JUSTA CAUSA ELEMENTO NECESSRIO PROPOSIO DA AO PENAL

Cludia Marlise da Silva Alberton Mestra em Direito Professora de Teoria Geral do Processo - UNISINOS

Resumo: O garantismo no processo penal marca a busca de uma sociedade igualitria e justa, atravs da defesa da aplicao de um Direito Penal mnimo. Nessa idia, a propositura da ao penal deve(ria) se limitar aos casos de efetiva relevncia social, sendo esta ofensa ao bem jurdico social ponto que deve ser estudado juntamente com o conceito de justa causa. No mesmo compasso, o objetivo do presente ensaio abordar o processo penal no como mera ferramenta de aplicao da sano penal, mas como verdadeiro instrumento assecuratrio das garantias individuais no processo, por intermdio do exame da justa causa como elemento necessrio proposio da ao penal.

INTRODUO

O iderio garantista remonta o Iluminismo e as grandes filosofias de valorizao do homem, partindo da noo meta-terica da centralidade da pessoa e de seus direitos fundamentais. Da mesma forma, tem por base a anterioridade lgica da sociedade em relao ao Estado, uma vez que este somente existe como produto da vontade dessa coletividade. O indivduo, dessa forma, passa a ser sujeito de direitos, e no mais mero objeto do Direito, rompendo com a fico da justia ligada religio, deslegitimando-se o Estado a decidir como deve ser a conduta tica ou impor uma moral ao homem, sendo a funo deste apenas observar o cumprimento do regramento jurdico. Pelo processo de secularizao, o Direito Penal passa a ter por objeto no mais a pessoa que cometeu o ilcito, mas o fato em si, sendo a pena conseqncia da ao do homem, e no sano a ser aplicada pela sua ndole criminosa. Ressurgindo nas ltimas dcadas atravs de nomes importantes como Luigi Ferrajoli, e principalmente, visualizando-se uma verdadeira crise no Estado Democrtico de Direito, o garantismo jurdico vem com grande fora abordar temas importantes dentro do Direito Penal, refletindo em profundas alteraes na forma de se pensar o Direito Penal vigente, assim como o Processo Penal a ele vinculado. Observe-se que de nada nos serve um ordenamento que prev em sua forma legislativa mxima, de forma expressa, os direitos fundamentais , se a sociedade no tiver mecanismos capazes de dar efetividade a tais direitos. O sistema garantista visa, justamente, buscar essa efetividade, atravs da diminuio da discricionariedade e controle de arbitrariedades estatais, alm da maximizao dos direitos fundamentais. Buscando harmonizar a relao entre seus tutelados, o Estado, por sua vez, utiliza-se do Direito Penal como forma de preveno e retribuio ao sujeito responsvel pelo ilcito penal. Nesta idia, o pensamento garantista de Ferrajoli coloca dois aspectos, de limite mnimo e mximo da

pena. O limite mnimo se d enquanto preveno geral dos delitos, sendo que o limite mximo se d pela preveno de penas arbitrrias ou desproporcionadas, como as vinganas e abuso de poder. E sobre essas possveis arbitrariedades, e ocorrentes, que incide a preocupao tambm com um processo penal garantista, que tem por escopo dar efetividade s garantias do indivduo dentro do ordenamento jurdico-penal. de se ressaltar que o processo penal sempre teve seu papel mitigado pelo entendimento de ser um mero instrumento de realizao do objeto mximo do direito penal, qual seja, a sano penal, atravs da aplicao de uma pena determinada conduta, tida ento como ilcita. Sem adentrarmos, neste momento (eis que o trabalho em comento no vislumbra abordar os aspectos psicolgicos da persecuo penal), no mrito ou no de uma justia criminal, mister analisarmos o papel fundamental do processo penal dentro do Estado Democrtico de Direito, assim como os fins sociais da ao penal. Separando o Direito da Moral, e dissociando a imagem do injusto como um pecado, vemos a necessidade de uma reestruturao no sistema processual penal, a fim de que se busque uma verdadeira proporcionalidade entre o ilcito e a pena a ele cominada, levando em considerao outros aspectos seno o nexo de causalidade entre o fato tpico, antijurdico e culpvel e o seu causador; aspectos como as particularidades de uma sociedade multifacetada e um sistema legislativo discricionrio. Sendo o processo penal instrumento indissocivel de aplicao do direito penal, e admitindo-se as deficincias do sistema repressivo, no nos resta outra opo seno trabalhar com o conceito do que se pretende com a ao penal. Afinal, qual a verdadeira finalidade da pena? Em sendo tal objetivo o do controle estatal, a reprimenda moral, ento que se distribuam aes penais a todo e qualquer conflito de vizinhos, e estar armado o caos da justia criminal! Entendemos no ser esta a funo da ao penal, seno persecutria de ilcitos que sejam revestidos de um mnimo de relevncia social. Necessrio, desta forma, reavaliar o conceito de bem jurdico, sob o filtro constitucional e mais, sob o filtro do que se espera de um Estado garantidor. Para tanto, fundamental que se examine a temtica da justa causa para a ao penal, uma vez que elemento necessrio para a persecutio criminis, e, muito mais que isso, unidade referencial das transformaes sociais. Isso porque o conceito de justa causa exprime em si mesmo os limites de aplicao do direito material, que se submete aos princpios da adequao social do delito e da insignificncia do resultado.

Necessrio, nesse compasso, alm da necessria (re) conceituao moderna de bem jurdico, ateno especial aos bens jurdico penais, assim como uma breve pausa para reflexes acerca da teoria do injusto penal. Tais desenvolvimentos, que transpassam aspectos histricos e culturais da pena e sua aplicao culminam no objeto do presente trabalho, qual seja, a justa causa como elemento basilador, intrnseco e de anlise indispensvel para a propositura da ao penal.

I.

