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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Combatiendo las nulidades-sorpresa: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal
Renzo CAVANI*
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Frente a la posibilidad de que los jueces decreten nulidades de oficio, el autor explica que ms bien debe promoverse el dilogo entre el juez y las partes. Seala que en el Estado Constitucional el contradictorio es un autntico derecho fundamental, que jams puede excluirse de la estructura del proceso, y que involucra la decidida participacin de los destinatarios del proceso (juez y partes), a efectos de que puedan influir en su desenvolvimiento y resolucin. As, ante graves vicios en el proceso, el juez no podr resolver la nulidad, ex officio, sino unicamente luego de incentivar el dilogo con las partes.

I. PREMISA
Uno de los ms graves problemas de la prctica judicial peruana en el tema de las nulidades procesales es la decretacin de nulidad ex officio sin ningn tipo de comunicacin a las partes, bajo el argumento de que se trata de una nulidad insubsanable, segn el artculo 176, tercer prrafo del Cdigo Procesal Civil - CPC. No obstante, aqu se deja de percibir dos cuestiones bien diferentes: i) la posibilidad de que el juez verifique de oficio la existencia de un vicio grave que puede afectar la idoneidad del procedimiento (solo as puede entenderse esa equvoca figura de las nulidades

insubsanables); y ii) el derecho de las partes de influenciar en la decisin que pronunciar la nulidad. Lo primero tiene que ver con el principio inquisitivo en sentido procesal, es decir, con los poderes del juez que versan sobre la conduccin del proceso (poderes instructorios, delimitacin jurdica de la causa, correccin de las irregularidades del procedimiento, etc.), mientras que lo segundo tiene que ver exclusivamente con el derecho fundamental al contradictorio. Ambos aspectos de ninguna manera pueden excluirse, ms an porque, en nuestra opinin, el dilogo entre el juez y las partes debe ser, en la mayor medida posible, paritario e isonmico, lo cual solo se logra privilegiando al mximo el contradictorio.

Maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Profesor de la Especializacin (posgrado lato sensu) en Derecho Procesal Civil de la UFRGS para el ao 2013. ** El presente artculo constituye una parte de mi tesis de pregrado prxima a ser defendida en la Universidad de Lima denominada Por un nuevo rgimen de la nulidad para el proceso civil peruano, bajo la orientacin de la profesora Eugenia Ariano.

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RESUMEN

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COMBATIENDO LAS NULIDADES-SORPRESA: EL DERECHO FUNDAMENTAL ....


Vale la pena, por tanto, dedicar algunas lneas, aunque sean breves, a este tema, de vital importancia para adecuar un correcto entendimiento de la nulidad en el marco del proceso civil contemporneo que, a su vez, est condicionado por los parmetros del Estado Constitucional. los contradictores pueda realizar elecciones, manifestar reacciones y ejercitar controles sin que ello no pueda ser objeto de reaccin y control por los sujetos a quienes alcanza el contradictorio3. Siendo ello as, sin contradictorio no es posible concebir la nocin de proceso, sea este jurisdiccional o no, estatal o privado4. Ntese que no se trata de que exista o no una contraparte, sino que el proceso sea un verdadero actum trius personarum5 y no apenas una conversacin entre el demandante y el juez6. No obstante, reflejando el contradictorio la dialctica propia del proceso y por ello constituyendo su propia esencia, aquel no puede ser entendido hoy como una simple bilateralidad de la instancia, concepcin que inclusive llev a sostener que el contradictorio sera prescindible para la obtencin de una decisin justa7. Esa percepcin precaria del contradictorio fue

II. DEL CONTRADICTORIO DBIL AL CONTRADICTORIO FUERTE


Para enfrentar el presente tema, parto de la premisa que proceso no puede ser entendido como una relacin jurdica1 sino esencialmente un procedimiento en contradictorio2. Por tanto, el proceso es un tipo especial de procedimiento que se estructura y desarrolla en forma dialctica, involucrando la participacin de los destinatarios del contradictorio en el acto final, en la paridad simtrica de sus posiciones jurdicas, en la mutua implicacin de su actividad; en una palabra, que ninguno de

