitir uma interpretao puramente gramatical da norma de regncia, no sentido de se entender indispensvel, para a caracterizao do crime do art. 306 do CTB, a realizao de exames tcnicos ("bafmetro" ou exame de sangue), seria esvaziar, por completo, o tipo penal e, consequentemente, a proteo dos referidos bens jurdicos. Muito deste esvaziamento se deve doutrina segundo a qual o indivduo surpreendido pela autoridade policial, ou seus agentes, na direo de veculo automotor, com sinais de estar alcoolizado, no estaria de nenhum modo obrigado a

se submeter aos testes de alcoolemia, seja cedendo uma amostra de seu sangue, seja expirando o ar de seus pulmes em um etilmetro. Argumenta-se que estaria o sujeito ao abrigo de uma garantia fundamental, de um princpio de no autoincriminao que atribuiria aos acusados em geral a prerrogativa de no produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Os indivduos ostentariam, portanto, o direito de no colaborarem com a produo de provas que buscassem, ao fim, a sua prpria condenao. Desta negativa no se poderia, por bvio, extrair quaisquer consequncias a eles prejudiciais, eis que o nus desta prova no lhes competiria. Pois bem. Esta garantia fundamental encontra origem no direito anglo-saxo do sculo XVII (FERRAIJOLI, Luigi. Derecho y Razn : Teora del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 608), e voltou-se desde seu nascedouro ao reconhecimento de maiores prerrogativas de defesa para o acusado. O que primeiro lutava para evitar a tortura e toda a sorte de coaes fsicas e morais em busca de uma confisso a qualquer preo, foi ganhando peso e flego para fulminar outros tipos, ainda que indiretos, de participao do ru na atividade probatria da acusao. (COUCEIRO, Joo Claudio. A garantia constitucional do direito ao silncio . So Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 24/28). O fundamento normativo dessa garantia pode ser encontrado no texto constitucional, tanto a partir da correlata clusula de direito ao silncio do art. 5, LXIII, da Constituio Federal (e contemplado posteriormente no art. 186 do CPP), quanto de uma interpretao conjugada dos dispositivos consagradores da presuno de inocncia (art. 5, LVII), da ampla defesa (art. 5, LV) e do devido processo legal (art. 5, LIV). Sua forma mais clara e direta, entretanto, vem exposta na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, promulgada no Brasil pelo Decreto n 678/1992), mais precisamente em seu art. 8, 2, "g", que assim dispe:

Artigo 8 Garantias Judiciais: (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...) g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;
No se pode seriamente questionar a importncia desta garantia em um Estado Democrtico de Direito. Contudo, importante lembrar que, assim como todo e qualquer direito ou garantia fundamental, ela no absoluta. Levada ao extremo, a garantia de no produzir prova contra si poderia ser oposta prpria identificao criminal (inclusive nas hipteses previstas pela lei), ao ato de reconhecimento de pessoas (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal . 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 346), acareao entre o ru e quem quer que seja, s revistas quando houvesse fundada suspeita (pense-se na suspeita de crime de trfico internacional de drogas e a tradicional revista empreendida nos aeroportos TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal . Vol. 3. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 229), e assim por diante, at que a racionalidade do sistema processual penal ou sua prpria operacionalidade se vissem totalmente comprometidos. Neste ponto estaria cristalizado um verdadeiro direito a delinquir. Precisas so as palavras de Maria Elizabeth Queijo, fruto das reflexes insertas em sua tese de doutoramento: O nemo tenetur se detegere direito fundamental que no apresenta limites expressos na Constituio brasileira, assim como em textos constitucionais estrangeiros. Mas a inexistncia de limites expressos na prpria Constituio ou na legislao infraconstitucional no significa que o nemo tenetur se detegere seja um direito absoluto. Os limites do nemo tenetur de detegere so imanentes, implcitos e decorrem da necessidade de coexistncia com outros valores que, igualmente, so protegidos pelo ordenamento, em sede constitucional.

A definio dos limites ao nemo tenetur de detegere diz respeito soluo do conflito entre o exerccio do referido direito fundamental e a necessidade de preservao de outros bens protegidos constitucionalmente, representados pela segurana pblica e a paz social, que so alcanados por meio da persecuo penal. Assim, a limitao ao nemo tenetur se detegere justifica-se teleologicamente: a paz social e a segurana pblica so bens relevantes socialmente e so protegidos pela Constituio Federal. (O direito de no produzir prova contra si mesmo: O princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 355/356).
Alis, a mesma Conveno que institui expressamente a garantia aponta, mais adiante, para a possibilidade de sua restrio. Veja-se o que dispe o art. 32 da dita Conveno: Captulo V - DEVERES DAS PESSOAS Artigo 32 - Correlao entre deveres e direitos I. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade. II. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica.
Parece-me, fora de dvida, que o direito a um trnsito seguro, livre dos riscos inerentes ao binmio lcool-direo, seja uma razovel exigncia do convvio social. A grande questo, na verdade, recai sobre os limites que devem ou podem ser impostos quela garantia. Em outras palavras, a definio de seu mbito de tutela, seu alcance normativo. O incio da resposta, acredito, est na prpria natureza normativa da garantia. Isso porque ela ostenta, a bem da verdade, um contedo principiolgico (TROIS NETO, Paulo Mrio Canabarro. Direito no autoincriminao e direito ao silncio . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 135; QUEIJO, Maria Elizabeth. O

direito de no produzir prova contra si mesmo: O princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal . So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 68/69), e como no poderia deixar de ser, sujeito a uma realizao gradual e ao delineamento de seus mbitos mximos de proteo a partir de inevitveis colises com outros princpios igualmente fundamentais. Nenhuma das normas em conflito possui prevalncia a priori sobre outra, nem est limitada originalmente (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais: Contedo essencial, restries e eficcia . 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 40/41). As restries que umas impem s outras s se daro numa situao de conflito. Assim, no caso em questo, se revela uma tenso inerente ao processo penal: um interesse pblico na persecuo penal e um interesse individual no gozo de seus direitos fundamentais. Por um lado, a garantia integra o pleno direito de defesa do ru, uma prerrogativa decorrente de sua liberdade, por outro, a sua aplicao maximizada levaria ao esvaziamento do tipo penal e com ele a tutela oferecida pelo Estado aos bens jurdicos vida, integridade fsica, segurana e propriedade daqueles que, de alguma forma, interagem no trnsito. Ora, evidente que se o acusado no obrigado a apresentar provas que possam incrimin-lo e, portanto, no pode ser compelido ao uso do etilmetro e nem ao exame de sangue, no restaria nenhuma possibilidade de se viabilizar a adequao tpica do fato. Deixaramos a cargo do infrator a persecuo penal, isto , somente seria processado e condenado aquele que se submetesse voluntariamente a algum dos referidos exames que, por esta interpretao, no seriam obrigatrios. Em sntese, o tipo penal do art. 306 do Cdigo de Trnsito seria norma penal dispositiva, intil para os nobres fins a que se destina. Ora, "a nenhum modelo de Estado, por mais democrtico e garantista que seja, interessa criar meios para dificultar a condenao de quem tenha praticado

ilcitos penais, salvo quando justificadas pela exigncia de respeito aos direitos fundamentais, tais como a proteo integridade fsica" (ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e limites . Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 51). Por isso, entendo possvel que uma norma jurdica, em tese, venha a prescrever como obrigatria a realizao dos exames tcnicos de alcoolemia, desde que tal norma fosse entendida como consectrio de proteo aos mesmos bens jurdicos que o tipo penal pretende tutelar. Talvez o interesse poltico criminal de proteo de bens jurdicos venha em algum momento a predominar sobre o direito do motorista de no se ver constrangido a produzir provas contra si. Vale relembrar a advertncia de Avolio: "No concerto das liberdades pblicas h de se ter presente uma harmonia global que impea o exerccio de uma delas em detrimento das liberdades alheias ou de ordem pblica" (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes clandestinas . 3 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 22). A limitao ou at o afastamento da garantia nos casos de recusa do condutor a se submeter aferio de alcoolemia no novidade em pases que compartilham conosco certas tradies jurdicas como Portugal (art. 152, n 3, do Cdigo de Estrada portugus e 348 do Cdigo Penal), Espanha (art. 383 do Cdigo Penal espanhol) e Itlia (art. 186, n 7, do Cdigo de Estrada italiano). Nem por isso poderamos rotul-los de Estados arbitrrios ou autoritrios. Na Suprema Corte Norte-Americana e no Tribunal Constitucional Europeu, por exemplo, diferente da jurisprudncia dominante brasileira, prevalece o entendimento no sentido de que no ofende o princpio do nemo tenetur se detegere o dever de submisso do condutor de veculo ao teste de alcoolemia, j que ele no obrigado a emitir uma declarao de culpabilidade, isto , ele no est sendo obrigado a se autoincriminar, mas to somente a se submeter a uma percia de resultado incerto (SANGUIN, Lvia de Maman. O direito de no produzir prova contra si mesmo no Direito comparado: nemo tenetur se detegere . Boletim IBCCRIM, Ano 18, n 221, abril de 2011, pp. 10/11).

O apanhado da doutrina e jurisprudncia indica que a garantia em exame alcanou, no Brasil, dimenso, extenso e prestgio jamais verificados nos sistemas judiciais com tradio de respeito dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal. Em suma, o que nos pases que dispem de avanados sistemas jurdicos relativo, aqui absoluto. at permitido defender que o ordenamento jurdico atual contemple uma flexibilizao expressa que, se no chega a atingir um dever de participar ativamente da produo de provas, oferece algumas alternativas. Estes so os termos do art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006)
O dispositivo elenca uma srie de medidas s quais o motorista estaria submetido, sem estabelecer uma ordem ou hierarquia entre elas. A obrigao ali inserida diz respeito aferio da alcoolemia em geral. Indaga-se: seria a garantia fundamental ora analisada suficiente a afastar todas as alternativas descritas no art. 277? Penso que no. O entendimento encampado pela doutrina reconhece que o indivduo no pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do bafmetro ou do exame de sangue, em respeito ao princpio segundo o qual ningum obrigado a se autoincriminar (sem qualquer pretenso de exaustividade: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional . 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 192 e ss; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional . 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 263; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 77/80 e 127).

Outra tambm no tem sido a posio esposada pelo Supremo Tribunal Federal com relao a situaes semelhantes, embora no idnticas. Tem-se considerado amplo o campo de incidncia da garantia em diversas oportunidades, como no caso de fornecimento de padres grficos para percia (HC n 77.135/SP, Relator o Ministro Ilmar Galvo, DJ de 06/11/1998), de participao em reconstituio simulada dos fatos (HC n 69.026/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 04/09/1992), de fornecimento de padres vocais (HC n 83.096/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 12/12/2003), de faltar com a verdade em interrogatrio (HC n 68.929/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 28/08/1992; HC n 75.257/RJ, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 06/10/1995), e, por fim, de se negar a participar de exame de dosagem alcolica (HC n 93.916/PA, Relatora a Ministra Carmem Lcia, DJe de 27/06/2008), sendo certo que o ltimo acrdo no logrou identificar a que exames havia o denunciado se oposto. Uma leitura apurada dos precedentes indica uma tendncia de expanso constante da incidncia da garantia, sem que reste identificada qualquer limitao expressa (BOTTINO, Thiago. O Direito ao silncio na jurisprudncia do STF. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 117/137). Porm, acredito que, mesmo estando o indivduo autorizado a recusar os testes do bafmetro e do exame de sangue, segundo a doutrina e jurisprudncia j referidas, a mesma concluso no pode ser estendida a todos os demais meios de prova, notadamente aqueles no invasivos e que no tragam qualquer risco a integridade fsica. H descrito no art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, e tem-se aceito na jurisprudncia deste Tribunal, ao menos uma medida razovel que consegue conciliar os direitos fundamentais do ru, preservando-os com o mnimo de interveno possvel, ao mesmo tempo em que permite ao Estado acusador se desincumbir do nus probatrio e do dever da persecuo penal, e, mais, da proteo do direito fundamental coletivo de segurana. A aludida medida que preenche estes requisitos satisfatoriamente o exame clnico conduzido por mdico-perito, sem excluso, por bvio, de outras que

sigam os mesmos princpios de no interveno e confiabilidade. Como dito linhas atrs, a tenso entre os princpios em conflito no caso concreto reclama uma soluo em termos de limites (TROIS NETO, Paulo Mrio Canabarro. Direito no autoincriminao e direito ao silncio . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 137), limites estes que ho de passar pelo mesmo crivo da proporcionalidade que, imagino, tenha fulminado a pretenso de obrigatoriedade de submisso do acusado aos exames de sangue e de ar expirado. Naquelas situaes prevaleceu o direito fundamental no
autoincriminao em face do dever de persecuo do Estado, que impunha ou um meio de prova interventivo invasivo (exame de sangue) ou um colaborativo ativo (etilmetro). Desta vez, o Estado lana mo de outra medida limitadora daquele direito, no caso, a obrigao de se submeter ao exame clnico, um meio colaborativo passivo, embora possa envolver eventualmente alguma participao ativa do examinando. (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo : O princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 260/261). Numa primeira anlise, talvez a mais importante, v-se que o exame clnico , em si, medida idnea a atingir o fim almejado, qual seja, a comprovao de indcios de materialidade suficientes para a instaurao da ao penal. De fato, no me parece correta a alegao de que seriam justamente os testes tcnicos (etilmetro e sanguneo) os nicos capazes de identificar o elemento objetivo do tipo, consistente na presena de 6 ou mais decigramas de lcool por litro de sangue. Bem ressaltou em seu voto, o ilustre Desembargador do TJDFT (fls. 87/92), citando o saudoso Nelson Hungria, que nenhuma interpretao pode levar o exegeta ao absurdo. E acredito que uma interpretao que proponha, a um s tempo, ignorar os anseios sociais e as evidncias cientficas envolvidos no momento de gnese da lei e que perduram at hoje , esvaziar uma lei que pretende ser mais rigorosa, e

condicionar a deflagrao da ao penal a um ato de vontade do ru, nada mais do que deixar levar-se ao absurdo. A interpretao, como se sabe, deve sempre conduzir ao entendimento que assegure a maior utilidade prtica do dispositivo, isto , que possibilite sua justa aplicao ao caso concreto, no bastando apenas atestar sua validade lgica que, no presente caso, teria como consequncia o esvaziamento total de seu significado. Admitir a interpretao literal do dispositivo em comento equivale a dizer que aquele infrator parado numa blitz policial que sai cambaleando do veculo, com os olhos vermelhos, hlito etlico indisfarvel, com garrafas de bebidas alcolicas no interior do automvel, que confessa ter bebido o dia inteiro, mas se recusa a fazer o teste do "bafmetro" ou ao exame de sangue, no poder ser preso em flagrante, processado criminalmente e tampouco condenado. A prevalecer esse entendimento, risco para a sociedade s apresentar aquele que, alm de tudo isso, for imprudente o suficiente para consentir em soprar o bafmetro. Por certo, essa situao no pode ser tolerada pelo intrprete da lei, visto que, como dito anteriormente, o bem jurdico tutelado pela norma ficaria totalmente desprotegido. A interpretao meramente literal da referida norma penal ensejaria verdadeira desproteo sistmica, com a perda de funcionalidade do sistema constitucional de proteo de bem jurdico coletivo fundamental, a segurana, em prol do interesse individual, bem como a subverso da natureza da norma penal, que perderia seu atributo fundamental o carter cogente -, por simples desejo daquele que no quer se submeter ao processo penal. Com efeito, no h direito fundamental do cidado a praticar crime e no ser punido. O princpio nemo tenetur se detegere no pode, em nenhuma hiptese, contemplar essa situao. bvio que o estado de embriaguez depende de uma srie de fatores, tais como idade, peso, sexo, hbito de beber, absoro gstrica, dentre outros. Desta

forma, naqueles casos em que o condutor do veculo apresente determinadas caractersticas de possvel embriaguez, s que decorrentes, por exemplo, de alguma medicao especfica, ou tenha ingerido quantidade de lcool inferior fixada na lei, caber ao indivduo fazer a contraprova por intermdio dos meios legais. Alis, poder at se valer do "bafmetro" ou do exame de sangue justamente como meio de defesa, isto , para provar que no ingeriu lcool. Na verdade, o valor de 6 decigramas de lcool por litro de sangue constitui um indicativo mnimo da lei, resultado de pesquisa mdica no sentido de que at essa quantidade a exteriorizao da embriaguez no se revela ntida, no havendo modificao significativa nos reflexos do indivduo apta a prejudicar a direo de veculo automotor, sendo certo que a partir da os sintomas comeam a aparecer. A recusa do condutor realizao do teste do bafmetro ou do exame de sangue deve ser entendida como uma renncia utilizao de um meio de prova mais preciso, colocado livre disposio do sujeito, mas cujo descarte no impede o Estado de lanar mo de outros meios igualmente confiveis para comprovar o fato tpico. A persecuo penal no disponvel para o ru, no pode estar condicionada sua vontade. Evidentemente, a tese defensiva leva penalizao to somente dos desavisados. Quem aparentemente trilha esse mesmo raciocnio Aury Lopes Jr., aps reiterar que o ato de recusa do condutor em realizar os testes no pode ensejar uma punio autnoma: O delito previsto no art. 306 dever ser apurado em devido processo penal, onde caber ao acusador fazer prova indireta da embriaguez e o exerccio do direito ao silncio em nada prejudicar o acusado. (grifos nossos Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional . 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 620). No h que se falar aqui em prova tarifada ou em hierarquia de provas. Os exames tcnicos de alcoolemia ho de ser oferecidos aos condutores com preferncia sobre os demais no porque valham mais, mas por serem mais exatos na