OS FINS E OS LIMITES DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO : PERSPECTIVA GARANTISTA

A/ O processo penal como instrumento de realizao do Direito Penal

A evoluo do processo est intimamente relacionada com a evoluo da pena que, por sua vez, reflexo da estrutura do Estado em um determinado perodo. O processo surge com o entendimento da pena como pena estatal, marcada por uma limitao jurdica do poder de perseguir e punir. Assim, a pena somente pode ser imposta mediante o processo judicial e pelo Estado. Associando-se o conceito de processo ao de pena, a pergunta a ser lanada seria, sem dvida, qual o papel, o objetivo ou, enfim, a funo do processo dentro do sistema penal? Ora, partindo-se do pressuposto de que no h delito sem pena, nem pena, se inexistente delito e processo (nulla poena et nulla culpa sine iudicio), tambm no h processo penal seno para determinar o delito e aplicar a pena1. O Estado, ao definir o tipo penal, bem como a pena a ele posta, delega ao Judicirio o poder de declarar a existncia do delito, bem como aplicar a pena a ele cominada, devendo tal operao percorrer, entretanto, todo o caminho do processo penal, observados os princpios do processo e todas as garantias constitucionais estabelecidas para o acusado. Assim, somente possvel falar em processo penal, concebendo-se portanto um sistema que prev uma relao jurdica processual (ru e acusao) na qual devem ser respeitados princpios e garantias, de forma a buscar de forma paritria a verdade dos fatos. A partir do momento em que

GOMEZ ORBANEJA. Comentrios a la Ley de Enjuiciamento Criminal, tomo I, p. 27. Apud LOPES JNIOR, Aury

Celso Lima. O Fundamento da existncia do processo penal: instrumentalidade garantista.

se separa a idia do delito-pecado, perseguido e punido pela Igreja, e que se finda a vingana privada, ou autodefesa, confere-se ao Estado o direito de punir. Ou seja, a partir do Estado liberal, incumbido ao Poder Judicirio, atravs do processo penal, a fiscalizao do uso no-arbitrrio do ius puniendi, como forma de proteo dos indivduos. Mesmo j tendo sido considerado um fim em si mesmo, tendo em vista a criao de inmeros mecanismos internos procedimentais e o excessivo aperfeioamento das formas, visando a maior publicidade possvel, a fim de se evitar as arbitrariedades, entende-se hoje o processo penal como efetivo instrumento, sendo tal caracterstica caracterizada pela preocupao em extrair do processo (como instrumento) o mximo proveito quanto obteno dos resultados propostos e confunde-se com a problemtica acerca da efetividade do processo, de modo que ele dever cumprir integralmente toda a funo social, poltica e jurdica. So quatro os aspectos fundamentais da efetividade: a) admisso em juzo; b) modo de ser do processo; c) justia das decises; d) utilidade das decises2. Assim, observa-se que a origem do processo est associada diretamente aos conceitos de delito e da conseqente pena, sendo fundamental entender todos esses elementos de forma conjunta na evoluo histrica e poltica. Para que se compreenda o processo, necessrio que se compreenda todo o curso que envolve o direito de punir e a necessidade da pena, devendo-se, obrigatoriamente, traar um esboo do processo de secularizao, a evoluo do conceito de pena e o papel do processo penal dentro do Estado Democrtico de Direito.

B/ A evoluo do conceito de pena e o direito de punir : a idealizao de um Direito penal mnimo

Ao se discutir sobre a pena e sua funo na sociedade, mister se faz uma reflexo sobre o que levou o homem a exigir a punio de outro homem, por um fato que porventura no viesse nem a atingi-lo, mas que, por previso legal, deve ser coibido, como resposta ao anseio social.

LOPES JNIOR, idem.

Beccaria explica da origem das penas e do direito de punir sob o aspecto da garantia de proteo das liberdades individuais, sacrificadas em prol do todo, entendimento este que se perdura at hoje, e que merece algumas notas3. Assim, v-se que os indivduos, organizando-se na forma de sociedade, e visando dela fazer parte, abriram mo de parte de sua liberdade, a fim de gozar do resto com maior segurana. Da soma de todas essas pores de liberdade, que foram mitigadas em prol do bem comum, formou-se a soberania da nao, dando-se ao Estado a funo de depositrio das liberdades, encarregado pelas leis regentes deste depsito. Ansiando por uma garantia de que nenhum particular usurparia esse depsito4, foram criados meios sensveis e suficientemente poderosos para comprimir esse esprito desptico, sendo, esses meios, as penas estabelecidas contra os infratores das leis. Confirma-se, ento, que o fundamento do direito de punir est no conjunto de todas essas pequenas pores de liberdade. Assim, deve ser observado que todo exerccio do poder que se afastar dessa base abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; uma usurpao e no mais um poder legtimo.5 Importante salientar, neste momento, a importncia do rompimento entre a cultura eclesistica e as doutrinas filosficas, fenmeno ao qual d-se o nome de secularizao, sendo que este processo teve por principal efeito, na esfera jurdico-penal, uma minimizao na interveno do direito penal, visando a balizar uma poltica criminal de interveno mnima, na qual somente sero passveis de criminalizao aqueles atos que empreenderem efetiva leso de bens jurdicos de terceiros, tendo em vista a imunizao do ser do indivduo.6 No lugar da Igreja, assumiu o Estado. Nesse ensejo, a aplicao da pena, como resposta estatal para o cometimento de um crime, poderia justificar-se em trs nveis: h uma corrente que entende a pena como retribuio, ou seja, um fim em si mesmo, que no serve a outro propsito seno o de recompensar o mal com o mal; outra, que a justifica com o efeito preventivo especial e geral, sendo o primeiro uma forma de coibir futuras infraes pelo mesmo sujeito a partir da
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BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Flrio de Angelis, 4 reimpresso, So Paulo, EDIPRO, 2000, p. 16-18. 4 O autor, sempre trazendo tona o aspecto do corao do homem, leva em considerao a tendncia do homem para o despotismo, onde ele procura, incessantemente, no somente retirar da massa comum sua poro de liberdade, mas ainda usurpar a dos outros. 5 Idem, p. 17. 6 CARVALHO, Amilton de e CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000. p. 01-05. Sobre a secularizao, alenta Salo de Carvalho que o termo secularizao utilizado para definir os

cominao da pena, sendo ento uma forma de corrigir o cidado, para, ao fim da pena, reintegr-lo sociedade, e o segundo o efeito geral intimidatrio da sociedade, gerando um sentimento de temor aos futuros infratores, para que estes no venham a cometer qualquer tipo de crime. Por fim, h, ainda, uma combinao entre os diferentes aspectos das correntes mencionadas, que converte a reao penal estatal em instrumento para soluo de qualquer infrao norma, quebrando com a idia de que o direito penal somente deve ser utilizado como forma ltima de se coibir uma conduta socialmente reprimida7. No obstante as crticas e os pontos positivos a serem elencados sobre cada uma das posies, depura-se que, consoante os iderios de um Direito penal mnimo adequado ao Estado Democrtico de Direito, uma funo preventiva de carter geral, ou seja, que estimula o cidado ao cumprimento da norma, ao mesmo tempo que provoca a reao estatal frente a fatos punveis, limitando-se a atuao estatal aos critrios da proporcionalidade e da razoabilidade. Aliando-se a essas breves consideraes sobre a origem da pena, sua justificativa e finalidade, exsurge a necessidade do exame de uma teoria do injusto, que ser posteriormente abordado, a fim, inclusive, de se buscar as bases para a aplicao da sano punitiva.

