INFORME DE LA COMISIN ASESORA PRESIDENCIAL PARA EL PERFECCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

8 DE NOVIEMBRE DE 2012

S.E. Presidente de la Repblica De conformidad con sus instrucciones, se constituy una Comisin Asesora con el objeto de determinar problemas o nudos crticos al actual Sistema de Justicia Penal (en adelante Comisin Asesora o Comisin), proponiendo soluciones en el mbito de gestin, capacitacin y legislacin. La sealada Comisin estuvo conformada por: H. Senador Alberto Espina; H. Diputado Edmundo Eluchans; Jos Francisco Garca, Coordinador de Polticas Pblicas del Instituto Libertad y Desarrollo; Javiera Blanco, Directora de Fundacin Paz Ciudadana; Profesor Juan Domingo Acosta; Profesor Cristin Maturana Miquel; Profesor Julin Lpez Masle, Consejero Colegio de Abogados; Profesor Jorge Bofill Genzch, Consejero del Colegio de Abogados y Profesor Ral Tavolari Oliveros. Cada una de las sesiones cont con la asistencia del Sr. Ministro de Justicia, don Teodoro Ribera Neumann y por la asesora de Presidencia, Fernanda Garcs. La Secretara Ejecutiva ha estado a cargo de la Sra. Subsecretaria de Justicia, Patricia Prez Goldberg, contndose con el apoyo del equipo del Ministerio de Justicia. La Comisin Asesora sesion los das 22, 24, 26, 29 y 31 de octubre y el 5 y 6 de noviembre, de 12:30 a 15:00, en dependencias del Ministerio de Justicia. Las propuestas elaboradas por el Ministerio de Justicia se enmarcan en tres ejes diversos: Coordinacin entre los actores del Sistema Penal; Capacitacin y Formacin de los mismos, y Modificaciones Legislativas. En tal sentido, se solicit a los comisionados comentar cada una de las propuestas presentadas, sea apoyndolas, perfeccionndolas u objetndolas. Sin perjuicio de ello, se invit a los miembros de la Comisin a plantear temas no previstos en la exposicin de la Secretara Ejecutiva, a objeto de someterlos a la evaluacin de la mesa de trabajo. Segn la distincin antes realizada, el Ejecutivo, a travs del Ministerio de Justicia, ha sometido a la consideracin de la Comisin Asesora las siguientes propuestas: A. Medidas de Coordinacin. 1. 2. 3. 4. 5. Simplificacin del procedimiento de constatacin de lesiones de los detenidos. Protocolo de coordinacin referido a la comparecencia de peritos institucionales. Implementacin de una Base Unificada de Datos del Sistema Penal (BUD). Establecimiento de indicadores comunes entre el Ministerio Pblico y las Policas. Utilizacin de un nuevo parte policial.

B.

Medidas de Capacitacin. 1. Implementar un Taller Prctico sobre el Manual de Primeras Diligencias (en elaboracin por el Ministerio Pblico). 2. Generar jornadas de capacitacin interinstitucional a nivel regional. 3. Revisar planes de estudio y mallas curriculares de las Policas.

C.

Modificaciones Legislativas

a. Medidas para aumentar la proteccin y participacin de las vctimas. 1. Decisin del Ministerio Pblico de aplicacin de medidas de proteccin respecto de vctimas de delitos sexuales de menores de 14 aos. 2. Permitir al querellante apelar de la decisin del Juez de Garanta que le niega la posibilidad de acusar, en el caso de que el fiscal haya ejercido la facultad de no perseverar. 3. Modificar la regla de competencia, en sede civil, de las acciones civiles provenientes del delito. 4. Detencin judicial en accin penal privada. 5. Establecer un plazo para que el fiscal se pronuncie sobre la proposicin de diligencias de investigacin. 6. Perfeccionamiento del control sobre el archivo provisional. 7. Explicitar fundamentos de la decisin de no perseverar en el procedimiento. b. Medidas para mejorar la persecucin penal que realiza el Ministerio Pblico. 1. Competencia del juez para el control de la detencin por orden judicial. 2. Establecer el recurso de apelacin en el procedimiento simplificado para cuando el sujeto acepte la responsabilidad de los hechos. 3. Apelacin verbal en audiencia de la resolucin que revoca la prisin preventiva. 4. Ampliacin del catlogo de medidas cautelares personales. 5. Ampliacin telefnica de la detencin por 24 horas en casos de delitos de crimen. 6. Ampliacin de los registros vlidos para ejercer los mecanismos de contradiccin contenidos en el artculo 332 del Cdigo Procesal Penal. 7. Apelacin de negativa del juez a decretar medidas intrusivas. c. Medidas para fortalecer el trabajo policial. 1. Fijacin de estndares mnimos para realizacin de la diligencia de reconocimiento de imputado. 2. Actuacin excepcional de la polica sin orden previa: empadronamiento de testigos. 2

3. Regulacin de la confesin del imputado como causa legal para realizar la detencin sin orden judicial previa. d. Medidas para perfeccionar el funcionamiento del sistema. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Ampliar procedencia de recurso de apelacin en distintas hiptesis de exclusin de prueba. Exigencia de precisar puntos de prueba al fiscal, querellante y defensa. Precisar momento desde el cual se suspende la prescripcin de la accin penal. Esclarecer la forma de introducir en juicio la prueba pericial. Establecer una obligacin para las Cortes de indicar expresamente la prueba excluida para que el Juez de Garanta dicte nuevo auto de apertura. Simplificacin del registro de las sentencias en procedimientos abreviado y simplificado, en caso de renuncia de recursos. Restriccin de las consecuencias por no presentacin de la acusacin del Ministerio Pblico dentro de plazo. Eliminar que la ausencia del fiscal o su abogado asistente a la audiencia de control de detencin importe la liberacin del detenido.

