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Roj: STSJ MAD 11927/2012 Id Cendoj: 28079340022012100635 rgano: Tribunal Superior de Justicia.

Sala de lo Social Sede: Madrid Seccin: 2 N de Recurso: 1199/2012 N de Resolucin: 670/2012 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: FERNANDO MUOZ ESTEBAN Tipo de Resolucin: Sentencia

RSU 0001199/2012 T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2 MADRID SENTENCIA: 00670/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL-SECCIN 002 (P. del General Martnez Campos, 27 -Madrid 28010- (002) N.I.G: 28079 34 4 2012 0052584, MODELO: 46050 TIPO Y N DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001199 /2012-P Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS Recurrente/s: SECURITAS SEGURIDAD ESPAA SA SECURITAS Recurrido/s: Nemesio JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000145 /2010 Sentencia nmero:670 Ilmos/as. Sres/as. D/D. MANUEL RUIZ PONTONES FERNANDO MUOZ ESTEBAN CONCEPCIN MORALES VALLEZ En MADRID a veintisis de Septiembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Seccin 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 117.1 de la Constitucin Espaola , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAOL ha dictado la siguiente SENTENCIA en el RECURSO de SUPLICACION 0001199/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/D. YASMINA CANALEJO AGLIO, en nombre y representacin de SECURITAS SEGURIDAD ESPAA SA, contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n: 019 de MADRID en sus autos nmero DEMANDA 0000145/2010, seguidos a instancia de Nemesio frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAA SA, en reclamacin por despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/D. FERNANDO MUOZ ESTEBAN, y deducindose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Segn consta en los autos, se present demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al sealado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitacin y previa celebracin de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dict la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por Nemesio , debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor acordado con efectos del da 14 de diciembre de 2009, condenado a dicha demandada a optar por la readmisin del trabajador o por la extincin de su contrato mediante el abono de una indemnizacin ascendente a 35.706 euros. En todo caso, el trabajador tendr derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificacin de esta sentencia, a razn de un salario da de 59,51 euros, con inclusin de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocacin fuera anterior a la sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitacin; absolviendo a EL CORTE INGLES SA de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda." SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor Nemesio ha prestado sus servicios para la empresa demandada desde el da 9 de septiembre de 1996, con la categora profesional de inspector, percibiendo un salario mensual de 1.785,20 euros, con inclusin de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Al actor, en fecha 14 de diciembre de 2009, se le comunic carta de sancin del siguiente tenor literal: "Muy seor mo: La direccin de la sociedad se ve en la obligacin de imponerle una sancin por la comisin de faltas laborales muy graves relacionadas, en esencia, con el quebrantamiento de la buena fe y el abuso de la confianza. Efectivamente, el pasado 3 de noviembre retir usted una comunicacin, fechada el 29 de octubre, en la que era requerido para que explicase las circunstancias en las que haba hecho uso del vehculo de la empresa que tiene asignado para el desarrollo de sus funciones, Citroen C2 matrcula 9087CGC, en determinadas fechas, requerimientos que se realizaba al haber analizado las operaciones realizadas con la tarjeta SOLRED NUM004 asignada al vehculo citado. Nos permitimos transcribir aqu el texto de la citada comunicacin: Lo primero que nos sorprendi fue que la tarjeta haba sido utilizada en Torremolinos, localidad que nada tiene que ver con su rea de trabajo y en las fechas en las que usted se encontraba de vacaciones. Dado que usted no est autorizado a utilizar el citado vehculo en tal perodo, procedimos a realizar una investigacin comparada del mes de julio. Como usted sabe, igualmente, en este ao ha disfrutado de sus vacaciones entre los das 6 (lunes) a 12 de julio (domingo) en un primer perodo, y del 3 (lunes) al 16 de agosto; todos ellos incluidos. Sealar como ltimo dato previo que