aferio almejada. Note-se. Mais exatos no significam nicos. No tm o condo de tornar imprestveis os exames clnicos conduzidos por mdicos habilitados. Soa at leviano sustentar que a anlise detida de um mdico sobre uma pessoa alcoolizada estaria envolta em subjetivismos, discricionariedades ou que seria inadequado para atestar um determinado patamar de embriaguez. inegvel que o diagnstico clnico, tal como ocorrido no caso dos autos, seria incapaz de definir a exata taxa de alcoolemia apresentada pelo indivduo. Ou seja, sequer pretende afirmar que o examinando possui em seu sangue 3,5, 6 ou 8 decigramas de lcool. Em contrapartida, estudos mostram ser possvel estabelecer uma correlao clara entre os sintomas identificados e uma faixa de variao de taxas de lcool no sangue (ou um valor-referncia), e isto com razovel nvel de certeza cientfica. Por este tipo de diagnstico, a identificao da alcoolemia no aponta uma taxa, mas uma faixa de variao ou um valor-referncia baseados em levantamentos e estudos desenvolvidos pela doutrina mdica, sendo plenamente vivel a constatao de um grau de intoxicao entre 1 e 5 decigramas, ou entre 9 e 25, a partir dos sinais que o sujeito ostenta naturalmente. O nmero variado de procedimentos disposio do perito, de tabelas de correlao, tampouco suficiente para fragilizar a confiabilidade do exame clnico. Isso porque em todas as tabelas, sem exceo, h ao menos uma faixa de variao cujo ndice mnimo superior a 6 decigramas. Por bvio que a constatao de uma faixa hipottica entre 5 e 7 decigramas no poder ser usada em desfavor do ru, tendo em vista a precariedade dos critrios para o estabelecimento de uma determinada taxa dentro de uma mesma faixa de variao. Prestigia-se, aqui, a presuno de inocncia. Todavia, foge razoabilidade e ao bom senso sentenciar como inconsistente uma avaliao conduzida por mdico-perito que conclua, por mais de

uma tcnica ou rotina, variaes de 9 a 25 ou de 8 a 15 decigramas de lcool por litro de sangue. Faixas flagrantemente superiores ao mnimo exigido pela lei. Confira-se, na linha do argumento acima, a lio da doutrina especializada acerca dos sintomas caractersticos de indivduo que ingere determinada quantidade de lcool: Uma pesquisa realizada em So Paulo relacionou os sintomas (apresentados por motoristas) taxa de lcool no sangue, fazendo as seguintes observaes: * com taxas de 0,1 a 0,3 g/l: em geral os reflexos encontram-se preservados. * de 0,3 a 0,5 g/l: no h sinais clnicos aparentes, porm os reflexos comeam a ficar diminudos. Diminui a sensibilidade visual. Diminui a percepo das distncias e da velocidade. * de 0,5 a 0,7 g/l: o tempo de reao maior. Os reflexos motores ficam comprometidos. O motorista passa por um estado de euforia e pode aumentar muito a velocidade. * de 0,8 a 1,5 g/l: a conduo de veculos considerada altamente perigosa. O motorista acha que est em condies de dirigir e pode produzir srios acidentes. * de 1,6 a 3,0 g/l: o motorista v objetos duplicados. * de 3,0 a 5,0 g/l: embriaguez total. Conduo de veculos impossvel. (COSTA, Lus Renato da Silveira. COSTA, Bruno Miranda. "A Percia Mdico-Legal". Campinas, SP: editora Millennium, 2011, p. 231/232.) Vale lembrar, ainda, que a tese quanto relevncia penal do quadro de 6 decigramas por litro de sangue no , em si, uma novidade, sendo certo que j se fazia presente antes mesmo da reforma introduzida pela Lei n 11.705/2008. Conforme lecionava Fernando da Costa Tourinho Filho, ainda sob a gide da redao anterior dos artigos 276 e 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Na hiptese de alcoolemia, o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro erige categoria de crime conduzir veculo em via pblica sob a influncia de lcool ou substncia de efeito anlogo, e o art. 276 desse mesmo diploma esclarece que a concentrao de 6 decigramas de lcool por litro de sangue demonstra que a pessoa est impedida de dirigir veculo. E a, como proceder? Ante a negativa do condutor em se submeter ao teste de alcoolemia e no se podendo presumir esteja com 4,5 ou 6 decigramas de lcool no sangue, no seria justo ficasse ele impune, tampouco a prova testemunhal poderia precisar a

quantidade de lcool concentrada no sangue. Se for menos de 6 gramas, no haveria o crime (conjugando-se os arts. 306 e 276 do CTB). Do contrrio, sim. (Processo Penal. Vol. 3. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 228).
A soluo sugerida pelo autor na ocasio no destoa da que aqui sustento. Invocando precedente da Suprema Corte Norte-Americana (Schmerber v. Califrnia), defende o professor a vedao dos procedimentos coativos de prova quando demandarem a participao ativa do acusado, como si acontecer com os exames de sangue e de ar expirado, ao passo que aqueles em que o sujeito representa nada mais que uma fonte passiva de provas estariam autorizados pela Constituio. Entendo ser o exame clnico justamente um exemplo desta ltima hiptese. Alis, dando continuidade anlise da exigncia de exame clnico sob a tica da restrio a um direito fundamental, basta verificar, quanto necessidade da medida, que a direo em estado de embriaguez, tipificada no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, peculiarmente dependente da colaborao do ru, quanto mais quando no se pretenda depender basicamente das provas testemunhais disponveis, haja vista o descarte dos demais exames tcnicos, dependentes que so da anuncia do prprio examinando. Por fim, tambm em termos de ponderao, parece-me que a submisso do agente a exame clnico apto a detectar o estado de embriaguez medida no interventiva, como tambm no invasiva, e que demanda do examinando um mnimo grau de cooperao. Somados tais fatores relevncia deste meio de prova para a aferio dos indcios de materialidade da infrao penal, relativizao dos demais testes tcnicos de alcoolemia e, ainda, constatao de que o denunciado ter todo o curso do processo penal com todas as suas garantias intactas, podendo vir a contraditar inclusive o exame inicial, foroso concluir pela legitimidade e razoabilidade da restrio. No me convence, ainda, a alegao de que o pargrafo nico do art.

306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro faria referncia ao Decreto n 6.488/08, que, por sua vez, teria omitido a aferio meramente clnica embora regulamentasse a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia. Imperioso atentar para o fato de que a equivalncia ali estabelecida meramente quantitativa, a 6 decigramas de lcool por litro de sangue equivaler 0,3 decigramas por litro de ar alveolar. De nenhuma forma se avalia naquele documento requisitos mdicos, at mesmo porque o exame clnico composto de inmeros testes, fugindo ao escopo de um texto normativo pautar uma rotina pericial, um procedimento ou um mtodo cientfico de anlise em detrimento de outros. Como visto, a depender dos sintomas do condutor do veculo no momento da abordagem ou do exame clnico pelo mdico-legista, seria
completamente dispensvel a constatao, por meio de percia tcnica, da quantidade de 6 decigramas ou mais para a caracterizao do crime, visto que a sintomatologia nos dar a certeza de que o limite, seguramente, foi ultrapassado. Vale ressaltar, mais uma vez, que, para os casos em que os sintomas tenham sido ocasionados por outros fatores diferentes do lcool, ou tenha ingerido quantidade de lcool inferior fixada na lei, sempre ser possvel a contraprova, tanto em sede policial - no momento da abordagem ou da realizao do exame clnico quanto na prpria audincia judicial, em que a defesa poder ouvir o mdico-legista ou o policial, caso entenda necessrio, bem como arrolar outras provas (contraditrio diferido). O que no se pode aceitar o trancamento prematuro da ao com fundamento numa interpretao meramente literal da norma, deixando a persecuo penal disposio do infrator e o bem jurdico tutelado na norma, protegido constitucionalmente, completamente vulnervel. A precipitao do trancamento ainda mais transparente quando se exclui a possibilidade de, a depender do suporte probatrio levantado no processo, ficar configurado, ao menos em tese, o crime de exposio a perigo do art. 132 do Cdigo Penal, crime este expressamente subsidirio (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro : Parte Especial Arts. 121 a 249. Vol. 2. 8 ed. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2010, p. 143). Registre-se, apenas a ttulo de informao, que, no ltimo dia 9 de novembro, a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania - CCJ do Senado Federal aprovou o PLS n 48/2011, da Relatoria do Senador Ricardo Ferrao (PMDB-ES), que estabelece a possibilidade, para a caracterizao do crime do art. 306 do CTB, de utilizao de outros meios de prova, diferentes do "bafmetro" ou do exame de sangue, permitindo o exame clnico, prova testemunhal, imagens, vdeos, dentre outros, verdadeira interpretao autntica da norma ora vigente, para acabar de vez com as dvidas decorrentes da interpretao literal do referido dispositivo legal. O parecer da Comisso pela aprovao da proposta faz, inclusive, referncia expressa jurisprudncia firmada pela Egrgia Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justia, no sentido de super-la com uma nova redao para o tipo penal que promete ser ainda mais abrangente e rigorosa. Em resumo, conclui-se que a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, mas no exclusivamente, por meio dos exames tcnicos, quais sejam, o etilmetro ou o exame de sangue, podendo, todavia, ser suprida por outros meios legais, tais como o exame clnico ou a prova testemunhal, notadamente quando o estado de embriaguez for to evidente que no haja dvida de que a quantidade mnima de 6 decigramas de lcool por litro de sangue tenha sido ultrapassada. Na hiptese dos autos, a embriaguez foi atestada pelo mdico-legista do I.M.L. (fl. 50), prova apta, em princpio, a comprovar a materialidade do crime e, consequentemente, a viabilizar o recebimento da denncia e o prosseguimento da ao penal. Saliente-se, ademais, que saber se essas provas sero suficientes para embasar futura condenao, questo que deve ser avaliada livremente pelo julgador diante das peculiaridades de cada caso concreto, ou seja, caber ao juiz, quando da cuidadosa e rigorosa valorao da prova e de sua motivao, uma atitude crtica frente s fontes de prova, s regras utilizar, qualidade dos dados (IBNES, Perfecto Andrs. Valorao da Prova e Sentena Penal. Rio de Janeiro: Editora

Lumen Jris, 2006, p. 183). A interpretao norma do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, acolhida nesta deciso, no tolhe do cidado o direito de ingerir bebida alcolica ou mesmo de conduzir veculo. Impede, sim, de forma legtima, oportuna e necessria, a explosiva e fatal combinao ingesto de lcool e direo de veculo automotor, no esgotando ou impedindo as variadas alternativas de que dispem os interessados para o exerccio destas duas projees de sua liberdade individual. Na verdade, o que se busca evitar a antecipao do mrito da ao penal, sem a garantia do devido processo legal, prestigiando-se a to almejada paridade de armas, isto , o equilbrio entre as partes. Ora, se certo que o sujeito no est obrigado a produzir provas contra si, tambm certo que no se pode retirar do Ministrio Pblico o direito de tentar produzir a prova que, no presente caso, como j dito anteriormente, perfeitamente possvel de ser viabilizada por outros meios diferentes do etilmetro ou do exame de sangue. Por bvio, essa prova sofrer o devido controle pelo Juiz da ao penal, que certamente afastar aquelas que no ostentarem mnimos elementos de convico aptos a ensejar uma eventual condenao ou at mesmo a propositura de ao penal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a deciso de primeiro grau que recebeu a inicial acusatria, bem como firmar o entendimento no sentido de que a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio do etilmetro ou exame de sangue, podendo, contudo, ser suprida por outros meios legais, tais como o exame clnico ou a prova testemunhal, pelo menos para viabilizar o oferecimento da denncia e o regular prosseguimento da ao penal. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f) RELATOR RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO INTERES. ADVOGADO : MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : EDSON LUIZ FERREIRA : MARCELO TURBAY FREIRIA E OUTRO(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO - "AMICUS CURIAE" : RMULO COELHO DA SILVA - DEFENSOR PBLICO DA UNIO VOTO
O SR. MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS): Sra. Presidente, em primeiro lugar, quero cumprimentar o brilhante voto, que mais do que um voto, um verdadeiro tratado completo sobre esta matria trazida a ns pelo culto e jovem Ministro Bellizze. S. Exa. abordou todos os aspectos, entre os quais a mens legislatoris, a poca da lei, o perigo abstrato, a epidemia do trnsito que, hoje, mata e fere, o art. 306, fez uma exegese do mesmo, a inutilidade da norma se deixar ao arbtrio do interessado a prova contra si. Abordou doutrina nacional, doutrina estrangeira e, afinal, concluiu que a prova da embriaguez ao volante comporta outros meios a par dos meios, digamos, essenciais e preferidos ou melhores, que seriam a alcoolemia e o bafmetro. Diria, eminentes Colegas, aps ouvir o voto, que estou de acordo com o entendimento do eminente Ministro Relator. Para no dizer que no trago contribuio alguma, apenas leria um trecho de uma doutrina que, parece-me, tem aplicao algo leve, rpido tese trazida, enfim, ao voto aqui reportado pelo eminente Ministro Relator, que diz o seguinte: "O posicionamento de nosso Judicirio j se firmou no sentido de que as liberdades individuais devem ser protegidas durante o Processo Penal. Por este motivo as garantias constitucionais do silncio, da ampla defesa e do princpio de inocncia so levados ao extremo. O indivduo no obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ele no obrigado a participar da reconstituio do crime nem obrigado a fazer exames invasivos (como DNA, por exemplo). No caso deste crime em especfico creio que o julgador devesse dar um tratamento especial ao aparente conflito de normas. Como diz NERY JR.,

direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagnicos devem ser harmonizados e compatibilizados entre si pelo intrprete e aplicador da norma. No deve ser diferente no caso em tela. Cada caso um caso e o julgador dever interpretar o direito com base no caso concreto. Se a ampla defesa, a presuno de inocncia e o contraditrio so princpios constitucionais, a proporcionalidade tambm o . Segundo o princpio da proporcionalidade o julgador e aplicador da norma, diante do conflito de normas constitucionais, dever levar em considerao os bens jurdicos envolvidos e dentre elas, escolher aquele de maior relevncia social. Os direitos individuais e os direitos coletivos so protegidos pela mesma constituio. No podemos olvidar o fato de que, a noo do prprio direito subjetivo pressupe uma limitao. Se existe um direito porque ele comporta limitaes em prol dos direitos coletivos. A obrigatoriedade da utilizao do bafmetro SE FOSSE INSTITUDA, o seria com finalidade de assegurar a segurana nas estradas e a garantia vida dos demais usurios da via pblica. Sopesando-se os bens jurdicos protegidos (vida e integridade da sociedade x intimidade do indivduo) no resta dvida de que o julgador deveria se posicionar em favor da coletividade." Concluo dizendo que, nessa linha, vejo o art. 155 do Cdigo de Processo Penal, que diz que "o juiz formar convico pela livre apreciao das provas", e o art. 157 que narra que "so tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas". Nessa linha, v-se todo o questionamento e, assim, interpreta-se esses artigos, esses dispositivos, com a viso prevalentemente social da norma, no caso, do trnsito. Assim que, cumprimentando o brilhante voto do Sr. Ministro Relator, filio-me integralmente ao mesmo, dando provimento ao recurso especial para restabelecer a deciso de primeiro grau, que recebeu a inicial acusatria, bem como firmar o entendimento no sentido de que a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de etilmetro ou de exame de sangue, podendo, contudo, ser suprida por outros meios legais, tais como o exame clnico ou a prova testemunhal, para viabilizar o oferecimento da denncia e o regular processamento da ao penal.
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REsp 1.111.566 / DF
MATRIA CRIMINAL
JULGADO: 08/02/2012
SUSTENTAO ORAL O Dr. Marcelo Turbay Freiria sustentou oralmente pelo recorrido. CERTIDO Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator), dando provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), pediu vista o Senhor Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ). Aguardam os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz, Jorge Mussi, Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
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Braslia, 08 de fevereiro de 2012
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO Secretria
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VOTO O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP: Toda a questo est em apurar a dosagem de lcool no sangue, como elemento do tipo, sendo da necessria a apurao correspondente. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, assim como dos tribunais de modo geral garante ao acusado o direito de no ser compelido a produzir prova contra si mesmo. A expresso nemo tenetur se detegere , que consagra o princpio, justificaria assim a vedao da demonstrao do estado de alcoolemia pelos meios de prova que dependam da anuncia do acusado. preciso deixar claro, contudo, que essa clusula de afirmada ndole constitucional no tem correspondncia na Constituio vigente, a qual ressalva apenas o direito ao silncio (art. 5, LXIII, isto , o preso tem direito...de permanecer calado ..). Essa garantia, exclusiva do preso, ru, ou acusado, como intuitivo, no lhe d o direito de impedir a ao da autoridade ou diminui as responsabilidades do cargo respectivo, em especial as de apurar fatos e condutas, donde deflui logicamente o poder de compelir o ru ou acusado a proceder nesse sentido. De outra parte, a justificao formal da imposio dessa sentena latina no ordenamento jurdico brasileiro -- pela qual se impediria o exerccio da autoridade administrativa -- vem do art. 8, letra g da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), verbis:
Artigo. 8. Garantias Judiciais. ............................................................................................... 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: ............................................................................................................................. g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada, (...)
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Ora, o entendimento mais restritivo dessa garantia se revela perfeitamente compatvel com as clusulas de direitos e garantias individuais, e inclusive harmoniza-se com outras limitaes pessoais igualmente restritivas. No se questiona, por exemplo, a possibilidade da autoridade exigir a apresentao de documento de identidade de qualquer pessoa e do acusado, sobretudo, para sua efetiva identificao; ou a legitimidade da exigncia de tomada de padres grficos para identificao da autoria de cartas ou escritos que se possa atribuir ao ru ou acusado (art. 174, IV do CPP); ou, ainda, a realizao de diligncias para o reconhecimento de pessoa acusada(art. 226, II do CPP). Essas medidas ningum cogita de serem incriminadoras de quem as presta. Parece, portanto, apropriado distinguir o direito ao silncio ou de no ser obrigado a depor contra si mesmo, de afirmaes de diversa extenso dessa garantia. O direito ao silncio no abrange a pretenso de no ser abordado pela autoridade e a ela no se sujeitar recusando fornecer as informaes, padres ou elementos legalmente exigveis e necessrios apurao da verdade e dos fatos a ele relacionados. O dever da administrao de apurar fatos ilcitos ou delituosos prevalece mesmo em face da eventual prerrogativa de no se auto-incriminar, seja porque a diligncia poder resultar na comprovao de que no ocorreu o fato ou o interessado no seu autor, seja porque a diligncia busca a identidade material do elemento objetivo do tipo, e no a avaliao do elemento subjetivo do tipo. No fosse assim, qualquer modalidade de apurao de ilcito que demandasse do interessado o exame clnico, a coleta de sangue ou o uso do bafmetro seria constitucionalmente vedado, a tal ponto que, a prevalecer esse padro de no auto-incriminao, a identificao da concentrao de lcool no sangue nunca seria possvel se toda e qualquer medida ou diligncia tivesse como obstculo a garantia constitucional de recusa por parte do acusado ou ru. Ora, se do direito ao silncio no se extrai de modo absoluto o direito a no produzir prova contra si mesmo e, principalmente, de no resultar logicamente da ao da administrao o sentido violador do suposto direito, razovel considerar que a exigncia de fornecer tais elementos no configura formalmente afronta garantia constitucional. Se sucedesse o contrrio, no caso do art. 306 do CTB, a autoridade no poderia compelir o motorista ao exame de sangue, ao teste do bafmetro ou mesmo a qualquer exame

