Justia da lei e justia do caso

Ovdio A. Baptista da Silva 1. Embora nos consideremos descendentes do direito romano, que muitos ainda acrescentam do direito romano-germnico, a verdade que estamos a anos-luz do legtimo direito romano clssico. Somos muito mais romano-cristos, do perodo bizantino, do que autnticos descendentes do direito romano clssico. As diferenas mostram-se claras quando, na experincia de nossos tribunais afinal, no teste definitivo para a existncia e validade dos direitos comparam-se as fontes do direito, daquele perodo no qual no existiam ou, no mximo, eram muito raras, as leis escritas e a realidade legislativa moderna, que nos envolve. 2. Uma distino bsica aparece, por exemplo, quando comparamos o conceito de regra jurdica, tal como ns o compreendemos, com o conceito de regula iuris, empregado pelos juristas romanos daquele perodo. Para ns o direito nasce da lei; portanto, nasce da regra posta pelo legislador. H, porm, um famoso texto recolhido pelo Digesto, em que Paulo mostra o sentido inverso do que ento se entendia por regula iuris. Diz o clebre jurista: "Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non est regula ius sumatum, sed iure quod est regula fit" (" regra aquilo que descreve brevemente uma coisa. No que o direito nasa da regra, mas a regra que se abstrai do direito existente"). 3. A regra no produzia, como agora, o direito. Ela no passava de uma sntese apropriada do que era, nas circunstncias dadas, o direito existente. A regula, sempre relativa a um caso, resultado de um prolongado trabalho dos juristas, tentando reduzir aquele direito a uma locuo singela, de modo que ele pudesse ser expresso numa frase sumria (breviter enarrat), era portanto, um posterius relativamente ao direito, ou seja, um modo sinttico de traduzi-lo. O comentrio de Luigi Raggi, em suas anotaes sobre a jurisprudncia romana (republicao dos textos elaborados por Raggi, para suas aulas, no ano de 1975, na Universidade de Macerata) esclarece: "Dice Paolo: non ex regula ius sumatum, sed ex iure quod est regula fit. La regula, cio, non essa stessa la fonte di diritto o norma o enunciazione di un principio di ordine vigente; sed ex iure quod est regula fiat. La regola un veicolo per conoscere il contenuto del diritto, quindi rispetto al diritto un posterius, qualcosa che logicamente si ricava da esso" (Il mtodo della giurisprudenza romana, 2007, Giappichelli Editore - Turim, p. 48). 4. A extraordinria inverso de sentido a que est submetido o direito moderno faz parte de nossa cultura e determina, inexoravelmente, a maneira como o compreendemos e o praticamos, o direito como um sistema, o direito gerado por um ordenamento jurdico. assim que o concebemos. A tal ponto este pressuposto penetrou em nosso ser que muitos, a comear por Kelsen, Bobbio e agora Luhmann, vo ao ponto de afirmar que a prpria idia de Direito pressupe a idia de sistema, no sem ter presente que a exigncia de codificao carrega consigo um sinal autoritrio (Luigi Raggi, ob. cit., p. 58). 5. A verdade que os juristas modernos no conseguem pensar o direito a partir do caso; no conseguem pens-lo atravs do problema. Somos induzidos por uma determinao paradigmtica, a pens-lo como sendo produzido pela regra, pela norma, enfim pelos cdigos. Somos herdeiros da cultura europia das uniformidades, que devota um profundo desprezo pelas diferenas. 6. O conflito entre nossa sujeio paradigmtica e as contingncias impostas por uma sociedade urbana de massa, com marcantes plurivocidades de viso de mundo, seja poltico, familiar, tico e at mesmo religioso, gera enormes dificuldades em torno do conceito de direito, especialmente quando nos deparamos com o fenmeno jurisdicional. As tentativas de quebrar as regras, de abrir brechas no sistema, de flexibiliz-lo, arejando-as, de modo a superar o idealismo prprio do Iluminismo europeu, que ingenuamente pretendeu transformar o Direito numa frmula matemtica, seguidamente defrontam-se com as mais graves e inesperadas dificuldades, opostas por nossa submisso ao paradigma racionalista, inspirador das vrias matizes de positivismo jurdico, que os mais otimistas imaginam que j estejam superados.

7. O verdadeiro arsenal de instrumentos modernos que se vm criando, para aproximar o Direito da vida real, com seus incontveis desdobramentos, no poderiam sequer ser relacionados, pela sua enorme quantidade, num viso apressada e parcial. O cometimento demandaria um verdadeiro tratado. Mesmo assim, para se ter uma idia dessa busca permanente em favor da "justia do caso" porque a justia jamais abstrata , contra a "justia da regra", quer dizer, contra a fria e falsa justia da lei, poderamos relacionar os principais instrumentos com que hoje o Direito, especialmente o direito processual civil, pode contar. Certamente, referimo-nos ao direito moderno, porque no legtimo direito romano nem seria adequado falar nessa oposio entre justia abstrata que uma contradio em seus prprios termos e justia do caso. Basta pensar nos bonae fidei iudicium, nas actiones ficticiae e em tantos outros instrumentos destinados a ampliar a liberdade do juiz no ato de julgamento. Referimo-nos ao direito moderno, herdeiro do racionalismo, submetido a mais radical adorao pela lei, como produtora de normas gerais inquebrantveis, que no admitem excees. 8. Na verdade, ainda aqui, que a abertura dos textos s foi possvel, socorrendo-nos do direito romano, como ocorreu com o instituto do abuso do direito, cujas origens remontam figura da exceptio doli (A. M. Menezes Cordeiro, Da boa f no direito civil, 2 vol., 1984, Livraria Almedina, Lisboa, p. 720). A respeito da exceptio doli generalis, tanto para o direito romano quanto para o direito alemo, escreve Karl Larenz: "H de distinguir los casos en que a un litigante no se pertence desde el punto de vista jurdico material el derecho por l afirmado en consideracin al princpio de buena f, de aquellos otros en que el ejerccio de un derecho ante los Tribunales infringe por especiales circunstancias (grafamos em itlicos o vocbulo circunstncias) de buena fe y por ello no pude ser admitido. En estos ultimos casos supuestos el ejercicio del derecho en cuestin puede ser impedido mediante la denominada excepcin general (mejor: presente) de dolo (exceptio doli generalis). Esta excepcin tenia gran importancia en el Derecho romano estructurada como "processo de aciones" e igualmente en el Derecho comun al que le era an extraa la relevancia jurdico-material del principio de buena f, al menos con la extensin hoy reconocida y esta excepcin servia esencialmente para abrir un camino a la bona fides al strictum jus. Despues de la implantacin del BGB fu en principio discutido si era admisible aquella excepcin: la jurisprudencia contest de pronto afirmativamente remitiendose a la amplia significacin dos los 242 y 828" (Derecho de obligaciones, edio original alem de 1952, verso espanhola, 1958, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Tomo I, p. 158). Algo semelhante ocorreu, como nota Karl Larenz, com a importncia atribuda s circunstncias do caso, como elemento capaz de determinar a destruio do princpio de equivalncia das prestaes, a que acabou submetendo-se o inflexvel direito francs, sob a invocao do velho princpio romano da clausula rebus sic stantibus (La base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, verso espanhola, 1956, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 112-113). 