el Citroen C2 que es el portador de la citada matrcula, tiene una capacidad de depsito de solo 40 litros. Dicho esto, sealarle que hemos observado, hasta el momento, y respecto de las facturas correspondientes a los meses de julio y agosto las irregularidades que a continuacin se relacionan y respecto de las que, desde este momento, y formalmente, le requerimos las oportunas explicaciones, previas a la toma de decisin por parte de esta direccin, son: REPOSTAJES en vacaciones: Da: 03/08/2009; lugar: Torremolinos; litros 51,28; importe 50 euros; importe con descuento; 48,92 euros. Da: 15/08/2009; lugar: Torremolinos; litros 51,28; importe 50 euros; importe con descuento; 48,92 euros. AUTOPISTAS:

10/07/2009: 1,85 euros. 15/08/2009: 6,20 euros. 15/08/2009: 6,00 euros 15/08/2009: 1,95 euros. OTROS IMPORTES IRREGULARES: REPOSTAJES: Da: 03/07/2009; lugar: San Fernando de Henares; litros 47,22; importe 45,76 euros; importe con descuento; 43,92 euros. Da: 29/08/2009; lugar: Alcal de Henares; litros 51,07; importe 50 euros; importe con descuento; 47,70 euros. TOTAL: 157,76 euros. Ha de sealarse, respecto del da 3 de julio, que reposta al medio da del viernes que se va de vacaciones, y vuelve a repostar el da 13 (primer da de trabajo) repostando, en este caso, 42 litros. El da 4 de noviembre presenta usted una carta en la que justifica ese hecho alegando que cuando trabajaba en una de las gerencias de Madrid, "utilizaba mi vehculo particular y la tarjeta de la empresa" Por si esta "excusa" pudiera justificar los hechos descritos, la Direccin de Relaciones Laborales investig estas alegaciones (para no descartar posibles autorizaciones desconocidas por ella, que justificasen su actuacin) entrevistndose con su anterior gerente (seor Evaristo ) que manifest, y as lo han corroborado dos testigos, que mantuvo una desagradable conversacin con usted en la que fue amonestado verbalmente por hechos idnticos al que nos ocupa, es decir: REPOSTAR SU VEHCULO PARTICULAR A CARGO DE LA EMPRESA DE FORMA INJUSTIFICADA. En aquella ocasin la recriminacin se basaba, igualmente, en su repostaje en vacaciones y en Torremolinos, no teniendo, en aquel momento, asignado vehculo de empresa. Pero es que, en este caso, sin entrar en valoraciones respecto del uso que puede o no dar al vehculo de empresa, teniendo uno asignado REPOSTA USTED SU VEHCULO PARTICULAR. As pues, los hechos denunciados adquieren ahora un carcter de acreditados y reconocidos por usted, y se dan por reproducidos. De hecho, hemos observado, con la factura del mes de septiembre de 2009 y la comparativa de consumos que incluye que en el mes que ha estado de vacaciones el consumo de su vehculo ha aumentado respecto de los meses precedentes. Llegados a este punto, resulta ms que evidente que usted de forma injustificable ha abusado de la confianza depositada en usted por la empresa, haciendo uso para s y de forma grave y culpable de los medios puestos a disposicin por aquella para trabajar. Estando de vacaciones ha repostado su vehculo particular a costa de la empresa, no pudiendo justificar su accin, ni siquiera, con las excusas vanas de desconocimiento con las que pretende justificarse. Recordemos que no es, en este momento, trascendente que se lleve o no el vehculo de la empresa, sino que reposta el particular, estando y no estando de vacaciones (pero ostensiblemente en este perodo -Torremolinos). Por desgracias, no es el nico hecho sancionable que hemos detectado. A raz de su comunicacin, procedimos a comprobar el resto de los gastos que pueden individualizarse, y descubrimos, en la factura de su telfono mvil, adscrito al nmero NUM005 , corporativo NUM006 , correspondiente al perodo del 18 de agosto al 27 de septiembre, que abusa del citado celular, realizando llamadas a varios nmeros de tarificacin especfica ( NUM000 y NUM001 entre otros), los das 1 de septiembre desde las 21.31 horas en CUARENTA OCASIONES, dos el 9 de septiembre (18,44 y 19,05 horas) y una el 11 de septiembre (16,25 horas) por un importe de 74,74 euros. De igual forma, realiz una llamada al extranjero (Alemania) al nmero NUM002 , durante 7 minutos el da 9 de septiembre (3,78 euros). Finalmente, en la citada factura, se incluyen 23 mensajes a los nmeros NUM007 y NUM008 , telfonos correspondientes a concursos "actualidad y ocio", por lo que esta sociedad ha abonado 1,5 euros por cada uno de ellos, mensajes enviados los das 1, 3, 5, 6, 11, 13, y 15 de septiembre a diferentes horas. Por poner dos ejemplos: 1 de septiembre a las 15:58 horas y 3 de septiembre a las 21:57 horas.