clnico, o que literalmente esvaziaria por inteiro o comando legal. Por isso, no campo criminal, esse quadro precisa ser adequadamente compreendido, isto , sem desautorizar o direito ao silncio e o princpio de que ningum pode ser obrigado a depor contra si mesmo quando isso efetivamente ocorrer (que no o caso), mas permitindo que a aplicao da lei penal tenha a eficcia natural correspondente. Afastada essa objeo, cuida-se de saber se a apurao da concentrao de lcool no sangue para fins penais s pode reger-se pela coleta de sangue ou teste do bafmetro. O que a lei exige para figurao do crime, a demonstrao de que o agente est a conduzir veculo automotor em via pblica com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas. Desde que a prova tcnica possa ser substituda por oportuno exame clnico, aps o qual o profissional tenha condio de afirmar que o estado de alcoolemia do agente indica objetiva e seguramente o excedimento dos limites legais, parece cumprir-se a exigncia legal e realiza-se o tipo independentemente da aferio por coleta de sangue ou de ar alveolar. Ante tal quadro, para efeitos criminais, pode-se assentar que o crime efetivamente se realiza quando o agente conduzir veculo automotor em via pblica com concentrao de lcool no sangue em dosagem superior ao limite da lei, o que apurado por exame de sangue, por teste de bafmetro, ou, excepcionalmente , por exame clnico que assim o declare de modo seguro, e, no limite , como bem assinalado pelo voto do Ministro Bellizze, por depoimentos testemunhais ou declarao da autoridade que de modo congruente o reconheam, pouco importando se esse quadro constitui embriagus ou no. No caso dos autos, o ru foi submetido a exame clnico no Instituto Mdico Legal do Distrito Federal que apurou a 'embriagus' ao volante, alm de ter ele sido flagrado ao praticar violento acidente de trnsito, donde manifesto o excesso de lcool no sangue nos termos legais como afirmaram os Desembargadores do Tribunal recorrido. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial do Ministrio Pblico do Distrito Federal, acompanhando o Ministro Relator. como voto.
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REsp 1.111.566 / DF
MATRIA CRIMINAL
JULGADO: 29/02/2012
CERTIDO Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Retomado o julgamento, aps o voto-vista divergente do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), negando provimento ao recurso especial, e o voto do Sr. Ministro Gilson Dipp, acompanhando o Relator, dando provimento ao recurso, pediu vista a Sra. Ministra Laurita Vaz. Aguardam os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia, 29 de fevereiro de 2012
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VOTO-VISTA A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: A questo posta em debate instigante e tem alimentado acaloradas discusses neste Superior Tribunal de Justia e na doutrina. A controvrsia levantada reside em saber se, para a configurao do crime previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB, possvel aferir o ndice etlico objetivamente consignado no tipo legal, por outros meios de prova, quando h recusa do suposto infrator em se submeter ao etilmetro (bafmetro) ou ao exame de sangue. A discusso passo ainda pela legitimidade ou no da recusa. O laborioso voto do eminente Relator, Ministro Marco Aurlio Bellizze, foi pelo provimento do recurso especial, para restabelecer a deciso de primeiro grau que recebeu a inicial acusatria, bem como firmar o entendimento no sentido de que a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio do etilmetro ou o exame de sangue, podendo, contudo, ser suprida por outros meios legais, tais como o exame clnico ou a prova testemunhal, pelo menos para viabilizar o oferecimento da denncia e o regular prosseguimento da ao penal. O voto do Relator foi acompanhado pelos eminentes Ministros Vasco Della Giustina e Gilson Dipp; o eminente Ministro Adilson Vieira Macabu, em lustrado voto-vista, abriu a divergncia, para negar provimento ao recurso, inadmitindo a possibilidade de obrigar o motorista a se submeter aos exames indicados pela lei, bem como rejeitando a aferio dos patamares objetivos do grau etlico por outros meios de prova. Pedi vista dos autos para melhor examin-los, porque, alm da relevncia da matria, queria compulsar mais detidamente o caso concreto em julgamento. Sem embargo do brilhantismo do voto do Relator, jovem e culto Ministro que tanto engrandeceu esta Corte com sua chegada, e dos doutos votos dos ilustres Ministros Vasco Della Giustina e Gilson Dipp, que acompanharam o Relator, bem como do eminente Ministro Adilson Vieira Macabu, que inaugurou a divergncia, peo vnia a todos para deles discordar, pelas seguintes razes. Rememoro o caso concreto em anlise: Em 08 de maio de 2008, o Recorrido foi denunciado (fls. 16/17) como

incurso no art. 306 da Lei n. 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), quando ainda vigia a redao original da norma, que era esta, in verbis : "Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas: deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor." Entretanto, a Lei n. 11.705, de 19 de julho de 2008, posterior aos fatos, alterou a redao desse artigo, que passou a vigorar nestes termos: "Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas , ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas: deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. Outrossim, a partir das alteraes introduzidas pela Lei n. 11.705/2008 no CTB, passou-se a exigir que a conduo de veculo automotor fosse por motorista sem nenhuma influncia de lcool, sob pena de cometimento de infrao gravssima. A propsito: "Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277." .......................................................................................................... "Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado . 1. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. 2. A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser

caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor . 3. Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. V-se, portanto, que, para a apurao da infrao administrativa, o legislador deixou clara a possibilidade de, diante da recusa do motorista em submeter-se a testes mais precisos, obter outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor , cominando pena pecuniria de multa, alm da suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses, com a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Vale repetir: comete a infrao administrativa aquele que dirige simplesmente sob a influncia de lcool , independentemente do grau etlico. Assim, perfeitamente possvel erigir outros meios de prova afora aqueles mais precisos que, por isso, so preferveis , a fim de atestar o estado de embriaguez. Ao tipificar o crime, no entanto, a inovao legislativa, abandonando a anterior expresso genrica de estar o motorista sob a influncia de lcool , passou a fixar um patamar mnimo de teor alcolico para a configurao do delito. Alm disso, a lei nova dispensa a concretizao do efetivo perigo de dano incolumidade de outrem, exigncia da lei revogada, contentando-se com o perigo abstrato. Assim, por um lado, a lei nova erigiu critrio objetivo para a caracterizao do crime, sendo, pois, mais branda, se se considerar que, antes, qualquer nvel de lcool no sangue bastava para a subsuno da conduta ao tipo. Por outro lado, evidentemente mais gravosa ao dispensar a elementar do perigo concreto a outrem. Portanto, a partir da alterao legislativa, a conduta de dirigir sob a influncia de lcool somente extrapola os limites da infrao administrativa gravssima, passando a configurar crime, quando o condutor estiver com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas , o que tambm pode ser aferido pelo etilmetro (bafmetro), com correspondente concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes (inciso II do art. 2. do Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008).

Nesse contexto, chamo a ateno dos eminentes pares para a peculiaridade do caso em anlise: O ora Recorrido, sob a gide da lei anterior, foi submetido a exame clnico, que constatou estar o periciando "clinicamente embriagado " (laudo de fls. 23/24). Para a lei antiga, ento em vigor, bastava a constatao de que o motorista dirigia sob a influncia de lcool . Por essa razo, nenhuma meno houve dos peritos acerca do grau dessa influncia (se igual ou superior ao nvel de tolerncia trazido pela lei nova). Diante dessa absoluta impossibilidade de se saber o grau do estado de embriaguez do acusado, ao meu sentir, no caso especfico dos autos, h inegvel ausncia de justa causa, tornando-se invivel o prosseguimento da ao penal que visa a apurar o cometimento do crime do art. 306 do CTB, com as alteraes implementadas pela Lei n. 11.705/2008, que se lhe apresenta mais favorvel. Creio, pois, que, no caso em apreo, no se pode ultrapassar essa barreira intransponvel da absoluta ausncia de justa causa, para discutir se ou no possvel aferir, objetivamente, a concentrao de lcool no organismo do motorista por meio de exame clnico, se este j foi realizado e no cuidou (como no poderia) de fazer uma anlise, estimativa que seja, do grau etlico. O eminente Relator, em seu voto, faz ainda referncia possibilidade de prosseguimento da ao penal para apurar o crime subsidirio do art. 132 do Cdigo Penal (Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave. ). Reiterando as vnias, entendo que no h como, no caso, adotar tal providncia, na medida em que o recurso especial do Ministrio Pblico se volta contra acrdo concessivo da ordem de habeas corpus e est adstrito a alegada violao aos arts. 41, inciso I, e 157 do Cdigo de Processo Penal, e ao art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Assim, no se pode reformar o acrdo recorrido, de ofcio, sem provocao da parte recorrente, contra o ru, o que configuraria evidente ofensa ao princpio da ne reformatio in pejus. Portanto, sem embargo da futura retomada da relevante discusso sobre a possibilidade ou no de se utilizar de outros meios de prova, para a configurao do crime previsto no art. 306 do CTB, alm do etilmetro ou exame de sangue, creio que a controvrsia posta no recurso especial em tela se resolve com a simples aplicao do princpio da

legalidade estrita. Ante o exposto, com a devida vnia dos entendimentos contrrios, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, mas por fundamento diverso da divergncia inaugurada.
MINISTRA LAURITA VAZ
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f) RELATOR RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO INTERES. ADVOGADO : MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : EDSON LUIZ FERREIRA : MARCELO TURBAY FREIRIA E OUTRO(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO - "AMICUS CURIAE" : RMULO COELHO DA SILVA - DEFENSOR PBLICO DA UNIO VOTO-VENCEDOR O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ): VIEIRA MACABU
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS contra o v. acrdo do Tribunal de Justia da mesma unidade da federao, cuja ementa a seguinte:
"HABEAS CORPUS CONSTATAO ART. DE 306 EMBRIAGUEZ DO CTB
ALTERAES
LEGISLATIVAS
CONCENTRAO DE LCOOL NO SANGUE EXAMES TCNICOS ESPECFICOS IMPRESCINDIBILIDADE. I. A antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influncia de lcool, sem indicar quantidade especfica. Simples exame clnico poderia perfeitamente atender exigncia do tipo. II. A Lei 11.705/08 incluiu na redao do artigo a 'concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas' ou 'trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes' (Art. 2 do Decreto 6.488 de 19.06.08). III. A prova tcnica indispensvel e s pode ser aferida com o uso do chamado 'bafmetro' ou com o exame de dosagem etlica no sangue. IV. O legislador procurou inserir critrios objetivos para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou situao mais favorvel queles que no se submeterem aos exames especficos. A lei que pretendia, com razo, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal. V. Se a lei mais favorvel, retroage para tornar a conduta atpica. VI. Ordem concedida para trancar a ao penal, por ausncia de justa causa." (fls. 80/81)
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Inconformado, o Parquet interps o apelo nobre ao fundamento de que o decisum violaria os termos dos arts. 43, I, e 157, do Cdigo de Processo Penal, bem como o art. 306, do Cdigo Nacional de Trnsito. Assevera-se no recurso que, a despeito da inviolabilidade ao princpio constitucional que veda a autoincriminao, a sociedade e seu representante legal no podem ficar merc do condutor do veculo para a deflagrao da ao penal, caso ele recuse-se a realizar o exame do bafmetro ou a coleta de sangue. O eminente Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, relator originrio, admitiu o processamento deste recurso como representativo da controvrsia, tramitando, a partir de ento, nos moldes do art. 543-C, 2, do CPC, e art. 2, da Resoluo n. 8/08, deste Tribunal (recurso repetitivo). Instado a manifestar-se, o Ministrio Pblico Federal opinou pelos conhecimento e provimento do especial, em parecer de fls. 273/288, cuja ementa est reproduzida no voto do eminente Ministro relator. Admitida como amicus curiae , a Defensoria Pblica da Unio alega a impossibilidade do conhecimento do recurso pela incidncia dos enunciados n. 7 da Smula desta Corte e n. 284 do Supremo Tribunal Federal. No mrito, refora os argumentos defensivos j trazidos nos autos. Apresentado o feito a julgamento, o eminente Ministro relator Marco Aurlio Bellizze, por sucesso do relator originrio, realizou longo e cuidadoso estudo da matria, lanando voto com fundamentos jurdicos e sociais relevantes. Inicialmente, cumpre agradecer ao eminente Ministro relator a disponibilizao da minuta de seu voto, ainda que pendente de reviso, para que a quaestio pudesse ser analisada neste pedido de vista, ressaltando-se, assim, que os trechos aqui eventualmente citados ainda podem sofrer alguma alterao de redao sem, contudo, modificarem-se os seus fundamentos e teses. Em suma, o eminente relator d provimento ao recurso ministerial com base nos seguintes fundamentos: 1 - H divergncia jurisprudencial entre a Quinta Turma - que admite outros meios de prova para a instaurao de ao penal nos delitos de trnsito, quando o condutor se apresenta visivelmente alcoolizado, e a Sexta Turma - que entende que a limitao dos meios de prova admitidos para a verificao da embriaguez impede a proposio da persecutio criminis . 2 - Com a alterao legislativa da chamada 'Lei Seca', o delito em

questo tornou-se crime de perigo abstrato, no havendo mais falar em capacidade lesiva ou possibilidade de materializao de resultado danoso. 3 - A mens legis no buscou tornar mais benfico o fato-crime da direo de veculo sob o efeito de bebida alcolica ou outra substncia de efeitos anlogos, tendo como objetivo a proibio da conduta, independentemente da quantidade de alcoolemia. 4 - A interpretao a ser realizada pelo Estado-Juiz deve atender, primeiro, aos anseios da sociedade, expressos na construo da lei (mens legislatoris ), no se admitindo que os direitos individuais se tornem absolutos e se sobreponham necessria segurana e ao equilbrio da sociedade, ainda mais quando se busca, in casu, a reduo das mortes no trnsito. Assim agindo, tutela-se, no s o "trnsito seguro, mas tambm, em ltima anlise, a vida, a integridade fsica e a propriedade das pessoas" . 5 - No h direitos absolutos, "e para o pleno gozo desta liberdade individual, necessrio se faz o seu justo equilbrio com o direito coletivo da segurana" . Assim, assevera o eminente relator que, nesta hiptese, deve-se submeter o direito individual ao bem-estar da coletividade. 6 - A vedao autoincriminao (nemo tenetur se detegere ), tendo sido galgada ao patamar constitucional, ainda que pela conjugao de outros princpios, deve ser analisada sob o prisma adequado a cada hiptese no caso concreto, distinguindo-se a participao interventiva invasiva (exame de sangue), forma colaborativa ativa (bafmetro) ou forma colaborativa passiva (exame clnico). 7 - A obrigatoriedade da submisso ao teste de alcoolemia amparada pelo Direito, em vrios pases pautados pelo Estado Democrtico de Direito, no sendo neles considerada, como ofensa ao nemo tenetur se detegere, a sua imposio ao cidado. Alis, colhem-se informaes atuais de que na Frana, todo veculo dever ter, como equipamento obrigatrio, um etilmetro para que seja realizado o teste, independentemente da sua apresentao pela autoridade no momento da verificao. Isto , alm de ser obrigatria a sua realizao, o prprio condutor dever apresentar o equipamento ao qual ser submetido. 8 - O Cdigo Nacional de Trnsito prev outras formas de aferio do grau de embriaguez do condutor de veculo, nos termos do art. 277, in verbis :
"Art. 277 - Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames

clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado."
9 - O exame clnico, a despeito de no conseguir determinar objetivamente o grau de alcoolemia do indivduo, pode, ao menos, indicar uma faixa razovel do seu estado, atravs das reaes ou sintomas exteriores por ele demonstradas. 10 - A exigncia de exame clnico no violaria o princpio da vedao autoincriminao por no se tratar de mtodo interventivo ou invasivo, podendo ser realizado, at mesmo, com uma postura passiva do examinado, independente de sua colaborao. 11 - A delimitao de 0,6 decigramas de lcool por litro de sangue meramente quantitativa, pois a sintomatologia perquirida no exame clnico atestaria de forma tcnica o seu real estado de embriaguez, no importando o grau de concentrao da substncia em seu organismo. 12 - Informa, ainda, o eminente relator, que a CCJ do Senado Federal aprovou projeto de lei que busca alterar o art. 306, do CTB, exatamente para evitar o esvaziamento do tipo penal e a perda da razo de existir da 'Lei Seca', apresentando como fundamentos, inclusive, precedentes julgados por esta Corte Superior, onde reconheceu-se a imprescindibilidade dos exames tcnicos para a propositura de ao penal. 13 - Por fim, entende o eminente relator que somente com a instaurao da competente ao penal ser possvel realizar o devido processo legal, sob o acurado controle do Poder Judicirio, onde podero ser produzidas as provas sob o arrimo da ampla defesa e da paridade de armas, como convm ao Estado Democrtico de Direito. Considerando a complexidade e a relevncia da matria, a partir dos muito bem lanados fundamentos do voto apresentado, pedi vista para anlise adequada das razes de decidir. , no essencial, o relatrio. Com todo o respeito devido ao entendimento adotado pelo eminente Ministro Marco Aurlio Bellizze, invocando as mximas vnias, ouso divergir da tese esposada. A matria posta em discusso pode ser concentrada, basicamente, em dois pontos principais da controvrsia, dos quais derivam todas as demais