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Las crticas al concepto de relacin jurdica vienen desde hace mucho tiempo y, en mi criterio, lograron demostrar que se trata de un concepto inservible para la disciplina del proceso. No es posible aqu extenderse en el asunto. Me remito, por tanto, a la siguiente bibliografa: GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Traduccin de Leonardo Prieto Castro. Labor, Barcelona, 1936; MANDRIOLI, Crisanto. La rapprasentanza nel processo civile. UTET, Turn. 1959, p. 51. y ss.; FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale civile. 3 edicin, Cedam, Padua, 1989, p. 57 y ss.; FAZZALARI, Elio. Voz: Procedimento (teoria generale). En: Enciclopedia del diritto. Vol. XXXV, Giuffr, Miln, 1986, pp. 819-835; COSTA E SILVA, Paula. Acto e processo. O dogma da irrelevncia na interpretao dos vcios do acto postulativo. Coimbra editora, Coimbra, 2003, p. 96 y ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao Lima: processo civil do estado constitucional. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. XI, Communitas, 2008, pp. 221-266; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto y MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. Vol. 1: Teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil, Atlas, So Paulo, 2009, p. 96 y ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Vol. 1: Teoria geral do processo, 5 edicin revisada, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 406 y ss. Es la conocida sistematizacin de FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 61. Ibdem, p. 62. En el mismo sentido: COLESANTI, Vittorio. Principio del contraddittorio e procedimenti speciali. En: Rivista di diritto processuale. n. 4, Cedam, Padua, 1975, pp. 582 y ss. Sintetiza bien esta idea ZANETI Jr, Hermes, Processo constitucional:o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Lumen Juris, Ro de Janeiro, 2007, pp. 196-197. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012, p. 647. Cuando se habla de proceso privado evidentemente se hace alusin al arbitraje y a aquellos procesos que se llevan a cabo en sociedades, asociaciones, centros de trabajo, etc. Segn la clebre frase atribuida a BLGARO: iudicium est actus ad minus trium personarum: actoris, rei, iudicis. Es por ello que, en mi criterio, aquella figura denominada de medidas autosatisfactivas (cfr. PEYRANO, Jorge Walter. Rgimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas. En: Gnesis - Revista de Direito Processual Civil. N 7, Gnesis, Curitiba, 1998, pp. 96-102) o proceso urgente (cfr. MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. En: MONROY GLVEZ, Juan F. La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. 2 edicin, Palestra, Lima, 2004, p. 832), en la que pretende justificarse una abolicin completa del contradictorio por la urgencia del derecho que busca ser tutelado, resulta ser una negacin total de lo que se debe de entender por proceso. Inclusive en los casos extremos, aunque sea superando las reglas procedimentales de la notificacin, al demandado debe drsele la oportunidad de participar en el proceso e influir en la decisin. De lo contrario estamos ante un procedimiento que no es un proceso. BETTI, Emilio. (Diritto processuale civile italiano. 2 edicin agregada con la reciente jurisprudencia. Societ Editrice del Foro Italiano, Roma, 1936, pp. 87-91, refleja la incertidumbre de la doctrina sobre la magnitud del contradictorio. Este autor entenda el principio del contradictorio como principio fundamental del proceso civil, cuyo fundamento lgico reside en la bilateralidad del proceso, mientras que en el caso de su fundamento prctico, mediante l la exposicin de cualquier parte se integra y se rectifica, en servicio de la decisin justa, pero luego indica que el contradictorio es un instrumento til del proceso cuando haya fundamento en el contradecir: si no hay, constituye un estorbo. En lneas generales, el tratamiento del

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una consecuencia del agotamiento de la funcin axiolgica que haba desempeado a lo largo del ius commune, donde se le contemplaba como un autntico principio de razn natural (natrlich Rechtsgrundsatz)8. En efecto, la apropiacin del proceso por el Estado lo cual hizo desaparecer la importancia del dilogo como mtodo para solucionar las controversias9, reforzado por la tradicin iluminista que hered del iusnaturalismo racional las preocupaciones por la elaboracin de una ciencia jurdica positivista, dio como resultado un contradictorio relegado al rol de categora secundaria hasta perder toda vinculacin con la esencia del fenmeno procesal10. Entender el contradictorio como simple bilateralidad de la instancia implica que apenas las partes son sus destinatarios y que el contenido de dicho principio se agota en el binomio conocimiento-reaccin11, es decir, el derecho de una parte de conocer las alegaciones hechas en el proceso por la otra y manifestarse12. Asimismo, esta visin excluye al juez como un destinatario ms del contradictorio, lo cual tiene enorme influencia no solo en la forma de conducir el debate judicial13, sino tambin en la propia motivacin de las decisiones judiciales14. Este entendimiento responde a la figura de contradictorio en sentido dbil15.