En el perodo 18 de octubre a 17 de noviembre hemos detectado llamadas realizadas al NUM003 el 19 de octubre en 3 ocasiones, a las 12 horas, 39, 40, y 41 minutos, respectivamente. Igualmente hemos detectado mensajes a concursos al nmero 7797 el 30 de octubre a las 20:01 horas. En resumen, usted utiliza los medios puestos a su disposicin por la empresa, vehculo, combustible y telfono para su uso particular, es ms, lo usa como si fueran suyos, pero con un nivel de abuso increble, utilizando su posicin y la confianza depositada en usted por esta sociedad en su propio e ilegtimo beneficio. Nuestro CC contempla como faltas laborales muy graves el abuso de confianza, la deslealtad, y el fraude ( artculo 55.4). Gravedad que es ratificada por el ET , que en su artculo 54.2.d), hechos y calificaciones que, en su conjunto, nos han de llevar a considerar que la gravedad y culpabilidad de los hechos exige la imposicin de la sancin mxima, el despido, que ser efectivo el da de la fecha." TERCERO. La empresa, para el desempeo de sus funciones, ha facilitado al actor una tarjeta de crdito emitida por la entidad SOLRED para el abono de los gastos derivados del vehculo que han puesto a su disposicin. El actor, encontrndose en periodo vacacional, ha repostado combustible para su vehculo particular haciendo uso de la tarjeta SOLRED que la ha facilitado la empresa los das 3 y 15 de agosto de 2009, en Torremolinos; por importe cada repostaje de 50 euros; as como ha abonado el peaje de autopistas los das 10 de julio y 15 de agosto, por importe de 16 euros. Igualmente, el actor ha repostado combustible para su vehculo particular haciendo uso de la tarjeta SOLRED que la ha facilitado la empresa el da 3 de julio de 2009, en San Fernando de Henares, por importe de 45,76 euros; y el da 29 de agosto de 2009, en Alcal de Henares, por importe de 50 euros. La empresa ha facilitado al actor un telfono mvil, con nmero NUM005 , para el desempeo de sus funciones; el actor, en el perodo comprendido entre el 18 de agosto al 27 de septiembre de 2009, ha efectuado llamadas a diversos nmeros de tarificacin especfica ( NUM000 y NUM001 entre otros); concretamente, en cuarenta ocasiones el 1 de septiembre desde las 21.31 horas; en dos ocasiones el 9 de septiembre, a las 18,44 horas y 19:05 horas; y en una ocasin el 11 de septiembre, a las 16;25 horas. El actor ha efectuado una llamada al extranjero (Alemania) al nmero NUM002 , durante 7 minutos el da 9 de septiembre (3,78 euros). CUARTO. El actor, siempre a travs de la misma lnea de telfono, ha remitido 23 mensajes cortos de texto (SMS) a los nmeros NUM007 y NUM008 , telfonos correspondientes a concursos "actualidad y ocio" los das 1, 3, 5, 6, 11, 13, y 15 de septiembre a diferentes horas. En el perodo 18 de octubre a 17 de noviembre el actor ha efectuado llamadas realizadas al NUM003 en tres ocasiones el 19 de, a las 1239, 12:40 y 12:41 horas. Igualmente ha remitido 1 mensaje corto de texto (SMS) al nmero 7797 el 30 de octubre a las 20:01 horas. QUINTO. Con fecha 20 de octubre de 2010, el seor Bienvenido remiti correo electrnico a Edemiro , responsable de la empresa demandada en materia de recursos humanos, con el siguiente tenor: "Buenas tardes, Edemiro : al revisar las facturas de los coches, Nemesio me remiti los consumos del coche de uno de mis inspectores, Nemesio , y me he puesto a investigar y resulta que en julio ha echado gasolina al coche con la tarjeta S0LRED. Tenemos que hacer algo, qu necesitas?" De resultas de dicho correo electrnico, se procedi a llevar a cabo una inspeccin en el seno de la empresa. El actor, con fecha 29 de octubre, remiti la comunicacin transcrita en la carta de despido; en contestacin a la misma, el actor present escrito en el que manifestaba "que desconoca que en el perodo vacacional no se pudiera utilizar el vehculo, puesto desde que soy inspector tanto en Madrid como en Guadalajara siempre lo he utilizado y no he tenido ningn problema. En la Gerencia de Madrid, (...) utilizaba siempre mi vehculo particular, y en Alcal de Henares tambin, ya que no tena vehculo de la empresa. Cuando llegu a la gerencia de Guadalajara (...) nadie me dijo lo contrario, por eso alguna vez incluso utilic mi vehculo para venir a trabajar. Como ltimo, pedir disculpas a la empresa, si en algn momento he podido ocasionar molestia alguna o controversia, siempre sin nimo de lucro." SEXTO. El actor, en el mes de julio de 2007, efectu repostajes con la tarjeta de SOLRED que le haba facilitado la empresa; en el mes de agosto del mismo ao, el actor mantuvo una reuni con el jefe de servicios Jos y con el gerente de la zona, Don Evaristo , siendo en dicha reunin advertido de la prohibicin de uso de la tarjeta para fines particulares, siendo amonestado verbalmente por tal uso. SPTIMO. El convenio colectivo de aplicacin es el de Empresas de Seguridad. OCTAVO. No consta que el trabajador el ao anterior al despido haya ejercido cargos sindicales o de representacin de los trabajadores.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por la parte demandada y tal recurso fue objeto de impugnacin por la contraparte a travs de su Letrado D. ENCARNACION SERNA CORROTO. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unin de la pieza separada de recurso de suplicacin, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Seccin, dictndose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitacin en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, sealndose da para los actos de votacin y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Seccin de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