C/ Processo Penal e o Estado Democrtico de Direito : os princpios na Constituio de 1988 e o paradigma do garantismo no processo penal

Ao examinarmos a posio do ru dentro do processo, imperioso que se tenha claramente definido, aprioristicamente, que este no o objeto deste direito, mas sujeito envolvido em fatos penalmente relevantes e, portanto, estes sim objeto da persecuo penal. E assim, como pessoa, sujeito de direitos, que deve ser tratado durante toda a instruo criminal, devendo ter seus direitos respeitados e garantidos, como de se esperar de um Estado Democrtico de Direito. Porque inadmissvel que se fale em condenao sem que se pense em falncia - no do indivduo, ser humano que, como membro da sociedade, dela se desgarra para delinqir, mas a falncia do prprio Estado, que no conseguiu assegurar a este indivduo aquilo que ele prprio prometera como Estado garantidor, e cuja funo principal promover o bem comum e a paz social.

processos pelos quais a sociedade, a partir do sculo XV, produziu uma ciso entre a cultura eclesistica e as doutrinas filosficas (laicizao), mais especificamente entre a moral do clero e o modo de produo da cincia. p. 1. 7 SHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu. Pena e Constituio aspectos relevantes para sua aplicao e execuo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 99-101.

Tendo esse Estado fracassado na expectativa de promover o ser humano condio de cidado, nada mais resta ao mesmo do que procurar outros caminhos, caminhos alternativos e certamente conflituosos com o regramento social de conduta, mas nem s por isso ilcitos. Entretanto, no momento em que a atuao deste indivduo chega ao ponto da criminalidade, mister que se atribua parte desta culpabilidade ao prprio Estado, que por sua prpria poltica de excluso colocou o indivduo frente essa realidade de difceis escolhas. Assim, na sociedade dos excludos, o Estado to culpado como o criminoso, e, uma vez que visualiza-se o princpio da presuno de inocncia, a condenao deve ser a exceo a absolvio, a regra. Neste Estado Democrtico de Direito, ou como colocaria Ferrajoli, no Estado Constitucional de Direito a observao dos princpios constitucionais, fundamentais na construo de um processo penal garantista. Uma vez observados, afirma-se ento a posio do Estado como ente que, no apenas pune, mas pune de forma justa. doutrina, lhe agrada diferenciar o conceito de princpios no que tange sua rea de aplicao. Assim, em se falando do processo penal brasileiro, diz-se que haveria uma diferena entre princpio constitucional aplicado ao processo penal, sendo este princpio de natureza poltica, que foi primeiro inserto em Cartas Constitucionais, para s depois ser estendido ao direito processual e princpio processual-constitucional, que seria o princpio elaborado pela cincia processual que, devido sua importncia poltica, ento reconhecida, passaria a ocupar lugar nas Constituies Federais.8 Tal discusso terica, entretanto, em nada compromete sua aplicao do ponto de vista prtico, visto que trata-se de princpios constitucionais, de obrigatria aplicao por expressar o desejo poltico do Estado Democrtico de Direito, de fora normativa hierarquicamente superior legislao ordinria, visto que previstos na Carta Magna. Um primeiro princpio a ser estudado, que influenciou grandemente o processo penal brasileiro, est esculpido no art. 1 da Constituio Federal de 1988, que prev, como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III da CF/88). Embora lembrado por poucos9, tal princpio marca em muito o processo penal, eis que a ele pode ser atribuda a mudana do sistema inquisitivo de processo para o sistema acusatrio,
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Tal distino defendida por Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, em artigo publicado na Revista Cincia Jurdica, jan/fev 97, p. 19. 9 CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Princpios constitucionais do processo penal, Revista Cincia Jurdica, vol. 73 jan/fev 97, p. 19-29.

justamente em um perodo de transio, no Iluminismo, onde se buscava o resgate da dignidade da pessoa humana, a elevao do esprito humano, o respeito pessoa humana10. A partir deste princpio, que efetivamente tirou o processo penal de sua clausura, ou seja, tornou o indivduo um sujeito da relao processual penal, e no apenas objeto do processo penal, surgem as linhas de um processo penal garantista, que assegura ao ru os mesmos direitos processuais garantidos acusao. Somente neste contexto que se pode, em verdade, se falar em relao jurdica processual penal, eis que eleva-se a condio do indivduo como homem, com dignidades a serem respeitadas. Nesta esteira seguiro os demais princpios, como o da igualdade, j h muito consagrado em nossa legislao ptria, previsto no art.5, I, da Carta Magna. De um ponto de vista processual, tal princpio ganha importncia mpar, eis que possibilita a equiparao dos desiguais, qual seja, ru e acusao, para que ambos dinamizem o processo com as mesmas armas direitos e garantias no processo. Ao invs de se manter a mxima de que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, devemos entender o princpio da isonomia sopesando uma desigualdade j existente no momento em que se inicia o processo penal, eis que o ru j se encontra em posio inferior acusao. O processo, dessa forma, busca equilibrar essa posio, garantindo defesa o respeito todos os esforos que possam ser realizados para a absolvio. Doutrinamento esclarecedor fornecido pelo Juiz Vilson Dars, em deciso publicada no DJU de 07/06/2000, p. 35711, onde muito bem coloca, com referncia aos princpios do contraditrio e da isonomia processual, que O princpio do contraditrio um postulado de dupla face. Se por um lado deve garantir ao condenado o direito de produzir a prova de sua inocncia ou de qualquer causa que exclua o crime e o direito de rebater todos os atos, termos e provas do processo, por outro lado deve tambm traduzir o interesse da sociedade, atravs do acusador pblico, em provar a responsabilidade dos rus e que eles praticaram o delito no estando acobertados por qualquer causa de excluso da ilicitude ou culpabilidade e, da mesma forma, de rebater todas as provas trazidas pela defesa. (...) Tambm tem papel de destaque no processo penal encontra-se o princpio do devido processo legal. Tratada no mbito processualista como uma norma de encerramento, o due process of law contm em si todos os demais princpios processuais, abarcando, inclusive, aqueles que porventura no chegaram a ser positivados pelo texto constitucional.