questes, quais sejam: 1 - A constitucionalidade da recusa do condutor de veculo em se submeter ao teste de alcoolemia, seja na forma expirada ou pelo exame de sangue, diante do princpio da vedao autoincriminao (nemo tenetur se detegere ). 2 - A possibilidade de utilizao de outros meios lcitos de provas para a determinao do estado de embriaguez para a proposio de ao penal pelo delito previsto no art. 306, do Cdigo Trnsito Brasileiro, ante a recusa do examinado. Acerca do primeiro ponto no h divergncia, quer no mbito desta Corte Superior, ou no seio do Guardio da Constituio. Assim, o tema relativo ao item 1 no merece, neste momento, ampla digresso a respeito de sua recepo no sistema penal brasileiro ou consagrao como norma constitucional de garantia dos direitos individuais do cidado, vez que tratado como clusula ptrea pela Carta Poltica. Com efeito, o prprio relator assim afirma em seu voto, verbis :
"(...) O apanhado da doutrina e jurisprudncia indica que a garantia em exame alcanou, no Brasil, dimenso, extenso e prestgio jamais verificados nos sistemas judiciais com tradio de respeito dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal. Em suma, o que nos pases que dispem de avanados sistemas jurdicos relativo, aqui absoluto. (...) O entendimento encampado pela doutrina reconhece que o indivduo no pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafmetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princpio segundo o qual ningum obrigado a se autoincriminar (sem qualquer pretenso de exaustividade: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade
Constitucional. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 192 e ss; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 263; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES Antonio Scarance. As
Nulidades no Processo Penal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 77/80 e 127). Outra tambm no tem sido a posio esposada pelo Supremo Tribunal Federal com relao a situaes semelhantes, embora no idnticas. Tem-se considerado amplo o campo de incidncia da garantia em

diversas oportunidades, como no caso de fornecimento de padres grficos para percia (HC n 77.135/SP, Relator o Ministro ILMAR GALVO , DJ de 06/11/1998), de participao em reconstituio
simulada dos fatos (HC n 69.026/DF, Relator o Ministro CELSO DE MELLO , DJ de 04/090/1992), de fornecimento de padres vocais (HC n 83.069/RJ, Relatora a ministra ELLEN GRACIE , DJe de 12/12/2003), de faltar com a verdade em interrogatrio (HC n 68.929/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO , DJ de 28/08/1992; HC n 75.257/RJ, Relator o Ministro MOREIRA ALVES , DJ de 06/10/1995, e, por fim, de se negar a participar de exame de dosagem alcolica (HC n 93.916/PA, Relatora a Ministra CARMEN LCIA , DJe de 27/06/2008), sendo certo que o ltimo acrdo no logrou identificar a que exames havia o denunciado se oposto. Uma leitura apurada dos precedentes indica uma tendncia de
expanso constante da incidncia da garantia sem que reste identificada qualquer limitao expressa (BOTTINO, Thiago. O Direito ao silncio na jurisprudncia do STF. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 117/137). (...) Como dito linhas atrs, a tenso entre os princpios em conflito reclama uma soluo em termos de limites (TROIS NETO, Paulo Mrio Canabarro. Direito no autoincriminao e direito ao silncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p.137), limites estes que ho de passar pelo mesmo crivo da proporcionalidade que, imagino, tenha fulminado a pretenso de obrigatoriedade de submisso do acusado aos exames de sangue e de ar expirado. Naquelas situaes prevaleceu o direito fundamental no
autoincriminao em face do dever de persecuo do Estado, que impunha ou um meio de prova interventivo invasivo (exame de sangue) ou um colaborativo ativo (etilmetro). Desta vez, o Estado lana mo de outra medida limitadora daquele direito, no caso, a obrigao de se submeter ao exame clnico, um meio colaborativo passivo, embora possa envolver eventualmente alguma participao ativa do examinando
(QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: O princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo, 2003. pp. 260/261)"
Registre-se que o direito de o paciente no produzir prova contra si est inserido nos direitos constitucionais assegurados aos acusados em geral. Entender de forma diversa, sob o ponto de vista jurdico, o mesmo

que ignorar a positivao do direito ao silncio, expressamente previsto no art. 5, inciso LXIII, da Constituio de 1988, na medida em que, no nosso ordenamento legal, o ru no obrigado a se autoincriminar, segundo o princpio nemo tenetur se detegere , que rege o nosso direito de punir. Portanto, inaceitvel a tentativa de restringir a liberdade do cidado, mediante violao de direitos inerentes personalidade, que constitui um bem constitucionalmente tutelado. Da a inadmissibilidade de produo de prova em desfavor do paciente, em desacordo com sua vontade, sob pena de violao de um direito que lhe fundamental. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal j decidiu, em inmeras oportunidades, que o acusado no pode ser compelido a fazer prova contra si mesmo, isto porque no h como se obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova que possa, de algum modo, conduzir caracterizao de sua culpa. Em concluso, a discusso acerca da impossibilidade de obrigar-se o condutor do veculo a realizar os exames elencados no decreto regulamentador do Cdigo de Trnsito Brasileiro, em razo da incidncia do nemo tenetur se detegere , est cabalmente rechaada, quer pela doutrina ptria, quer pelo pacfico entendimento jurisprudencial. Dessa forma, passamos anlise do segundo ponto nodal da discusso que ora se impe a este nobre colegiado. Ab initio, cumpre trazer colao os dispositivos legais regentes da quaestio , a fim de traar-se com a nitidez devida a linha delimitadora do que se est a julgar. O Cdigo de Trnsito Brasileiro tipifica algumas condutas administrativas ou penais, que determinam o cometimento de infrao de cada natureza, bem como os meios de provas legalmente admitidos para tal comprovao. Leia-se, pela ordem:
"Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Infrao - gravssima; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.
(Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)


Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277."
"Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.(Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006) 2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de
embriaguez,
excitao
ou torpor apresentados
pelo condutor.
(Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)"
"Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia : (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a
equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) " (grifo nosso)
Para dar efetividade norma legal, o Poder Executivo editou o Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008 (mesma data da entrada em vigor da lei que alterou o CTB), nos seguintes termos:
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"Art. 2 - Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n 9.503, de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: I - exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis
decigramas de lcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho concentrao de ar alveolar pulmonar (etilmetro):
de lcool igual ou superior a trs dcimos de
miligrama por litro de ar expirado dos pulmes. " (grifo nosso)
Apresentados os dispositivos legais pertinentes ao julgamento da quaestio em exame, necessria uma anlise de seu contedo, num exerccio de interpretao sistemtica, sem qualquer valorao literal ou teleolgica, no presente momento. certo e induvidoso que o Cdigo de Trnsito Brasileiro prev, expressamente, a possibilidade de outros meios de prova para a demonstrao da embriaguez do condutor de veculo. Da simples leitura do art. 277 colhe-se que o motorista "ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado" . Todavia, algumas consideraes merecem apreciao detida de tal dispositivo. Analisando de forma sistemtica, deve-se observar que o art. 165 faz referncia direta ao art. 277, para elencar os meios de prova admitidos no mbito administrativo da Lei. Em contrapartida, o art. 277 refere-se diretamente ao art. 165 para determinar as hipteses de aplicao de seus meios probatrios, no fazendo qualquer referncia ao art. 306. evidente que o dispositivo do art. 277 no poderia se referir ao art. 306, mesmo porque ele anterior a este. de curial sabena que, em matria penal, a norma prescrita deve identificar um tipo objetivo, evitando-se, assim, transferir ao intrprete uma margem desnecessria flexibilizao ou mitigao da norma incriminadora ou, de outro giro, sua aplicao exacerbada, alm dos limites propostos. Exatamente por isso, o art. 306 expressamente afasta a aplicao do art. 277 ao definir, no pargrafo nico, que caberia ao Poder Executivo federal estipular os nveis de equivalncia nos mtodos aceitveis como meio de prova tipificao da conduta. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de

prova que considerasse hbeis tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por mtodos tcnicos e cientficos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilmetro. Claro que se poderia, ali, incluir o exame clnico e seus critrios, ainda que cientficos, para a determinao do grau de embriaguez, mas nesse quesito o administrador preferiu limitar NICA e EXCLUSIVAMENTE a aferio do grau de alcoolemia pelos mtodos por ele previstos, vinculando-se, assim, os agentes pblicos, bem como o intrprete judicirio, ao Princpio da Legalidade Estrita. O prprio artigo 277, expressamente, registra que apenas sero admitidos meios tcnicos ou cientficos, EM APARELHOS HOMOLOGADOS PELO CONTRAN, que permitam certificar o estado de embriaguez. Ainda que se fizesse uma interpretao extensiva considerando que o exame clnico, realizado por mdico, tenha amparos cientfico e tcnico, ele esbarraria num elemento objetivo do tipo penal do art. 306, qual seja, o ndice de 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Assim, passamos ao segundo fundamento de hermenutica que traremos discusso. O tipo penal que ora se discute formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que no permite a aplicao de critrios subjetivos de interpretao. Aplicar o critrio subjetivo a um elemento objetivo desvirtua a natureza do prprio tipo penal e termina por configurar-se num grave erro de premissa que ir macular todo o processo de interpretao. O art. 306, do CTB, expressamente define como crime a conduta de dirigir veculo em via pblica com concentrao maior que 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Note-se que o grau de embriaguez, aqui, elementar do tipo penal, no configurando a conduta tpica o exerccio da atividade em qualquer outra concentrao inferior quela determinada pela lei. Relativizar um elemento penal objetivo poderia levar esse mesmo intrprete a permitir a persecuo criminal em desfavor de um adolescente que, a despeito de ter 17 anos, demonstra preencher todos os requisitos de culpabilidade, sob os mesmos fundamentos de proteger-se a sociedade, a vida humana e o patrimnio. Ou ento, deixar de aplicar o prazo prescricional reduzido ao acusado com mais de 70 anos, levando-se em considerao a sua periculosidade ou a

gravidade do dano causado pela conduta praticada. Ambas as hipteses levam, por consectrio lgico, proteo dos bens mais caros da sociedade, cumprindo a finalidade do Direito Penal, tal qual nos termos do sistema proposto por Claus Roxin. Assim, torna-se inadmissvel a realizao de outro meio de prova no previsto na norma incriminadora, o que, efetivamente, fere direitos fundamentais do ru. Carece de razoabilidade qualquer tentativa de ignorar a construo jurdica elaborada durante sculos para acolher-se posies doutrinrias eventuais, no poucas vezes criticadas e desprovidas de lastro na Constituio da Repblica, que, com certeza, conduziria ao enfraquecimento do direito e disseminao da insegurana jurdica. No h espao, mormente em matria penal, para a vulgarizao de princpios consolidados quando se trata de aplicar preceitos legais, dando-lhes sentido diverso daquele desejado pelo legislador. Salta aos olhos que o Judicirio carece de legitimidade para tanto. Ao interpretar-se a norma jurdica de natureza penal, no se pode inovar no alcance de sua aplicao, substituindo o legislador, mesmo porque, evidncia, essa no a tarefa do judicirio. Agir de modo diverso posicionar-se fora da realidade, numa questionvel distoro do papel do juiz, porquanto no lhe cabe usurpar as funes de outro poder, segundo os preceitos que vigoram no Estado Democrtico de Direito. Registre-se, ademais, que a lei no contm palavras inteis e, muito menos, a Constituio, ao preceituar no seu art. 2: "So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio" , na conhecida e histrica formulao de Montesquieu. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propsitos no se pode cometer o equvoco de ferir os direitos fundamentais do cidado, transformando-o em ru, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em decorrncia de uma conduta no prevista em lei. Se o legislador desejar autorizar a persecuo criminal em desfavor de uma pessoa, que o faa, modificando a lei, porquanto no compete ao juiz legislar. Com efeito, cumpre assinalar que o Congresso livre para estabelecer as regras que estimar necessrias, observado o processo legislativo, e desde que respeitados os princpios proclamados na Constituio Federal.

Em tema:
"O STJ j se manifestou em diversas oportunidades pela necessidade de percia para comprovar elementos do tipo penal, como no caso do rompimento do obstculo que caracteriza o furto qualificado, bem como da nocividade do alimento nos casos do artigo 7, IX da Lei 8.137/90. Nestes casos, mesmo que evidente a impropriedade do alimento ou o rompimento do obstculo, a percia no substituda pela constatao visual. Se em tais casos em que o tipo penal no indica um ndice preciso que denote a materialidade do crime a prova testemunhal no supre a percia, parece que o mesmo raciocnio vlido para o crime em discusso." (disponvel em
coluna
eletrnica,
professor
Pierpaolo
Cruz
Bottini,
comentando o incio deste julgamento, apresenta interessante arrazoado acerca do
http://www.conjur.com.br/2012-fev-14/direito-defesa-legislativo-tornar-efet iva-lei-seca, consultado em 23/02/2012, s 16:14 horas)
Releva notar, sobre a questo em anlise, que a hermenutica penal est pautada por critrios e padres peculiares que diferem dos demais ramos do Direito. Insta asseverar que no h justificativa para o desvio de finalidade que se deseja imprimir ao contedo da norma. No se pode perder de vista que numa democracia vedado ao judicirio modificar o contedo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurdica. Alis, no demais lembrar que no se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar. Na lio de Alexandre de Moraes, em seu Direito Constitucional, colhemos que "s por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral" (MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL, Ed. Atlas, 24 ed., pp. 41). Nos dizeres de Basileu Garcia, citado por Luiz Vicente Cernicchiaro, em sua obra Estrutura do Direito Penal:
"a analogia um mtodo de ampliao e extenso do mbito da norma jurdica: aplica-se a um fato no previsto por lei, uma lei destinada a prever fatos semelhantes. suficiente esse conceito para se ver que a sua utilizao no campo repressivo, para o fim de punir, aberra

inteiramente do princpio da legalidade dos delitos e das penas, e que ela no pode ser consentida no Direito Criminal dos povos que o inscrevem nos prticos da sua legislao". (grifo nosso)
Sempre oportuno lembrar o texto do eminente Ministro desta casa, Francisco de Assis Toledo, em seus Princpios Bsicos de Direito Penal, ao ensinar que "corolrio do princpio da legalidade a proibio da analogia para Afirma o saudoso professor: "estando regulamentada em lei uma situao particular, aplica-se por analogia essa mesma regulamentao a outra situao particular, semelhante mas no regulamentada. uma concluso que se extrai do particular para o particular" , procedimento claramente incompatvel com a defesa dos interesses pblicos, inerentes ao Direito Penal e ao mister do Juiz no Estado Democrtico de Direito. Nessa esteira interpretativa do contedo da norma penal incriminadora, cumpre enfatizar-se que em nome da consternao popular, das aspiraes sociais, clamando por alteraes nas normas jurdicas, da insegurana social ou de outros motivos encontrados na sociedade, torna-se incabvel descaracterizar os princpios que sempre serviram de diretriz ao Direito Penal Brasileiro. Ora, no se apresenta adequado que uma lei, aprovada pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da Repblica, segundo o modelo bicameral vigente no Brasil, receba dos Tribunais uma interpretao que, na prtica, conduza violao de direitos fundamentais. No demasiado asseverar, com a contundncia indispensvel, que nem mesmo a cultura repressiva que emerge, assustadoramente, no nosso pas, possui a fora legitimadora e necessria para conduzir ao abandono de preceitos jurdicos inarredveis. O juiz no foi investido na sua nobre misso de julgar para, olvidando-se dos direitos fundamentais, transformar-se em ativista judicial. Em matria penal, no se pode caminhar em terreno movedio, deixando ao intrprete uma ampla margem de discricionariedade que, em muitos casos, se confunde com arbitrariedades, sob a falsa aparncia de decises fundamentadas. Assinale-se que o desejo crescente de criminalizao, que grassa em inmeros segmentos sociais, no tem o condo de transformar milhares de brasileiros em rus, sem observncia dos limites traados pelo legislador por
fundamentar ou agravar a pena" (fl. 26).

ocasio da elaborao da lei. Esse no o fim almejado pela Constituio. Muitas vezes, os erros interpretativos podem conduzir a solues desastrosas. Cabe ao judicirio corrigir os desvios que levam fragilizao do modelo constitucional brasileiro. As mltiplas tendncias que vicejam numa sociedade, mesmo porque ela dinmica, devem ser auscultadas pelos legisladores que, seguindo o processo legislativo prescrito na Constituio, elaboraro normas jurdicas mais adequadas ao tempo em que vivemos e a, sim, os magistrados exercero a jurisdio, dando soluo aos conflitos que lhe forem submetidos, sem perder de vista os limites fixados na lei. O que h, na prtica, e isso no se constitui, apenas, num fenmeno brasileiro, pois trata-se de uma constatao, uma queda significativa na qualidade das leis. Contudo, tal circunstncia no d ao juiz o poder de legislar nem de substituir o legislador na tarefa que lhe peculiar e constitucionalmente prevista. Falece ao aplicador da norma jurdica o poder de fragilizar os alicerces jurdicos da sociedade, em nome de uma equivocada interpretao do direito, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce misso essencial no estado democrtico. O consagrado professor constitucionalista J. J. Gomes Canotilho ensina que "a tarefa de interpretar e aplicar princpios jurdicos encontra insupervel obstculo no sentido comum das palavras" , e segue, "no vlida a interpretao ou aplicao da norma que construa sentido contra o texto expresso do dispositivo, ou seja, do artigo da lei". Na excelente obra, Teoria dos Princpios, o jurista Humberto vila esclarece a questo relativa aos limites interpretativos que se impem ao Magistrado, ao aplicar a norma legal, verbis :
"O Poder Judicirio e a Cincia do Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsiderao geram um descompasso entre a previso constitucional e o direito constitucional concretizado.
Compreender 'provisria' como permanente, 'trinta dias' como mais de trinta dias, 'todos os recursos' como alguns recursos, 'ampla defesa' como restrita defesa, no concretizar o texto constitucional. , a pretexto de concretiz-lo, menosprezar seus sentidos mnimos. Essa constatao explica por que a doutrina tem to efusivamente criticado algumas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal."
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Mostra-se inaceitvel a tendncia de flexibilizao dos direitos e garantias individuais. Hoje, mais do que antes, preciso reconhecer que os Tribunais e, especialmente, o STJ, Tribunal da cidadania, dada a relevncia dos precedentes, tm um papel determinante no sentido de no permitir que esse desvio de interpretao acabe prosperando. evidente que a Lei deve atender a um fim social e expressar os anseios da sociedade, como manifestao de legitimidade na concretizao dos pressupostos da teoria tridimensional do inesquecvel mestre Miguel Reale, na conjugao dos elementos FATO X VALOR X NORMA. Contudo, a construo do sentido da lei, principalmente da norma penal incriminadora, deve ser observada com extremo cuidado e sob o diapaso da limitao do Poder estatal (jus puniendi ) em face do cidado. O Direito Penal brasileiro consagrou, em suas premissas, as lies do Garantismo Penal, nos moldes traados por Ferrajoli em seu Direito e Razo, luz da Teoria Finalista da Conduta, que requerem a manifestao da vontade do agente como requisito necessrio ao estabelecimento de sua culpa. Adotar os fundamentos socializadores, prprios da Teoria da Imputao Objetiva, onde preponderam os requisitos de condutas de risco permitido e risco proibido, leva quebra da segurana jurdica que, assim, perde a certeza dos limites estabelecidos em defesa do cidado. certo que, no Direito Penal da Culpa, no se pode fragilizar o escudo protetor do indivduo em face do poder punitivo do Estado. D-se a prevalncia do interesse da sociedade a partir das lies de Roxin e Jacobs, prprios da Imputao Objetiva, onde leva-se em considerao o valor que a sociedade, num determinado momento e sob um determinado aspecto, confere a uma conduta ou ao agente que a praticou. A grande incurso nesta jornada conduz, impreterivelmente, adoo de um Direito Penal do Inimigo, conforme proposto por Jakobs na dcada de 90. No se pode olvidar, claro, do Caso Jean Charles na Inglaterra, onde os agentes pblicos foram considerados inocentes do ato praticado, pela incidncia de norma penal justificante, em razo da tenso e das circunstncias estabelecidas na ao policial. No por outro motivo que a doutrina e a jurisprudncia consagraram a prevalncia das garantias fundamentais em detrimento do poder punitivo estatal, como a presuno de no culpabilidade, a soberania dos veredictos

