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CAPTULO 19

ORIGEN Y TRANSFORMACIN DEL DERECHO SECCIN PRIMERA


ORIGEN DEL DERECHO 1. Remisin. El concepto de ambas ciencias (Historia del Derecho y Sociologa Jurdica), ya fue tratado en el Captulo 2; en consecuencia, all me remito. Por otra parte, no corresponde a una obra como sta, el desarrollo del contenido de ambas ciencias, ni siquiera en forma elemental. Es por ello que slo tratar unos pocos temas, que ayudarn a comprender mejor el fenmeno jurdico. 2. Aclaracin previa. El problema que se plantea aqu es el de saber si en los grupos humanos ms primitivos haba o no derecho y, en el primer caso, establecer qu caracteres tena. Probablemente el lector dir que si hablamos del origen del derecho ubicndonos en el campo de la Historia y la Sociologa Jurdicas lo lgico sera preguntarse cmo apareci el derecho por primera vez sobre la faz de la tierra. Pues bien, as debiera ser, pero bueno es recordar que todo intento de resolver el problema as planteado, ha terminado en el fracaso, por falta de fuentes informativas que nos permitan llegar a conocer la etapa primera de la prehistoria; slo hay al respecto hiptesis ms o menos aceptables, pero hiptesis al fin. No obstante, algo se ha adelantado al respecto y hay general acuerdo en que, aun en los grupos sociales ms primitivos haba ya normas jurdicas, es decir que haba derecho. Parece ser sta una verdad inconmovible que nadie fundadamente ha podido discutir. Stammler, maestro de la filosofa jurdica, en su libro La Gnesis del Derecho, cita el caso de un explorador que haba visitado una tribu salvaje del frica y se retiraba en la creencia de que all no haba derecho, pues daba la impresin de que cada uno haca lo que le daba la gana, sin que a nadie le importara en lo ms mnimo; sin embargo, al retirarse, tuvo que cambiar de opinin, pues observ a varios indgenas llevando a una mujer en andas que era la reina de la tribu, a quien se deba obediencia, etc., etc., lo que evidenciaba la existencia de un rgimen jurdico. Este fenmeno de la consustancialidad entre sociedad y derecho, se sintetiza en el famoso adagio latino: ubi societas, ibijus (donde hay sociedad hay derecho). Y fcil es comprender la veracidad de tal afirmacin, porque la convivencia humana implica necesariamente aunque ms no sea un mnimo de lmites en la conducta de sus integrantes; de lo contrario, la vida en comn resultara imposible. Por ello hay que descartar la hiptesis de una etapa prejurdica de la sociedad. Aclarado lo anterior, resulta que el preguntarse cmo apareci el derecho por primera vez sobre la faz de la tierra, nos lleva a otro problema: el del origen de la sociedad, que escapa a nuestro cometido.

3. Teoras sobre el origen del derecho.Las principales son las siguientes:

(a) Voluntaristas 1) Teora Teolgica 2) Teora Contractualista o del Pacto Social (b) No voluntaristas 3) Teora de la Escuela Histrica del Derecho 4) Escuela Sociolgica o Psicosociolgica (a) Se las ha calificado as, en razn de que para ambas el derecho se ha originado en una voluntad (sea divina o humana) y, por lo tanto, ha tenido una gnesis consciente y provocada. (b) Para estas escuelas, por el contrario, el derecho no se ha originado en una voluntad consciente, sino en forma natural y espontnea, como expresin de una necesidad fundamental para la convivencia. 4. 1) TEORA TEOLGICA. Sostiene que el derecho surgi de la divinidad, conocindolo el hombre por la revelacin.

5. 2) TEORA CONTRACTUALISTA O DEL PACTO SOCIAL. El origen del


derecho estara en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres, para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad". Algunos autores interpretaron esta teora como si el contrato hubiera sido una realidad histrica, pero, indudablemente, la interpretacin correcta de la teora pactista y as lo entendi el mismo Rousseau consiste no en tomarlo como una realidad histrica, sino en considerar que la sociedad, o ms propiamente el Estado, deba organizarse como si realmente hubiera tenido origen en un contrato. Como consecuencia surga la necesidad de respetar ciertos derechos fundamentales del hombre, que es precisamente la finalidad poltica que persegua Rousseau con su famosa teora. En sntesis, y por lo que respecta al problema que nos ocupa, ninguna de estas teoras ofrece una solucin satisfactoria sobre los orgenes del derecho. 6. 3) ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO. Esta escuela, si bien no abord orgnicamente el problema, tuvo el mrito de destacar que el derecho no se origin en una voluntad sea divina o humana sino que surgi en forma espontnea (en oposicin a consciente y reflexiva), por el hecho de la existencia de grupos sociales, contribuyendo todos sus integrantes al nacimiento de esas normas primitivas, pero, eso s, de una manera completamente espontnea, por responder a una necesidad natural del ser humano como es la convivencia (el hombre es un ser social por naturaleza).