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Idem, p. 21. TRF4, 2 Turma, Correio Parcial n 1999.04.01.100261-6/RS, Rel. Juiz Vilson Dars, un., j. 30/03/2000, DJ 07/06/2000, p. 357

Deve ser entendido, dessa forma, como um princpio que assegura todos os demais princpios previstos constitucionalmente, ou seja, garante o direito ao (princpio da inafastabilidade da apreciao judicial - art. 5, XXXV), de defesa, prova, contraditrio, ampla defesa, sentena, o uso dos recursos a ela inerentes (art. 5, incisos LIII, LIV e LV), da inadmissibilidade do uso da prova ilcita (art. 5, LVI), bem como da publicidade e motivao dos atos processuais (art. 5, LX e 93, IX). Assim, todo e qualquer princpio aplicvel ao processo, mesmo que no previsto expressamente, pode ser inserido dentro do conceito de devido processo legal. Exemplo disso a garantia de uma celeridade processual, entendendo-se que todo acusado tem direito a um processo clere, no tumultuado pela prpria complexidade dos atos processuais, mas rpido, que vise, primeiramente, tirar o acusado do estado de insegurana que o processo lhe proporciona (tendo em vista que o que est em jogo a sua liberdade), ao mesmo tempo que d uma resposta imediata sociedade, atingida pelo fato delitivo. Outro princpio de grande relevncia, regente do direito processual penal garantista est esculpido no art. 5, LVII, da Constituio Federal de 1988, que ao dispor que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, impe ao ordenamento jurdico o princpio da presuno da inocncia. Uma vez considerado um princpio que ala a condio de garantia fundamental para a concretizao do Estado Democrtico de Direito, este estado de inocncia somente pode ser alterado a partir da sentena penal condenatria transitada em julgado. Cabe observar, desta forma, que somente ser quebrado o princpio da presuno de inocncia em duas nicas circunstncias: a) materialmente, com o trnsito em julgado da sentena condenatria; e b) formalmente ou processualmente, com a presena de justa causa para o exerccio da ao penal.12 Assim, entende-se que a posio do juiz dentro do processo criminal no seja a de rgo acusador, como muitas vezes se pensa a partir da anlise de julgados cotidianos, mas sim como rgo detentor de posio garantidora no processo dos direitos subjetivos inerentes pessoa do acusado. Desta forma, se prima pela tutela de liberdade do indivduo, em contraponto ao poder do Estado de punir.

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CORRA, Plnio de Oliveira. Teoria (...), p. 279.

Derivao deste princpio de presuno de inocncia ou no culpabilidade, esculpido na norma constitucional, o princpio do in dubio pro reo pelo qual cabe ao agente acusador, seja ele Estado, atravs do rgo ministerial, na ao penal pblica, seja ele o querelante, particular ofendido em seus direitos disponveis, demonstrar de forma induvidosa da existncia do fato tpico. Alm dos princpios acima elencados, temos ainda o princpio do juiz natural, que veda a criao de determinado rgo depois de praticado o fato, para julgar determinados crimes. Entretanto, a violao a este princpio j ocorreu por muitas vezes em nossa histria, como no caso dos regimes ditatoriais. O princpio da publicidade e da motivao encontram-se esculpidos nos arts. 5, LX e 93, IX da Constituio Federal, e servem como mecanismo de legitimao da funo jurisdicional, eis que toda deciso judicial deve ser fundamentada, motivada e, da mesma forma, deve ser dado publicidade ao julgamento e aos atos processuais, sendo inconstitucional o ato praticado sob sigilo. Entretanto, a prpria Constituio que, no mesmo inciso LX do art. 5, restringe a publicidade, ressalvando as hipteses de no-aplicabilidade deste princpio, nos momentos em que tiverem em conflito outros princpios constitucionais, para salvaguardar o direito de intimidade e o interesse social. Exemplo desse limite est no do 1 do art. 792 do CPP, nos casos em que se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes.. de se observar que, embora se possa depurar outros princpios vinculados aos j ventilados no presente trabalho, os que foram examinados, por serem os de maior importncia no processo penal, j demonstram sua influncia ao tratar a teoria da justa causa, pois busca-se, atravs dos princpios, principalmente o da presuno de inocncia, evitar a utilizao do processo penal em situaes que, razoavelmente, podem ser tratadas em outras esferas, tambm competentes para tanto, como a administrativa ou a civil. Nessa esteira, visualizamos que, quanto mais se estuda a aplicao dos princpios atinentes ao processo penal, mais garantias so dadas ao acusado, de tal forma que perfectibiliza-se um Direito penal mnimo, que, aliado ao conceito de Estado Democrtico de Direito, busca diminuir ao mximo a interveno estatal, utilizando-se do Direito penal e do direito de punir como ltima alternativa.

II.

A TEORIA DA JUSTA CAUSA E OS ELEMENTOS JUSTIFICADORES DA AO PENAL

Partindo-se do pressuposto de que a regra no processo penal dever(ria) ser a absolvio, pelos motivos anteriormente expostos, deve-se ento, no mbito da ao penal pblica, assim como so tratadas as justificantes no direito penal - como exceo regra da subsuno automtica do fato norma prescrita, ou seja, como elemento que retira daquele ato a sua ilicitude - tratar a sano penal como tentativa ltima do Estado de manter o controle social. Nos pontos que seguem, ser demonstrada a imperiosidade de uma atinncia da ao penal somente a fatos socialmente relevantes (ora, que as desavenas particulares sejam tratadas na esfera cvel!), devendo, para sua instaurao, verificar da existncia de elementos suficientes que a justifiquem. A persecuo penal, por si s, elemento de fora negativa do Estado, porque age atravs do temor e do terror, buscando o controle social. Desta forma, mister se faz uma breve pausa para que repensemos algumas idias sobre a pena e a verdadeira necessidade de sua aplicao, assim como a ativao do engenho jurisdicional, percorrendo a teoria do injusto penal e examinando os elementos de importncia mpar, como a teoria do injusto penal, o (novo) conceito bem jurdico, o aspecto do desvalor da conduta, bem como demonstrar a necessidade da justa causa em um plano mais apurado.