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principio del contradictorio era bastante pobre en la doctrina de buena parte del siglo XX. Por ejemplo, limitndose a la comparecencia del demandado: ANDRIOLI, Virgilio. Commento al Codice di Procedura Civile. Vol. I: Disposizioni generali, 3 edicin revisada, reimpresin con apndice, Jovene, Npoles, 1957, pp. 101-102, mientras que una posicin bastante incierta y confusa la encontramos en: NASI, Antonio. Voz: Contraddittorio (principio del). En: Enciclopedia del diritto. IX, Giuffr, Miln, 1961, pp. 720-728. No obstante, tambin hubo un importante sector de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX anteriores a la contribucin de FAZZALARI, que mostraron gran preocupacin por la importancia del ejercicio pleno del contradictorio a lo largo del proceso: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 2 edicin, Giuffr, Miln, 1957, p. 229; CAPPELLETTI, Mauro. Derecho de accin y de defensa y funcin concretadora de la jurisprudencia constitucional (art. 24 de la Constitucin y due process of law clause). En: Proceso, ideologas, sociedad. Traduccin de Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, Ejea, Buenos Aires, 1974, pp. 477-486 (este artculo data de 1961); GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. En: Rivista di diritto processuale. N 4, Padua, Cedam, octubre/diciciembre. de 1966, pp. 589-590; DENTI, Vittorio. Questioni rilevabile dufficio e contraddittorio. En: Rivista di diritto processuale. N 2, Cedam, Padua, abril/junio de 1968, pp. 217-231. PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. En: Rivista di diritto processuale. N 3, Cedam, Padua, jul./set. de 1998, pp. 673-675. Lo cual, en elocuente expresin de PICARDI, Nicola. (Processo. I. Processo civile. c) Diritto moderno. En: Enciclopedia del Diritto. XXXVI, Giuffr, Miln, 1987, p. 102 y ss.) vino a ser el pasaje del iudicium al processus. Para un desarrollo histrico del contradictorio, cfr. PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars. Le matrici storico-culturali del contraddittorio. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. N 1, Giuffr, Miln, 2003, pp. 7-22, esp. pp. 7-16. Una exposicin clara y sucinta sobre el tema se encuentra en ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditrio. En: Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis. Vol. I, Ritter dos Reis, Porto Alegre, 1998, pp. 7-27, esp. pp. 8-13; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Efectividad y proceso de conocimiento. Traduccin de Renzo Cavani. En: Revista Jurdica del Per. N 105, Normas Legales, Lima, noviembre de 2009, p. 283 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Pressupostos sociais, lgicos e ticos. 2 edicin revisada, actualizada y aumentada, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, pp. 87-99. PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. Ob. cit., p. 675. O bien informacin-reaccin, como indica CABRAL Antonio (Il principio del contraddittorio como diritto dinfluenza e dovere di dibattito. En: Rivista di diritto processuale. N 2, Cedam, Padua, 2005, pp. 451-452). Una exposicin ms reciente de este autor sobre el contradictorio se encuentra en Nulidades no processo moderno. Contraditrio, proteo da confiana e validade prima facie dos atos processuais. Forense, Ro de Janeiro, 2009, p. 118 y ss. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 647. En donde el juez se manifiesta como super partes, y donde la preocupacin es, bsicamente, la observancia de la normatividad estatal (Cfr. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Ob. cit., p. 99). La relacin entre contradictorio y motivacin es muy estrecha, siendo esta condicionada por la forma cmo se percibe aquel. Por ejemplo, segn MITIDIERO, Daniel. (Fundamentao e precedente - Dois discursos a partir da deciso judicial. En: Revista de Processo. N 206, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012, p. 63), al tiempo en que se entenda al contradictorio como algo tan solamente atinente a las partes y, por tanto, en sentido dbil, se afirmaba que el deber de motivacin de las decisiones judiciales no podra tener como parmetro para la verificacin de correccin la actividad desarrollada por las partes en el juicio. Bastaba al rgano jurisdiccional, para considerar su decisin como motivada, demostrar cules eran las razones que fundaban el dispositivo. Bastaba la no contradiccin entre las proposiciones constantes de la sentencia. Se parta de un criterio intrnseco para la verificacin de la completud del deber de motivacin (las cursivas son del original). PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile. Citado por MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Ob. cit., p. 98.

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Contrapuesto a la nocin de contradictorio dbil se encuentra el contradictorio en sentido fuerte. Ya no se trata apenas de un derecho de conocer y reaccionar, sino tambin de un verdadero derecho de influencia en el desarrollo del proceso y en la formacin de la decisin que, como acto de poder del Estado, recaer sobre las partes. El contradictorio ya no puede ser entendido apenas como la caracterizacin de la esencia del proceso16. Si bien este encuadramiento es absolutamente correcto, el contradictorio no puede agotarse en esta dimensin, sino, en realidad, el de ser el valor-fuente del propio proceso17, capaz de promover el ejercicio de una democracia participativa18 y el de ser un instrumento adecuado para la bsqueda de la verdad en el proceso19. As, contemplando el contradictorio como un autntico derecho fundamental procesal, cuyo ncleo duro est compuesto por la cabal participacin de sus destinatarios (juez y partes) en el proceso, y as influir en su desenvolvimiento y resolucin20, queda claro que el contradictorio jams puede ser excluido de la estructuracin del proceso. Ello no quiere decir que no puedan emplearse tcnicas para efectivizar el contradictorio, que debern ser aplicadas segn las exigencias que otros derechos fundamentales procesales, como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. De esta manera, el contradictorio puede ser previo, diferido o eventual, pero nunca puede ser desterrado21. La importancia y la nueva dimensin del contradictorio en el proceso contemporneo (condicionado por el paradigma del Estado Constitucional) evidentemente exige que la regla general sea el contradictorio previo, es decir, que el juez escuche a las partes y luego decida, exactamente como est previsto en la