7. 4) ESCUELA SOCIOLGICA O PSICOSOCIOLGICA. Esta tendencia, de


laque puede considerarse a Emilio Durkheim ' (1858-1917) como el ms destacado representante, sostiene que el grupo social ms primitivo, o si se quiere, la forma de organizacin social ms antigua, es el clan. Consista en un grupo ms o menos nmade, cuya cohesin se deba no a la consanguinidad, sino a que todos se consideraban descendientes de un antepasado mtico comn: el ttem. El ttem era generalmente un animal (guila, lobo, etc.), o un vegetal o mineral pues la mentalidad primitiva no poda establecer otros smbolos que los objetos suministrados por la realidad que constitua un verdadero smbolo religioso, al par que un factor importante de cohesin interna del grupo. El totemismo, es decir, la identificacin del grupo con un smbolo, constituye la ms elemental de las religiones. 8. La horda "no es propiamente un grupo social como el clan o la tribu;

es ms bien un grupo de hombres que hacen la guerra sin sujecin a un orden, o disciplina regular. La horda es, en cierto modo, la expresin ms primitiva y salvaje de lo que, andando el tiempo, sera un ejrcito" -. 9. Ahora bien, en lo que respecta al origen sociolgico del derecho, sostiene poco ms o menos la siguiente opinin, que resumir en cinco puntos: a) La vida de los primitivos grupos humanos estaba regida por una serie de normas consuetudinarias, que presentaban en forma indiferenciada aspectos que hoy llamamos jurdicos, morales, religiosos y aun usos sociales. Exista, pues, un rgimen jurdico rudimentario. As, por ejemplo dice Durkheim, los integrantes del clan tenan, entre otros, "el deber de vengar las ofensas hechas a un miembro del clan, el deber de tomar parte en el culto, el deber tan importante de casarse fuera del clan (exogamia), el deber de abstenerse de comer el animal que sirve de ttem", etc. 10. b) Estas normas no eran impuestas por ningn aparato coercitivo organizado, puesto que no se haba producido todava la centralizacin del poder, estando garantizado su cumplimiento por la reaccin colectiva del grupo (descentralizacin del poder). Esas maneras uniformes y constantes de obrar, casi instintivas, de los miembros del clan, se explican por la influencia de varias fuerzas psicolgicas como el hbito, la imitacin, el temor religioso, etc. "El hbito es un fenmeno psicolgico fundamental, regido por una ley que no es ms que una forma de la ley de inercia. En virtud de la ley del hbito, una vez realizado un acto, se tiene la tendencia de repetirlo y al repetirlo llega a ser ms fcil, precisamente porque se trata de rehacer la va ya recorrida, la cual llega a ser as la va de la mnima resistencia. Al hbito se agrega la imitacin: lo que uno hace es en cierto modo un modelo que los otros tienden a imitar y reproducir" ^. En cuanto al temor religioso, es decir, el miedo de provocar la ira de los dioses, es fundamental en los grupos primitivos, porque a su clera se atribuan todas las desgracias. En esta forma se explica que se siguieran las prcticas establecidas y se fueran transmitiendo de generacin en generacin. 11. c) Coincide con la Escuela Histrica en que el derecho surgi en forma espontnea e irreflexiva, siendo por lo tanto la costumbre, la nica fuente del derecho primitivo. 12. d) Todo el derecho primitivo tena un carcter sagrado o religioso, porque las normas consuetudinarias eran consideradas, segn expliqu, mandatos divinos. Adems, eran sumamente formalistas, carcter que ser explicado en la seccin siguiente. 13. e) Vemos pues que, en un principio, no haba gobierno propiamente dicho, ni Estado en consecuencia, lo cual se explica porque para ello era necesario un esfuerzo de abstraccin, imposible de concebir en las mentes primitivas. Pero despus de una lenta evolucin, comenzaron a destacarse los primeros jefes sobre la base de sus funciones religiosas y eran ellos los encargados de ejecutar las normas consuetudinarias. Interesa destacar esto, porque as las costumbres fueron ya aplicadas por uno o varios individuos que, paulatinamente, comenzaron a tener cierta influencia en la modificacin y hasta en la creacin de las costumbres, con lo que poco a poco se va pasando a la elaboracin reflexiva del derecho. Al mismo tiempo, aparecieron as rganos rudimentarios de gobierno, que luego se iran perfilando con ms nitidez.