do Tribunal do Jri, o devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, entre outros. Como expressamente asseverado pelo eminente relator, no que diz respeito ao princpio da vedao autoincriminao, o Excelso Pretrio considera, de forma ampla, esta garantia, j tendo manifestado-se sobre o tema em diversas oportunidades, nas quais prevaleceu o direito fundamental sobre a necessidade da persecuo estatal. Ademais, repita-se, no papel do intrprete-magistrado substituir a funo do legislador, buscando, por meio da jurisdio, dar validade norma que se mostra de pouca aplicao em razo da construo legislativa deficiente. A prevalecer entendimento diverso teramos que admitir um posicionamento absurdo, ou seja, o fechamento das casas legislativas, em violao flagrante ao princpio da separao de poderes, pois elas perderiam sua razo de existir, se o judicirio viesse a ceifar-lhes o poder de legislar. Os tribunais devem preocupar-se em exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurdicas s exigncias da sociedade. Interpretaes elsticas do preceito legal, efetivadas pelos juzes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, violam o princpio da reserva legal, inscrito no art. 5, inciso II, da Constituio de 1988: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Pelo exposto, em divergncia, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, para manter o acrdo recorrido, pelas razes elencadas e nos limites da fundamentao. o voto.
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f) VOTO O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI: Trata-se de recurso especial aforado pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, com fundamento no art. 105, III, a, da CF/88, contra acrdo do Tribunal de Justia local que, julgando habeas corpus l impetrado, houve por bem conceder a ordem para trancar a ao penal a que respondia o paciente, ora recorrido, por violao ao art. 306 da Lei 9.503/97, por ausncia de justa causa, em aresto assim ementado:
HABEAS CORPUS. CONSTATAO DE EMBRIAGUEZ. ALTERAES LEGISLATIVAS. ART. 306 DO CTB. CONCENTRAO DE LCOOL NO SANGUE. EXAMES TCNICOS ESPECFICOS. IMPRESCINDIBILIDADE. I. A antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob influncia de lcool, sem indicar quantidade especfica. Simples exame clnico poderia perfeitamente atender exigncia do tipo. II. A Lei 11.705/08 incluiu na redao do artigo a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas ou trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes (Art. 2o. do Decreto 6.488 de 19.06.08). III. A prova tcnica indispensvel e s pode ser aferida com o uso do chamado bafmetro ou com o exame de dosagem etlica no sangue. IV. O legislador procurou inserir critrios objetivos para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou situao mais favorvel queles que no se submeterem aos exames especficos. A lei que pretendia, com razo, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal. V. Se a lei mais favorvel, retroage para tornar a conduta atpica. VI. Ordem concedida para trancar a ao penal, por ausncia de justa causa.
No especial, o Ministrio Pblico sustenta a violao aos arts. 43, I e 157, ambos do Cdigo de Processo Penal, bem como ao art. 306 do Cdigo Nacional de Trnsito, alegando que, embora "legtima a recusa do suspeito a soprar o etilmetro ou a fornecer sangue para a alcoolemia" , tal conduta, de maneira alguma, impediria a "atuao punitiva estatal" , pois, "afigura-se perfeitamente possvel a comprovao do estado de embriaguez por outro meio idneo. No caso, o j realizado exame clnico por perito mdico, que, com mtodos cientificamente comprovados e com o uso das regras de experincia, pode atestar, com segurana,

se o examinado encontra-se com concentrao de lcool no sangue superior ao indicado na lei penal' , salientando, por fim, que seria absurdo "condicionar o recebimento da inicial prova cabal do cometimento do ilcito" (fls. 111). Devidamente processado o reclamo, em sesso da Quinta Turma realizada no dia 4-11-2010 o presente recurso foi afetado esta Terceira Seo como representativo de controvrsia, nos termos dos arts. 2, caput, da Resoluo 08/08 desta Corte Superior e 543-C, 2, do CPC, sendo determinada, outrossim, a suspenso, nos egrgios Tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais idntica controvrsia estivesse estabelecida. o relatrio. Pois bem. No caso dos autos, verifica-se que o ora recorrido havia sido denunciado por violao ao art. 306 da Lei 9.503/97, tendo o Juzo singular recebido a denncia, findando o TJDFT, ao entendimento de que a Lei 11.705/2008 seria mais benfica ao ru, e verificando a ausncia de exame de sangue ou produzido atravs do etilmetro a comprovar a quantidade de concentrao de lcool por litro de sangue exigida pela novel lei no tipo do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, houve por bem trancar a ao penal, por ausncia de justa causa, haja vista ter considerado atpica a conduta incriminada. A controvrsia cinge-se, ento, ao exame da possibilidade de comprovao do estado de embriaguez exigido no delito do art. 306 do Cdigo Nacional de Trnsito, com a redao que lhe foi conferida pela Lei 11.705/2008, que passou a trazer, como elementar objetiva do tipo, a concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue do condutor de veculo automotor, por outros meios de prova que no os exames tcnicos elencados no art. 2 do Decreto 6.488, de 19-6-2008, quais sejam, o exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro ou bafmetro). Em seu voto, o Ministro Bellizze, de forma bastante aprofundada e tcnica, traou com propriedade o histrico da norma penal em exame, os porqus de sua edio e mudana pelo legislador ptrio, oportunidade em que destacou que a embriaguez ao volante uma das maiores causas de acidentes com morte no

mundo, deixando ainda feridos ou incapazes milhares de pessoas, frisando que no Brasil onde mais se mata e morre no trnsito, no obstante as incessantes campanhas governamentais e o rigorismo do Cdigo Nacional de Trnsito. Exps, tambm, as dificuldades e interpretaes existentes na doutrina e na jurisprudncia ptrias, especialmente deste Superior Tribunal de Justia, onde se v a existncia de duas correntes, diametralmente opostas, sobre as provas vlidas para a tipificao do aludido delito desde a edio da Lei 9.503/97, que perpassam especialmente pelos limites estabelecidos para a produo da prova da embriaguez criminosa, haja vista especialmente a garantia constitucional do direito ao silncio, prevista no art. 5, LXIII, da CF/88 (uma das decorrncias mais conhecidas do princpio latino nemo tenetur se detegere) , versus outra garantia constitucional igualmente relevante, a do direito do cidado brasileiro segurana pblica, estabelecida no art. 6 da nossa Constituio Federal, aqui includo o direito ao trnsito seguro, como bem disse o Relator em seu voto, "livre dos riscos inerentes ao binmio lcool-direo" , combinao sabidamente
imprudente e perigosa. Assim, tem-se que, anteriormente edio e entrada em vigor da Lei 11.705/08, conhecida como Lei Seca , que estabeleceu a quantidade mnima de 6 decigramas de lcool por litro de sangue como elemento objetivo do crime do art. 306 do Cdigo Nacional de Trnsito (Lei 9.503/97), aferindo-se a embriaguez criminosa quando alcanado ou ultrapassado esse patamar precisamente expresso na norma, bastava a conduo anormal do veculo, sob a influncia de lcool ou qualquer substncia de efeito anlogo, expondo a risco a vida de terceiros, o que poderia ser provado atravs de exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou ainda por prova testemunhal, sempre que impossibilitado o exame direto, j que no ncleo do tipo no havia indicao precisa da quantidade especfica de lcool no sangue para que a infrao se configurasse. Com a edio da Lei 11.705/2008, contudo, o ncleo do tipo do art. 306 do CTB passou a exigir, para sua tipificao, determinada dosagem mnima de lcool por litro de sangue do condutor, padro cientfico mnimo que o legislador entendeu devido para que se considerasse como relevantes as alteraes nos reflexos e discernimento do motorista necessrios direo segura do veculo, de

modo a afastar qualquer subjetivismo na avaliao do estado de embriaguez. A inteno do legislador, ento, foi a de tornar mais objetiva a anlise acerca da caracterizao da embriaguez, de modo a no deixar impune a conduta daquele que, na direo de veculo automotor, com a simples ao de dirigir sob o efeito de lcool ou qualquer outra substncia de efeito anlogo, exponha a perigo a incolumidade alheia. Concordo plenamente com as ponderaes do Relator, no sentido de que, em um Estado Democrtico de Direito, conquistado duramente ao longo da histria, jamais poder-se-ia voltar atrs e exigir do cidado que fosse obrigado a fazer provas que pudessem incrimin-lo, no lhe sendo exigvel, portanto, que fosse compelido, de qualquer forma, a exames invasivos como o de sangue ou mesmo queles em que haveria de participar ativamente do processo de produo da prova, como no uso do etilmetro, a fim de atestar a dosagem alcolica exigida pelo tipo penal em comento. Entretanto, cumpre salientar que j constitua infrao administrativa (gravssima, aps a edio da Lei 11.705/2008), nos termos do art. 165 da Lei 9.503/97: Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica , punida com multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir, permitindo-se ainda a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Salientava o pargrafo nico do art. 165 da referida lei que: A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277, que assim dispunha: Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. Pargrafo nico. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (destacamos) A nova redao do art. 277 do CTN, dada pela Lei 11.725/2008, est

assim disposta: Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. 2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) 3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. Esclarecido esse ponto, perfilho o entendimento no sentido de que, indicando a lei uma srie de medidas s quais o motorista suspeito de estar alcoolizado ou sob a influncia de substncia de efeitos anlogos deveria se submeter, e no havendo hierarquia entre elas, aquelas que no demandassem interveno corporal, nem que exigissem a participao ativa do suposto infrator, seriam perfeitamente possveis de serem produzidas, sem qualquer ofensa garantia constitucional do direito ao silncio. o caso das provas no invasivas e daquelas em que haveria a necessidade apenas da colaborao passiva do infrator (que somente impliquem na sujeio do agente e no o fazer algo), como a submisso a exame clnico para aferio da dosagem etlica, por exemplo. Considero possvel, ento, diante dos indcios configuradores do crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, a submisso do possvel infrator a exame clnico a ser efetuado por perito mdico, prova que reputo to confivel quanto aquela resultante de exame de sangue ou da produzida atravs do

etilmetro, pois, embora estas duas ltimas sejam evidentemente mais exatas na aferio da concentrao alcolica no sangue, como bem lembrou o Relator, "estudos mostram ser possvel estabelecer uma correlao clara entre os sintomas identificados e uma faixa de variao de taxas de lcool no sangue (ou um valor-referncia), e isto com razovel nvel de certeza cientfica", "sendo plenamente vivel a constatao de um grau de intoxicao entre 1 e 5 decigramas, ou entre 9 e 25, a partir dos sinais que o sujeito ostenta naturalmente" quando embriagado. Importante destacar, por fim, que sequer vislumbraria qualquer ofensa ao princpio da legalidade, tambm constitucionalmente garantido (art. 5, XXXIV, da CF/88), e intimamente ligado questo da tipicidade, "na medida exata em que a funo tcnica da legalidade se realiza, formal e materialmente, no processo tipificador" (Alberto Silva Franco e Rui Stoco, Cdigo penal e sua interpretao. Doutrina e Jurisprudncia . RT:SP, 8 ed., 2007, p. 56), mesmo na ausncia dos referidos exames tcnicos, pois j vinha defendendo a idia de que a prova da embriaguez ao volante deveria ser feita, preferencialmente, por meio de teste de alcoolemia ou de exame de sangue, mas, na falta ou impossibilidade de realizao de uma destas, poderiam ser supridas pelo exame clnico, onde h possibilidade concreta de aferio tcnica da dosagem exigida pelo tipo penal incriminador (vide, nesse norte, o julgado no HC 178.822/RS). Assim, e verificando-se que na hiptese em exame a embriaguez foi atestada por mdico-legista do Instituto Mdico Legal (fls. 50), prova apta, em tese, a preencher o elemento objetivo do tipo - a dosagem etlica exigida pelo art. 306 do CTB -, plenamente vivel, no caso, o recebimento da denncia e prosseguimento da ao penal deflagrada contra o recorrido. Merece destaque que toda denncia ou queixa uma proposta de demonstrao da ocorrncia de fatos tpicos e antijurdicos atribudos a determinado acusado, sujeitas, evidentemente, comprovao e contrariedade, e, como orientam a doutrina e a jurisprudncia, somente devem ser repelidas quando: a) no houver indcios da existncia de crime; b) de incio, puder-se reconhecer, indubitavelmente, a inocncia do acusado, ou quando no houver, pelo menos, indcios mnimos de sua participao no delito; c) constatar-se a atipicidade da conduta atribuda ao acusado; ou d) extinta a punibilidade; acrescentando a Lei

11.719, de 20-6-2008, e que entrou em vigor em 22-8-2008, em alterao ao art. 395 do CPP, que: Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. Assim, demasiadamente temerrio o trancamento da ao penal sob o fundamento de que, ausente um dos dois exames tcnicos exaustivamente mencionados, a conduta do agente, no caso em exame, seria atpica, podando-se, precipitadamente, o direito-dever do Estado-Acusao de fazer prova do alegado - a configurao do ilcito penal no caso concreto - pelos meios processualmente admitidos e no momento processual oportuno, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, valendo lembrar, nesse passo, que embora seja "perfeitamente possvel a exigncia de meios de prova especficos para a constatao de determinados fatos" (especificidade da prova), tal no implica na existncia de uma hierarquia entre elas (as provas), como orienta EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA, em seu Curso de Processo Penal , Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 329. E, continuando, leciona o autor: No caso da regra da especificidade, no haver hierarquia, por exemplo, entre a prova pericial e a prova testemunhal. O que ocorrer que, tratando-se de questo eminentemente tcnica, e ainda estando presentes os vestgios da infrao, a prova testemunhal no ser admitida como suficiente, por si s, para demonstrar a verdade dos fatos. No se nega, contudo, qualquer valor prova no especfica, mas somente se admite que ela seja a nica e bastante para sustentar a ocorrncia de um fato ou de uma circunstncia desse fato. Nada mais. A seu turno, a hierarquia no existe mesmo. Julgamos efetivamente no ser possvel afirmar, a priori, a supremacia de uma prova em relao a outra, sob o fundamento de uma ser superior a outra, para a demonstrao de qualquer crime. Como regra, no h de supor que a prova documental seja superior prova testemunhal, ou vice-versa, mesmo que a prova dita pericial seja melhor que a prova testemunhal. Todos os meios de prova podem ou no ter aptido para demonstrar a veracidade do que se propem. (ibid., p.

330 - grifamos) Vale dizer, embora a legislao indique o exame de sangue e o resultante do teste do bafmetro como preferenciais para a comprovao do estado de embriaguez exigido pelo art. 306 do CTB, entendo que no so os nicos meios para comprovar o estado de embriaguez do condutor, pelo que, na ausncia desses exames tcnicos, poderiam ser supridos por outros meios de prova em direito admitidas, at porque vige no processo penal o sistema do livre convencimento motivado , ou da persuaso racional , que estabelece que "o juiz livre na formao de seu convencimento, no estando comprometido por qualquer critrio de valorao prvia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente" , devendo apenas "declinar as razes que o levaram a optar por tal o qual prova, fazendo-o com base em argumentao racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a deciso nas mesmas bases argumentativas" (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 328). A previso j existia na antiga redao do art. 157 do CPP, alegado como violado, que ditava que: "O juiz formar a sua convico pela livre apreciao da prova" , e tal discricionariedade vinculada persiste, mesmo aps a reforma do CPP, j que o art. 155 agora prev que: "O Juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas" . Assim, incumbir Acusao fazer prova da configurao do delito e de que o ru foi o seu autor, e ao Magistrado a tarefa de cotejar as provas existentes e concluir, aps a instruo criminal, pela existncia ou no do delito denunciado, especialmente na hiptese em comento, em que h exame clnico atestando determinada concentrao de lcool no sangue do condutor, sendo, portanto, possvel a deflagrao e continuidade da ao penal por violao ao art. 306 do CTB. Diante de todo o exposto, acompanho o bem elaborado voto do Exmo. Sr. Ministro Relator para dar provimento ao recurso especial, cassando o acrdo

combatido para dar seguimento ao penal deflagrada contra o recorrido, firmando ainda o entendimento no sentido de que a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio do exame de sangue ou do etilmetro, podendo, contudo, ser suprida por outros meios, como, por exemplo, o exame clnico, ao menos para viabilizar a deflagrao e continuidade da ao penal. o voto.
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f) VOTO O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Sra. Presidente, Srs. Ministros, a Lei n 11.705/08 que entrou em vigor em 19 de junho daquele ano, popularmente conhecida como "Lei Seca", modificou o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, estabelecendo o seguinte: Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Penas deteno de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir o veculo automotor. O Pargrafo nico do referido artigo estabeleceu que o Poder Executivo Federal estipular equivalncia entre distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. Em virtude disso foi editado o Decreto n 6.488 de 19 de junho de 2008, que previu no art. 2:
Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n. 9.503/97, Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: 1 - Exame de sangue: concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue; ou 2 - Teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a 3 (trs) dcimos de miligramas por litro de ar expelido dos pulmes. J tive oportunidade de dizer em outro voto que, aparentemente benfazeja, essa modificao legislativa trouxe consigo enorme repercusso nacional, dando a impresso de que a violncia no trnsito decorrente da combinao bebida e direo estaria definitivamente com os dias contados. Entretanto, com forte carga emocional, com a infuso na sociedade de