NICO.- Disconforme la empresa demandada con la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, formula recurso de suplicacin, en que, en un motivo nico y al amparo del artculo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la interpretacin errnea del artculo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores , as como de los artculos del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad Privada que se mencionan en la carta de despido. A dicho recurso se opone el demandante en su escrito de impugnacin, por las razones expuestas en dicho escrito. Pues bien, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrido, se ha de significar que para la resolucin del presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes: 1) Constituyendo el despido la forma de extincin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 1986 ). As, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicacin como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendr efectos, en el bien entendido de que, segn tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la carta de despido tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequvoco y suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitndole la defensa en juicio y la proposicin y prctica de las pruebas ( STS de 2-12-1982 , 27-9-1984 , 26-6-1986 y 28-4-1997 , entre otras muchas) y, de otra parte, la de delimitar fcticamente los trminos de la controversia ( S del Tribunal Supremo de 18-10-1984 entre otras muchas), siendo la inequivocidad nota fundamental y bsica de la carta ( S TS. de 25-5-1983 y 17-9-2002 ) y debiendo por tanto contener un relato de los hechos imputados suficientemente amplio y expresivo, con el detalle o concrecin preciso, al no ser suficiente una vaga expresin o afirmacin genrica, que no se ajusta a la ley ( S de T.S. de 16-7-1981 y 17-9-2002 , entre otras). Por lo dems, segn tiene declarado el Tribunal Supremo, la sancin de despido ha de ser objeto de interpretacin restrictiva y su especfica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), bien entendido que segn la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistindose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una accin u omisin del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciacin han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetneas que definen la relacin laboral como una relacin continuada en el tiempo. Y as, segn ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporcin entre la infraccin y la sancin, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992, entre otras muchas); habindose expresado a su vez en la sentencia de nuestro ms Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relacin con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento comn impuesto

a las relaciones laborales por los artculos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoracin de conductas. De forma que si bien la transgresin de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsin de un plus jurdico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artculo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestin emprica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposicin a la mala fe (o sea, como ignorancia ms o menos excusable, segn el artculo 433 del Cdigo Civil , o como creencia errnea ms o menos vencible, segn el articulo 1950 del citado Cdigo sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad. De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violacin trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresin de ella, sino solamente la de carcter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lcita aquella sancin. Adese a lo anterior que, por lo que respecta a la graduacin de la sancin impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teora gradualista, el problema, como ya reconoca la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 , consiste en saber cules son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisin extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, segn disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que en el ordenamiento jurdico vigente en el momento del despido exista previsin alguna para autorizar al juez a realizar pronunciamientos distintos, y as si la falta coincide con la descripcin de las muy graves habr de declarar que la calificacin empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sancin impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sancin que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del rgimen de faltas y sanciones. Ello implica que si la empresa no se ajusta a lo que dispone el Convenio al establecer el rgimen sancionador, como ocurre cuando se procede al despido por una falta que viene tipificada como grave o leve, se habra de declarar necesariamente la improcedencia del despido. 2) En el supuesto de autos, aun cuando la recurrente solicita que se declare la procedencia del despido, es lo cierto que se ha de rechazar dicha peticin, segn se expondr seguidamente, debiendo significarse en primer trmino que en el art. 105.