16 Dice MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 429, que el proceso, actualmente, es el propio procedimiento. Pero no apenas, como quiere Fazzalari, el procedimiento realizado en contradictorio inclusive porque esa exigencia es obvia e innegable, sino igualmente el procedimiento idneo a las tutelas prometidas por el derecho material y a la proteccin del caso concreto. Por cierto, para que el proceso sea capaz de atender al caso concreto, el legislador debe dar a la parte y al juez el poder de concretizarlo o de estructurarlo. O sea, el proceso no solo debe, como mdulo legal, atender a las expectativas del derecho material, sino tambin debe dar al juez y a las partes el poder de utilizar las tcnicas procesales necesarias para atender a las particularidades del caso concreto. 17 ZANETI Jr., Hermes. Processo constitucional. Ob. cit., p. 194. 18 CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contraddittorio come diritto dinfluenza. Ob. cit., p. 457, aunque el autor habla tambin en nuestra opinin equivocadamente del ejercicio de la democracia deliberativa, lo cual no es propio del proceso. 19 PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. Ob. cit., p. 680. 20 Como autntico derecho fundamental, tiene como titulares a las partes (en general, a los sujetos del proceso), y como destinatarios al Estado-legislador, quien tiene el deber de estructurar el proceso a fin de promover el derecho de influencia y el deber de debate, y al Estado-juez, quien tiene el deber de aplicar la legislacin infraconstitucional de manera tal de promover al mximo posible el contradictorio en sus dos dimensiones. 21 Lo cual se verific por casi 16 aos en el proceso cautelar peruano, antes de la incorporacin de la oposicin en 2009 (Ley N 29584). En efecto, siendo la inaudita altera parte la regla absoluta (que hasta ahora inexplicablemente lo sigue siendo) para conceder tutela cautelar, el perjudicado con la medida cautelar solo le quedaba apelar y contrarrestar su eficacia. No obstante, la apelacin jams ha desempeado la funcin de contradictorio. El tema era mucho ms grave teniendo en cuenta que la regulacin del procedimiento de apelacin sin efecto suspensivo no permite la realizacin de audiencia. As, estaba consumada una inaceptable violacin del derecho fundamental de contradictorio, pues este sencillamente no exista. Hasta hoy no dejamos de sorprendernos por la inexistencia de una verdadera conciencia en la doctrina peruana para denunciar esta inconstitucionalidad. Algunas excepciones a esta parsimonia son: ARIANO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 610, nota 6; ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. Redencin del principio del contradictorio en el proceso cautelar. Propuesta para un modelo equilibrado. En: Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Renzo Cavani (coord.), Normas Legales, Lima, 2011, pp. 91-133, con un estudio de legislacin comparada bastante ilustrativo.

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legislacin comparada22 23. No obstante, determinadas situaciones requieren de una postergacin del contradictorio, pues se hace necesario un pronunciamiento con cognicin sumaria, sea porque solo se escucha a una parte, sea porque se realiza un juicio de probabilidad a nivel probatorio24. Se trata del contradictorio diferido25. Asimismo, otras situaciones requieren que el contradictorio sea efectivizado en un proceso posterior. Este es el contradictorio eventual 26. Siendo ello as, el contradictorio en el marco del Estado Constitucional exige, como regla, que toda decisin del juez sea precedida de la oportunidad efectiva de que las partes influyan en ella, aunque se trate de una materia que corresponda al juez decidir ex officio (como en el caso de diversos vicios ocurridos en el procedimiento)27. La razn de ello es que, al permitirse a las partes manifestarse, el juez poseer mayores informaciones