uma falsa sensao de segurana, a norma de natureza at simblica surgiu recheada de dvidas. Tais dvidas, por certo, culminaram no incio de intensa discusso doutrinria e jurisprudencial que vem ganhando flego nos meios acadmicos e tambm nos tribunais. Isso tendo em conta a contribuio legislativa, que gerou, dentre outras questes, duas que se distinguem, e a primeira diz respeito prpria necessidade de prova tcnica, ou seja, de acordo com a nova redao do art. 306 do CTB Cdigo de Trnsito Brasileiro o crime de embriaguez ao volante dependeria de comprovao de que o condutor do veculo estivesse dirigindo com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, o que antes no era exigido; a segunda versa sobre a prpria disponibilidade do agente para a produo dessa prova tcnica. O legislador inseriu, na nova redao, quantidade mnima de lcool no sangue para configurao do delito, passando tal circunstncia, portanto, a ser um componente fundamental da figura tpica ou, em outras palavras, passou a ser elementar objetiva do tipo penal. Exige a lei certa quantificao mnima para a conformao da conduta ao tipo penal incriminador. No basta, portanto, dirigir sob o efeito do lcool, noutras palavras, no crime dirigir sob o efeito do lcool isso pode causar uma certa perplexidade , pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro crime, sim, dirigir sob efeito de lcool em quantidade igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Isso evidentemente ocasionou mudana significativa no campo das provas. Com efeito, a previso legal para o delito, antes da reforma, era a seguinte:
Conduzir veculo automotor na via pblica sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outras penas, deteno de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor." Como se verifica, no era exigvel quantificao alguma, bastando

para a configurao do delito que o agente, sob a influncia de lcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem; vale dizer, o legislador, alm de no haver delimitada a grandeza da concentrao de lcool no sangue, exigia que a conduo do veculo fosse anormal ou com exposio a dano potencial. Assim, no existindo determinao ou exigncia tpica certa, relativamente dosagem de lcool, a prova poderia ser produzida pela conjugao da intensidade da embriaguez, se era perceptvel visualmente ou no, com a maneira anormal de conduzir o veculo. Era possvel, portanto, o exame do corpo de delito indireto ou supletivo ou ainda prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto. Logo, por exemplo, um simples exame clnico poderia atender a exigncia legal. Entretanto, com a insero da quantidade mnima exigvel e com a excluso da necessidade de exposio de dano potencial, delimitou o legislador o meio de prova admissvel. Doravante a figura tpica s se perfaz com a quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue, o que, por bvio, no se pode presumir. A dosagem etlica, portanto, passou a integrar o tipo penal que, repito, exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas. Essa comprovao, conforme o Decreto n. 6.488/1953, pode ser feita de duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar, este ltimo conhecido como bafmetro. A ausncia, portanto, dessa comprovao por meio tcnico
impossibilita precisar a dosagem de lcool e, em consequncia, invialibiliza a necessria adequao tpica, o que se traduz na impossibilidade da persecuo penal. Fazendo um parntese, aqui tenho dito, em conversa informal, que como se estivssemos diante de um novo tipo penal do homicdio simples. Com a suposta nova legislao, o tipo no matar algum; o tipo agora matar algum com revlver calibre 38. O tipo penal fez inserir uma especfica descrio que antes no continha, ou ainda mais, em um exemplo ingnuo, era como se pudssemos agora

identificar e prescrever o grau dos culos de algum simplesmente pelo fato de constatarmos que ele enxerga mal, sem o exame para saber qual o grau que ele deveria usar. Nesse particular, vlidas as consideraes de Luiz Flvio Gomes e Slvio Maciel, quando afirmam que:
A quantidade mnima de lcool por litro de sangue, de acordo com a nova redao tpica do 306 do CTB, passou a constituir elementar do tipo penal. Nada tem a ver com a materialidade delitiva sobre o estado de embriaguez, mas com a tipicidade da conduta. Se a quantidade mnima de lcool no sangue do condutor no ficar comprovada e, portanto, no for mencionada expressamente na denncia ou queixa, o fato narrado na exordial ser evidentemente atpico, sendo o caso de rejeio da pea acusatria, ex vi do disposto no art. 395, I, cominado com o 41, do CPP, de regncia, ou mesmo restrio por falta de condies de ao (art. 395, II, do CPP), qual seja, a possibilidade jurdica do pedido, em razo da tipicidade do fato. Dirigir sob o efeito de lcool por si s no crime [aquilo que falei, dizem aqui os autores], crime conduzir veculo com o mnimo de 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Perceba-se que a alterao do tipo penal trouxe mudanas relevantes. Diz ainda aqui os autores:
Na redao anterior, no art. 306 do CTB, bastava a denncia mencionar a influncia por lcool do condutor, sendo que a comprovao dessa elementar se fazia por meio de um dos meios de aferio mencionados. De acordo com a nova redao, porm, a concentrao de lcool por litro de sangue, igual ou superior a 6 (seis) decigramas, o que se deve constar, expressamente, na denncia, sendo que, sem essa elementar, nunca se demonstrar por exame visual." Esse um artigo sobre "Crime de Embriaguez ao Volante e Ativismo Punitivista do STJ", parte II, disponvel em www.lfg.com.br, 22 de janeiro de 2010. Prossigo: Procurou o legislador, bem ou mal, por conseguinte, inserir critrios

objetivos para caracterizar embriaguez, da a concluso de que a reforma pretendeu ser mais rigorosa. Todavia, inadvertidamente, criou situao mais benfica para aqueles que no se submetessem aos exames especficos. Com efeito, ao entendermos que o indivduo no obrigado a se autoincriminar, ou seja, produzir prova contra si mesmo, em razo disso no ser obrigado a se submeter ao teste de bafmetro ou a exame de sangue, e, tambm, que o crime previsto no art. 306 do CTN, exige a realizao da prova tcnica especfica, poderamos, sem dvida alguma, tornar sem qualquer efeito prtico a existncia do sobredito tipo penal que veio lume, justamente com o objetivo de refrear esse tipo de prtica criminosa. Eu j disse em outro voto que extremamente tormentoso deparar-se com essa falha legislativa. O que se inovou com o objetivo de coibir mais eficazmente os delitos de trnsito ocasionados pela influncia do lcool, pode tornar-se absolutamente ineficaz, bastando o indivduo no se submeter ao exame de sangue ou a aparelho de ar alveolar pulmonar. Entretanto, no se pode perder de vista, que a matria penal rege-se pela estrita legalidade e tipicidade, da sujeio do fato lei. Com efeito, ao substitu-la pela sujeio ao sentimento pessoal de justia do magistrado, estaramos, a bem da verdade, desvinculando a atividade judicial, na medida em que a considerao do que seria justo ou injusto no caso concreto estaria confiada ao alvedrio do intrprete. Seria, assim, o arbtrio na aplicao do direito, que, fora de controle, colidiria inevitavelmente com princpios fundamentais como o da segurana jurdica. Lembro tambm que o Supremo Tribunal Federal, j em algumas decises liminares, e eu colho aqui somente uma delas, o Habeas Corpus n 100.472/DF, sendo Relator o Sr. Ministro Joaquim Barbosa, diz que o tipo previsto do art. 306 do CTB requer, para a sua realizao, concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Diz o eminente Ministro:
Parece-me evidente que a imputao delituosa h de ser feita


somente quando comprovado o teor alcolico igual ou superior ao previsto em lei. A mim tambm me parece evidente. Com o profundo respeito aos votos divergentes e a calorosa discusso que se tomou a respeito da matria, muito em face do sentimento de cada um a respeito do que justo, e da perplexidade que este tema causa, tal como est posto no Cdigo de Trnsito Brasileiro, pedindo encarecidamente vnia ao votarem diferentemente, penso que "haver sempre juzes em Berlim". Nego provimento ao recurso especial.
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f) QUESTO DE ORDEM O EXMO. SR. MINISTRO OG FERNANDES: Sra. Presidente e Srs. Ministros, gostaria de sobrelevar questo preambular que me parece influir no procedimento relativo ao presente recurso. Isso porque estamos diante de um recurso especial que est sendo tomado como representativo da controvrsia. Basta ver a proposta de ementa do eminente Relator:
Recurso especial representativo da controvrsia. Embriaguez ao volante. Art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Alterao trazida pela Lei Seca. Comprovao da quantidade mnima de lcool no litro de sangue. Recusa do fiscalizado a se submeter ao teste do bafmetro ou ao exame de sangue. Os fatos noticiados pelo recurso especial que se quer seja representativo da controvrsia ocorreram em data anterior vigncia da Lei 11.275/06 que, dentre outras providncias, alterou a redao do art. 277 do Cdigo de Trnsito brasileiro. Noutro giro, o recorrido no se negou a fazer o teste de bafmetro, at porque, ocasio, o referido teste no era exigido. Tanto que que ele foi levado a um mdico para se submeter a um exame de aferio qumica do grau de alcoolemia sem que se tivesse os parmetros estabelecidos pela reforma da chamada "Lei Seca', que determinou o ndice de alcoolemia de sangue, para caracterizar o crime. Sendo assim, ao que me parece, estaramos, fixando uma tese jurdica incapaz de incidir sobre o prprio caso concreto em discusso. Nessa condio, Srs. Ministros, penso eu que os fatos no permitem a afetao desse recurso competncia da Terceira Seo e muito menos fixao de uma tese que a ele, caso dos autos, no ser aplicada.

Com efeito, como poderamos, ento, afirmar que houve recusa do recorrido em se submeter ao teste de bafmetro se no houve essa recusa, j que o teste, poca, no era sequer exigido? Desse modo, registro que em casos semelhantes ao presente feito semelhana no que diz respeito a hiptese ftica no se enquadrar na questo de direito que se pretende seja reconhecida repetitiva - esta Corte procedeu a desafetao de recursos especiais. (v.g. Resp 1133784/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 06.03.12; Resp 1220601/PE, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 02.05.11, Resp 1120998/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell, DJe de 20.05.10, entre outros). Em razo disso, Srs. Ministros, proponho que seja cancelada a afetao deste recurso especial, sendo retomado o processamento comum da referida via recursal, com a certeza de que o assunto retornar a esta Seo, em razo do elevado nmero de feitos sobre a mesma questo jurdica, entretanto com apoio em suporte ftico contemporneo entrada em vigor da novel legislao.
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REsp 1.111.566 / DF
MATRIA CRIMINAL
JULGADO: 14/03/2012
Relator Exmo. Sr. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE Presidente da Sesso Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. JAIR BRANDO DE SOUZA MEIRA Secretria Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO AUTUAO
CERTIDO Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Retomado o julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz, negando provimento ao recurso, porm com fundamento diverso do voto do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), e aps o voto do Sr. Ministro Jorge Mussi acompanhando o Relator, dando provimento ao recurso, e o voto do Sr. Ministro Og Fernandes, propondo, em questo de ordem, a desafetao do recurso especial como representativo de controvrsia, pediu vista, quanto questo de ordem, o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia, 14 de maro de 2012
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f) QUESTO DE ORDEM O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR: Cuida-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Consta dos autos que, por fato praticado em 3/4/2008, o ora recorrido foi denunciado, em 9/5/2008, pela suposta prtica do crime previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro (fls. 16/17). Em razo do recebimento da denncia e da designao da audincia de instruo pelo Juzo de primeiro grau (fl. 52), a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de origem (fls. 2/13), tendo a ordem sido concedida para trancar a ao penal (fl. 87). Nas razes do recurso especial, o rgo ministerial aponta violao dos arts. 43, I, e 157 do Cdigo de Processo Penal e 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, requerendo, ao final, seja provido o recurso para que se restabelea o recebimento da denncia operado em 1 grau (fl. 122). Vale aqui reproduzir parte do trecho do recurso especial para bem definir o mbito da discusso presente nestes autos (fl. 119):
[...] Nessa senda, afigura-se perfeitamente possvel a comprovao do estado de embriaguez por outro meio idneo. No caso, o j realizado exame clnico por perito-mdico, que, com mtodos cientificamente comprovados e com o uso das regras de experincia, pode atestar, com segurana, se o examinado encontra-se com concentrao de lcool no sangue superior ao indicado na lei penal. Tal prova pode, ainda, ser complementada por testemunhos que afirme, v.g., aparentar estar o motorista visvel e completamente bbado, cambaleante, com a voz

dificultada, excitados ou deprimidos, com os olhos vermelhos, hlito etlico etc. [...]
Aps admitido o recurso (fls. 145/147), a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, em questo de ordem, afetou o julgamento do feito Terceira Seo (fl. 167), nos termos dos arts. 2, caput, da Resoluo 8/08 desta Corte e 543-C, 2, do CPC (fl. 170). Iniciado o julgamento do presente feito na Terceira Seo, o eminente Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator) deu provimento ao recurso especial, no que foi acompanhado pelos Ministros Vasco Della Giustina, Gilson Dipp e Jorge Mussi. Por sua vez, os Ministros Adilson Vieira Macabu e Laurita Vaz, conquanto tenham se apoiado em fundamentos diversos, negaram provimento ao recurso. Em seguida, o Ministro Og Fernandes props, em questo de ordem, a desafetao do presente recurso especial como representativo da controvrsia (fls. 334, 336 e 338). Pedi vista dos autos, quanto questo de ordem, para melhor anlise da matria. De incio, transcrevo a redao original do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Sucede que a Lei n. 11.705, de 19/7/2008 posterior ao fato praticado pelo ora recorrido, o qual ocorreu em 3/4/2008 (fl. 16) , alterou a redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que passou a dispor o seguinte:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com

concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.
Assim, conquanto a nova lei tenha afastado a exigncia do dano potencial a incolumidade de outrem , passou a prever a elementar relativa concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas . A Desembargadora Sandra de Santis (Relatora do acrdo que julgou o writ impetrado na origem) asseverou o seguinte (fls. 85/87):
[...] De fato, a antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influncia de lcool, sem indicar quantidade especfica. O simples exame clnico poderia perfeitamente atender exigncia do tipo penal. No entanto, com o advento da Lei 11.705 de 19 de junho, o legislador incluiu na redao do artigo a "concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas" ou "trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes" (Art. 2 do Decreto 6.488 de 19.06.08). [...] Na hiptese, h exame clnico realizado pelo IML fl. 50 que, embora conclua que o paciente estava "clinicamente embriagado", s suficiente para indicar a embriaguez para fins administrativos, no para fins criminais. O crime exige prvia tipificao, ou seja, exige que a situao esteja perfeitamente definida na lei e a dosagem agora elementar, o que no era previsto anteriormente. [...] O legislador procurou inserir critrios objetivos para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou uma situao mais favorvel queles que no forem submetidos aos exames especficos. [...] E, se a lei nova mais favorvel, retroage para tornar a conduta do paciente atpica. No h prova tcnica que constate a concentrao de lcool por litro de sangue e o laudo pericial que levou ao oferecimento da denncia insuficiente. Nem se diga que o teor alcolico poderia ser comprovado no curso da ao penal porque a elementar no est descrita na inicial. [...] Ausente a justa causa, concedo a ordem para trancar a ao penal iniciada contra o paciente.

Por sua vez, o Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, que ficou vencido no acrdo prolatado pelo Tribunal a quo, assim se manifestou (fls. 88/91):
Por isso, eminente Presidente, que, com a devida vnia, no fico na interpretao literal: 6 decigramas (dg). um indicativo da lei, mas entendo como indicativo mnimo, porque fruto de uma pesquisa mdica que conclui que at 6dg de concentrao alcolica, por litro de sangue, no h a exteriorizao da embriaguez, e at aquela quantidade de concentrao no haver nenhuma perda de reflexo na direo do veculo. A partir da, a sintomatologia comea a se evidenciar. [...] Ora, se independentemente da existncia de laudo, e nesse caso h at um gravame maior em exame, porque h a afirmao de exame clnico, dizendo que esse paciente, no momento de sua deteno ou abordagem pela polcia, apresentava manifesta sintomatologia de embriaguez, com a devida vnia, no necessitaramos da constatao de que o ru no teria atingido 6dg, exatamente porque a sintomatologia a que se refere o exame clnico nos d a certeza absoluta de que os 6dg estariam atendidos. [...] Mas, se o exame clnico, Excelncia, nos demonstrar que a embriaguez manifesta, visvel, e se a lei diz 6dg, exatamente porque h um trabalho mdico que diz que at 6dg no h turbao dos reflexos do motorista, mas se o motorista sai cambaleando do veculo, como que no vamos constatar que a dosagem alcolica superior ao exigido em lei?
Na sequncia, ao desempatar, disse o Desembargador Mrio Machado (fls. 93/94):