Asimismo, el Ejecutivo recibi propuestas de uno de sus comisionados: D. Modificaciones propuestas por el Profesor Julin Lpez:

a. Medidas para aumentar la proteccin y participacin de las vctimas. 1. Inclusin expresa del patrimonio como objeto de proteccin de las vctimas. 2. Posibilitar que terceros comparezcan ante el Juez de Garanta con el fin de oponerse a medidas intrusivas que les afecten u otorguen proteccin para el resguardo de sus derechos. 3. Incorporar una excepcin para el conocimiento de la accin civil, con pluralidad de demandados, tambin respecto de aquellos imputados que no hubieren llegado a la instancia procesal para el conocimiento de aquella. 4. Facilitar la solicitud de medidas cautelares reales por parte del Ministerio Pblico. 5. Reforzar el derecho del querellante a reclamar administrativamente contra las decisiones del Ministerio Pblico en materia de formulacin de cargos. b. Medidas para fortalecer el trabajo policial. 1. Perfeccionamiento de la regla sobre entrada y registro con orden judicial previa. 2. Precisar el mbito de aplicacin de la regla sobre medios tcnicos de investigacin.

c. Medidas para perfeccionar el funcionamiento del sistema. 1. Fortalecer el incidente de nulidad con el objeto que puedan ser discutidas cuestiones de licitudes probatorias (actuaciones del Ministerio Pblico y de las policas), sin perjuicio del examen posterior en la Audiencia Preparatoria de Juicio Oral. 2. Explicitar el deber de los tribunales de entregar copia de los registros de audio a cualquier persona. 3. Establecer que, como regla general, en caso de pluralidad de querellantes, stos acten con procurador comn. 4. Alterar el orden de interrogacin al imputado en el juicio oral y permitir que el Ministerio Pblico que lo contrainterrogue. 5. Perfeccionamiento de la audiencia de determinacin de pena. 6. Posibilitar la prueba en los recursos para los intervinientes recurridos. 7. Establecer el recurso de nulidad contra la segunda sentencia condenatoria tras acogerse recurso de nulidad. 8. Perfeccionar el debido proceso en los procedimientos de desafuero. E. Por ltimo, el Ministerio de Justicia someti nuevos temas a los comisionados 1. Modificaciones a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente 2. Medidas cautelares concretas de conformidad con el punto C.b.4.3. Modificacin a la suspensin condicional del procedimiento: i. Incluir el manejo bajo el efecto de sustancias psicotrpicas dentro del catlogo cuyo ofrecimiento debe ser revisado por el Fiscal Regional. ii. Limitar el otorgamiento de la suspensin condicional del procedimiento a reincidentes de robo por sorpresa. A. MEDIDAS DE COORDINACIN A este respecto, se considera que, en el marco de la institucionalidad vigente, estas medidas podran abordarse en el marco de la Comisin Permanente de Coordinacin del Sistema de Justicia Penal1 (en adelante Comisin Coordinadora). Por su parte, el Senador Alberto Espina plantea que estas iniciativas sean materia de ley, particularmente las propuestas referidas en los nmeros 3 (indicadores comunes Policas-

Creada por la Ley N 20.534. Se trata de un rgano permanente y consultivo, que tiene como objetivo mejorar la operatividad del sistema procesal penal a travs de proposiciones tcnicas para el desarrollo, seguimiento y evaluacin del mismo. Es un rgano intersectorial integrado por: Ministro de Justicia; Presidente de la Corte Suprema; Fiscal Nacional del Ministerio Pblico; Defensor Nacional de la Defensora Penal Pblica; Presidente del Colegio de Abogados; General Director de Carabineros; Director General Polica de Investigaciones y Subsecretario de Justicia.

Ministerio Pblico), 4 (Base Unificada de Datos) y 5 (nuevo parte policial). Los dems comisionados estn de acuerdo con dicha propuesta. A.1.- Constatacin de lesiones. Sin que exista obligacin legal al respecto, por seguridad de la diligencia, Carabineros realiza a todos los detenidos una constatacin de lesiones en un servicio pblico de salud. Dicha diligencia toma alrededor de 2 horas y, durante su desarrollo, un efectivo policial debe custodiar al imputado, luego, al quedar en custodia de Gendarmera de Chile, nuevamente es realizado un examen mdico fsico. Por lo anterior, se propone establecer un mecanismo simplificado de constatacin de lesiones, evitando la duplicidad de labores. Si bien algunos comisionados consideran que no en todo caso debe realizarse el examen corporal al detenido, a efectos de constatar lesiones, otros plantean preocupacin en relacin a la posibilidad que suponga una dispersin de la responsabilidad entre, por ejemplo, Carabineros y Gendarmera, en caso de lesiones del detenido. La Comisin hace presente tambin que, en el caso que se optare por eliminar el examen realizado por Gendarmera, eso no suprime la posibilidad de que en el traslado el detenido sea objeto de malos tratos, cuestiones todas que deben ser consideradas en el planteamiento que el Ministerio de Justicia realice en esta materia. La Comisin entiende que los detalles del mecanismo simplificado que se adopte debe ser discutido por la Subcomisin de Constatacin de Lesiones que trabaja actualmente en el tema, por encargo de la Comisin Coordinadora. A.2.- Comparecencia de peritos institucionales. En algunos casos, los peritos institucionales citados a prestar declaracin, pasan horas esperando fuera del tribunal para ser llamados a declarar, o bien, en caso que, por descoordinaciones no hayan sido debidamente informados, se les despacha orden de detencin por incomparecencia. Al respecto, se propone aprobar un protocolo de comparecencia de peritos institucionales, con el objeto de coordinar debidamente la oportunidad en que concurrirn a prestar declaracin. La Comisin manifiesta su conformidad con la medida y entiende que sus detalles deben ser discutidos por la Subcomisin de Comparecencia de Peritos a Juicio Oral que trabaja actualmente en el tema, por encargo de la Comisin Coordinadora. A.3.- Implementacin de una Base Unificada de Datos del Sistema Penal. Actualmente no se cuenta con una base de datos nica entre las policas, lo que hace menos eficiente el trabajo policial y determina la duplicacin del nmero de diligencias que realizan ambas policas.

El Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, a travs de su Subsecretara de Prevencin del Delito, ha creado el Centro Estratgico de Anlisis del Delito, conocido como CEAD, que cuenta con analistas de Carabineros de Chile, la Polica de Investigaciones y Gendarmera quienes han elaborado las primeras versiones del Banco Unificado de Datos (BUD). Se propone la implementacin definitiva de dicho sistema de datos con el fin de focalizar la inteligencia policial en la persecucin penal, as como revisar la posibilidad de su reconocimiento legal, con el objeto de potenciar el vnculo de coordinacin y traspaso de informacin entre los actores. Los comisionados se mostraron conformes con la medida, recalcando que debe ser un tema tratado en conjunto con el Ministerio del Interior, a fin de no duplicar tareas. A.4.- Coordinacin del Ministerio Pblico con las Policas mediante indicadores comunes y establecimiento de un nuevo parte policial. Se propone establecer indicadores de desempeo comunes entre las policas, y entre stas y el Ministerio Pblico, a fin de propender al trabajo en equipo para lograr casos judicialmente resueltos y no slo policialmente resueltos. Los comisionados destacan que se trata de uno de los problemas centrales del sistema. Sealan que las metas existentes entre el Ministerio Pblico y las policas difieren. Mientras stas orientan su actuar a la detencin de los imputados y a la realizacin de diligencias determinadas, no necesariamente existe conexin entre dicho trabajo y la labor directiva de la investigacin que debe realizar el Ministerio Pblico. En ocasiones los antecedentes probatorios recabados por las policas no resultan tiles al esclarecimiento del hecho punible y/o de la participacin del imputado en el mismo, sea por que resultan impertinentes o han sido obtenidas con infraccin de garantas fundamentales. Lo anterior determina que el Ministerio Pblico se muestre en ocasiones reactivo al resultado de las diligencias policiales, siendo importante relevar el rol de direccin en la investigacin que la Constitucin le atribuye. La utilidad de propiciar el trabajo mancomunado permitir presentar antecedentes y contar con evidencia de mejor calidad que hacer valer ante el Juez de Garanta para la autorizacin de determinadas diligencias durante la fase investigativa, como asimismo ofrecer prueba pertinente y til en la audiencia de preparacin de juicio oral. En consonancia con lo anterior, segn la informacin disponible, los comisionados resaltan la necesidad que el Ministerio Pblico coordine debidamente a las policas mediante un protocolo destinado a la pronta comunicacin entre ambos actores para el mayor xito y calidad de las diligencias de investigacin encomendadas a la polica. B. MEDIDAS DE CAPACITACIN. B.1.- Implementar un Taller Prctico sobre el Manual de Primeras Diligencias elaborado por el Ministerio Pblico. 6

Se trata de un manual que tendra por objeto que las policas obtengan nociones claras sobre qu diligencias deben realizarse cuando se llega al sitio del suceso y en las hiptesis de flagrancia. Entre los comisionados esta medida genera gran consenso. Sealan que las diligencias debieran diferenciarse por tipo de delito. El Ministerio de Justicia realiz las averiguaciones sobre el estado de avance de dicho manual, indicando el Fiscal Nacional subrogante que se encontraba a un 75% completo su diseo por lo que, de momento no era de acceso pblico, por lo que se realizarn las gestiones para su conocimiento. B.2.- Generar jornadas de capacitacin interinstitucional a nivel regional. Se trata de capacitaciones que involucren a todos los actores del sistema penal. Los comisionados enfatizaron la necesidad que se considere un sistema de talleres prcticos. Se seal que gran parte del xito del funcionamiento del sistema se debi a una capacitacin interinstitucional, la que se realiz en forma previa a la entrada en vigencia (gradual) del nuevo sistema procesa penal, mediante la simulacin de audiencias con quienes seran jueces, fiscales y defensores, prctica que fue abandonada una vez instaurado el sistema. Recalcan que estas capacitaciones crearon una cultura comn entre jueces, fiscales y defensores, lo que es necesario renovar, particularmente entre el Ministerio Pblico y las Policas. Los manuales por s solos no podrn cumplir sus objetivos sin una interrelacin efectiva. Indican, adems, la necesidad que todas las instituciones involucradas tengan, segn su competencia, un sistema de capacitacin fundado en la interrelacin. As tambin, se indic que sobre la base del Sistema Tctico de Anlisis Delictual (STAD)2, debe tenerse una mirada ms local, una sincronizacin no solamente a nivel de instituciones, sino tambin entre el fiscal adjunto y el Comisario o Subcomisario. El Senador Alberto Espina plantea que esta medida sea materia de ley, lo que genera consenso en la comisin. B.3.- Revisar planes de estudio y mallas curriculares de las Policas. En atencin a la dependencia orgnica de las policas, este punto debe ser abordado con el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica. Se propone hacer una revisin crtica de las mallas curriculares de las escuelas de instruccin de las policas, particularmente en el mbito de formacin investigativa. Los comisionados destacan la necesidad de la capacitacin, principalmente de Carabineros, en labores de investigacin, recuerdan una fotografa publicada en la portada de El Mercurio, en
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STAD es un modelo que se basa en reuniones programadas entre jefes de unidades de Carabineros y sus superiores para realizar revisiones a los patrones delictuales.

que aparece un Carabinero tomando con la mano desnuda el revlver encontrado en el sitio del suceso. Hacen presente que dicha capacitacin debe centrarse sobre todo en las primeras diligencias de investigacin, en las cuales se recaba gran parte del trabajo que tendr incidencia en el esclarecimiento judicial del caso y en una eventual condena. Indican que en el funcionamiento del sistema debe permitirse el aprendizaje del error, por ejemplo, en el Derecho Norteamericano, una sancin procesal, como la exclusin de la prueba por ilcita, determina una pauta de conducta para el fiscal, pero principalmente para las policas. Dicha pauta se incorpora en la formacin policial, a efectos de evitar su reiteracin, cuestin que en Chile no ocurre, en parte por la falta de interaccin de los actores, pero, principalmente, por la formacin hermtica y circular de las policas: el cuerpo docente en materia de investigacin est conformado por oficiales en retiro, y no se incorpora de manera dinmica la experiencia en la formacin policial. Existe tambin consenso en relacin a que no slo es necesaria la formacin del nuevo personal, sino tambin a la que se encuentra en actual servicio (ms de 40 mil Personal de Nombramiento Institucional, PNI). Para ello deben distinguirse aqullos que realizan labores de prevencin, de aqullos que realizan labores de investigacin, focalizando la capacitacin en estos ltimos. Dentro de este punto se sugiri la extensin territorial del CENRECAR, Centro de Rentrenamiento de Carabineros, el que actualmente existe slo en Santiago. Se destaca que lo deseable es que, adems existir cobertura nacional, exista una capacitacin obligatoria anual del personal de Carabineros, como tambin al de la Polica de Investigaciones, dedicado a las labores de investigacin policial. C. MODIFICACIONES LEGISLATIVAS a. Medidas para aumentar la proteccin y participacin de las vctimas. C.a.1.- Decisin del Ministerio Pblico de aplicacin de medidas de proteccin respecto de vctimas de delitos sexuales menores de 14 aos. Actualmente, durante el desarrollo de un juicio oral en casos graves o calificados, el tribunal puede disponer de medidas especiales para determinados testigos (art 308 Cdigo Procesal Penal). Por su parte, el Ministerio Pblico, adems de realizar solicitudes en el sentido anterior, puede disponer de medidas de proteccin respecto de los testigos slo antes o despus de la declaracin. Ello ha implicado que, en muchos casos en que hay vctimas de delitos sexuales menores de edad, el tribunal rechace la solicitud del Ministerio Pblico de que el nio/a declare a travs de un biombo, por ejemplo. En ocasiones ello ha obligado al Ministerio Pblico de desistirse de presentar a la vctima cuya proteccin se pretende, por miedo a la retractacin de ste por el estrs propio de la declaracin en el proceso, en presencia de todos los intervinientes. En atencin a que el efecto de retractacin del testimonio ocurre en los menores de 14 aos y que la relativizacin de las normas de inmediacin de los medios de prueba supone ciertos grados de indefensin, es que se propone facultar al fiscal para que, tratndose de delitos sexuales, pueda 8