9. Mas assume importncia superior o chamado princpio da boa-f objetiva, agora acolhido pelo nosso Cdigo Civil. A ele esto ligados, ou dele derivam, por exemplo, o princpio da tutela da aparncia, a vedao do venire contra factum proprium, o princpio da renncia tcita e igualmente o instituto criado pela jurisprudncia alem do Verwirkung, que significa o exerccio de um direito, por muito tempo, (verwirkt) deixado inativo, como um "ejercicio inadmisible del derecho y como um abuso del derecho al ampararse en el hecho de no haber todavia transcurrido por completo el plazo legal de prescricin o en la falta absoluta del prazo de tal ndole" (Jos Luis de los Mozos, El principio de la buena f - Sus aplicaciones prcticas en el Derecho Civil Espaol, Bosch, Casa Editorial, 1965, Barcelona, p. 207). Francesco Astone observa, porm, que o direito italiano rigoroso no reconhecimento de que uma determinada conduta possa ser interpretada como renncia tcita ao prprio direito, ou o reconhecimento tcito do direito contrrio de outrem, exigindo que essa conduta seja "inequivocabile", isto , sem dubiedade ou obscuridades que a possam tornar ambgua, para logo adiante referir-se ntima ligao entre "negcio tcito" e "comportamento concludente" (Venire contra factum proprium, 2006, Jovene Editori Napoli, p. 146-147).

O conceito de "comportamento concludente", como se sabe, foi utilizado por Emilio Betti como "um determinado modo de se comportar, embora no sendo, deliberadamente, destinado a dar notcia de um dado contedo preceptivo queles a quem interessa, pode, todavia, adquirir, no ambiente social em que se desenvolve, significado e valor de declarao, na medida em que torna reconhecvel, de acordo com a experincia comum, uma certa tomada de posio a respeito de alguns interesses que afetam a esfera jurdica alheia, naquela parte em que interfere com a do sujeito" (Teoria geral do negcio jurdico, Tomo I, verso portuguesa, traduo de 1969, Coimbra Editora, p. 267-268). Em seu clssico tratado, escrevem Enneccerus-Nipperdey: "Los limites temporales que la ley ha impuesto al ejercicio del derecho (plazos de caducidad, prescripcin) se han revelado insuficientes en numerosos casos. Muchos plazos de prescripcin son demasiado largos para el trfico moderno. Tambin han resultado muchos inconvenientes de las limitaciones a las pretensiones (art. 194). Estas circunstancias han inducido a la jurisprudencia, en cierto casos excepcionales (os itlicos so nossos) a tomar em consideracin el transcurso del tiempo desde el punto de vista de la Verwirkung, aunque no haya transcurrido un plazo de caducidad ni se haya producido la prescripcin" (Tratado de derecho civil, traduo da 39 edio alem, Bosch, Casa Editorial, 1981, Barcelona, 2 volume, 2 Parte, p. 1002). Ligado a esses princpios, especialmente aos princpios da tutela da aparncia e da renncia tcita, criaram-se as figuras de entidades jurdicas de fato, como herdeiro de fato, tambm indicado como "herdeiro aparente", "credor aparente", o "funcionrio de fato" e outras tantas figuras a que o direito lhes d legitimidade (Raffaele Moschella, Contributo alla teoria dellaparenza giuridica, Giuffr, 1973, pp. 99 e sgts.). O funcionrio de fato categoria amplamente conhecida e tratada pela jurisprudncia, assim como foi recebido amplamente, inclusive pela nossa jurisprudncia, o princpio que nega o venire contra factum proprium. Na verdade, estas duas espcies derivam do princpio da tutela da aparncia e mais longinquamente do princpio que veda o abuso do direito. Todos eles representam tentativas de superao da rigidez inflexvel do normativismo positivista, do cartesianismo das uniformidades, da fuga das excees, do temor das circunstncias inabarcveis do caso concreto, de que fugia Savigny. So aberturas da norma na tentativa de aproximar-se do caso e de suas circunstncias, operao que os normativistas no praticam, porque no contextualizam o caso concreto, no podem inseri-lo na moldura das reais circunstncias, inclusive psquicas e ticas, que as qualificam, para com isso poderem despidos de sua individualidade transform-lo na simples unidade de uma seriao de casos idnticos, generalizados como norma. a luta sem quartel de uma sociedade complexa tentando desesperadamente superar o paradigma da marcha militar do "passo certo", das uniformidades, do caso capaz de ser regrado, como uma simples unidade, idntica seriao a que deve pertencer. Como disse Franz Wieacker, em obra igualmente clssica: "De esta forma se recibe precisamente y de manera inconsecuente la tica axiomtica del carcter general y de validez universal, colocada ms all del hic et nunc del caso concreto, que el positivismo reprochaba y por cierto con toda razn desde la crtica kantiana de la razn prctica al Derecho Natural. La indeterminacin de estas normas tico sociales, y su generalidad, no significa, siempre bajo los presupuestos anteriores, algo as como una renuncia a la 'validez' absoluta, general e intemporal de las clusulas generales para cada caso concreto. No es necesario ningun excursus de filosofia jurdica para mostrar la inadmisibilidad de estas premisas. Basta con hacer alusin a la definitivia destruccin de sueo de un Derecho racionalista llevado a cabo por Kant, al descubrimiento por Hegel de la historicidad de la ley moral o de la crtica que el protestantismo hizo al Derecho Natural. Ultimamente Welzel ha examinado de nuevo estas crticas y, con referencia especial a la teoria del Derecho, ha mostrado como para una atividad histrica, personal e especialmente condicionada no se puede dar um precepto general material que pueda prescindir de la historia, de la persona o da la situacin. Con otras palabras: la tica social puede perfectamente establecer mximas hic et nunc, esto es, lneas directrices de la conduta social, pero no esquemas de hecho mediante juicios analticos. 'Buena fe' e 'buenos costumbres' no son moldes acabados, que el juez calca sensillamente sobre el material que ha colocado debajo, sino una extraordinria tarea que tiene que realizar el prprio juez en la determinda situacin (nossos so os itlicos) de cada caso jurdico" (El principiuo general de la buena f, verso espanhola 1977, Editorial Civitas, Madrid, p. 35-37).