No h como fugir a um fato: a nova redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito impe que, para a caracterizao do crime de embriaguez no trnsito, deve estar necessariamente, e a entra o elemento objetivo, o motorista com uma concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6dg. Isso est textualmente no corpo da lei. Agora, como efetuar esta prova um outro passo, sobre o que deveria ter meditado o legislador. Se no o fez, est em tempo de corrigir. Essa prova exige exame tcnico, e o Desembargador Edson Smaniotto vislumbrou a hiptese extrema, mas ocorrente, conforme mostrada pela televiso, de pessoa que mal se sustenta em p e no consegue sequer soprar para o exame do bafmetro. Ele estaria com 6dg ou mais de concentrao de lcool por litro de sangue? Eu digo: provavelmente. Por qu? Porque o estado de embriaguez depende de vrias circunstncias: peso, idade, sexo, hbito de beber, estado emotivo, estafa, sono, convalescena, o prprio ritmo do organismo de ingesto da bebida

alcolica, absoro gstrica, plenitude ou no do estmago, determinando um processo metablico maior ou menor, mais intenso ou menos intenso. possvel que uma pessoa, mesmo apresentando no exame tcnico limite superior a 6dg de concentrao de lcool por litro de sangue, esteja em condies de dirigir, e possvel que uma pessoa ostentando concentrao inferior a esses 6dg no esteja em condies de dirigir. Tudo isso possvel.Tanto assim que divergem as legislaes aliengenas quanto preciso do grau a partir do qual entendem a pessoa em condio ou no de dirigir. uma poltica criminal, e a poltica criminal adotada pelo legislador. S que, no nosso caso, quando o legislador inseriu como elemento objetivo conduzir com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6dg, ele tratou do prprio tipo penal. No h crime sem que a pessoa esteja com essa concentrao de lcool por litro de sangue, e a prova tem que ser tcnica. No posso presumir, a partir de um exame clnico, que a pessoa esteja com uma concentrao superior mnima exigida em lei.
Por fim, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, nas razes do presente recurso, afirma, em resumo, que se afigura absurda, redundante e contrria prpria evidncia das coisas, d.v., condicionar o recebimento da inicial prova cabal do cometimento do ilcito (fl. 111), sustentando, ainda, que, no caso dos autos, h prova tcnica de que o ru se encontrava embriagado (fl. 118), que, com mtodos cientificamente
comprovados e com o uso das regras de experincia, pode atestar, com segurana, se o examinando encontra-se com concentrao de lcool no sangue superior ao indiciado na lei penal (fl. 119). Sustenta, ainda, que tal prova pode, ainda, ser complementada por testemunhos que afirmem, v.g., aparentar estar o motorista visvel e
complemente bbado, cambaleante, com a voz dificultada, excitados ou deprimidos, com os olhos vermelhos, hlito etlico etc (fl. 119), sendo certo que a elevao arbitrria da prova tcnica especfica a patamar superior aos demais meios probatrios denota [...] malferimento aos ditames do art. 157 do CPP (fl. 121). A mim, Senhores Ministros, me parece que o que se discutiu nas instncias ordinrias est em consonncia com o que foi debatido aqui,

anteriormente, nos votos dos Ministros Bellizze, Vasco Della Giustina, Adilson Macabu e Gilson Dipp. L, como aqui, discutiram-se os meios de prova possveis para se demonstrar a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, exigida no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro para caracterizar o crime ali previsto. Assim, diante do que foi debatido na instncia a quo, bem como das razes apresentadas no presente recurso, no vejo bice para prosseguir na anlise da possibilidade de se utilizar outros meios de provas para a aferio da embriaguez ao volante, ainda que, como no caso dos autos, o fato tenha ocorrido sob a vigncia da antiga redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Tal situao traz um aspecto a mais que, igualmente, merece ser analisado por esta Corte, estando, a meu ver, relacionado com a discusso acerca dos meios de provas. O Ministro Marco Aurlio Bellizze, em seu voto, concluiu que a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio do etilmetro ou do exame de sangue, podendo, contudo, ser suprida por outros meios legais, tais como o exame clnico. Entendeu, ainda, o eminente Relator que o exame clnico contido nos autos seria prova apta, em princpio, a comprovar a materialidade do crime. Os Ministros que o acompanharam tambm teceram consideraes nesse sentido. Se for essa a tese vencedora, a ser firmada nos termos do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, poder ser perfeitamente aplicada ao caso concreto, tendo em vista o que foi debatido nas instncias ordinrias, dando-se provimento ao recurso, no havendo bice em razo de o fato ter sido praticado ainda sob a vigncia da lei anterior. Por outro lado, o Ministro Adilson Vieira Macabu entende que o exame clnico no pode ser utilizado para se aferir o grau de embriaguez, fazendo referncia ao Decreto n. 6.488/2008, que aponta to somente o etilmetro e o exame de sangue como meios de prova para os fins criminais

de que trata o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Ora, prevalecendo a mencionada tese, nos termos do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, igualmente poder ser aplicada ao caso concreto, negando-se provimento ao recurso. Com relao questo da recusa do recorrido em fazer o teste do bafmetro, apontada pelo eminente Ministro Og Fernandes, ressalte-se que, poca dos fatos, vigia a antiga redao do art. 277, 2, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, includa pela Lei n. 11.275/2006, que, expressamente, dispunha que, no caso de recusa do condutor realizao de testes, exames e percia, a infrao poderia ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, tal como ocorreu na presente hiptese (exame clnico), que se mostra, portanto, adequada anlise das teses jurdicas aqui expostas. Enfim, qualquer que seja a tese jurdica adotada, e isso ainda est em discusso, poderia ser ela aplicada ao caso concreto, da por que entendo que devemos prosseguir no julgamento do presente recurso representativo. De mais a mais, mesmo que se entenda que o caso concreto destes autos no se adqua, de forma ideal, discusso acerca dos meios de prova da embriaguez ao volante, penso que esta Seo, ainda assim, deve prosseguir na apreciao de tal matria, mesmo que de forma dissociada do caso dos autos. Nesse ponto, cabe ressaltar que a soluo do presente recurso especial esperada pelos Tribunais de todo o Pas, sendo oportuno recordar que a deciso que submeteu o presente recurso ao regime estabelecido pelo art. 543-C do Cdigo de Processo Civil determinou, ainda, a suspenso, nos egrgios Tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a
controvrsia esteja estabelecida (fl. 170). certo que h precedentes desta Corte, tal como asseverado pelo

eminente Ministro Og Fernandes, no sentido de se proceder desafetao do recurso especial quando a hiptese ftica no se enquadrar na questo de direito que se pretende seja reconhecida repetitiva. Todavia, no presente caso, oportuno destacar que a sociedade vem acompanhando o presente julgamento a cada sesso, sendo notria a expectativa com relao orientao deste Superior Tribunal quanto aos meios de prova da embriaguez ao volante, por ser este um problema que rotineiramente afeta e aflige a todos, o que refora, a meu ver, a importncia de se buscar uma prestao jurisdicional clere quanto a tal controvrsia, em prol da segurana jurdica, ainda mais porque o pronunciamento sobre a questo influenciar, desde logo, a conduta de motoristas, pedestres e autoridades do trnsito, em um Pas cujos ndices de mortes causadas por acidentes de trnsito so elevados. A propsito, ainda que se afaste da tcnica de fixar uma tese jurdica que incida sobre o caso em discusso, h tambm precedente, inclusive desta Seo, no sentido de ser possvel a fixao de tese, em sede de recurso representativo da controvrsia, que no seja aplicada ao caso concreto. Na sesso de 13/12/2010, ao julgar o REsp n. 1.133.863/RN, da relatoria do eminente Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), tambm submetido ao regime previsto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, a Terceira Seo reconheceu uma tese firmada em recurso repetitivo impossibilidade de legitimar o tempo de servio com fundamento apenas em prova testemunhal , apesar da sua inaplicabilidade ao caso concreto, considerando-se que havia, na espcie, incio de prova material a justificar o tempo admitido na origem. Confira-se a ementa do mencionado julgado:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. PREVIDENCIRIO. TRABALHADOR RURAL. TEMPO DE SERVIO.

PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. 1. Prevalece o entendimento de que a prova exclusivamente testemunhal no basta, para o fim de obteno de benefcio previdencirio, comprovao do trabalho rural, devendo ser acompanhada, necessariamente, de um incio razovel de prova material (art. 55, 3, da Lei n. 8.213/91 e Smula 149 deste Superior Tribunal de Justia). 2. Diante disso, embora reconhecida a impossibilidade de legitimar, o tempo de servio com fundamento, apenas, em prova testemunhal, tese firmada no julgamento deste repetitivo, tal soluo no se aplica ao caso especfico dos autos, onde h incio de prova material (carteira de trabalho com registro do perodo em que o segurado era menor de idade) a justificar o tempo admitido na origem. 3. Recurso especial ao qual se nega provimento. (REsp n. 1.133.863/RN, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Terceira Seo, DJe 15/4/2011)
Ao que cuido, semelhante procedimento, se preciso, deve ser adotado no presente caso. Ante o exposto, na questo de ordem levantada pelo eminente Ministro Og Fernandes, com a devida vnia, voto no sentido de manter a afetao do presente recurso especial como representativo da
controvrsia, prosseguindo esta Seo no julgamento do referido recurso. Em razo de os eminentes Ministros Laurita Vaz e Og Fernandes, os quais me antecedem na srie de votao do presente recurso, no terem se manifestado sobre a tese jurdica posta em discusso, bem como por ser a presente questo de ordem prejudicial prpria anlise da mencionada tese, aguardarei a deciso desta Seo quanto questo de ordem para, se for o caso, sobre tal controvrsia me manifestar.
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f) RELATOR RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO INTERES. ADVOGADO : MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : EDSON LUIZ FERREIRA : MARCELO TURBAY FREIRIA E OUTRO(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO - "AMICUS CURIAE" : RMULO COELHO DA SILVA - DEFENSOR PBLICO DA UNIO QUESTO DE ORDEM O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ): Sra. Presidente, farei uma considerao sobre a
questo de ordem. Vou dar as razes do meu entendimento. No caso concreto, Srs. Ministros, estamos diante de um conflito de leis penais no tempo. Seria uma concluso equivocada, data maxima venia , considerar que o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro no se aplica questo em exame, pelo fato de que ele no estaria em vigor na poca dos acontecimentos. Note-se que a retroatividade da norma penal mais favorvel ao ru goza de proteo constitucional, a teor do que dispe o art. 5, inciso XL, da Constituio Federal de 1988. No bastasse a natureza constitucional do aludido dispositivo, ele tambm tem assento infraconstitucional, porquanto o art. 2 do Cdigo Penal, no seu pargrafo nico, dispe: "A lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado." Assim sendo, quer sob o prisma da citada clusula ptrea, prevista na Lei Fundamental, quer sob a tica da legislao infraconstitucional, no remanesce qualquer dvida acerca da aplicao do referido art. 306 ao caso em julgamento. o que tem ocorrido com

muitas questes disciplinadas por leis novas, consoante interpretaes jurisprudenciais j consolidadas pelos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, como, por exemplo, a possibilidade de substituio das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos em matria de entorpecentes, ante a entrada em vigor da nova lei de drogas. No mesmo sentido, em relao extino da
punibilidade, quando o ru efetua o pagamento do tributo devido, ainda que antes da Lei n 9.249/95, novamente positivada, circunstncia que permitiu sua aplicao retroativa, porquanto se trata de norma penal mais favorvel, impondo-se, assim, o reconhecimento da causa extintiva de punibilidade, luz do mencionado art. 5, inciso XL, da Constituio Federal. Tambm, no discrepa dos referidos entendimentos, a aplicao em centenas de processos j julgados afastando o regime integralmente fechado para fixar-se o fechado. Alis, a aplicabilidade de norma mais favorvel ao ru, de sorte a permitir sua retroatividade, constitui princpio consagrado em inmeros pases democrticos. Portanto, o deslinde da controvrsia, ora submetida questo de ordem, no apresenta, salvo melhor juzo, dificuldades de ordem jurdica, tendo em vista as regras concernentes ao direito intertemporal, sendo induvidoso que a lei nova, na parte que se apresenta mais benfica, ser sempre observada, inclusive tendo, em relao s situaes sub judice, eficcia imediata, mormente por estar relacionada matria de natureza penal. No se pode olvidar que a questo assume carter de jurisdio penal, constitucional, sendo despiciendo considerar a vigncia da norma no momento do fato, se o ordenamento jurdico, a

posteriori , como no caso em exame, estabeleceu novas condies objetivas para a verificao do grau de embriaguez, que resultaram em tratamento mais favorvel ao ru. Assevera-se, outrossim, que o que est sendo julgado diz respeito, to somente, possibilidade ou no de utilizao de outros meios de prova para a aferio da embriaguez. Concluindo, enfatizo os seguintes pontos: I O caso foi julgado luz da nova lei, a despeito de o fato ter ocorrido . antes de sua vigncia. I IA aplicabilidade da nova lei imediata, no se podendo falar em . afastamento de sua incidncia no caso concreto. I I I . julgamento de recurso repetitivo forma de apreciao da tese O jurdica, ainda que fosse afastada sua aplicao no caso em exame. A discusso trata da lei em tese. IV. nova lei, ao consagrar o critrio objetivo, e isso est no voto A inclusive da deciso do Tribunal do Distrito Federal, de seis decigramas de lcool por litro de sangue, tem contedo mais favorvel ao ru, estando sua retroatividade, por esse motivo, de acordo com a norma constitucional. V.O recurso tempestivo, a matria foi prequestionada e no se trata de hiptese da Smula n 7 do Superior Tribunal de Justia. V IO Superior Tribunal de Justia j entendeu, em precedente da . Segunda Seo, que, nas hipteses de apreciao de recurso repetitivo, ainda que se afaste a aplicao da tese naquele caso concreto, deve apreciar a matria como instrumento de uniformizao do entendimento jurisprudencial. Foi o que ficou decidido em relao aos contratos bancrios. Por essas razes, peo vnia, mas
entendo que a questo de ordem no deve ser acolhida.


QUESTO DE ORDEM EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Senhora Presidente, Senhores Ministros, como viram em meu voto, acompanhei a divergncia, mas por fundamento diverso. que, no caso concreto, os fatos se deram quando ainda vigia a redao original do art. 306 do Cdigo de Trnsito, quando o tipo penal no exigia a aferio do percentual de teor etlico no sangue do infrator. At por isso, quando do exame clnico, no foi levantada qualquer questo a respeito da alcoolemia. Lembro-me bem do voto do eminente Relator, que entendia que o que a lei exige o mnimo de teor etlico. possvel, s vezes, se comprovar, por outros meios, quantidade maior que esse teor no sangue, mas, no caso, isso no foi sequer indagado, pois, poca, no se exigia essa quantificao. por essa razo que defendi, naquele momento, que a hiptese no servia para ser debatida no exame de recurso repetitivo, por absoluta ausncia de justa causa para o prosseguimento da ao penal. Entendo que o julgamento deve prosseguir, mas, por esses fundamentos, mantenho o meu voto de absoluta falta de justa causa para a ao penal, sem enfrentar a tese de que outra prova, por exemplo o exame clnico, era suficiente. Diante do exposto, afasto a questo de ordem.
MINISTRA LAURITA VAZ
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RECURSO ESPECIAL N 1.111.566 - DF (2009/0025086-2) (f) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR: Senhores Ministros, a matria em debate j foi objeto de extensa anlise pelos que me antecederam. Vou ser, em razo disso, econmico em minhas consideraes. Com o advento da Lei n. 11.705/2008, inseriu-se a exigncia de quantidade mnima de lcool no sangue para se configurar o crime de embriaguez ao volante e excluiu-se a necessidade de exposio a dano potencial. A tese impugnada j teve acolhida em alguns precedentes desta Corte, no sentido de que a comprovao da mencionada quantidade de lcool no sangue deve ser feita pela utilizao do teste do bafmetro ou por exame de sangue:
HABEAS CORPUS . TRANCAMENTO DA AO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO. 1. Antes da edio da Lei n 11.705/08 bastava, para a configurao do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influncia de lcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. 2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mnima exigvel e excluiu-se a necessidade de exposio de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissvel, ou seja, a figura tpica s se perfaz com a quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue o que no se pode presumir. A dosagem etlica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas. 3. Essa comprovao, conforme o Decreto n 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), este ltimo tambm conhecido como bafmetro. 4. Cometeu-se um equvoco na edio da Lei. Isso no pode, por certo, ensejar do magistrado a correo das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade. 5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro,

indispensvel a prova tcnica consubstanciada no teste do bafmetro ou no exame de sangue. 6. Ordem concedida. (HC n. 166.377/SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/7/2010)
Na mesma linha: HC n. 172.206/RS, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 19/10/2011 e REsp n. 1.113.360/DF, Sexta Turma, Ministro Og Fernandes, DJe 18/10/2010. E, monocraticamente, da minha relatoria: o REsp n. 1.201.213/RS, DJe 25/10/2011 e o REsp n. 1.249.090/MS, DJe 18/10/2011. A doutrina tem se manifestado tambm nesse sentido. Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto ensinam que:
Deve ser observado, porm, o deslize do legislador.Explicamos. A concentrao de lcool igual ou superior a 6 decigramas s pode ser constatada mediante exame de sangue ou bafmetro, expedientes que necessitam da autorizao do motorista. Sabendo que o suspeito pode (atualmente no seu direito constitucional) recusar produzir provas contra si mesmo, foroso concluir que as diligncias suplementares (exame clnico ou mesmo prova testemunhal) so insuficientes para apurar o grau de lcool no sangue. Ausncia absoluta de prova de elementar do tipo!Percebe-se a infelicidade do legislador ao optar por estabelecer uma tabela, de antemo, na qual o agente, se nela includo, ter cometido o delito. A inconvenincia dessa formula foi de h muito anotada por HELENO CLUDIO FRAGOSO, ao salientar que muito viva a oposio ao sistema das taxas legais, pois ele implica em transferir ao perito os poderes do juiz, que o nico capaz de apreciar o grau de culpabilidade, considerando todos os elementos do fato. O problema fundamental no propriamente o do contedo do lcool no sangue, mas o dos efeitos que o mesmo produz, o que depende da constituio das pessoas e de seus hbitos. Por essa razo as leis passaram a incriminar o fato de dirigir o veculo aps a ingesto de bebida alcolicas que coloquem o motorista em condio de no poder agir com segurana. As vantagens dessa frmula so inegveis (Revista Forense 200/30). Sem embargo disso, trilhou o legislador outro caminho. Foi, a propsito, ainda mais especfico, no art. 6. Da Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, quando apresentou o conceito de bebidas alcolicas, assim consideradas aquelas que que contenham lcool em sua composio, com grau de concentrao igual ou superior a meio grau Gay-Lussac. (Comentrios s Reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito . RT, 2008, pgs. 379/380)
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Guilherme de Souza Nucci tem o mesmo entendimento:
Por outro lado, a modificao introduzida pela Lei 11.705/2008 foi lamentvel. Eliminou-se do tipo incriminador a expresso sob a influncia do lcool, inserindo-se estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Anteriormente, portanto, era suficiente dirigir infuenciado pelo lcool, colocando em perigo a segurana viria. Hoje, torna-se indispensvel comprovar que o agente conduzia o veculo em concentrao alcolica especfica, vale dizer, seis decigramas por litro de sangue. Para que se possa demonstrar tal situao demanda-se prova tcnica (exame de sangue ou utilizao do denominado bafmetro). mais que sabido no se poder exigir de qualquer pessoa a colaborao efetiva para produzir prova contra seus prprios interesses, ou seja, invivel que o agente ceda amostra de sangue ou sopre o aparelho para determinar a concentrao de lcool por litro de sangue. Assim sendo, o tipo penal do art. 306 tornou praticamente impossvel a punio da embriaguez ao volante. O Estado (investigao ou acusao) no ter condies de apresentar ao Judicirio a prova efetiva de que algum superou o limite de seis decigramas, a no ser que conte com a colaborao do prprio suspeito. Consagrado o princpio de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo, elimina-se na prtica, qualquer punio. Soa-nos equivocadas a busca de soluo para o problema gerado pelo legislador de forma a prejudicar direitos e garantias fundamentais. Por isso, no se pode admitir a prova de uma concentrao to especfica por meio de testemunhas, afinal, a lei foi bem clara em apontar um ndice. Atpica conduta do agente se ele estiver com cinco decigramas, por exemplo, motivo pelo qual, ausente a prova tcnica, inexiste meio de prova legtimo. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas . 5 ed., RT, pg. 1.251)
No mesmo sentido, Renato Marco (in Embriaguez ao Volante; Exames de Alcoolemia e Teste do Bafmetro: Uma anlise do novo artigo 306, caput, da Lei n. 9.503, de 23/9/1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n. 24, jun-jul/2008) e Fernando Capez (in Lei n. 11.705/2008: A Lei Seca, Carta Forense. So Paulo, ago. 2008, fl. 12). No vejo como pensar diferente. Se a lei estipulou um determinado percentual de concentrao alcolica para se caracterizar o crime, no h como concluir que este ocorreu se no ficar confirmado que o percentual se