solicitar la adopcin en forma obligatoria y vinculante para el tribunal de medidas de proteccin de la vctima menor de 14 aos durante su declaracin en el desarrollo del juicio oral. Esta medida est fundada en que el Ministerio Pblico tiene la obligacin constitucional y en su Ley Orgnica, de proteger a las vctimas y testigos. Hay que tener presente que el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica est trabajando en un proyecto de ley que establece un sistema de entrevista video grabada para nios, nias y adolescentes vctimas de delitos sexuales, por lo que es necesario compatibilizar ambas propuestas. Entre los comisionados hubo consenso en relacin a la idea de legislar en esta materia, precisando la necesidad de establecer la posibilidad normativa que el menor pudiera declarar directamente si as lo prefiere, en atencin al efecto en la credibilidad que supone la declaracin a rostro descubierto. Al efecto, se plante la posibilidad que fuera vinculante para el juez decretar la medida de proteccin cuando lo solicite el fiscal (sin posibilidad de evaluarla) y sea vinculante la solicitud de la vctima o sus padres al fiscal, propuesta que cont con el apoyo del resto de los miembros de la mesa. C.a.2.- Permitir al querellante apelar de la decisin del Juez de Garanta que le niega la posibilidad de acusar, en el caso de que el fiscal haya ejercido la facultad de no perseverar. Segn la legislacin vigente, si al concluir una investigacin el fiscal decide solicitar el sobreseimiento definitivo y el querellante se opone, el juez dispondr que los antecedentes pasen al Fiscal Regional, para que revise esta decisin y en ltima instancia, el juez puede autorizar al querellante para que sostenga por s la accin penal pblica, subrogando al fiscal en todos los derechos que la ley le inviste. Sin embargo, tratndose la decisin de no perseverar en el procedimiento, el querellante no puede reclamar ante el Fiscal Regional, y slo puede solicitar al Juez de Garanta que lo autorice a sostener su acusacin particular. Si el Juez de Garanta decide rechazar la solicitud del querellante, dicha resolucin es inapelable, impidindole continuar con la causa para el desarrollo de un juicio oral. El Ejecutivo propuso que, en aquellos casos en que en forma posterior al cierre de la investigacin el Ministerio Pblico comunica su decisin de no perseverar en el procedimiento, se permita la apelacin por parte del querellante de la resolucin del Juez de Garanta que rechaz la posibilidad de sostener la acusacin particular en un posterior juicio oral. Los comisionados estuvieron contestes en la necesidad de establecer una salida procesal para controlar la actuacin del fiscal, indicndose que el tema poda ser resuelto por la va de someter la decisin al Fiscal Regional o, como plantea el Ejecutivo, por medio de la apelacin de la resolucin que rechaza sostener la acusacin, pero en este punto, sealaron que debiera tambin plantearse la posibilidad de considerar ambos mecanismos en forma sucesiva (tal como ocurre a propsito de la decisin del fiscal de solicitar el sobreseimiento definitivo).

C.a.3.- Modificar la regla de competencia, en sede civil, de las acciones civiles provenientes del delito. Se explic por parte del Ejecutivo, que cuando se interpone una accin de indemnizacin civil producto del delito, la vctima puede elegir entre interponerla en el mismo procedimiento penal o bien seguir las reglas generales ante un juez civil. En este ltimo caso, por no existir regla especial, la vctima deber demandar al condenado en el domicilio de ste, conforme a la regla general vigente en materia civil. En razn de ello, se propone agregar un nuevo artculo 136 al Cdigo Orgnico de Tribunales (actualmente derogado) para que el demandante, en este caso, pueda tener la posibilidad de presentar su demanda ante el tribunal del lugar en que se cometi el ilcito. Los comisionados mostraron dudas sobre la necesidad efectiva de esta propuesta. Uno de los comisionados indic que se producira un problema prctico cuando el condenado estuviere privado de libertad, en tal caso debiera trasladarse al demandado a costa de Gendarmera de Chile, al encontrarse bajo su custodia. En definitiva, los comisionados estuvieron de acuerdo en establecer la regla pero con la excepcin para el caso que el demandado se encontrare privado de libertad. C.a.4.- Detencin judicial en accin penal privada. En la actualidad no existe un medio eficaz para asegurar la asistencia del imputado en los delitos de accin penal privada, en aquellos casos en que ste no comparece habiendo sido citado. El Cdigo Procesal Penal slo permite que la solicitud de detencin la realice el Ministerio Pblico (art 127 Cdigo Procesal Penal), por lo que se plante permitir, expresamente, que el querellante pueda solicitar al juez la detencin del imputado, en los procedimientos iniciados por accin penal privada. Los comisionados indicaron que el caso de accin penal privada, tambin procede la citacin a audiencia en virtud de la cual, en caso de incomparecencia, es posible decretar el arresto contemplado en el artculo 33 del Cdigo Procesal Penal. Sin perjuicio de lo anterior, indican que no se trata de una interpretacin uniforme. Manifestaron que bien poda precisarse la aplicacin del sealado artculo 33 en el procedimiento por accin penal privada mediante una norma de remisin, con el objeto de evitar dudas interpretativas que pudieren haberse planteado en la materia. C.a.5.- Establecer un plazo para que el fiscal se pronuncie sobre la proposicin de diligencias de investigacin. Se explic que actualmente los intervinientes pueden solicitar al Ministerio Pblico que realice determinadas diligencias de investigacin, tanto aqullas que beneficien al imputado como las que lo perjudiquen (fundado en el principio de objetividad, de rango constitucional, que gobierna al Ministerio Pblico). Sin embargo, frente a las solicitudes para la realizacin de diligencias de investigacin que se le formulen, la ley nicamente contempla el caso de expresa negativa del fiscal a su realizacin, permitiendo as reclamar ante el Fiscal Regional, no regulando el silencio al 10