10. Alguns exemplos auxiliaro na compreenso do que pretendemos indicar, mostrando a natural tendncia de nossa poca para a superao dos ideais do Iluminismo, para compreender que a norma ao contrrio do que supunham os filsofos matemticos dos sculos XVII e XVIII no contm uma "vontade constante". A plurivocidade do texto uma contingncia imposta pelas atuais circunstncias vividas por uma sociedade aberta, democrtica, tolerante e, conseqentemente, convivendo com a nova realidade constituda por inmeras linguagens. 11. Citemos um exemplo da jurisprudncia francesa. Em um contrato de locao havia uma clusula que subordinava a possibilidade de sublocar autorizao dada por escrito pelo locador. Outra clusula previa que a locao se extinguia de pleno direito passado um ms da falta de pagamento do aluguel. O inquilino havia concludo uma sublocao sem pedir a autorizao do locador. Este, porm, inicialmente, no havia oposto resistncia. Somente passados trs anos denunciara a violao do contrato por parte do inquilino, pedindo a resoluo da locao. Na verdade, a inteno do locador fora impedir que o inquilino se valesse do direito de preferncia para compra do imvel, no vencimento do contrato, que se daria trs meses aps o ajuizamento da ao. A Corte de Apelao de Paris rejeitou a demanda, considerando que sua "silenciosa tolerncia" com a sublocao significara que ele havia tacitamente renunciado a exigir o cumprimento da clusula resolutiva expressa prevista no contrato (Filippo Ranieri, Rinuncia tcita e vwewirkung, Pdua, 1971, CEDAM, p. 73). 12. Como comum ocorrer aos que investigam a formao do direito moderno, constata-se aqui que toda essa tentativa de superao do normativismo em que se empenha a moderna Filosofia do Direito, encontra precedente no Direito Romano. O fragmento D. 1, 7. 25 dispunha o seguinte: "Depois da morte de sua filha que havia vivido como me de famlia validamente emancipada, tendo falecido deixando herdeiros institudos em testamento, probe-se que o pai mova controvrsia contra seu prprio ato, como se no a houvesse emancipado validamente e em presena de testemunhas". Bartolo de Saxoferrato, em sua glosa sobre "factum suum" mostra Lus Dez-Picasso, o clebre civilista espanhol refere-se, justamente, a esse texto do Digesto, para mostrar a vedao do venire contra factum proprium" (La doctrina de los propios actos - Estdio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 1963, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, p. 27). 13. Anlogo ao venire contra factum proprium aparece o instituto criado pela jurisprudncia alem do Verwirkung, este derivado mais diretamente da doutrina do abuso do direito e da tutela da aparncia. Os tribunais alemes consideram um abuso do direito a conduta de credor que, dispondo de uma ao definitivamente constituda contra o devedor, no a exerce por longo tempo, s o fazendo as vsperas de ocorrer a prescrio da respectiva pretenso. Entende-se que o credor abusa do direito ao deixar o devedor, por vrios anos, submetido condio de obrigado, desfrutando do privilgio de t-lo como devedor. O exemplo mais significativo indicado pelos juristas franceses e italianos, da chamada "renncia tcita" o comportamento de quem, sendo titular de um direito de marca, cria, de maneira ambgua, um estado de confiana perante aquele que, sem direito, a venha utilizando, deixando de exercer o direito que lhe cabe desse privilgio. A tolerncia do titular do direito de marca que, por longo tempo, no tenha reagido contra o uso pblico no autorizado do privilgio, tido, quando tardiamente reclamado em juzo, como abuso do direito. Tambm a doutrina e a jurisprudncia alems tendem a impedir que o legtimo titular de uma marca reaja, depois de um longo perodo de tolerncia. Na doutrina alem, essa "renncia tcita", indicada como um caso de Verwirkung (Ranieri, ob. cit. p. 108). Uma companhia fornecedora de gs havia, durante seis anos, relevado, contra seus prprios interesses, o modo inexato usado por um de seus clientes, que, sistematicamente fazia os pagamentos em quantias menores do que as devidas. Passado esse longo tempo, a companhia, alegando haver descoberto o equvoco, promove uma ao de enriquecimento indevido contra o consumidor. O tribunal de Lyon, julgou improcedente a ao, sob o fundamento de que ela "no era admissvel porque o enriquecimento fora provocado propriamente pela ao do que se dizia vtima do enriquecimento (Ranieri, p. 104). 14. Nossa inteno ao arrolar essas incontveis hipteses de quebra do clebre princpio que preside a doutrina liberal do pacta sunt servanda, flexibilizando a rigidez normativa, mostrar a tentativa de

eliminar a inrcia temporal dos textos legais, sempre na tentativa, com severa e constante insistncia, de superar nosso petrificado paradigma racionalista. Esse paradigma ainda se sustenta na miragem de uma lei perfeitamente redigida, cujo texto, por isso que redigido por um legislador iluminado, apresentaria sempre sentido unvoco, portanto invarivel. Da o emprego, cada vez mais transparente, de uma viciosa "jurisprudncia retroativa", como se o juiz de hoje, senhor de um ilusrio e desmoralizado progresso contnuo, tivesse assumido o direito de criticar a histria judiciria que lhe haja precedido. Criticar, no como ao terico sempre lcito faz-lo, mas critic-la para imperativamente modific-la. 15. Para abandonar as referncias jurisprudncia estrangeira, oportuno referir um julgado recente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (acrdo 70022969026) que, a nosso ver, aplicou corretamente os princpios da hermenutica moderna, dando significativa relevncia ao princpio da "renncia tcita", bem como ao princpio que veda o venire contra factum proprium. Tratava-se de uma ao civil pblica, promovida pela Ministrio Pblico, a que aderira, como seu litisconsorte o Estado do Rio Grande do Sul, depois de ser convocado lide como ru. Antes de referi-lo, convm registrar que a jurisprudncia da Corte tem aplicado o princpio do venire contra factum proprium tanto nas relaes de direito privado quanto naquelas em que comparecem, como partes, o Estado, em suas mltiplas expresses polticas. O mesmo acontece, alis, na Argentina, em cujo sistema no h dvida de "Que la vigencia de la regla del venire respecto de nuestros entes pblicos es efectiva, lo demuestra la jurisprudencia que la ha aplicado frente a la Nacin, a provncias, a municipalidades y a otras entidades descentralizadas" (Hctor A. Mairal, La doctrina de los propios actos y la administracin pblica, Depalma, 1988, 56). Judith Martins-Costa, em seu interessante e oportuno estudo sobre o venire, arrola extensa jurisprudncia de nossos tribunais, destacando que o Direito Administrativo e o Direito Tributrio constituem frteis campos de aplicao do venire contra factum proprium, uma vez que a Administrao, valendo-se (por vezes de forma inadmissvel) de sua posio de superioridade e da presuno de legalidade dos atos administrativos, fere direitos subjetivos dos particulares ou atropela as legtimas expectativas dos particulares que confiaram, justamente, naquela presuno de legalidade" (Separata da Revista Forense, vol. 376, p. 118). Alis, seria muito estranho sustentar o ponto de vista de que a vedao do venire somente fosse aplicvel nas relaes de direito privado, quando o maior responsvel pela eticidade do Direito deve ser, precisamente, o Estado. 