22 Este es el caso del 139 de la Zivilprozessordnung alemana: 139. Impulso procesal material. 1. El tribunal tiene que esclarecer la relacin de hecho y la litis y, en tanto ello sea necesario, con las partes en las cuestiones de hecho y de derecho aclarndolas y realizando preguntas. l tiene que lograr que las partes en forma oportuna y completa declaren sobre los hechos relevantes, en especial aclaraciones insuficientes que hacen a los hechos invocados a los efectos de completarlos para describir los medios de prueba y para interponer las peticiones que se adecuen a la causa. 2. En tanto existe un punto de vista que no haya sido reconocido por una parte o que haya sido considerado como irrelevante, el tribunal puede fundar su resolucin sobre l siempre que advierte de ello a las partes y les otorgue la posibilidad para que se expresen al respecto y no se trata de un crdito accesorio. 3. El tribunal tiene que llamar la atencin sobre consideraciones que por su contenido deben ser consideradas de oficio. 4. Las observaciones, de acuerdo con estas disposiciones, deben realizarse lo ms pronto posible y ser registradas en expediente (apud acta). Su realizacin puede ser probada solo por el contenido registrado en los expedientes. Contra el contenido de los expedientes es solamente admisible la acreditacin de falsedad. 5. En caso de que no sea posible para una parte declarar en forma inmediata con relacin a un aviso judicial, el tribunal a peticin de aquella puede otorgar un plazo dentro del cual pueda realizar la declaracin en forma escrita. PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Cdigo procesal civil alemn (ZPO). Traduccin con un estudio introductorio al proceso civil alemn contemporneo. Incluye artculos de Hanns Prtting y Sandra De Falco. Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, pp. 195-196. Ver tambin la traduccin libre de esta disposicin al portugus realizada por ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 196 y citada por MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Ob. cit., pp. 83-84, nota 82. 23 Es el caso tambin del artculo 16, primer prrafo, del Nouveau Code de Procdure Civile francs: Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction (El juez debe, en cualquier circunstancia, hacer observar y observar l mismo el principio de contradictorio). El mismo espritu se verifica en los artculos 9 y 10 del Nuevo Cdigo de Proceso Civil brasileo (prximo a ser aprobado). El primero de ellos dice: No se proferir sentena ou deciso contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo nos casos de tutela antecipada de evidncia previstos no pargrafo nico do artculo 290 e nos de tutela antecipada de urgncia (No se emitir sentencia ni decisin contra una de las partes sin que esta sea previamente oda, salvo en los casos de tutela anticipada de evidencia previstos en el prrafo nico del artculo 290 y en los de tutela anticipada de urgencia). El artculo 10 dice: O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que decidir de ofcio (El juez no puede decidir, en ningn grado de jurisdiccin, con en fundamento respecto del cual no se haya dado a las partes oportunidad de manifestarse, aunque se trate de materia sobre la cual deba decidir de oficio). Como dato histrico, recordado por DENTI, Vittorio. Questioni rilevabile dufficio e contraddittorio. Ob. cit,. pp. 229-230, el artculo 31, primer prrafo del Progetto di reforma del procedimento civile de 1919 elaborado por la Commissione per il dopo guerra, presidida por Chiovenda sealaba lo siguiente: Lautorit giudiziaria rivolge in ogni stato della causa alle parti o ai loro avvocati le richieste che crede opportune, invitandole a chiarire le loro conclusioni, a completare la esposizione dei fatti e ad indicare i pi utili mezzi di prova (La autoridad judicial en cualquier estado de la causa dirige a las partes o a sus abogados los requerimientos que cree oportunos, invitndoles a aclarar sus conclusiones, a completar la exposicin de los hechos y a indicar los medios de prueba ms tiles). Por su parte, el segundo prrafo dice: In particolare [el juez] richiama lattenzione delle parti sui punti che devono essere esaminati dufficio (En particular llama la atencin de las partes sobre los puntos que deben ser examinados de oficio). Precisamente en este ltimo prrafo se verifica claramente un deber del juez de dialogar con las partes sobre las cuestiones ex officio. Dicho proyecto puede consultarse en CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Volume secondo, Giuffr, Miln, 1993, pp. 113-196, esp. p. 125, mientras que la defensa de su proyecto se encuentra en: Relazione sul progetto di reforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra. En: Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Volume secondo. Ob. cit., pp. 3-112. Para una interesante exposicin histrica sobre la Comisin de reforma de 1918 y el proyecto chiovendiano, cfr. CIPRIANI, Franco. Storie di processualisti e oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936). Giuffr, Miln, 1991, pp. 194-213. 24 MITIDIERO, Daniel. Antecipao da tutela. Da tutela cautelar tcnica antecipatria. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012, p. 80. 25 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 650. 26 dem. 27 Entendimiento que ya haba sido asumido por la doctrina hace muchos aos. Por ejemplo, DENTI, Vittorio. Questioni rilevabile dufficio e contraddittorio. Ob. cit., p. 220; identifica las cuestiones verificables de oficio con las cuestiones prejudiciales, es decir, aquellas cuestiones tanto procesales como de mrito, las cuales, por su idoneidad a definir el juicio, pueden constituir objeto de los pronunciamientos () que asumen autonoma formal en sede de decisin de la causa y pueden agotar el contenido de la sentencia (definitiva o parcial). A partir de all, extrae del artculo 24, segundo prrafo, de la Costituzione italiana el deber del juez de provocar el contradictorio para las materias reservadas al juez para que decida ex officio.

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o elementos que sern determinantes en la toma de la decisin28. Son totalmente inaceptables, por tanto, las decisiones-sorpresa o de terza via29, por violar el ncleo duro del derecho fundamental de contradictorio. De ah que el acto jurisdiccional estar aquejado de un vicio extraformal debido a un invlido ejercicio, por parte del juez, del poder de decisin, dando lugar a la nulidad del proveimiento30. desandar lo andado en el procedimiento, para ser contemplada como un remedio absolutamente excepcional que, por los perjuicios que trae a las partes (principalmente a la que tiene la razn) y al propio Estado, debe ser evitada en la mayor medida posible. Ms all de la justificacin tericoprctica que ello trae, se trata de un cambio de mentalidad en los jueces, tan acostumbrados a anular todo lo actuado, a dejar todo a fojas cero o a reponer el estado de la causa al momento donde se produjo el vicio, conductas tpicamente autoritarias. Y la mejor forma de evitar esa perniciosa actitud es obligando al juez a promover cabalmente el contradictorio entre l y las partes en cualquier hiptesis que vaya a emitir un juicio respecto de un vicio. Siendo que el proceso contemporneo debe desarrollarse en un contexto democrtico, es necesario que el juez y las partes dialoguen paritariamente. Aquel debe asegurar a estas la mayor participacin posible, a fin de que, mediante su influencia en el procedimiento y en las propias decisiones producto del ejercicio del poder estatal al que las partes estn sometidas, el proceso se desarrolle bajo un cauce igualitario. Y llevando las decisiones sobre la nulidad de un acto a dicho contexto, es evidente que el juez est plenamente impedido de anular intempestivamente sin

Una decretacin de nulidad adoptada sin que las partes se hayan manifestado sobre el vicio no es ms que una imposicin del poder de forma autoritaria, porque se impide que dicha decisin sea construida mediante el dilogo y la participacin.