A/ O injusto ensejador da penal

Examinando-se a teoria do injusto penal, necessrio atentar para alguns conceitos bsicos sobre a conduta tpica, seguindo a teoria finalista da ao, ensinada por Hans Welzel, que entende no ser suficiente identificar no estudo dos tipos penais incriminadores a existncia de apenas uma relao subsuntiva objetiva, sendo necessrio uma identificao, de igual intensidade, da tipicidade

subjetiva, que ento refletida na vontade livre e consciente de realizao da conduta prevista na lei. Inexistente tal identidade da tipicidade objetiva com a tipicidade subjetiva, no h que se falar em conduta delitiva. O Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 13, toma por base, ao analisar o processo de imputao, o conceito de causalidade pelo qual atribui-se ao sujeito o fato criminoso mediante sua subsuno descrio legal da conduta proibida. Assim, dentro de uma perspectiva garantista, necessrio se faz a demonstrao inequvoca da determinao do injusto, de modo que se demonstre, prima facie, ao menos indcios de uma relao causal entre a conduta ilcita e o sujeito a quem foi atribuda. Em um segundo momento, deve-se, ainda, passar-se individualizao desta conduta, identificando-se a contribuio exata do agente na sua execuo. Em comentrio sobre a imputao objetiva, nos aclarece Juarez Tavares que uma vez que a questo da causalidade j est solucionada, pela teoria da condio e como o que agora se discute acerca de critrios objetivos limitadores dessa causalidade, no haver necessidade de se projetarem critrios positivos, mas apenas negativos de atribuio. A teoria da imputao objetiva, portanto, no uma teoria para atribuir, seno para restringir a incidncia da proibio ou determinao tpica sobre determinado sujeito. Simplesmente, por no acentuarem esse aspecto que falham no exame do injusto inmeras concepes que buscam fundament-lo13 Havendo um estgio inicial de dvida, ou seja, existente um ilcito penal, materialmente provado, porm sem a confirmao de autoria ou de excludentes desta ilicitude, este perodo de instruo no pode funcionar contrariamente ao ru. Afinal, para que uma conduta seja considerada crime, ela no pode ser somente tpica, mas deve ser legalmente qualificada como infrao penal, revestida dos seus instrumentos, formando um todo indivisvel. A prova, para que haja um mrito condenatrio, deve ser indiscutvel, sem dvidas, certa, e a deciso, se assim a seguindo, deve se ater aos fatos elencados pela acusao, e ser proporcional ao dano causado. A proporcionalidade da pena dada pela relevncia do bem jurdico lesado, e deve ser examinado com parcimnia, assim como todo o conjunto probatrio. O que se defende, por todo o visto , efetivamente, a aplicao da sano penal como ultima ratio da atuao estatal de proteo coletividade. E, em sendo invivel a inaplicabilidade da punio, que esta seja feita de forma mnima, suficiente para os fins preventivos da pena.

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TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. p. 222-223.

Cesare Beccaria, em concluso na sua obra Dos Delitos e das Penas, analisa de forma muito clara e sinttica sobre a funo da pena e sua aplicao, dispondo que (...) para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcional ao delito e determinada pela lei. 14 Assim, a ao penal deve ser instrumento ltimo do Estado de perseguir aqueles que porventura tenham cometido algum delito, uma vez que representa um grau superior de interveno estatal, e que somente pode ser acionado quando inexistir qualquer dvida sobre a efetiva necessidade dessa interveno. O art. 43, ao elencar as hipteses de rejeio da denncia ou queixa, claro ao dispor que invivel a represso estatal no momento em que I o fato narrado evidentemente no constituir crime; II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Sendo motivos que ensejam a rejeio da denncia ou queixa, uma vez vislumbrados, servem como elementos impeditivos da reprimenda do Estado, de forma que no deve sequer ser impulsionada a atividade jurisdicional. Desta forma, a aplicao de princpios como o da bagatela, ou insignificncia, em aes que, embora tpicas, so consideradas irrelevantes, posto que destitudos de qualquer importncia que a reprovabilidade penal, bem como o princpio da adequao social, pelo qual a ao, embora prevista no Cdigo Penal, por ser aceita pela sociedade no mais como um delito, mas como um ato comum, improvido de dano coletividade, como veremos de forma mais detida a seguir, so mtodos eficientes de evitar o abuso do Estado na persecuo criminal, sendo fatores que obstacularizam o prosseguimento da ao penal. Dessarte, para que seja iniciada a ao penal, devem estar preenchidos todos os pressupostos legais, devendo o dano, alm de relevante, atingir bem jurdico penal.

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BECCARIA, p. 104.

B/ O (des)valor da conduta novos contornos ao bem jurdico : bem jurdico penal

Uma vez entendido que o direito penal possui natureza fragmentria e subsidiria, correspondendo ltima das cidadelas de proteo social, e que no deve o Estado recorrer ao Direito Penal se existente a possibilidade de garantir uma proteo suficiente com outros instrumentos jurdicos no-penais, importante perquerir-se, neste momento, em quais situaes deve esse Direito Penal atuar; ou seja, em que momento no mais vivel uma proteo atravs de meios no-penais, e a pena, agora no sentido de castrao de liberdades, a nica soluo possvel. Para tanto, necessrio que se analise, primeiramente, o (des) valor da conduta, ou seja, a repercusso do fato punvel dentro da sociedade em que reprimida tal conduta, para, somente ento determinar que trata-se de um injusto penal, e como tal deve ser tratado, atravs de uma imputao penal. Tal pesquisa, entretanto, deve ser feita de acordo com o conceito adotado de bem jurdico, no bastando, para tanto, sua simples definio, mas sua contextualizao de acordo com os paradigmas constitucionais. Muito embora seja difcil uma conceituao de bem jurdico, uma vez que so apresentadas diferentes matizes na sua apresentao, vemos que, inicialmente, de acordo com o pensamento de Von Liszt, o bem jurdico era retratado como interesses da vida humana juridicamente protegidos; j Welzel, o conceitua sob dois pontos de vista: primeiro como um bem vital da comunidade ou do indivduo, e, aps, como um estado social desejvel. J Muoz Conde o compreende inserido na esfera de necessidade de convivncia, ou seja, como pressuposto existencial de utilidade.15 Rejeitando-se, de plano, a idia inicial da conceituao de bem jurdico como interesse juridicamente protegido, v-se que, em um Estado Democrtico de Direito, tal definio impossvel de ser feito dissociada do contexto constitucional, onde tem lugar a norma jurdica. Passa-se, desta forma, a entender o bem jurdico no mais como valor abstrato, mas, em sendo elemento da prpria condio do sujeito e de sua projeo social e nesse sentido pode ser entendido, assim, como um valor que se incorpora norma como seu objeto de referncia real e constitui, portanto, o elemento primrio da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ao tpica e todos os seus demais componentes.16 Nessa esteira, torna-se imperioso o cotejamento do conceito de bem jurdico com os valores postos na Constituio Federal de 1988, como bem leciona Mrcia Dometila Lima de Carvalho,

15 16

TAVARES, p. 177. Idem, p. 179.