16. Pois bem, tratava-se, no acrdo que iremos mencionar, de uma ao civil pblica na qual o Ministrio Pblico com a franca adeso do Estado pedia a anulao de seu prprio ato concessivo da estabilidade, sem prestao de concurso, na funo de Registradora do Cartrio de Registro de Imveis do municpio de Novo Hamburgo. O "caso com suas circunstncias" pode ser resumidos deste modo. A demandada tomara posse, sendo efetivada, ainda jovem, na funo de ajudante do Cartrio de Registro de Imveis em 31/01/1975, embora a vacncia a que aludia o art. 208 da Constituio Federal de 1967, somente tivesse ocorrido em julho de 1994. A servidora prestou servio ininterruptamente at a presente data, sempre com o beneplcito e a vigilante fiscalizao do Tribunal de Justia. Hoje, essa senhora conta mais de sessenta anos. Em seu voto, referindo-se vigncia da Constituio Federal de 1988, cujo art. 236, 3 exige a realizao de concurso pblico, para essa efetivao, disse o relator: "Todavia, na poca de sua efetivao j possua ela direito adquirido a permanecer na hiptese de vacncia, em decorrncia do texto do art. 208 da CF-67". A seguir, refere o relator o precedente do rgo Especial do Tribunal Pleno, cuja ementa ele transcreve: "SERVENTIA JUDICIAL. INVESTIDURA. DIREITO ADQUIRIDO SOB A GIDE DA CONSTITUIO DE 1967-69, E A CUJO EXERCCIO NENHUM OBSTCULO SE PODE OPOR A

PARTIR DA VACNCIA, PELA APOSENTADORIA COMPULSRIA DO ANTIGO TITULAR. MANDADO DE SEGURANA CONCEDIDO, POR MAIORIA." O parecer, datado de 04-4-1994, constante do processo 01541-94-0, da Corregedoria Geral de Justia, subscrito pelo magistrado Jos Aquino Flores de Camargo, noticia a seguinte evoluo da jurisprudncia de nossos Tribunais, inclusive da Suprema Corte: "No obstante o entendimento adotado por este rgo no sentido contrrio, foroso se reconhecer que a jurisprudncia, aps exaustivo debate do tema, vem se inclinando no sentido de reconhecer o direito do Substituto, desde que preenchidos os requisitos do art. 208 da CF de 1969, efetividade no cargo. Isto porque a vacncia no se constitui em requisito aquisio do direito, j consumado. Trata-se de norma com projeo para o futuro . . .". 17. A r, na condio de oficial ajudante e substituta do Ofcio, desde o dia 31 de janeiro de 1975, foi efetivada com apoio em parecer do Juiz Corregedor, hoje Desembargador, Luiz Felipe Brasil Santos, vazado nestes termos: "No obstante a anterior posio contrria desta Corregedoria em torno do tema, a orientao jurisprudencial firmou-se no sentido de reconhecer o direito do Substituto, desde que preenchidos os requisitos do art. 208 da Constituio Federal de 1969, efetivao no cargo. Tal circunstncia motivou reviso no antigo entendimento administrativo, consoante precedente constante no processo 01541/94-0, em parecer aprovado por V. Ex, da lavra do Em. colega Jos Aquino Flores de Camargo. Na hiptese em exame, a requerente apresenta todos os requisitos necessrios efetivao postulada, conforme configurados no dispositivo constitucional em pauta. Sua investidura regular e contava j cinco anos de exerccio, nessa condio e na mesma serventia, at 31 de dezembro de 1983. ISTO POSTO, OPINO pelo deferimento do pedido, declarando-se a requerente CLARI BARRETA BRENNER efetivada no cargo de Oficial de Registro de Imveis da comarca de Novo Hamburgo, com fundamento no art. 208 da Constituio anterior, em combinao com o art. 5, inc. XXXVI da Constituio Federal de 1988". 18. Esta exegese era rigorosamente constitucional na data em que foi adotada, tanto que o Senhor Juiz Corregedor refere o entendimento contrrio anteriormente aceito pelo Tribunal, bem como a especial circunstncia de que a jurisprudncia "firmara-se" no sentido oposto antiga orientao da Corte, passando a sufragar o entendimento acolhido pelo Corregedor relator. Alm disso, o parecer cuida de proteger o "direito adquirido", invocando o art. 5, XXXVI da Carta Constitucional. De resto, na prpria Suprema Corte a constitucionalidade das efetivaes fundadas no art. 208 da Constituio Federal de 1969 era ento aceita, mesmo existindo a regra dos concursos pblicos, como se v, dentre os inmeros julgados, deste acrdo, de que foi relator o Ministro Sydney Sanches: "Serventia extrajudicial (Cartrio de Registro de Imveis) - Efetivao de substituta no cargo de titular (art. 208 da C. F.) Iliquidez e incerteza do direito porque a impetrante do mandado de segurana no comprovou sua condio de nica ou, ao menos, primeira substituta, havendo outra na serventia. No preenchimento, tambm, no caso, do requisito temporal de cinco anos de exerccio nessa funo, at 31.12.1983, pois, antes disso, foi dela dispensada" (RE 107801/MG, julgado em 09/09/1988). Esse recurso extraordinrio no foi provido porque a impetrante no havia satisfeito os requisitos exigidos pelo mandamus, mas o acrdo deixa claro o direito dos servidores dos Ofcios extrajudiciais que preenchiam os requisitos do art. 208 da Carta de 1969 efetivao, especialmente quando demonstrada sua condio de "substitutos". 19. Com elogivel tirocnio e bom senso, o relator do acrdo n 70022969026 centrou sua fundamentao em trs pontos cruciais e irrespondveis, baseado, naturalmente, "no caso e suas circunstncias", como impe o art. 131 do CPC: a) a tutela da boa-f objetiva; b) a reprovvel conduta do Estado, ao voltar-se contra seus prprios atos, depois de transcorrida mais de uma dcada da efetivao por ele prprio homologada; c) a inquestionvel prescrio da ao civil pblica. Consta do acrdo:

"Prosseguindo, o argumento principal esgrimido pelo apelado, ou seja, o estrito cumprimento da nova ordem constitucional determinando a abertura de vacncia e o provimento por concurso das delegaes de ofcios registrais e notariais, no aceitvel diante da segurana jurdica e da tutela da boa-f decorrente do ato jurdico-administrativo baixado h mais de quatorze anos. Afinal, num mundo dominado pela desconfiana, natural que se tente construir uma ponte no abismo estabelecido para separar a administrao dos administrados, valorizando a boa-f que feita para humanizar as relaes postas em conflito . . . A precisamente a proteo que deve se conferir ao entendimento de que na poca havia a boa-f da apelante, que com base nela recebeu a delegao e a exercitou j por dezoito anos, dez anos e quatro meses contados at o ajuizamento da ao civil pblica. O mesmo Estado que conferiu a delegao agora o que a questiona por violao ao preceito constitucional do art. 236 da CF-88. No est havendo aqui atentado contra a aplicao do venire contra factum proprium na relao de direito pblico estabelecida entre o Estado e a delegatria do servio de Registro de imveis da comarca de Novo Hamburgo?" 