respecto. Por su parte, el artculo 257 del Cdigo Procesal Penal establece la posibilidad de reiterar la solicitud de diligencias rechazadas o respecto de las cuales el Ministerio Pblico no se hubiere pronunciado, pero slo despus de cerrada la investigacin. En razn de ello, el Ejecutivo propone modificar el artculo 183 del Cdigo Procesal Penal, estableciendo que, transcurrido un cierto plazo de realizada la solicitud, por ejemplo 10 das, se entienda que el silencio del fiscal equivale a un rechazo de la solicitud, con lo cual sta puede ser tambin objeto de reclamo ante el Fiscal Regional. Entre los comisionados se despert amplio consenso pues un problema que se ha identificado es que algunos los fiscales no se pronuncian sobre las solicitudes planteadas, lo que contrara la Constitucin Poltica de la Repblica, en tanto se tratara de la materializacin del derecho de peticin (art 19 N 14). Es menester indicar que la obligacin que el fiscal se pronuncie sobre las diligencias de investigacin solicitadas se encuentra consagrada en el Instructivo N 133/2010, en su punto 2.4, a pesar de ello, por no existir una efectiva sancin, no se cumple adecuadamente. La propuesta del Ejecutivo se orienta en el sentido que transcurrido un plazo, se considere que la solicitud ha sido rechazada, para efectos que pueda reclamarse ante el Fiscal Regional, pero los comisionados estimaron necesario complementar esta medida. Se indic que slo considerar que se entienda rechazada, importara simplificar la tarea de un fiscal negligente, dado que ya ni siquiera debera revisar las solicitudes, las que, pasado un tiempo, tendran respuesta negativa por el solo ministerio de la ley. Todos los comisionados coinciden en que debe establecerse que, sin perjuicio de estimarse que la diligencia ha sido rechazada (lo que servir para el inmediato reclamo al Fiscal Regional), debe establecerse que el no pronunciamiento dentro de dicho plazo es constitutivo de una falta grave en los trminos de Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, lo que instar el pronunciamiento del fiscal adjunto. A propsito de esto, se destaca la necesidad de perfeccionar sustancialmente el sistema de reclamacin ante el Fiscal Regional, pues, en la prctica es consultado de las situaciones difciles informalmente, por lo que, al momento de su impugnacin, la actuacin arbitraria se encuentra validada por ste. En razn de lo anterior, los comisionados fueron de la idea de establecer una causal de inhabilidad para el conocimiento de las reclamaciones cuando el Fiscal Regional haya tomado, aun informalmente, conocimiento del asunto. En suma, los comisionados fueron de la idea de establecer un plazo de espera al pronunciamiento del fiscal en esta materia y que, una vez transcurrido, implique la posibilidad revisin por su superior jerrquico, adems que su no contestacin importe responsabilidad para el fiscal. En cuanto a este ltimo punto, siendo un comentario transversal a lo largo de toda la discusin, se sostuvo la necesidad de establecer un deber al Fiscal Regional con el objeto de velar por el 11

cumplimiento de las obligaciones legales impuestas a los fiscales adjuntos, principalmente en relacin al cumplimiento de los plazos. C.a.6.- Perfeccionamiento del control sobre el archivo provisional. Atendido el alto porcentaje de archivos provisionales, especialmente en casos con imputado conocido (18. 52% del total de archivos, datos 2011), se explica que resulta fundamental dotar a la vctima de mecanismos que le permitan tener certeza de las razones prcticas que justifican la decisin; asimismo, requiere tambin de la posibilidad de aportar antecedentes que permitan revitalizar la investigacin a fin de llevarla a buen trmino. Es por ello que se propone modificar el actual artculo 167 del Cdigo Procesal Penal en el sentido de exigir del rgano persecutor la expresin de las actividades de investigacin que se dispusieron en el caso concreto y los fundamentos que inhiben al Ministerio Pblico de seguir investigando. Con esta medida se busca establecer medidas de control de la discrecionalidad del Ministerio Pblico cuando decide archivar provisionalmente una causa. Se indica que a este respecto pueden seguirse dos variantes. Una opcin es hacer aplicable esta obligacin respecto de todos los archivos y otra, ms restringida, es hacer exigible esta fundamentacin slo respecto de los archivos con imputado conocido. Los comisionados valoraron la idea contenida en la propuesta, pero para efectos de no generar actividad burocrtica intil, fueron de la opcin de establecer la fundamentacin de las razones que llevaron a archivar provisionalmente slo cuando exista imputado conocido, en los cuales, existi consenso, es una contradiccin en los trminos el indicar que no se cuentan con antecedentes que permitan proseguir con la investigacin, toda vez que estos casos deberan resolverse por otras vas formales tales como la decisin de no perseverar o el sobreseimiento. Adems, uno de los comisionados seal que hay ilcitos en los cuales socialmente no es permisible utilizar esta facultad del persecutor sin haber realizado ninguna diligencia de investigacin, como en los homicidios, razn por la cual se estima que adems debiera explorarse el establecimiento de un catlogo de delitos considerados particularmente graves. Se estudi tambin la opcin de que la carta que se mande a las vctimas sea ex ante, esto es, bajo la frmula su causa ser archivada provisionalmente en x das con el objeto que la vctima pueda evitar su archivo, aportando antecedentes tiles para el esclarecimiento de los hechos. C.a.7.- Explicitar fundamentos de la decisin de no perseverar en el procedimiento. El Cdigo Procesal Penal establece ciertos mecanismos de selectividad que son ejercidos facultativamente por el Ministerio Pblico: archivo provisional, facultad de no iniciar investigacin y principio de oportunidad. Su artculo 248 contiene adems la facultad del Ministerio Pblico de comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigacin antecedentes suficientes para fundar una acusacin.