pois partindo-se de que a Lei Maior traz em si os princpios mximos da justia, que se quer impor, qualquer ofensa a bem jurdico, protegido penalmente, ter que ser cotejado com os princpios constitucionais. Deixa, assim, a ofensa aos citados bens, de ter relevncia penal, se os princpios constitucionais no restarem por ela arranhados.17 Assim, verifica-se que a noo de bem jurdico, como categoria constitucional, est intimamente atrelada garantia de limitao do poder de punir do Estado, sendo somente passvel de reprimenda aquelas condutas que efetivamente lesionem ou ponham em perigo bens jurdicos. Imagina-se, dessa forma, que somente poder ser cerceada a liberdade de um indivduo (garantia mxima da Constituio, que assegura a liberdade como uma garantia constitucional art. 5 caput da CF/88), no momento em que se haja produzido uma leso de igual importncia. No apenas tendo um referencial constitucional, para se definir um conceito de bem jurdico, e determin-lo como relevante para o Direito Penal, tambm se torna necessrio ver seu aspecto social, no devendo o Direito Penal de ocupar-se em respaldar interesses meramente formais, valores puramente morais, nem interesses no fundamentais que no comprometam seriamente o funcionamento do sistema social.18 Desta forma, indaga-se: quando deve ocorrer a interveno penal? Ora, se nem todo bem jurdico, como j foi destacado anteriormente, requer a proteo do Direito Penal, podemos ento concluir que somente vai ser objeto de anlise aquele bem jurdico convertido em bem jurdico penal, qual seja, aquele que, por sua relevncia social pode ser alado categoria de bem digno de uma proteo jurdico-penal. Uma vez que o valor deste bem jurdico penal deve estar em consonncia com a gravidade da sano atribuda leso ou ameaa de leso a este bem, mister se verifica a anlise de critrios de proporcionalidade a serem utilizados por ocasio da pena, bem como uma breve reflexo sobre importantes institutos ora incorporados ao sistema penal e processual penal ptrio, como a aplicao dos princpios da insignificncia e da adequao social, efetivamente limitadores de um outro princpio basilar do processo penal, qual seja, da obrigatoriedade da ao penal. Aqui, j partimos de uma anlise do desvalor da conduta para o desvalor do resultado. Levando-se em considerao a caracterstica da subsidiariedade do Direito Penal, que pressupe sua fragmentariedade, entende-se que a tutela jurdico-penal somente pode ser utilizada em caso ltimo, sendo remdio sancionador extremo, que deve ser ministrado apenas quando
17

CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 33.

ineficiente qualquer outra medida. Desta forma, o princpio da insignificncia atua como efetivo instrumento de interpretao restritiva do tipo penal incriminador, no devendo o Direito Penal, na lio de Francisco de Assis Toledo, ocupar-se com bagatelas. 19 No mesmo compasso, j tem sido aplicado em nossos tribunais o princpio da adequao social, que, segundo Zaffaroni, no uma caracterstica do tipo, seno um auxiliar interpretativo para restringir o teor literal que acolhe tambm formas de condutas socialmente admissveis.20 Ademais, o princpio da insignificncia se ajusta eqidade e correta interpretao do direito. Assim, libera-se o agente, cuja ao, por sua inexpressividade, no chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal. Destarte, o princpio da insignificncia pode ser definido como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal, fundado na concepo material deste, alcanando por via judicial a descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no atingem de forma relevante os bens jurdicos protegidos pelo direito penal. Analisando concretamente este princpio, vemos concisa jurisprudncia que o aplica, frente aos mais diversos crimes. No caso do crime de descaminho (art. 334 do CPB), a aplicao deste princpio pacfica, observado o aspecto econmico, do nfimo dano ao errio. A ttulo exemplificativo: PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ABSOLVIO. I - Se as mercadorias apreendidas com o denunciado pelo crime de descaminho (CP, art. 334) no tm expressividade econmica, de se afastar a condenao, ante a aceitao da sociedade e a sua no-subsuno ao conceito de crime, que, para a teoria finalista da ao, adotada pelo nosso ordenamento, o fato tpico e antijurdico. II - A moderna dogmtica penal, ao tratar do princpio da insignificncia, toma a tipicidade em seu contedo material, dando-lhe o elemento valorativo necessrio. Assim, em face da ausncia de tipicidade, deve ser mantida a sentena absolutria. III - Apelao criminal desprovida. [TRF-1 Regio, 3 Turma, ACR 1997.010.00.01761-3/DF, Rel. Juiz Candido Ribeiro, j. 27/03/2001, un., DJU 27/04/2001, p. 218.] DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. MP N 1973. Pacificou-se a jurisprudncia desta Primeira Turma no sentido de que somente deve ser aplicado o princpio da insignificncia, nos casos de descaminho de mercadorias, quando o comprometimento que resulta ao
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LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpio da insignificncia no direito penal. 2. ed., So Paulo, RT, 2000. p. 138. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 4. ed., So Paulo, Saraiva, p. 133. 20 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal. Buenos Aires, Ediar, vol. III, p. 554 e ss.

errio pblico pela falta de pagamento dos tributos devidos, no exceder a R$ 2.500,00 ( MP 1.973/63, de 29.06.2000 ). [TRF-4 Regio, 1 Turma, RSE 2000.70.02.003443-1/PR, Rel. Juiz Amir Sarti, j. 13/02/2001, un., DJU 28/02/2001, p. 141.]

Ressalvando a importncia da ofensa ao bem jurdico tutelado, bem como a proporcionalidade da sano penal quando da anlise do princpio em comento, interessante se colocam as seguintes decises: PENAL. PROCESSO PENAL. FAUNA. REJEIO DA DENNCIA. RECURSO CABVEL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Contra a deciso que rejeita a denncia cabvel o recurso em sentido estrito (Smula n. 60 do TRF 4 Regio). 2. No apenas o aspecto patrimonial determinante para o acolhimento do princpio da insignificncia jurdica, mas primordialmente a ofensa ao bem juridicamente tutelado. 3. Constatando o Magistrado que a conduta no teve poder lesivo suficiente para atingir o bem jurdico tutelado pela lei, deve ser rejeitada a denncia, por falta de justa causa. 4.- Recurso ministerial improvido. [TRF-4 Regio, 2 Turma, ACR 1999.04.01.103352-2/RS, Rel. Juiz Joo Pedro Gebran Neto, j. 17/08/2000, un., DJU 06/12/2000.] PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. PRISO EM FLAGRANTE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INQURITO. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. A insignificncia do valor da res furtiva, assim como o desvalor do dano ao bem juridicamente tutelado, autorizam a aplicao do princpio da insignificncia, o que implica a atipicidade da conduta alvo da persecutio criminis. (...) 4. Remessa oficial improvida. Ordem de habeas corpus concedida ex officio. [TRF-5 Regio, 2 Turma, REOHC 2000.05.00.019019-8/RN, Rel. Desembargador Federal Araken Mariz, j. 08/08/2000, un., DJU 01/12/2000, p. 817.] PENAL. FURTO DE PEQUENO VALOR. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. - O valor nfimo da "res furtiva", sem qualquer repercusso no patrimnio da firma vtima, no tem repercusso na seara penal, mngua de efetiva leso do bem jurdico tutelado, enquadrando-se a hiptese no princpio da insignificncia. - Recurso especial conhecido e desprovido. [STJ, 6 Turma, RESP 2000.00.62918-9/MG, Rel. Ministro Vicente Leal, j. 03/10/2000, DJ 23/10/2000, p. 210.]