20. Prosseguindo, enfrenta o relator a questo da prescrio da ao civil pblica, a qual, como os demais fundamentos, havia sido exaustivamente alegada pela demandada. Consta do acrdo: "Diante disso, ao declarar a legalidade do ato administrativo ora combatido, tenho em pronunciar a prescrio do direito de ao, ante inrcia do Ministrio Pblico em promover a presente ao civil pblica no prazo de cinco anos, aplicado analogicamente regra inserta no Decreto n 20.910/32, diante da ausncia de regramento hiptese de ajuizamento de ao civil pblica que vise anulao do ato administrativo. Ademais, a peculiaridade do caso ainda traz o fato de o Estado do Rio Grande do Sul figurar no plo ativo da ao, como litisconsorte (fls. 130-134) sob o argumento de estar presente o interesse pblico a determinar a sua interveno." 21. Sobre toda essa consistente fundamentao, a magistrada que funcionava como vogal, em um ponderado voto, acrescentou: "O princpio da confiana impe que atos administrativos nulos ou anulveis sejam estabilizados decorrido certo lapso de tempo que no se confunde como de decadncia do poder de invalidar, desde que se reconhea a boa-f do beneficirio e o ato se baseie em algum princpio de direito. Na verdade, que em nenhum momento a apelante concorreu, de qualquer modo, para o entendimento ento sufragado no apenas pela Administrao desta Corte, como tambm pelos precedentes jurisprudenciais seja deste Colegiado como do egrgio rgo Especial conforme demonstrado no douto voto, relativamente ao pacfico entendimento que ento havia sobre o direito adquirido dos antigos oficiais ajudantes de alcanarem a delegao quando da vacncia de serventia. A apelante, servidora extrajudicial, tomou posse na funo de Ajudante do Cartrio de Registro de Imveis em 31JAN75 em que pese a vacncia do cargo tenha ocorrido em 06JUL94, indicando a prestao do servio respectivo h mais de trinta anos." Na verdade, o Estado, atravs de seu Tribunal de Justia, fez e desfez a vida dessa senhora por mais de trinta anos, sem que, como disse a magistrada, "em nenhum momento a apelante concorresse, de qualquer modo, para o entendimento ento sufragado no apenas pela Administrao desta Corte". 23. Essa moderna e significativa jurisprudncia vem tendo o beneplcito da Corte Suprema em inmeros julgados. Entretanto, pelas razes do que diremos a seguir, devemos restringir-nos a um exemplo notvel desse estilo de julgamento, indicando, como paradigma para no nos alongarmos em pormenores a ementa do Procedimento administrativo proferido no MS 24268/MG, julgado em 05/02/2004, pelo Conselho Nacional de Justia. "EMENTA: 1. Mandado de segurana . 2. Cancelamento de penso especial pelo Tribunal de Contas da Unio. Ausncia de comprovao da adoo por instrumento jurdico adequado. Penso concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado pela Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla todos os processos, judiciais e administrativos, e no se resume a um simples direito de manifestao no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve no s o direito de manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver seus argumentos contemplados pelo rgo

julgador. 5. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. O exerccio pleno do contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e eficaz a respeito dos fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido em matria jurdica. 7. Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subprincpio do Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos administrativos que no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 8. Distino entre atuao administrativa que independe da audincia do interessado e deciso que, unilateralmente, cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 10. Mandado de segurana deferido para determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5 LV)" (Deciso plenria do CNJ, Rel. p/Acrdo: Min. Gilmar Mendes, DJU de 17.09.2004, p. 53). Estamos ainda em pleno territrio da "justia do caso" imperativo constitucional que nosso sistema, em virtude de premissas doutrinrias e sistemticas, no obedece1. Como poderiam as partes "ver os argumentos contemplados pelo rgo julgador" se as decises fossem como ordena o sistema todas uniformes, de modo a serem acomodadas no texto da norma, como exemplares de um grupo de causas idnticas? Como respeitar "a garantia do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal no processo administrativo", sem um exame atento e responsvel das alegaes e provas das partes? Mais importante, ainda: como poderia o julgador respeitar "o direito de ver os argumentos das partes contemplados pelo rgo julgador" se ele no penetrar sria e diligentemente no mago da causa? Miguel Teixeira de Sousa, ilustre jurista portugus, valendo-se de uma lio de H. Nakamura, mostra que a diferena entre o direito continental europeu e o anglo-americano reside, essencialmente, no seguinte: "O processo 'continental' pensado a partir da regra jurdica: ganha a aco a parte que tenha a seu favor uma regra jurdica; por exemplo, o autor que reivindica a propriedade de um bem ganha a aco se provar um qualquer ttulo de aquisio da propriedade; o processo 'anglo-americano pensado a partir dos factos: ganha a aco a parte que fizer valer em juzo os melhores factos; por isso, o autor reivindica a propriedade s ganha a aco se os factos que alega forem melhores que os factos invocados pelo ru'" . . . . (Um novo processo civil portugus:- la recherche du temps perdu?, Repro, n 161, julho de 2008, p. 205). Poucos do-se conta de que esses princpios inscritos na Constituio e utilizados, largamente, como meros argumentos retricos, constituem uma bomba-relgio que, ao que tudo indica, no ir explodir posta sob a espessa camada de nosso paradigma normativista. Igualmente, iremos dispensar-nos de arrolar a brilhante e extensa obra de Michelle Taruffo, sobre fundamentao de sentenas; tambm no mencionaremos o magnfico Tratado de Sergi Guasch, sobre os julgamentos de "fato" na cassao civil; por bvias razes, tambm no faremos aluso aos clssicos que trataram dos mesmos temas. Isto seria alongar demasiadamente esta anlise com prejuzo a seus propsitos e estilo. Basta-nos o acrdo proferido pela mesma Corte no MS 24268/MG, h pouco indicado. 24. Chegamos, agora, ao ponto central deste estudo. O que foi escrito at aqui serve de prembulo ao que constitui realmente seu objeto principal: a comparao entre a ilusria "justia da lei" e a autntica "justia do caso", que nosso sistema no pratica, nem pode praticar, porque, ao dar-lhes efetividade, abalaria seus alicerces racionalistas. Sucede que trs anos aps aquela memorvel deciso do Plenrio da Corte, contra o minucioso e correto voto do Conselheiro relator, o Conselho Nacional de Justia desceu a ribanceira, para reacomodar-se s imperativas exigncias uniformizadoras de nosso encruado normativismo, produzindo esta esqulida deciso, sem fundamentos. Est no voto vencedor: Com as vnias do eminente Relator, divirjo quanto extenso da deciso, nomeadamente quanto no incidncia do prazo prescritivo, previsto na Lei 9.784/1999.