Estas decisiones-sorpresa en el tema de la nulidad procesal (o sea, nulidades-sorpresa) fueron y siguen siendo moneda corriente en la prctica judicial civil peruana, cuando los jueces deciden decretar la nulidad de todo lo actuado, de oficio (recurriendo al artculo 176, tercer prrafo, CPC), sin que las partes influyan en dicha decisin y, para colmo de males, sin ninguna preocupacin por subsanar los vicios, dejando de evaluar si estos perjudicaron o no la idoneidad del acto final. Naturalmente, el entendimiento de un contradictorio en sentido fuerte como exigencia directa e ineliminable del Estado Constitucional es capaz de desterrar completamente este tipo de actitudes. Esta relacin entre contradictorio y nulidad procesal ser analizada a continuacin.

III. CONTRADICTORIO Y NULIDAD PROCESAL: LA PROHIBICIN DE LA DECISIN-SORPRESA


La nulidad tiene que dejar de ser vista como aquel superpoder que tiene el juez para

28 Segn ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O juiz e o principio do contraditrio. En: Revista de Processo. N 71, Revista dos Tribunais, So Paulo, jul./sep. de 1993, p. 35, inclusive la materia que el juez deba conocer de oficio se impone el pronunciamiento apenas con la previa manifestacin de las partes, bajo pena de la infraccin de la garanta [del contradictorio]. Por ejemplo, es muy posible que el rgano judicial recoja, de esa audiencia, elementos que lo convenzan de la falta de necesidad, inadecuacin o improcedencia de la decisin que ir a tomar. Inclusive aqu el dilogo puede ser provechoso, porque el juez o el tribunal, aun en hiptesis imparcial, muchas veces no percibe o no dispone de informaciones o elementos capaces de ser proporcionados apenas por los participantes del contradictorio. 29 MONTESANO, Luigi. La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via. En: Rivista di diritto processuale. N 4, Cedam, Padua, julio/octubre de 2000, pp. 929-947; GRADI, Marco. Il principio del contraddittorio e la nullit della sentenza della terza via. En: Rivista di diritto processuale. Cedam, Padua: julio/agosto de 2010, N 4, pp. 826-848. 30 DENTI, Vittorio. Questioni rilevabile dufficio e contraddittorio. Ob. cit., p. 223. El tema de los vicios formales y extraformales es demasiado complejo y no puede ser desarrollado en esta oportunidad. Una idea muy clara sobre el tema (de la

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que las partes hayan podido influenciar en su juicio31. En este punto podra decir que, siendo el juez el director del proceso y, teniendo el suficiente poder para conducirlo, as como reencauzarlo por el camino correcto cuando exista una desviacin grave, entonces no requerira de ningn tipo de influencia de las partes para su decisin en ejercicio de su poder jurisdiccional. Asimismo, dado que no se tratara de una cuestin que atae al mrito, sino exclusivamente al proceso, las partes no tendran que tener una intervencin tan grande como la que exige el contradictorio en sentido fuerte. No obstante, considero que este entendimiento entra en directa colisin con dos aspectos concretos. El primero es que el ya referido principio inquisitivo en sentido procesal 32 no se ejercita aisladamente, como si nicamente existiese un inters estatal en resolver el conflicto, sin que las partes tengan ninguna injerencia en la conduccin del proceso. Esta concepcin estatalista o publicista me parece altamente equivocada. Si bien es verdad que el Estado tiene inters en el proceso, este solo puede entenderse en el sentido de que, a partir de las exigencias del Estado Constitucional, tiene el deber de otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva a travs de la organizacin de un proceso justo, en respeto de los derechos fundamentales. Por ello, pretender decir que el juez no necesita escuchar a las partes no solo implica ignorar la importancia del contradictorio entendido como derecho de influir y deber de debatir, sino tambin la relevancia que tiene, desde una perspectiva poltica, la legitimidad de la decisin en aquellos a quienes se destina. Una decretacin de nulidad adoptada sin que las partes se hayan manifestado sobre el vicio no es ms que una imposicin del poder de forma autoritaria, precisamente porque se impide que dicha decisin sea construida mediante el dilogo y la participacin. En el segundo aspecto, es necesario evidenciar que los binomios cuestin de hecho-partes y cuestin de derecho-juez son un despropsito. Tanto las partes como el juez tienen injerencia sobre los hechos y sobre el derecho33. De ah que se justifique plenamente el poder probatorio de oficio (juez frente a los hechos)34 y el control del derecho aplicado al caso concreto mediante el iura novit curia