O pioneiro Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul j aceita a aplicabilidade deste princpio inclusive nos crimes de txicos, como o caso que segue: ARTIGO 16 DA LEI N. 6.368/76. QUANTIDADE NFIMA DE MACONHA. PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFCIO. RECURSO MINISTERIAL. IMPROVIMENTO. Sendo nfima a leso ao bem juridico, o contedo do injusto to pequeno, que no subsiste qualquer razo para que se imponha reprimenda. Mais, se pena mnima fosse aplicada, seria ela desproporcional significncia do fato, perdendo o carter de retributividade. [TJ-RS, Cmara Especial Criminal, ACR 70001293455, Rel. Desembargador Marco Antonio Barbosa Leal, j. 10/10/2000.] A respeito dos crimes de furto simples, segue a mesma compreenso: FURTO SIMPLES. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. ABSOLVICO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA EM MATRIA PENAL. PEQUENO VALOR DO OBJETO E AUSNCIA DE PREJUZO AO LESADO - BAGATELA. Atravs desse princpio, permitido desconsiderar-se a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem aes de bagatela, afastadas do campo de reprovabilidade, a ponto de no merecerem maior significado aos termos da norma penal, emergindo, pois, a completa falta de juzo de reprovao penal. Recurso ministerial improvido. Absolvio mantida. [TJ-RS, Cmara de Frias, ACR N 699415881, Rel. Desembargador Marco Antonio Barbosa Leal, j. 29/07/1999.] TENTATIVA DE FURTO. OBJETO DE PEQUENO VALOR. SEM EMPREGO DE VIOLNCIA. RESTITUDO VTIMA. FATO QUE NO CAUSA NENHUM DANO OU PERIGO SOCIEDADE. Pelo princpio da insignificncia, de poltica criminal e economia processual, no possui relevncia a ensejar aao criminal. O judicirio, assoberbado pelo acmulo de processos, deve ater-se aos delitos que efetivamente causem repercusso sociedade. Confirmao da rejeio da denncia. [TJ-RS, 6 Cmara Criminal, ACR N 698455524, Rel. Desembargador Ivan Leomar Bruxel, j. 17/12/1998.] Pois justamente nessa idia de que, inexistente um efetivo dano a bem jurdico penal, no h de se falar em pena, que entende-se a necessidade de um processo penal que se posicione e, que, atravs do rgo jurisdicional, evite a ao penal nos casos acima descritos, em que no h um efetivo dano ou uma mnima relevncia na esfera penal. Para tanto, torna-se necessrio o exame da justa causa, que o ponto que segue.

C/

A teoria

da

justa

causa:

evoluo de

conceitos

seu carter

de

imprescindibilidade para a persecuo penal

Para o exame de uma teoria da justa causa, cumpre ressaltar, antes de adentrarmos na importncia deste instituto, a necessidade de uma anlise sobre a evoluo do conceito de justa causa, que se transformou ao longo dos tempos, desvinculando-se do conceito de priso e agregando-se noo de processo e ao penal. Tal desenvolvimento de conceitos somente possvel se vislumbrados paralelamente no tempo, pelos institutos que trouxeram o termo baila, incorporando, consigo, diferentes significados. Assim, pode-se agrupar o entendimento do que seja a expresso justa causa em oito correntes de pensamentos: na primeira, h o vnculo do conceito de justo causa ao de priso, que remonta ao Cdigo de Processo Criminal de 1832, que consagra, no art. 353 que uma das condies para ser julgada a priso ilegal quando no houver justa causa para a mesma; a segunda, usa o conceito de justa causa para fundamentar a concesso de habeas corpus quando o fato imputado no constituir infrao penal, sendo tal posio embasada, inicialmente, nos Cdigos Estaduais do Rio Grande do Sul (arts. 254 e 255 da Lei Estadual n 24, de 15-08-1898, com alteraes da Lei n 141, de 23-07-12), o do ento Distrito Federal (art. 382 do Decreto n 8.259, de 29-09-10) e no de Santa Catarina (Lei Estadual n 1.640 - arts. 2.564 e 2.565). J a terceira linha, mais moderna, surgiu com o atual Cdigo de Processo Penal, de 1941, fixando a falta de justa causa como figura equivalente s hipteses do art. 43 do CPP, tratando as diferentes hipteses de rejeio da denncia ou queixa como sinnimo do instituto em estudo. Em uma quarta posio, tem-se a justa causa situada como elemento identificador nos casos de coao ou constrangimento ilegal, enumerados no art. 648 do CPP. Na quinta, a justa causa se apresenta apenas na descrio de um fato delituoso na pea acusatria, posio esta que defende que, descrevendo-se na denncia ou queixa um fato que, em tese, constitui um crime, a estaria presente a justa causa. J a sexta corrente, embora restrita ao penal privada, sustenta-se apenas em indcios ou suspeitas fundadas, tanto para o fato quanto para a autoria, indistintamente. A stima, elimina a expresso do sistema processual penal brasileiro, justificando tal posio pela heterogeneidade de tratamento e a dificuldade de conciliar divergncias de significaes.