O prazo prescritivo, previsto em lei infraconstitucional e no RICNJ, no se aplica quando o ato anterior a ele, cujos efeitos se quer manter, tiver afrontado diretamente norma constitucional cogente, que restaria incua se tal pudesse ser admitido. Estabelece o art. 236 da CF-88 que o ingresso na atividade notarial e de registro 'depende de concurso pblico'. A norma no enseja qualquer dvida: sem concurso pblico no pode haver ingresso nessa atividade. Apesar do texto expresso e cogente, a Constituio do Estado do Mato Grosso do Sul (art. 31, pargrafo nico, do ADCT) titularizou em suas funes os que 'respondiam pelo expediente, o que o eminente relator qualificou como de inconstitucionalidade 'chapada e evidente' . . . Em situaes tais, no incidem os princpios da segurana jurdica e da boa-f objetiva" (Procedimento de Controle Administrativo n 395, 15/05/2007). 25. Glosas: Seria possvel resumir estas observaes crticas, dando a deciso como carente da fundamentao. Entretanto, como nosso sistema em que pese o mandamento constitucional no pressupe fundamentao das decises judiciais, torna-se indispensvel indicar os pontos capitais em que, a nosso ver, essa deciso do CNJ no cumpriu o eminente princpio constitucional. Antes de mais nada, quero reafirmar o que tenho dito e escrito reiteradamente. Ns, os que labutam no foro, no somos responsveis pelo vcio que nos obriga a ignorar a norma constitucional do art. 93, X, da Constituio Federal. s vezes acusamos a Revoluo Francesa e Montesquieu de haver-nos legado apenas uma jurisdio oracular (declaratria), ao tornar os juzes simples bouche de la loi. Mas esta acusao no tem fundamento. A Revoluo Francesa, pode-se dizer, teve suas origens prximas nas filosofias polticas do sculo XVII, especialmente em Thomas Hobbes. Mas impossvel ignorar que o filsofo ingls vinha sendo preparado desde o sculo XIII pelos padres franciscanos. Esta uma premissa importante, porque, ao quebrar o solipsismo metodolgico que Descartes nos imps, somos novamente introduzidos na tradio cultural que nos conformou como seres essencialmente histricos, que temos passado e que vivemos e trabalhamos sob inmeros paradigmas culturais, aos quais a no ser atravs de uma constante vigilncia no nos dado furtar-nos, quanto mais critic-los. Feita esta observao, vamos crtica: a) Consta da deciso: "O prazo prescritivo, previsto em lei infraconstitucional e no RICNJ no se aplica quando o ato anterior a ele, cujos efeitos se quer manter, tiver afrontado diretamente norma constitucional cogente, que restaria incua se tal pudesse ser admitido." O relator, como bvio, trabalha com a regra, melhor, com o texto, livrando-se dos princpios de hermenutica constitucional de que os especialistas no se cansam de distinguir da atrasada hermenutica "privada", que ainda trabalha com o princpio do "tudo ou nada"; a exegese das regras, no dos princpios, que, em virtude de sua prpria essncia, admitem excees, porque so porosos, enquanto normas de "otimizao". Por que, num caso dado, a jurisdio estaria proibida de aceitar a prescrio, para aceit-la em outro? A seguir esta linha, a norma constitucional cogente restaria sempre sem exceo incua? b) A deciso comentada, cumprindo nosso vezo dogmtico, somente preocupou-se com a norma (" a norma no enseja qualquer dvida"). assim que trabalha o normativismo: norma sem fatos. Claro, os fatos no so normatizveis. Como seria possvel meter fatos em um texto legal? a este desprezo pela diferena que Jrgen Habermas se refere quando afirma que o pensamento europeu somente trabalha com universais, tendo horror ao individual, que escapa fixao conceitual" (La lgica de las ciencias sociales, original alemo de 1982, Editorial Tecnos, Madrid, 1988, p. 84, nota 8). Essa jurisdio esquece que a justia no pode ser concebida como um valor abstrato. Ela existe, como expresso de comportamentos humanos, sejam eles individuais ou sociais. Basta comparar com a injustia, que um dos componentes essenciais da tica, para tomar conscincia de que no existe, jamais, injustia abstrata ou normativa. O que existir sempre ser o horror, a desolao e o sentimento de revolta ou desprezo para injustia "cometida". Assim ocorre tambm com as "condutas" que os valores dominantes na sociedade tenham como justas.