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En razn de lo anterior, la propuesta del Ejecutivo consiste en el establecimiento de un control de la decisin del Ministerio Pblico de no perseverar en el procedimiento, que consista en exigir en primer lugar que sea fundada, y en segundo lugar, que necesariamente sea aprobada por el Fiscal Regional si el delito mereciere pena aflictiva (al igual que en casos de archivo provisional del artculo 167 Cdigo Procesal Penal). Los comisionados mostraron su conformidad con la iniciativa, precisando nicamente que la expresin de motivos se realice cuando exista un querellante involucrado y ste concurra a la audiencia citada al efecto, o bien, cuando sea la vctima quien concurra, a objeto de no sobrecargar el sistema. b. Medidas para mejorar la persecucin penal que realiza el Ministerio Pblico. C.b.1.- Competencia del juez para el control de la detencin por orden judicial. Actualmente el artculo 70 del Cdigo Procesal Penal establece la competencia del Juez de Garanta para estos efectos. Si la detencin se practica en un lugar que se encuentra fuera del territorio jurisdiccional del juez que ha emitido la orden de detencin, ser tambin competente para realizar el control de detencin el Juez de Garanta del lugar donde se practic la detencin, pero slo cuando la orden respectiva eman de un juez con competencia en una ciudad asiento de Corte de Apelaciones diversa. Como se observa, no siempre es posible que el tribunal del lugar donde se efecta la detencin sea el que conozca de la audiencia, con lo que en muchos casos se debe proceder a trasladar al imputado al tribunal que dict la orden detencin, lo que ocasiona distraccin de recursos para poder cumplir con el plazo de 24 horas para el control de la detencin. Por lo anterior, se propone modificar el artculo 70 del Cdigo Procesal Penal, otorgando competencia al Juez de Garanta del territorio donde se efecta la detencin del imputado en todos los casos, con independencia del rango del tribunal que dict la orden de detencin. Con ello se permite realizar inmediatamente la audiencia de control de detencin. Los comisionados manifestaron su conformidad con esta iniciativa. C.b.2.- Establecer el recurso de apelacin en el procedimiento simplificado en el caso de que el imputado haya aceptado la responsabilidad de los hechos. Se explica que actualmente la sentencia dictada en el procedimiento simplificado slo puede ser objeto del recurso de nulidad, con lo cual incluso cuando el imputado acepta responsabilidad, acogida la nulidad, debe realizarse, por regla general, nuevamente un juicio. Se consulta a los comisionados sobre la posibilidad de modificar el artculo 399 Cdigo Procesal Penal, estableciendo que, en el caso que el imputado acepte responsabilidad en los hechos, la sentencia que se dicte sea apelable.

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En este punto entre los comisionados no existi consenso. Por una parte, se justific la necesidad de ampliar la propuesta estableciendo la apelacin para toda sentencia dictada en un procedimiento simplificado, en razn que se tratara de la sentencia dictada por un tribunal unipersonal, por lo cual no se justificara la existencia del recurso de nulidad en esta materia. Otra postura destac la importancia del recurso de nulidad, al ser un recurso de derecho, para el resguardo de las garantas fundamentales; adems, como existe admisin de responsabilidad, los hechos no son controvertidos, con ello no se justificara la apelacin dado es un recurso que conoce los hechos y el derecho, importando una instancia distinta no concurrente como tal en la especie, por la inexistencia de controversia respecto de los hechos. Finalmente, el propsito de esta reforma no tiene por finalidad efectuar una revisin integral del sistema de recursos, sin que se aprecie la necesidad tcnica real y apremiante de efectuar semejante modificacin puntual. El Profesor Lpez seala, adems, que establecer el recurso de apelacin en esta hiptesis importa quitar el poder de negociacin al fiscal para lograr sentencias condenatorias, sin juicio oral, cuando se trata de casos simples y de baja penalidad, y que no se justifica recargar a las Cortes con apelaciones que mayoritariamente dirn relacin con discrepancias menores en la penas aplicadas a delitos menores y mayoritariamente susceptibles de la aplicacin de penas sustitutivas. C.b.3.- Apelacin verbal en audiencia de la resolucin que revoca la prisin preventiva. Se explica que el artculo 149 Cdigo Procesal Penal establece la posibilidad de interponer el recurso de apelacin respecto de la resolucin que negare o revocare la medida cautelar de prisin preventiva, cuando hubiere sido dictada en audiencia. A su vez, se establece que en los casos de delitos con pena de crimen que se indican, cabe el recurso de apelacin, el cual deber ser interpuesto en la misma audiencia, gozando de preferencia para su vista y fallo en la respectiva Corte de Apelaciones, pero mientras no se encuentre firme y ejecutoriado, el imputado no podr ser puesto en libertad. Sin embargo, atendido que el artculo 149 exige que el imputado debe haber estado en calidad de detenido en la audiencia, algunos tribunales no aplican este artculo cuando se revoca la prisin preventiva, puesto que el imputado no lleg al tribunal en calidad de detenido, sino que en prisin preventiva. Asimismo, se ha interpretado que no se aplica este artculo cuando el imputado llega a la audiencia en libertad (luego de una citacin y no de una detencin). Salvo el Profesor Julin Lpez, los comisionados estuvieron de acuerdo en incluir en el marco del artculo 149 del CPP, la situacin del imputado en prisin preventiva, sin embargo, hubo consenso transversal en orden a excluir al citado de dicha norma. Fundamentando su objecin a modificar este artculo, el Profesor Julin Lpez indic que la norma contenida en el artculo 149 del CPP es, a su juicio, inconstitucional dado que se priva de libertad al imputado sin orden judicial alguna, pues si el Juez de Garanta rechaza o revoca la prisin preventiva, la sola apelacin del fiscal deja al imputado en prisin preventiva hasta la confirmacin o revocacin de la Corte de Apelaciones. Por esta razn la nica reforma que apoyara sera su 14

derogacin. Agreg que esta norma genera que los jueces de garanta no decreten orden de detencin, pensando en que de ello resultar la prisin preventiva del imputado: se controla la detencin, el fiscal pide prisin preventiva y luego apela, por lo que el Juez de Garanta, al decretar la orden de detencin, piensa o evala la prisin preventiva, dado que es la misma norma, en el control de la detencin, la que le dice al Juez de Garanta que su opinin no cuenta. Por ltimo, seala que ha alegado la inaplicabilidad de esta norma ante el Tribunal Constitucional, habindose rechazado el recurso por voto dividido, lo que sentara que la cuestin no es pacfica. A su vez, el profesor Cristin Maturana, tambin disidiendo y sin perjuicio de compartir lo anterior, agrega que la reforma constitucional del ao 2005 dej pendiente el establecimiento de la regulacin constitucional de la responsabilidad del Estado en esta materia, debiendo considerarse adems el gran porcentaje de personas sujetas a prisin preventiva que no resultan condenadas posteriormente a penas de crcel, por lo que no avalara la modificacin de esta norma facilitando la prisin preventiva- sin la regulacin de dicha responsabilidad por parte del Estado. C.b.4.- Ampliacin del catlogo de medidas cautelares personales. El Cdigo Procesal Penal contiene una enumeracin cerrada de medidas cautelares personales, a objeto que el Juez pueda escoger entre stas cul es la ms adecuada para resguardar los fines del proceso. Sin embargo, es atendible que para conseguir un mejor resultado en este objetivo, cuente con nuevas medidas cautelares que puedan atender con mayor precisin a tal fin. Los Comisionados estuvieron de acuerdo con la posibilidad de revisar qu medidas cautelares novedosas sera necesarias, en atencin que un catlogo ms completo, formalmente, implicara una reduccin de la prisin preventiva dado su carcter subsidiario. Sin embargo, destacaron la necesidad de contar con medidas concretas a evaluar, dado que algunas de las que aparecen mencionadas en las propuestas constituyen penas que no pueden ser aplicadas anticipadamente en la forma de medidas cautelares personales. A raz de lo anterior, se realiz un estudio sobre legislacin comparada, el que fue expuesto a los comisionados en una sesin posterior a los comisionados, de conformidad con el punto E.2. C.b.5.- Ampliacin telefnica de la detencin por 24 horas en casos de delitos de crimen. Actualmente, el art. 132 Cdigo Procesal Penal establece la posibilidad de ampliar la detencin de una persona, por hasta 3 das, cuando no se tienen todos los antecedentes suficientes para proceder a la formalizacin. Sin embargo, la solicitud de ampliacin y la resolucin judicial sobre la misma, se realiza en una audiencia. Esto implica que en muchos casos se deba trasladar al detenido para el slo efecto de solicitar la ampliacin del plazo de detencin. Sin embargo, tal como sucede en la Ley de Drogas (Ley N 20.000, art. 39), en el caso de delitos con pena de crimen, podra plantearse que dicha solicitud y resolucin posterior se realice por medios ms expeditos (telfono, fax, correo electrnico). Por lo anterior, se propone modificar el art. 132 Cdigo Procesal Penal, establecindose que tratndose de crmenes, la solicitud de ampliacin del plazo de detencin por 24 horas y la 15