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que soy partidario), se encuentra en DENTI, Vittorio. Invalidit (diritto processuale civile). En: Enciclopedia del diritto. Aggiornamento I, Miln, Giuffr, 1997, pp. 711. En ese sentido, dice MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Ob. cit., p. 136, que antes de la decretacin de cualquier invalidez procesal, el rgano jurisdiccional tiene que recoger la impresin de las partes a propsito de la relevancia de la infraccin a la forma advertida en el proceso. Debe posibilitar que las partas influencien su valoracin del vicio del acto procesal. Se trata de un evidente deber de consulta del juez para con las partes. Semejante postura evita la sorpresa, reforzando la confianza de las parte en el Estado-juez, al estimular una decisin ms atenta a las variadas formas que eventualmente pueda asumir el problema debatido en juicio. Esta postura, por cierto, denota una efectiva paridad en la conduccin del proceso por el rgano jurisdiccional antes de la asimtrica imposicin de la decisin. Cualquier decretacin de invalidez procesal sin el dilogo previo con las partes es ineficaz dentro de un proceso civil de estructura cooperativa. El conflicto de este principio con el principio dispositivo en sentido material es ya un tema clsico en la doctrina: cfr. CALAMANDREI, Piero. Linee fondamentali del processo civile inquisitorio. En: Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento (a cura dei professori Antonio Castellari, Piero Calamandrei, Francesco Carnelutti, Enrico Redenti, Antonio Segni. Cedam, Padua, 1927, pp. 131-171 (tambin publicados en Opere Giuridiche (a cura di Mauro Cappelletti). Volume primo. Morano Editore, Npoles, 1965, pp. 145-176); CARNACINI, Tito. Tutela giurisdizionale e tecnica del processo. En: Studi in onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegnamento. Volume secondo, Giuffr, Miln, 1951, pp. 693-772; CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema delloralit. Contributo alla teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile, parte prima. Giuffr, Miln, 1962, pp. 303-375; LIEBMAN, Enrico Tullio. Fondamento del principio dispositivo. En: Problemi del processo civile. Morano, Npoles, 1962, pp. 3-17. Esto ya haba sido advertido, en 1993, por ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O juiz e o princpio do contraditrio. Ob cit., pp. 32-33, haciendo nfasis en la necesaria colaboracin, posibilitada solamente por el permanente dilogo entre los sujetos procesales, con la comunicacin de las ideas suministradas por cada uno de ellos; juicios histricos y valorizaciones jurdicas que puedan ser empleados convenientemente en la decisin. El jurista gacho manifiesta esa misma preocupacin en algunos trabajos posteriores: A garanta do contraditrio. Ob. cit., pp. 16-21 y Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. En: Revista da Ajuris. N 90, Ajuris, Porto Alegre, junio de 2003, pp. 57-84, esp. pp. 67-69. Aquel brocardo clsico que impone al juez juzgar segn lo alegado y probado por las partes (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium), como demuestra PIC I JUNOY, Joan, El juez y la prueba. Estudio de la errnea recepcin

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COMBATIENDO LAS NULIDADES-SORPRESA: EL DERECHO FUNDAMENTAL ....


(partes frente al derecho)35. Por tanto, es incorrecto afirmar que, por el hecho de que la nulidad procesal no est vinculada a una cuestin de hecho, entonces las partes no tendran por qu tener injerencia en ella. Aun ms: no se percibe que el hecho de un retroceso en el procedimiento perjudica la propia tutela del derecho que el juez tiene el deber de prestar! El Estado no es el dueo del proceso, por lo que el inters de las partes no puede ser menospreciado ni subyugado al inters pblico. Al fin y al cabo, son sus derechos los que se discuten y el Estado debe tutelarlos idneamente, sin que ello signifique, por cierto, entender el proceso como Sache der Parteien (cosa de las partes). Pero el hecho de obviar el contradictorio en el contexto de las nulidades trae una consecuencia bastante nociva: el aumento de la desconfianza de los litigantes en el Poder Judicial. En efecto, en un sistema donde es prctica comn que los jueces emitan nulidades-sorpresa, anulando a diestra y siniestra, sin que las partes puedan controlar esa decisin, se pulveriza cualquier tipo de confiabilidad en el proceso judicial, la cual es manifestacin del derecho fundamental a la seguridad jurdica en el proceso. Ntese que ello se agrava an ms cuando es la Corte Suprema quien enarbola esta poltica. Qu tipo de confianza puede brindar el Poder Judicial cuando, despus de largos aos de proceso, un mal da todo vuelve al inicio? Evidentemente ninguna36. Si bien es verdad que pueden ocurrir vicios que el juez est legitimado a apreciar de oficio por poseer una gravedad tan grande que son capaces de perjudicar el procedimiento entero, fomentar el dilogo con las partes redundara en la obtencin de mayores elementos de juicio para su decisin, ms an cuando el objetivo de la nulidad es proteger la idoneidad del acto final, pues a travs de este el Estado podr prestar la tutela del derecho peticionada. Si es que el juez promueve el contradictorio para que las partes se manifiesten sobre la gravedad del vicio antes de su decisin, la consecuencia directa ser que las nulidades pueden ser en gran medida evitadas Es por esa razn que el juez debe resolver (decretando o no la nulidad) solo despus de incentivar el dilogo