Como mostra Paul Ricoeur, no lcido Prefcio para sua coleo de ensaios sobre a Justia, no sem antes referir-se a Plato e Aristteles, "Nosso primeiro ingresso na regio do direito no ter sido marcado pelo grito: injusto! esse o grito de indignao, cuja perspiccia s vezes assombrosa, se medida pelos parmetros de nossas hesitaes de adultos instados a pronunciar-nos sobre o justo em termos positivos. A indignao sobre o injusto vai muito alm daquilo que John Rawls chama de 'convices ponderadas', cujo auxlio nenhuma teoria da justia pode recusar" (O justo - A justia como regra moral e como instituio, 1 vol., Edio original 1995, Paris, Livraria Martins Fontes Editora, So Paulo, p. 5). A "justia da lei" foi uma construo imposta pelos longos e laboriosos condicionamentos religiosos, filosficos e, acima de tudo, polticos que forjaram o mundo moderno. Mas o pensamento abstrato (conceitual) apenas uma ponta do iceberg formado pelo racionalismo que procurou sem jamais conseguir transformar o Direito e as demais cincias do Esprito, inclusive a moral, em disciplinas matemticas. Jamais conseguiu. Entretanto, ele ainda o paradigma que nos domina. Temos uma compulsiva necessidade de "enfileirar" os casos individuais como se eles fossem nmeros de uma grande srie de casos idnticos, sem a menor considerao pela impositiva e categrica determinao constitucional, a exigir que as sentenas sejam adequadamente fundamentadas. Todavia, como fundamentar dezenas, s vezes milhares de casos, com base na simplria alegao de que a "a norma no enseja qualquer dvida"? Como a norma poderia ensejar dvida se o julgador ignora a inesgotvel riqueza do "fato individual"? c) Por que "em situaes tais, no incidem os princpios da segurana jurdica e da boa-f objetiva"? O julgador reservou para si, como um segredo inescrutvel, os fundamentos constitucionais que legitimariam o abandono dos princpios da segurana jurdica e da boa-f. um caso tpico de jurisdio autista, que somente fala consigo mesma e com aqueles cujo prvio consenso j conhecido. A dimenso dialgica do processo desaparece. A parte penalizada com o resultado adverso no ter acesso aos fundamentos do julgado. O plenrio da Corte, proclamara antes, por unanimidade, ter sido o "direito de defesa ampliado pela Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla todos os processos, judiciais e administrativos, e no se resume a um simples direito de manifestao no processo". O relator abriu uma exceo, afastando da proteo constitucional os princpios da segurana jurdica e da boa-f. Cabia-lhe o nus de fundamentar a exceo e dar-lhe limites. Entretanto, necessrio anotar que a jurisdio no prestada a si mesma ou para aqueles privilegiados de quem o julgador j sabe contar com a adeso. No caso sub examen, nem os servidores do Poder Judicirio do Mato Grosso do Sul e nem o autor destes comentrios, so especialistas em hermenutica constitucional. E, no obstante, enquanto participantes da comunidade social, somos os legtimos destinatrios da jurisdio (que se pretende democrtica, prestada ao Povo pelo Poder). d) O "ato administrativo" jamais tem mrito? A indagao relevante. Procurando demonstrar a competncia da Corte, para julgar (administrativamente) o ato administrativo sub iudice, disse o Conselheiro relator, autor do voto vencido: "Antes, porm, de examinar a prpria possibilidade de se ferir o cerne da polmica suscitada neste PCA qual seja a regularidade dos atos de delegao (os itlicos no esto no texto) realizados sob o plio do art. 31 da ADCT do Estado do Mato Grosso do Sul, frente disciplina inscrita no 3 do art. 236 da CF , cabe rechaar, de forma particularmente vigorosa, a argio verdadeiramente inusitada de 'incompetncia' ou de 'ausncia de jurisdio' deste Conselho Nacional de Justia (CNJ). Para alm da inadequao dos termos tcnicos utilizados, dado que este CNJ, embora integrando o Poder Judicirio (CF art. 92-A), constitui rgo puramente administrativo (os itlicos no esto no original) que ocupa o lugar central no sistema do planejamento estratgico e controle administrativo, financeiro e

disciplinar do Poder Judicirio, no h como negar que os atos de delegao de serventias extrajudiciais se qualificam como tipicamente administrativos." e) Sim, quanto natureza administrativa dos "atos de delegao", no parece realmente caber dvida. Entretanto, os pontos que nos atormentam so, no mnimo, trs: 1) inicialmente, o diz respeito competncia para a Corte vigiar a "regularidade dos atos de delegao" que naturalmente uma classe de competncia para a fiscalizao de suas exigncias externas, de sua conformidade com os ritos e formas procedimentais. O voto vencido do Conselheiro relator houve por bem registrar sua rejeio, "de forma particularmente vigorosa", alegao do recorrente de que o CNJ estivesse a examinar o "mrito" do ato administrativo. Entretanto, nem ele, nem o restante do plenrio, que acompanhou o voto vencedor, indicaram, sequer, qual e em que momento o procedimento administrativo adotado pelo Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul teria infringido regra procedimental (externa) capaz de macular alguma disposio regulamentar. Cria-se, portanto, uma dificuldade para a compreenso da augusta deciso do Conselho Nacional de Justia, porque seria uma grosseira e despropositada irreverncia supor que os Conselheiros da mais alta Corte do Poder Judicirio "rgo puramente administrativo" incumbido, precisamente, "do planejamento estratgico e controle administrativo" ignorassem que estavam a tratar de uma questo de "mrito" do ato administrativo. Naturalmente, a competncia para fiscalizar a "regularidade formal" do ato administrativo no envolve no pode envolver as questes de "mrito do ato administrativo", conceito que o relator vencido privase de empregar. Temos que a indisfarvel ambigidade semntica torna obscuros os limites administrativos/jurisdicionais dessa especialssima Corte Suprema; 2) como estamos diante do vrtice, o ponto culminante da pirmide judiciria, no ponto em que ela deixa de ser jurisdicional para tornar-se administrativa, debalde se haveria de consultar o Regimento Interno da CNJ procura de eventuais recursos contra suas decises plenrias; 3) "homogeneizados" os casos concretos, transformados em unidades de uma seriao infinita, como nos impe o normativismo, poderia parecer difcil encontrar apoio em nosso sistema jurdico, especialmente em disposies constitucionais, que pudesse amparar a pretenso individual de um dentre essas dezenas de servidores atingidos pela desconstituio, sic et simpliciter, do ato de delegao. A riqueza do caso concreto fora eliminada pela norma. Entretanto, voltando os olhos para o acrdo n 70022969026, julgado pelo Tribunal de Rio Grande do Sul, veremos que a vida da senhora Clari Barretta Brenner se, porventura, fosse submetida diretamente ao julgamento do CNJ estaria irremediavelmente comprometida. 26. Ou no? Ela teria, ainda, como atacar (jurisdicionalmente) essa deciso? Porventura, ser-nos- dado assistir ao ltimo round da luta pela sobrevivncia da jurisdio (pblica, porm no estatal !) a ser travada entre os art. 5 XXXV e 92-A, da Constituio Federal a pugna entre o to celebrado quanto invocado princpio de inafastabilidade do acesso jurisdio e, agora, o seu pice transformado em rgo administrativo, que no penetra no mrito do ato administrativo, no obstante o desfaa? inegvel que a frmula, criativa e corajosa, com que os autores da Emenda Constitucional n 45 conceberam esse art. 92-A acabou, por fim, revelando o tropismo a que a jurisdio vem sendo submetida, num movimento milenar, atravs de um constante movimento centrpeto, que o leva ao centro do Poder. Isto que sempre foi dissimulado e mantido oculto, sob as mais variadas formas de discursos retricos, afinal criou coragem e mostrou, sem meias palavras, o rumo que a jurisdio haver de seguir em futuro prximo. 27. Mas h ainda um captulo nesta histria que deve ser narrado. Como o CNJ um rgo integrante do Poder Judicirio, porm com atribuies apenas administrativas, seus poderes para agir ex officio parecem ilimitados, pelo menos ainda no esto definidos, com rigor.