resolucin de la misma se efecte por medios expeditos, sin necesidad de realizar una audiencia judicial. Los comisionados cuestionaron la utilidad de una modificacin como la presentada, en atencin a la propuesta anterior sobre modificacin de la competencia del juez para el control de la detencin por orden judicial (C.b.1.-). Tambin se indic que por la experiencia de los Consejeros del Colegio de Abogados en la Comisin Coordinadora de la Regin Metropolitana, que el Ministerio Pblico no ha relevado este asunto como un problema. C.b.6.- Ampliacin de los registros vlidos para ejercer los mecanismos de contradiccin contenidos en el artculo 332 del Cdigo Procesal Penal. Por parte del Ejecutivo se plantea que podra estar configurndose una duplicidad de esfuerzos destinados a obtener y registrar la informacin que resulta til a la persecucin. As por ejemplo, luego de que los testigos han declarado ante la polica, igualmente deben concurrir a declarar directamente ante el fiscal. Esto se debe a que durante la declaracin de un testigo en el juicio oral, slo se puede refrescar la memoria, demostrar contradicciones o solicitar las aclaraciones pertinentes, mediante la lectura de las declaraciones previas realizadas ante el Juez de Garanta, fiscal o asistente de fiscal, pero no ante la polica. En ese contexto, se propone modificar el artculo 332 Cdigo Procesal Penal, en orden a incluir a las policas como sujetos habilitados para levantar registros de declaraciones, permitiendo as su uso conforme a dicha norma. Con ello se evita que durante la investigacin el fiscal deba citar a declarar un testigo que ya ha prestado testimonio ante la polica, para el slo efecto de contar con su declaracin para el juicio oral. Se observa tambin que, para cautelar la validez de esa declaracin ante la polica, y precisamente para evitar cuestionamientos a la misma, sera indispensable exigir que de esa declaracin, exista un registro que permita su reproduccin audiovisual posterior. Algunos comisionados indican que esta propuesta podra no ir necesariamente en la lnea de hacer ms eficiente el trabajo policial puesto que generara ms diligencias, sin comprobarse si es necesaria dicha medida: significar que todos los testigos sern llevados al cuartel policial. La experiencia demuestra que las declaraciones se prestan ante la polica y luego el fiscal discrimina cul de ellas, segn su enfoque estratgico, ser til en el juicio. Adems, puede traer aparejada una consecuencia no deseada, cual es que los fiscales no sostengan entrevistas con sus testigos. Se agrega que es labor tica de los abogados entrevistarse con los testigos que fundamenten su pretensin, y no se ve por qu no deberan hacerlo los fiscales. Por ltimo, una propuesta como la sealada es contraria a que las declaraciones del proceso penal sean desformalizadas. Otros comisionados, contestan indicando que la propuesta plantea tener la posibilidad de videograbar, diferenciado esta materia, de la pregunta en relacin a si se desea que las declaraciones prestadas ante las policas tengan validez en juicio.

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Se destaca la necesidad que sea el fiscal quien tome dichas declaraciones en un segundo momento siendo el primero, el empadronamiento de testigos y primeras declaraciones que recaban las policas, lo que implica un filtro sobre la pertinencia de la declaracin, adems de poder enfocar el testimonio de cara a la estrategia del caso. Los comisionados consideran que la masificacin de la visualizacin contrara la dinmica del proceso: creen que en la prctica se podra transformar la audiencia en una exhibicin de videos (bastar que el fiscal diga que quiere superar una contradiccin para reproducir todo el video). A ello, se acuerda, que se diferencie legalmente qu interviniente puede contradecir el testimonio con un determinado registro: que el fiscal slo pueda solicitar la lectura del acta (como actualmente sucede) y que slo la defensa pueda impetrar la visualizacin de la video grabacin, lo que estara en consonancia con la justificacin en relacin a que se trata de una garanta a favor del imputado. As tambin, se recuerda el proyecto de ley que aumentaba las competencias de las policas, el que fue patrocinado por el Ministerio del Interior3, en el que las policas y el Ministerio Pblico, llamados a opinar por normas que iban en la misma lnea que la propuesta, se mostraron reticentes. En suma, los comisionados en relacin a la videograbacin estn contestes en la problemtica implementacin prctica de la medida y, en relacin a la posibilidad dar validez en juicio a la declaracin prestada ante la polica, coinciden que, sin un adecuado resguardo de las garantas del imputado, la medida puede dar lugar a abusos. Por ltimo, dudan de la efectiva necesidad de una modificacin en tal sentido. C.b.7.- Apelacin de negativa del juez a decretar medidas intrusivas. Se expone que ante la negativa del Juez de Garanta de acceder a diligencias de investigacin de carcter intrusivas solicitadas por el Ministerio Pblico, ste ltimo no puede impugnar dicha decisin, frustrndose la posibilidad de contar con evidencia que pueda orientar el curso de la investigacin, por lo que se propone incorporar la posibilidad de apelacin, a propsito de cada medida intrusiva contemplada tanto en el Cdigo Procesal Penal como en leyes especiales. Se previene por el Ejecutivo que la posibilidad de impugnar este tipo de resoluciones traer consigo mayores apelaciones que deban conocer las Cortes. Esta mayor carga de trabajo puede, por un lado, dilatar la propia causa, y por otro, retrasar las dems causas que deban conocer las Cortes. En ese sentido, podra constituir un retroceso para el sistema el incremento del promedio de duracin de causas con salidas judiciales.