encontra presente. E tal demonstrao tem que ser evidenciada por meio adequado, no caso, exame de sangue ou bafmetro. Qualquer outro meio de prova que no permita precisar a presena dessa concentrao no suficiente para demonstrar a observncia ao tipo penal. Como diz Renato Marco, o dispositivo penal aqui taxativo no que tange quantificao de lcool por litro de sangue para que se tenha configurada a infrao penal, e tal apurao s poder ser feita tecnicamente, de maneira que a prova
respectiva no poder ser suprida por outros meios, tais como exames clnicos ou prova testemunhal. Observe-se, ainda, que o Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu art. 165, em redao dada pela mesma Lei n. 11.705/2008, ao cuidar das infraes administrativas, refere-se direo sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. E diz ainda o pargrafo nico desse artigo que a embriaguez poder ser apurada na forma do art. 277, que, por sua vez, permite expressamente a apurao do estado de embriaguez por meio de exames de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar essa condio. Fica claro para mim que o legislador quis diferenciar as situaes. Em uma, em que se refere apenas influncia do lcool e cuida do delito administrativo e em que no h referncia a nvel de concentrao algum, deixa claro que a comprovao da embriaguez pode ser feita por meio de exames de alcoolemia e exames clnicos e percia ou qualquer outro meio tcnico ou cientfico que permita certificar esse estado. E outra, a do art. 306, em que faz referncia expressa a um dado objetivo concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas e em que se limita a informar que o Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado no artigo. No h nenhuma abertura na

prpria lei para outro tipo de exame que no o de alcoolemia, que foi regulado em decreto posterior. E esse decreto o Decreto n. 6.488/2008 , por sua vez, limita-se a cuidar apenas do exame de sangue e do teste em aparelho de ar alveolar-pulmonar para demonstrar a correlao dos resultados desses exames com o percentual de 0,6 dc, previsto no tipo penal. No h referncia alguma a outro tipo de prova, mesmo ao exame clnico, quando poderia, se fosse essa a vontade do legislador, estabelecer parmetros de equivalncia com o critrio objetivo de 0,6 dc. No vejo, por essas razes, como admitir que a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas seja comprovado por outros meios de prova que no aqueles que permitam precisar, com certeza, a presena desse percentual. Acompanhando, assim, a divergncia inaugurada pelo Ministro Macabu, pedindo vnia aos que pensam de forma diferente, nego provimento ao recurso especial.
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VOTO-DESEMPATE MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: Especificamente no tocante questo da possibilidade de se aferir a tipicidade do comportamento descrito no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro sem a prvia verificao da concentrao de lcool no sangue, independentemente do exame deste ou da utilizao do bafmetro, penso ser importante pontuar as seguintes consideraes. No sem antes recobrar o evolver do presente julgamento. Quando ainda sob relatoria do ilustre Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, foi afetada a presente insurgncia, da Quinta Turma para a Terceira Seo, tendo sido considerado como representativo de controvrsia, nos moldes do que preconiza o art. 543-C do Cdigo de Processo Civil. Com a transferncia do primevo relator para a Primeira Seo, sucedeu-o nobre Ministro Marco Aurlio Bellizze, que, por seu voto, deu provimento ao recurso especial, sendo acompanhado pelos insignes Ministros Vasco Della Giustina, Gilson Dipp e Jorge Mussi. Inaugurando a divergncia, o preclaro Desembargador convocado Adilson Vieira Macabu, negou provimento insurgncia, no que foi acompanhado pela culta Ministra Laurita Vaz. Ato contnuo, o douto Ministro Og Fernandes suscitou questo de ordem, entendendo que no se prestaria o caso para os fins do que dispe o art. 543-C do Cdigo de Processo Penal. Aps voto-vista do proficiente Ministro Sebastio Reis Jnior, rejeitou-se a questo de ordem, alcanando-se empate na votao. Seguiu-se o voto de qualidade desta Presidente, em prol da posio que reconhece a atipicidade do comportamento em testilha. Acerca da contabilizao dos votos, fundamental ter em conta que o score cristalizou-se no sentido do provimento do recurso especial, por mais que um outro outro Ministro, ao acompanhar a maioria formada tenha, na motivao de seu entendimento, estribado seu convencimento em argumento diverso. Nesse sentido:
(...) 1. Em embargos infringentes (CPC, art. 530): (a) o desacordo entre votos vencedores e vencido(s) estabelecido pela concluso dos votos e no pelos seus fundamentos (que at podem ser diferentes em cada voto); (b) nos limites dessa divergncia, o rgo julgador pode acolher uma das
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concluses ou pode adotar soluo intermediria; em qualquer caso (c) o tribunal no fica vinculado aos fundamentos do acrdo recorrido seja dos votos vencedores, seja do(s) vencido(s) podendo, se for o caso, adotar fundamentos novos. Precedentes. (...) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 1198829/MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 25/11/2010) (...) 1. Em embargos infringentes (CPC, art. 530): (a) o desacordo entre votos vencedores e vencido(s) estabelecido pela concluso dos votos e no pelos seus fundamentos (que at podem ser diferentes em cada voto); (b) nos limites dessa divergncia, o rgo julgador pode acolher uma das concluses ou pode adotar soluo intermediria; em qualquer caso (c) o tribunal no fica vinculado aos fundamentos do acrdo recorrido seja dos votos vencedores, seja do(s) vencido(s) podendo, se for o caso, adotar fundamentos novos. Precedentes. (...) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 1198829/MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 25/11/2010)
Preliminarmente, penso ser importante deixar registrado que, em nenhum momento, esta Corte, na apreciao do recurso especial em foco, enfraqueceu qualquer norma. Nem poderia isso acontecer, pois o que nesse ambiente se promove o justo equacionamento exegtico do produto do labor legislativo. No se minou comando normativo, mas, antes, efetivou-se sua interpretao , com amparo no que produziu o Congresso Nacional, atendendo ao que estabelece a Constituio. O Texto Maior afirma, textualmente, que se deve curvar ao imprio da lei. A atividade deste Colegiado, aps alentado debate, pautou-se pelo valor da segurana jurdica; locuo esta que imprescindvel para o escorreito exerccio da liberdade. Tendo andado bem ou mal o legislador, no cabe a esta Corte tecer comentrios a propsito, em prestgio da tambm constitucional clusula ptrea da separao de poderes. O que nos cabe , antes, aplicar a lei, de acordo com o seu contedo, sem expor a populao a surpresas, derivadas de exigncias penais implcitas ou subliminares. Pois bem, acerca da modificao na redao do tipo penal e seus impactos, imperioso ter em linha de considerao que as duas Turmas Criminais desta Corte, at ento, no haviam encontrado consenso. A colenda Quinta Turma assim se posicionou:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA.

INVIABILIDADE DA PRETENSO DE TRANCAMENTO DA AO PENAL PELA AUSNCIA DE COMPROVAO DE QUE PREENCHIDO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO - CONCENTRAO DE LCOOL DO SANGUE. DESNECESSIDADE DE REALIZAO DE EXAME ESPECFICO PARA AFERIO DO TEOR DE LCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETLICO EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O trancamento de Ao Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possvel, medida de todo excepcional, somente admitida nas hipteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausncia de justa causa, a inexistncia de elementos indicirios demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presena de alguma causa excludente de punibilidade. 2. A ausncia de realizao de exame de alcoolemia no induz atipicidade do fato pelo no preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei 9.503/97), se de outra forma se puder comprovar a embriaguez do condutor de veculo automotor. Precedentes. 3. A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de percia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossvel de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidado), pelo exame clnico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etlico evidente e a prpria conduta na direo do veculo demonstra o perigo potencial a incolumidade pblica, como ocorreu no caso concreto. 4. Recurso desprovido, em consonncia com o parecer ministerial. (RHC 26.432/MT, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 22/02/2010)
Seguindo norte diverso, eis a compreenso esposada por esta nobre Sexta Turma:
RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A SEIS DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO. 1. Antes da edio da Lei n 11.705/08 bastava, para a configurao do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influncia de lcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. 2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mnima exigvel e excluiu-se a necessidade de exposio de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissvel, ou seja, a figura tpica s se perfaz com a quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue o que no se pode presumir. A dosagem etlica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas. 3. Essa comprovao, conforme o Decreto n 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), este ltimo tambm conhecido como bafmetro.

4. Isso no pode, por certo, ensejar do magistrado a correo das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade. 5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, indispensvel a prova tcnica consubstanciada no teste do bafmetro ou no exame de sangue. 6. Recurso a que se nega provimento (REsp 1113360/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010)
Forte neste ltimo posicionamento, firmado no seio da colenda Sexta Turma, que, a meu ver, consagra o cariz mais democrtico do Direito Penal, que deve, sempre e sempre, pautar-se pelos ditames da segurana jurdica, cifrado no princpio da estrita legalidade, creio no ser possvel a verificao da tipicidade do disposto no art. 306 do CTB sem aferio da existncia da concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. O Professor de Processo Penal da USP, Marcos Zilli, assim se manifestou sobre o tema:
Com efeito, ao enrijecer o prprio tipo penal inserindo na norma penal incriminadora o grau de concentrao de lcool por litro de sangue, o legislador limitou qualquer procedimento de ampliao tpica. Mas, ainda que se admitisse uma extenso, tal somente poderia ser realizada por quem detm legitimidade constitucional para tanto, em decorrncia natural do princpio da reserva legal. Dito de outra forma, o legislador no poderia conceder Administrao a absoluta liberdade para estabelecer quais as hipteses e circunstncias em que o tipo penal fechado poderia ser ampliado. E justamente nesse ponto que a hiptese tratada nos autos no se equipara totalmente da norma penal em branco. Nesta, o legislador faz uso de expresses que exigem uma complementao, tarefa que pode ser empreendida pela mesma fonte normativa ou no, desde que respeitada a estrutura constitucional imposta pela diviso de Poderes. (...) Ocorre que o tipo penal em questo, na delimitao da concentrao caracterizadora do estado de embriaguez fechado. E eventual ampliao que por si s seria discutvel somente poderia ser feita pelo prprio legislador no sendo admissvel a delegao de competncia para outras esferas de Poder tal como a verificada. [O DIREITO POR QUEM O FAZ
Embriaguez ao volante (art. 306, CTB) - Boletim do IBCCrim , vol. 223, junho de 2011). E prossegue o doutrinador, apontando que se tem pretendido equiparar a prova oriunda dos exames de sangue e do bafmetro implicaria aberta violao de competncia constitucionais, dado que no seria possvel ampliar-se o leque de atribuies estritamente conferido ao Congresso Nacional, verbis :
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Com efeito, ao delimitar a grandeza da concentrao o legislador tambm circunscreveu o meio de prova admissvel. Ou seja, o exame de sangue o meio eleito para a comprovao da figura penal tpica. A adoo de outros meios de prova para fins penais, o que constitui matria eminentemente processual, no poderia ser delegada Administrao, sob pena de violao da regra prevista pelo artigo 22, inciso I da CR. (Op. cit, loc. cit.)
Mais adiante, e com percucincia, aponta que se trata de temtica ligada ideia dos cnones do nemo tenetur se detegere e da proporcionalidade:
Por outro lado, o caso tratado nos autos tambm envolve a problemtica do direito de no produzir prova contra si mesmo e que representado pelo brocardo nemo tenetur se detegere . Como se sabe, cuida-se de direito que se harmoniza com o modelo processual acusatrio, o qual impe acusao o nus probatrio. Logo, no pode o acusado ser compelido a prestar colaborao formao do material probatrio, at mesmo porque, h muito foi superada a postura de consider-lo como simples objeto de prova. ele verdadeiro sujeito processual. (Op. cit., loc. cit.).
Neste diapaso, reputo precisos os termos constantes do aresto guerreado que, de maneira lapidar cuidou do tema:
(...) No deixei de levar em considerao os inmeros acidentes de trnsito com mortos e feridos que so causados por motoristas visivelmente brios e o perigo a que estamos todos diuturnamente submetidos, nas ruas e estradas pela irresponsabilidade de tais pessoas. Mas as ponderaes do segundo vogal calaram fundo. O exame mdico no seria capaz de comprovar que a concentrao de lcool no sangue. Pela nova redao s a prova do percentual de lcool no sangue ou no ar alveolar pulmonar possibilitaria a definio do tipo do artigo 306 do Cdigo de Trnsito. Meditei sobre o tema, tanto que em outro processo reajustei o voto. Segundo relato quase unnime dos profissionais de sade, embora o exame clnico seja apto a comprovar a embriaguez, s os exames de sangue ou ar expelido pelos pulmes podem determinar se foi ultrapassado o limite legal, pois h pessoas com maior resistncia ao lcool do que outras. Assim, s as sanes administrativas do artigo 165 do Cdigo de Trnsito podero ser impostas quando a embriaguez no for aferida segundo a nova legislao. Temos uma distino entre infrao de trnsito e infrao criminal, embora a reforma legislativa alcance as raias do absurdo ao permitir que a ltima fique na dependncia da vontade do infrator. Mas tambm no posso deixar de consignar que a soluo administrativa permanece, e bastante rigorosa. (...) De fato, a antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influncia de lcool, sem indicar quantidade especfica. O simples exame clnico poderia perfeitamente atender exigncia do tipo penal. No entanto, com o advento da Lei 11.705 de 19 de junho, o legislador incluiu na redao do artigo a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas ou trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes (Art. 2 do

Decreto 6.488 de 19.06.08). Como asseverou o Des. Mario Machado no habeas corpus j citado, se a lei exige que o crime se caracterize a partir da constatao de que a pessoa est dirigindo com uma concentrao tal de lcool por litro de sangue, indispensvel prova tcnica afirmando isso. Essa prova tcnica s pode ser obtida por dois modos, hoje, ou com o uso do chamado bafmetro ou com o exame de dosagem etlica . Na hiptese, h exame clnico realizado pelo IML fl. 50 que, embora conclua que o paciente estava clinicamente embriagado , s suficiente para indicar a embriaguez para fins administrativos, no para fins criminais. O crime exige prvia tipificao, ou seja, exige que a situao esteja perfeitamente definida na lei e a dosagem agora elementar, o que no era previsto anteriormente. (...) O legislador procurou inserir critrios objetivos para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou uma situao mais favorvel queles que no forem submetidos aos exames especficos. A lei, que pretendia, e com razo, ser mais rigorosa, acabou engessando o tipo penal. E sem tipicidade, no h crime, pois esta a descrio abstrata da ao proibida ou da ao permitida . No dizer sempre atual de Assis Toledo, (...) o tipo legal, conforme o entendemos, abrange, ao descrever a conduta proibida: o sujeito da ao, isto , o agente do crime; a ao, com os seus elementos objetivos e subjetivos; e, se for o caso, o objeto da ao, bem assim o resultado, com a respectiva relao de causalidade. A linha divisria entre o injusto tpico e a culpabilidade no mais residir entre os dados objetivos e subjetivos, mas dever fundar-se em outros critrios . (In Princpios Bsicos de Direito Penal, Saraiva, 2 ed., p. 79) A dosagem inserida como elementar do tipo foi opo legislativa. E ao intrprete cabe observar o princpio da legalidade. Friso que os percentuais so at razoveis. O problema que, para aferi-los, impossvel prova que no sejam aquelas hbeis a medir com segurana a concentrao apta a configurar o tipo legal de crime.
Portanto, atenta aos ditames da segurana jurdica , calcada no respeito ao carter hermtico da legalidade, enquanto no houver modificao legal do teor restritivo do tipo penal em foco, o juiz deve formar sua convico respeitando a redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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REsp 1.111.566 / DF
MATRIA CRIMINAL
JULGADO: 28/03/2012
Relator Exmo. Sr. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE Relator para Acrdo Exmo. Sr. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) Presidente da Sesso Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Subprocuradora-Geral da Repblica Exma. Sra. Dra. JULIETA E. FAJARDO C. DE ALBUQUERQUE Secretria Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO AUTUAO
CERTIDO Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Retomado o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior, rejeitando a questo de ordem proposta pelo Sr. Ministro Og Fernandes, mantendo a apreciao do presente recurso especial como representativo de controvrsia; aps o voto do Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), acolhendo a questo de ordem; aps o voto do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), rejeitando a questo de ordem; aps o voto do Sr. Ministro Gilson Dipp, rejeitando a questo de ordem; aps o voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, rejeitando a questo de ordem e aps o voto do Sr. Ministro Jorge Mussi, rejeitando a questo de ordem, a Seo, por maioria rejeitou a questo de ordem. O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze, na sesso do dia 14/03/2012, votou pela rejeio da questo de ordem. Vencidos, quanto questo de ordem, os Srs. Ministros Og Fernandes e Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS). Retomado o julgamento, quanto ao mrito, aps o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes negando provimento ao recurso, acompanhando a divergncia inaugurada pelo Sr.

Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ); aps o voto do Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior, no mesmo sentido e aps o voto-desempate da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente da Terceira Seo, negando provimento ao recurso, a Seo, por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembagador Convocado do TJ/RJ), que lavrar o acrdo. Vencidos os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze (Relator), Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Gilson Dipp e Jorge Mussi. Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ). Votaram com o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) a Sra. Ministra Laurita Vaz e os Senhores Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente da Terceira Seo, em voto-desempate. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia, 28 de maro de 2012
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Ministra Maria Thereza de Assis Moura Presidente

Ministro Adilson Vieira Macabu (desembargador Convocado do Tj/rj) Relator

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Nmero Registro: 2009/0025086-2

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislao Extravagante - Crimes de Trnsito

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ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislao Extravagante - Crimes de Trnsito

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VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO Secretria

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Nmero Registro: 2009/0025086-2

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislao Extravagante - Crimes de Trnsito

VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO Secretria