Da que, valendo-se dessa prerrogativa, prpria dos rgos administrativos, o CNJ, em recentssima deciso monocrtica firmada pelo Conselheiro Joaquim Falco, invadiu o territrio nacional para determinar que as Cortes estaduais "afastem imediatamente" os titulados nas serventias extrajudiciais nominalmente referidos na deciso uma vez que o relator "no via razo para que o art. 236, que determina a abertura de concurso pblico em at seis meses da vacncia no seja respeitado". Relativamente ao que mais diretamente nos toca, disse o relator: "1. Serventias titularizadas sem concurso pblico aps 1988. Conheo e dou provimento ao pedido do requerente, determinando ao TJRGS que: afaste imediatamente os efetivados no Anexo I desta deciso de suas serventias; declare a vacncia da mesmas, considerando, para efeito de listagem, a data da vacncia original, anterior efetivao realizada aps a C.F. 88; produza, em 30 dias, nova listagem de vacncia de serventias, incluindo as do Anexo I desta deciso em suas posies originais, anexando-a a este processo; 2. Realizao de concurso pblico para as novas vacncias. Conheo e dou provimento ao pedido, determinando ao TRRGS que: em atendimento ao art. 236 da C.F. inicie, em 60 dias, concurso pblico para ingresso e remoo nas serventias consideradas vagas, optando por ofertar ou no as jurisdicionalizadas (ADI 3522), considerando que sua excluso afetar o critrio de oferta das demais; anexe a este processo o edital de abertura do concurso pblico, com a listagem das serventias atualizadas de acordo com a deciso do ponto 1" (deciso de 08/10/2008). A deciso do CNJ eliminou o ato administrativo, determinando que o Tribunal de origem "declarasse a vacncia" dos "cargos efetivados". Isto tudo, sem respeitar os supremos princpios constitucionais . . . porque a deciso no ingressara no mrito do ato administrativo! 28. necessrio esclarecer, em benefcio do Conselheiro Falco, que ele teve o cuidado de basear-se em inmeros precedentes jurisprudenciais que confortavam seu entendimento, inclusive na ADIN n 417, de que foi relator o Min. Maurcio Correa (DJ de 08/05/98). Mas no deixa de ser surpreendente que um jurista cuja formao se dera num sistema originariamente jurisprudencial, muito longe do dogmatismo legal do nosso paradigma legalista, tenha desempenhado com elogivel entusiasmo a misso que lhe fora confiada, abraando, sem reservas, o princpio da uniformidade abstrata imposta por nosso sistema. Temos centenas de ps-graduados, talvez milhares, formados tanto na Europa quanto, especialmente, nos Estados Unidos depois de 1964. Todos pessoalmente desfrutando de merecido sucesso, em geral vinculados aos ramos do poder. No se ouve, porm, uma voz sequer que se preocupe com o estado de nosso Poder Judicirio. Ao contrrio, chega a ser comovente o apego com que eles se esmeram de proteger nosso esclerosado sistema judicirio. Nossos juristas que saem do Brasil, para cursarem doutorado nos Estados Unidos e Europa, voltam to brasileiros quanto o eram ao viajarem com a misso de absorver uma nova cultura. Eles saem do Brasil, mas o Brasil, com toda a sua carga cultural, no sai deles. Os que fazem doutorado na Itlia, por exemplo, conhecem a crise que preocupa os juristas com o futuro da Cassao italiana ameaada para os critrio europeus com a insuportvel carga de servio que obriga a seus conselheiros a julgarem a "inacreditvel" quantidade de cento e oitenta processos por ano. Quando, no entanto, regressam ao Brasil, do-se confortavelmente bem ao conviver com Tribunais Supremos que chegam a julgar essa quantidade de recursos em apenas um dia.

29. Seria, portanto, injusto encerrar esta anlise sem mencionar o nome de um dos maiores vultos do sculo XX, aquele que desferiu o golpe fatal contra o Racionalismo cartesiano. Referimo-nos a Thomas Kuhn e a construo de seu conceito de paradigma, para mostrar que a cincia tem, sim, particularmente a cincia jurdica, profundos compromissos com a poltica e com os demais valores, sejam religiosos ou ticos; que, ao contrrio do que supunham os Iluministas, ns somos seres histricos, produtos de uma cultura na qual estamos imersos; que os paradigmas que nos envolvem integram nosso DNA. No caso americano, como mostra Allan Bloom (O declnio da cultura ocidental - Da crise da Universidade crise da Sociedade, (verso brasileira, 2 edio, Editora Best Seller, 1989, So Paulo), esses cursos de formao superior no exterior so inteiramente inteis, porque os estudantes americanos no conhecem, sequer, a sua prpria cultura, que seria o pressuposto para que pudessem absorver uma nova. Eles no conhecem Histria e a Universidade limita-se formao profissional de especialistas.

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Temos afirmado, com cansativa insistncia, que nosso sistema probe que o juiz fundamente a sentena. A explicao mais singela do que parece. Como a jurisdio que nos transmitiu a Revoluo Francesa deve ser necessariamente apenas declaratria, reduzido o magistrado simples "boca da lei", nada haver a fundamentar. De quem apenas declara, no se haver de exigir que fundamente a declarao. Nosso juzes costumam alongar-se em "explicar" como "descobriram" a "vontade da lei". Hoje, com os recursos da internet, tornou-se fcil expor essa "explicao". Basta colecionar uma dezenas de acrdos que o julgador tem como idnticos que caso sob julgamento para que ele fique convencido de que fundamentou adequadamente a sentena. Na verdade, ele apenas dera explicao de como descobrira a "vontade da lei", supostamente invarivel. Isso jamais elimina a necessidade de fundamentao.