SECCIN SEGUNDA
SIMBOLISMO DEL DERECHO ANTIGUO 14. Concepto. Este carcter esencial del derecho primitivo, consista en la exaltacin de la forma en la realizacin de los actos jurdicos, al punto de que era necesario cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieran validez. Este simbolismo se concretaba en la realizacin de actos preestablecidos, o bien en el empleo de determinadas palabras, bastando la ejecucin de los primeros o la pronunciacin de las segundas, para que, segn los casos, quedara trabada la relacin jurdica. Lo que importaba, pues, era ms la forma simblica del acto que la verdadera voluntad de los intervinientes. Hablando en trminos religiosos, ms el culto que la creencia. 15. Fundamentos. El simbolismo del derecho antiguo (Ihering lo llamahdiformalismo, mientras que otros autores lo han denominado materialismo, etc.), se explica por dos razones principales: 1) En primer trmino, porque la embrionaria mentalidad primitiva era incapaz de abstracciones, es decir, de conceptos generales, implcitos hoy en todo acto jurdico. La situacin es anloga a la que se presenta con un nio, al que es imposible explicarle que un juguete le pertenece, si no se le da para que juegue con l y sin que ello importe que tenga un concepto de lo que es la propiedad. Era pues necesario impresionar esas mentes en forma solemne, para que se comprendiera el significado y finalidad del acto que se realizaba. Haba pues que materializar las voluntades y as por ejemplo, para evidenciar la voluntad de entregar al comprador el terreno vendido, se le daba en ciertos casos un puado de tierra, etc. 2) Por una razn de publicidad, ya que como no se conoca la escritura (y aun en pocas ms adelantadas, tampoco la imprenta, que permiti la amplia difusin de las ideas), era el nico medio de que los actos quedaran grabados en la memoria de todas las personas que los presenciaban. 16. Ejemplos. El simbolismo del derecho antiguo fue un fenmeno comn a todos los pueblos primitivos, porque es expresin de una etapa necesaria en el desarrollo del espritu humano; en efecto, segn queda explicado, respondi a una necesidad espiritual inherente a la mentalidad primitiva. Entre los pueblos de la antigedad cuyo derecho se conoce bien, fue en Romams exactamente en el Derecho Romano primitivo donde el simbolismo alcanz su ms alto grado de desarrollo. Gayo cita un ejemplo ya clsico del labrador que demanda a otro por haber cortado sus vias y que pierde el pleito por emplear el vocablo "vias", en lugar de la palabra "rboles" que estableca la frmula tradicional. Este excesivo formalismo del Derecho Romano pas al derecho espaol y se conserv durante mucho tiempo. Ejemplo de ello son las ceremonias que se realizaban para la toma de posesin de nuevas tierras en nombre del Rey; la fundacin de ciudades, acto en el que se daban cuchilladas en el suelo y se lea un escrito llamado requerimiento, frente a los indgenas, a los que se preguntaba si tenan algo que objetar, cuando stos no entendan ni palabra; etc.

17. Espiritualizacin del derecho. Como consecuencia de un largo proceso determinado por la paulatina evolucin del espritu humano, el derecho se ha ido desprendiendo de ese simbolismo o formalismo excesivo, que si bien se explicaba en las pocas primitivas, ya no tiene razn de ser. A este proceso en virtud del cual lo que interesa es que la voluntad de las partes haya sido claramente expresada, pasando las formas a un segundo plano, se lo ha llamado espiritualizacin del derecho. Por eso hoy da y cada vez ms acentuadamente, se tiende a eliminar las formas intiles el formalismo, cuya consecuencia directa es la prolongacin y encarecimiento de los procesos con mengua de la justicia. Pero, entindase bien, lo que se elimina son las formalidades intiles o superfinas y no la forma de los actos jurdicos, puesto que todo acto tiene forzosamente una forma, como la tiene todo lo que existe. Sin perjuicio de ello, en ciertos casos de la vida jurdica, las partes pueden establecer, de comn acuerdo, la forma de los actos que realizan (son los llamados actos "no formales" v. Cap. 9, prr. 13). No obstante, subsiste hoy da el empleo de ciertas frmulas tradicionales que no tienen razn de ser. Cosa distinta ocurre con el uso de vocablos tcnicos, por ejemplo, que son expresin del progreso del derecho y permiten lograr un servicio de justicia ms rpido y eficaz.

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