Por fim, a oitava posio conceitua a justa causa como uma das condies da ao penal, corrente doutrinria esta acolhida atravs da edio da Lei n 5.250, de 09-02-67, que regula a liberdade de manifestao do pensamento. Dispe o 1 do art. 44 da aludida lei que a denncia ou queixa ser rejeitada quando no houver justa causa para a ao penal, deixando muito claro a posio da justa causa como condio de procedibilidade da ao penal.21 Por todo o j abordado, aposta-se nessa ltima definio como a mais apropriada para o processo penal garantista defendido no presente trabalho. Aceitando a justa causa como uma das condies da ao, cristaliza-se seu carter de imprescindibilidade, e d-se a esse instituto a funo de legitimar a funo penal. Desta forma, ao se entender a justa causa como condio primeira para o exerccio da ao penal, volta-se a afirmar da necessidade de prova induvidosa de uma conduta, em tese, delitiva e, no mnimo, fortes indcios, quase inabalveis de sua autoria, sendo que a falta desta justa causa seria motivo primeiro no de absolvio, mas de rejeio da denncia ou queixa, fundamentada na carncia de ao. Quando o cidado, buscando defender seus interesses particulares, ou o Estado, pretendendo proteger direitos indisponveis lesados ou ameaados de dano, opta pela via penal, imputando um fato delituoso ao acusado, esse postulante ora o indivduo, o particular, ora o Estado, representando a coletividade, agindo atravs dos membros do Ministrio Pblico no visa mais a um benefcio para si ou para outrem, como a reparao do dano na esfera cvel, mas, por todo o contrrio, requer um malefcio para o acusado, qual seja, a aplicao de uma sano penal. Efetivamente, entendendo a sano penal como um malefcio, nada mais justo do que acionar um processo penal da forma mais garantista possvel, de todos os direitos do acusado, dentro e fora do processo, para que nada mais lhe seja retribudo, seno o mnimo devido a puni-lo proporcionalmente ao dano causado e dar um retorno sociedade de que aquele ato, que rompeu com o sentimento comum de dever ser, no passou em brancas nuvens pelo rgo que tem sua funo pautada na resoluo de conflitos, qual seja, o Judicirio. Assim, todo o cuidado pouco, pois o limite entre a legalidade e a arbitrariedade muito tnue se desconsiderada a justa causa como elemento apriorstico para o recebimento da ao penal. E depois que mal est feito, no h como remedi-lo. Neste compasso, pergunta-se o que vale mais: um delito sobre o qual no h provas, impune, ou deixar recair sobre o acusado toda a angstia e vexame do processo penal, acusatrio e intimidatrio, para depois, verificadas as provas que no

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A classificao acima foi tema desenvolvido pelo Professor Plnio de Oliveira Corra, em conferncia realizada em 02-05-97, aps publicada sob o ttulo Teoria da justa causa anlise do sistema processual penal brasileiro com vista ordem jurdica dos pases da Amrica Latina, na Revista da Ajuris, N 70, Ano XXIV julho/1997, p. 266-280.

foram pr-constitudas pedir-se (j em alegaes finais!) a absolvio do acusado, como um banal pedido de desculpas, e ter o caso encerrado. Ora, no esse o processo penal que se deseja, e no para esse tipo de processo penal existe uma Constituio que prev, como direito fundamental, o princpio da presuno de inocncia! Parece um tanto bvio exigir, para que seja recebida a ao penal, no mnimo, a existncia de provas que comprovem a existncia do fato. Entretanto, no para menos espanto que exsurge, no Cdigo de Processo Penal, em pleno art. 386, que trata das hipteses em que o juiz absolver o ru, o inciso II, que merece destaque: Art. 386 O Juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: (...) II no haver prova da existncia do fato. Mas se no existe prova da existncia do fato, como pode este processo ser iniciado, instrudo e julgado? Em no existindo tal prova, no deveria nem sequer ter sido recebida a ao penal, por total carncia de ao.22 Assim, como em outros procedimentos, em que primeiro se instaura a ao para somente aps, durante a instruo se colher a prova da materialidade e da autoria, estamos diante da arbitrariedade. Exemplo disto est no art. 513 do CPP, que prev, nos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos a possibilidade de instruo com mera justificao que faam presumir a existncia do delito ou com declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas. Se admitido este tipo de absurdo, admite-se, na verdade, a possibilidade de denncias vazias e processos fantasmas, fabricados para satisfazer interesses escusos e inescrupulosos, dando vazo chicana e a constrangimentos ilegais at o pronunciamento jurisdicional. Este, fatalmente, dever levar absolvio do acusado, por no haver prova da existncia do fato e por no existir prova ou indcios da autoria.

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CORRA, Plnio de Oliveira. Teoria (...), p. 274.

CONSIDERAES FINAIS

O processo penal no instrumento, mas forma eficaz de garantia dos direitos individuais previstos na Constituio e base limitadora da interveno estatal liberdade do indivduo no Estado Democrtico de Direito. Em uma poca em que se fala em garantismo e direito penal mnimo, funo Estatal assegurar ao indivduo a proteo aos seus interesses e direitos individuais tanto no curso do processo criminal quanto aps o mesmo, o que se faz atravs da exigncia de uma justia clere, que preze pela dignidade e fundamentao em suas decises. No obstante o entendimento do processo como garantia, o processo ainda usado como forma de controle social, o controle dos excludos. Assim, entende-se que no somente de autoria e materialidade subsiste o injusto, seno de outros elementos, tal como sua relevncia jurdica, e a propriedade da ao penal como nico meio eficaz de represso ao ato ilcito. Em assim sendo, visualiza-se que, uma vez existente a possibilidade de uma reparabilidade do dano por outras vias seno a penal, e ensejando-se, mesmo assim, a aplicao de uma sano estatal, atravs da propositura da ao penal, a mesma se refletiria como a postulao pela aplicao de um direito penal moralizante. Isso, certamente, no objetivo do Estado Democrtico de Direito. Cabe, desta forma, no exame dos bens jurdicos que merecem a tutela repressiva estatal, que se atente aos bens jurdicos penais, sendo estes no restritos apenas a valores normativos, mas que tenham efetiva importncia na sociedade. Em assim no o sendo, mister se faz a aplicao do princpio da insignificncia e da adequao social, prezando-se sempre pelo carter de fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade, imanentes ao Direito Penal. Em se tratando de justa causa, sendo esta condio indiscutivelmente necessria e primeira para o exerccio da ao penal, a anlise da prova da materialidade e indcios da autoria deve ser feita aprioristicamente, por ocasio da instaurao do processo, e nunca ao seu final, pois estaramos assim violando o princpio da presuno da inocncia, e deslegitimando o processo como meio para a aplicao do Direito e a realizao da Justia, uma vez que este deixa de ser um

instrumento adequado e seguro para garantir ao acusado a observncia de suas garantias processuais constitucionalmente previstas. Assim, buscando-se a retomada dos princpios inerentes ao Estado Democrtico de Direito, e a efetividade da Constituio, vislumbrou-se, no presente trabalho, traar algumas linhas sobre um processo penal garantidor, que de simples instrumento de realizao do Direito Penal possa, qui um dia, se tornar um efetivo instrumento das garantias individuais no processo.

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