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tras establecerse el orden a seguir en el juicio por despido se contiene una norma referente al "onus probandi", imponindose al empresario demandado en reclamacin de despido la "carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo". De modo que slo si el Juez estima probados tales hechos podr declarar, de constituir los mismos causa de despido, la procedencia del despido acordado, ya que, conforme a lo expuesto, as se exige de forma expresa por la norma antecitada. As, en el presente caso, se observa -Hecho Probado Segundo- que al demandante se le imput la comisin de unos hechos que la empresa consider constitutivos de faltas muy graves, contempladas en el artculo 55.4 del Convenio Colectivo , por abuso de confianza, deslealtad y fraude, sealando que su gravedad estaba ratificada por el artculo 54.2 d) E.T .. Y, ante la estimacin de la demanda por el juzgador de instancia, la empresa afirma en su recurso que la actuacin del trabajador supone una transgresin de la buena fe contractual, al haber estado "ocultando" de forma maliciosa diversas operaciones con la tarjeta de gasolina SOLRED, y al utilizar de forma indebida el telfono mvil de la empresa llamando a nmeros de telfono de tarificacin especial en diversas ocasiones y que es merecedora del despido disciplinario. Pues bien, debiendo partirse necesariamente del relato fctico de la sentencia, nos encontramos con que al actor se le imput en la carta de despido, en resumen, que utilizaba los medios puestos a su disposicin por la empresa, vehculo, combustible y telfono para su uso particular, y ha quedado acreditado que, en efecto, utiliz la tarjeta de crdito SOLRED repostando combustible para su vehculo en periodo vacacional y ha efectuado llamadas con el telfono mvil a diversos nmeros de tarificacin especfica, en los trminos indicados en el Hecho Probado Tercero. Sin embargo, y pese a lo manifestado por la recurrente, no es posible ignorar que, habiendo de estarse ineludiblemente al rgimen de sanciones previsto en el Convenio, conforme a la doctrina antecitada, en el presente caso los hechos imputados al actor no seran subsumibles en el artculo 55.4 del Convenio aplicable, como indicaba la carta de despido, sino en su artculo 54.8, que en cuanto norma especial prevalecera

igualmente sobre cualquier otra norma general (como sera la del artculo 54.2 d) ET ), ya que en dicho epgrafe se tipifica como falta grave, segn se recoge en la sentencia de instancia, "el empleo de tiempo, uniformes, materiales, tiles, armas o mquinas en cuestiones ajenas al trabajo o en beneficio propio", y eso es precisamente lo que habra hecho el demandante, que ha utilizado para su beneficio la tarjeta SOLRED y el mvil que la empresa haba puesto a su disposicin, en los trminos reseados. Y desde estas premisas se ha de concluir que el despido acordado por la empresa resulta desproporcionado e injustificado, siendo inadmisible que se le impusiera al trabajador esa sancin mxima, al no tratarse de una falta muy grave, la cual s sera sancionable con el despido. Por consiguiente, conforme a lo expuesto, al no aparecer un incumplimiento contractual del trabajador que pudiera sancionarse con el despido, lo pertinente era declarar su improcedencia, tal como hizo la sentencia recurrida, que, tras dar contestacin a las cuestiones planteadas, apel a la correcta tipificacin de la conducta del actor y a la vez a la proporcionalidad entre la sancin y el hecho cometido, haciendo referencia as a la teora gradualista, que busca una perfecta proporcionalidad y adecuacin entre el hecho, la persona y la sancin. Lo que obliga a desestimar, conforme a lo expuesto, el recurso de la demandada antecitada, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, conforme a lo indicado anteriormente. Por todo lo cual, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimacin del recurso, la confirmacin de dicha resolucin. VISTOS los anteriores preceptos y los dems de general aplicacin,

FALLAMOS
Que, desestimando el recurso de suplicacin interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n 19 de los de Madrid de fecha 23 de junio de 2011 , dictada en virtud de demanda presentada por D. Nemesio , en reclamacin por Despido, debemos confirmar y confirmamos dicha resolucin, condenando a la recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios. Dse a los depsitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal. Incorprese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Seccin de Sala. Expdanse certificaciones de esta sentencia para su unin a la pieza separada o rollo de suplicacin, que se archivar en este Tribunal, y a los autos principales. Notifquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscala de este Tribunal Superior de Justicia. Hgaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casacin para la unificacin de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez das laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificacin de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artculos 220, 221 y 230 de la LRJS. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casacin para unificacin de esta sentencia que no goce de la condicin de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Rgimen Pblico de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deber acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metlico del depsito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignacin del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nmero 2827000000119912 que esta Seccin tiene abierta en el Banco Espaol de Crdito, sucursal nmero 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudindose, en su caso, sustituir dicha consignacin en metlico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duracin indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crdito. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devulvanse los autos originales, para su debida ejecucin, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Seccin de Sala. As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.