del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusin actual. Bosch, Barcelona, 2007, result de una interpolacin hecha por Adolf WACH. No obstante, siendo que de l se extrae la prohibicin de la iniciativa probatoria judicial, segn ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 4 edicin revisada, actualizada y aumentada. Saraiva, So Paulo, 2010, p. 206 debe ser restringido de modo a liberar al juez de esas cadenas formalsticas, atribuyndole poderes intensificados para la investigacin probatoria, facultndole por consiguiente un mejor conocimiento de los hechos, siendo un punto importante en la formacin de su conviccin. Dentro de esa nueva perspectiva, propuesta la demanda y delimitados sus contornos esenciales con la formulacin del pedido y la indicacin de la causa de pedir, constituye deber del juez controlar el rpido, regular y leal desarrollo del proceso, asumiendo inclusive los medios probatorios, es claro, dentro de los lmites fcticos establecidos por las partes para la causa. Cfr., con mayor amplitud: MATTOS, Srgio Lus Wetzelde. Da iniciativa probatria do juiz no processo civil. Forense, Ro de Janeiro, 2001, p.14 y ss. 35 Segn ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 210, criticando el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius, se muestra como algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisicin o el juicio entre el hecho, como si estuviera totalmente divorciado del juicio de derecho. No solamente se exhibe artificial la distincin entre hecho y derecho porque en el litigio hecho y derecho se interpenetran, sino pierde fuerza sobre todo en el tema ahora en examen, en virtud de la necesidad del hecho en la construccin del derecho y de la correlativa indispensabilidad de la regla jurdica para determinar la relevancia del hecho. Por su parte, el brocardo iura novit curia (que complementara al primero) es criticado por MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Ob. cit., p. 102, en el sentido de que presuponiendo el derecho al contradictorio como derecho a participar en el proceso, a influir positivamente sobre el convencimiento judicial, se ha entendido que las partes tienen el derecho de pronunciarse tambin sobre la valoracin jurdica de la causa, teniendo el juez el deber de someter al dilogo su visin jurdica de las cuestiones puestas en juicio, aun sobre aquellas cuestiones que debe conocer de oficio. 36 De ah que es necesario manifestar un total rechazo a la solucin que dio el legislador del CPC de 1993, al permitir que los jueces excepcionalmente, en la sentencia, se pronuncien sobre la validez de la relacin procesal (artculo 121, tercer prrafo del CPC). La nefasta prctica judicial tiene como causa directa no solo una mentalidad formalista y retrgrada, ni tampoco la disposicin referida, sino principalmente una errnea estructuracin del sistema de excepciones procesales (por condicionar cules elementos pertenecen al anlisis de la validez del procedimiento y cules no). Crtica y propuestas para solucionar los defectos de este sistema se pueden encontrar en la tesis referida lneas arriba.

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con ambas partes37, en directa aplicacin del derecho fundamental del contradictorio. Es de esta manera como, en mi opinin, debe interpretarse el artculo 176, tercer prrafo del CPC, para que est en armona con la Constitucin. Ntese que no se trata de fomentar el contradictorio apenas cuando el juez vaya a decretar la nulidad, por la sencilla razn que el juez no puede saber cul ser el sentido de su decisin al momento de verificar la existencia de un vicio. Y no puede saberlo porque su cognicin an no ha llegado al mrito del incidente de nulidad, momento en el cual decidir anular o no. Finalmente, vinculando con la forma cmo debe entenderse la funcionalidad del vicio y la nulidad en el marco del procedimiento, el juez y las partes deben dialogar sobre i) si el vicio es capaz de afectar la idoneidad del acto final, siendo que debe quedar subsanado si por cualquier razn se determina que no lo es38; y, ii) si el acto final ya fue pronunciado, debatir si es que, a pesar del vicio, aquel es idneo para que el procedimiento logre la eficacia encomendada por el ordenamiento jurdico. Solo privilegiando el contradictorio bajo cualquier circunstancia39 la decisin del juez de invalidar o no ser legtima, lo cual conducir a que la nulidad deje de ser un instrumento de opresin y autoritarismo40, dando paso a una autntica democratizacin del proceso.

37 Ello tambin involucra a aquellos sujetos que participan del proceso, tales como el coadyuvante o el amicus curiae. 38 La principal propuesta de la tesis de la que parte este artculo es, precisamente, sustituir el logro de la finalidad como criterio para decretar la nulidad, por un nuevo criterio: la posibilidad de preservacin de la idoneidad del acto final. 39 Es por ello que no estamos de acuerdo cuando el legislador portugus, en el artculo 207 permite que, en casos de manifiesta necesidad, el juez pueda decretar una nulidad sin audiencia de la parte contraria. Asimismo, como fue dicho en el texto, no cabe la posibilidad de que el juez rechace un pedido de nulidad sin conocimiento de la otra parte, sencillamente porque para resolver el mrito del incidente de nulidad (en uno u otro sentido), necesita haber dialogado con las partes. Por su parte, esto es lo que dice la disposicin del CPC portugus: Art. 207. Regras gerais sobre o julgamento. A arguio de qualquer nulidade pode ser indeferida, mas no pode ser deferida sem prvia audincia da parte contrria, salvo caso de manifesta desnecessidade. (Artculo 207. Reglas generales sobre el juzgamiento. La alegacin de cualquier nulidad puede ser rechazada, pero no puede ser permitida sin previa audiencia de la parte contraria, salvo caso de manifiesta desnecesidad). 40 En ese sentido, aunque refirindose al iura novit curia, cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O juiz e o princpio do contraditrio. Ob. cit., p. 36.

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