Contenido en el Boletn N 7050-07, proyecto de ley relativo a las facultades de Carabineros de Chile y de la Polica de Investigaciones para practicar, sin orden previa, las primeras diligencias de investigacin de un delito.

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Los Comisionados destacan que ocurrirn problemas prcticos que dificulten la estrategia de la investigacin. En primer lugar, generalmente estas medidas son sin conocimiento del imputado, por lo que la apelacin de ellas, puestas en tabla4 en la Corte de Apelaciones, les dara publicidad a las mismas. Segundo, la apelacin dara lugar a que la defensa tuviera la posibilidad de alegar contra la medida, para respetar la bilateralidad de la vista de la causa, audiencia en la apelacin. Adems, se destaca por los comisionados que el estndar de los jueces para autorizar medidas intrusivas es bastante bajo, generalmente les basta la mera solicitud del fiscal, por lo que cuestionan el impacto prctico de esta medida. Se seala que debe revisarse la necesidad de esta propuesta, mediante un estudio de casos, si la negativa de medidas intrusivas tiene un impacto real y significativo en la deficiencia de las investigaciones. c. Medidas para fortalecer el trabajo policial. C.c.1.- Fijacin de estndares mnimos para realizacin de la diligencia de reconocimiento de imputado. Las diligencias de investigacin realizadas por la polica o por el Ministerio Pblico tendientes a determinar la persona del delincuente, en base a reconocimientos fotogrficos o en rueda de personas, no se encuentran reguladas en el Cdigo Procesal Penal. A partir de esta omisin es que, a doce aos de la puesta en marcha del actual sistema procesal penal, se hace imprescindible establecer reglas mnimas que aseguren la eficacia en juicio de la informacin que se levante en este tipo de reconocimientos, sobre todo si consideramos que estas actuaciones son constantemente cuestionadas, generando exclusiones probatorias que importan un perjuicio a la eficiente persecucin penal. Como dato adicional, es menester indicar que el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal regulaba este tipo de diligencias, asimismo, cabe relevar que el propio Ministerio Pblico trabaja actualmente en la elaboracin de protocolos que estandaricen su realizacin. Por lo anterior se propone incluir su regulacin en el Cdigo Procesal Penal, estableciendo criterios y estndares mnimos para la realizacin de esta diligencia, dando certeza a la polica y al Ministerio Pblico de la validez de esta actuacin como antecedente probatorio. Esta medida gener amplio consenso entre los Comisionados, quienes piden que sea un protocolo uniforme entre ambas policas. Con posterioridad a la discusin de esta medida, los comisionados Javiera Blanco y Julin Lpez enviaron material de estudio para tener a la vista en miras a la elaboracin o complementacin de

Publicacin por la cual el Tribunal indica qu un asunto ser sometido a su conocimiento.

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un protocolo al respecto5, cuyas ideas matrices puedan estar planteadas en la ley. El Ministerio de Justicia se encuentra estudiando el material. C.c.2.- Actuaciones excepcionales de la polica sin orden previa. Se expone que actualmente el artculo 83 Cdigo Procesal Penal establece taxativamente aquellas actuaciones que puede realizar la polica sin orden previa del fiscal. Principalmente se refieren a aquellas relacionadas con una situacin de flagrancia, incluyndose entre stas la identificacin de testigos y la consignacin de sus declaraciones. Esto impide que las policas puedan realizar algunas diligencias de investigacin importantes sin esperar una instruccin directa del fiscal, pudiendo afectar el levantamiento de informacin relevante para sustentar un caso en sede judicial. Se propone introducir en el artculo 83 Cdigo Procesal Penal una modificacin a la letra d), facultando a los funcionarios policiales que tomen conocimiento de un hecho con caractersticas de delito, para que puedan identificar testigos y consignar sus declaraciones, aun no tratndose de un delito flagrante. De acogerse esta iniciativa, debera, necesariamente, establecerse que las declaraciones que se consignen en recintos policiales sean registradas ntegramente, para su posterior reproduccin audiovisual. En ningn caso estas declaraciones podran ser introducidas como medios de prueba en el juicio oral, pues no perderan su caracterstica de actuaciones investigativas. Al respecto, surgieron dudas en los comisionados sobre los casos en que podra dar una hiptesis como esa: en que los policas se encuentren ante un caso, sin posibilidad inmediata de consultar al fiscal, y que no se trate de una flagrancia o resguardo del sitio del suceso, pues en todos los casos existirn instrucciones del fiscal previas a la aproximacin de las policas al caso. Adems, el profesor Ral Tavolari destaca que si se dieran facultades de autonoma en la investigacin se estara en un caso de probable inconstitucionalidad. El profesor Julin Lpez indica que propuestas como stas regularizan casos de actuacin policial negligente, en tanto le dan validez a diligencias que no tienen utilidad si no existe orden del fiscal. El profesor Cristin Maturana seala que no se justificara la autonoma sino en casos urgentes, y estos ya estn consagrados en la ley, pues abundara en la descoordinacin entre los fiscales y los policas.

Se remiti el Estudio de Fundacin Paz Ciudadana denominado El reconocimiento de imputados en Chile y a nivel comparado: Aportes de la experiencia de Espaa, Inglaterra y Estados Unidos, de 2011; el ensayo para el Magister de Derecho Penal de la Universidad Alberto Hurtado denominado Identificacin de imputados: Condiciones de legitimidad y tratamiento de su infraccin, de Vernica Seplveda Briones, de 2008; y el artculo publicado en la Revista de Derecho (N 15, 2010) de la Universidad San Sebastin denominado Testigos presenciales y reconocimiento de imputados en chile. Aproximacin a los procedimientos utilizados y propuestas para una mejora en las prcticas, de Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub.

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Adems, el profesor Maturana plantea un problema lgico con la norma: para ser constitucional debiera decir que esta facultad se tiene a menos que el fiscal lo negare por lo cual se llegara a la misma situacin actual: la direccin del fiscal para cuando se trata de casos sin urgencia. Se plantea como propuesta incluir en el artculo 180, que prescribe al Ministerio Pblico, dentro de las 24 horas de recibida la denuncia, que deba ordenar diligencias de investigacin, una sancin para el caso que no lo haga (como lo que se plante al respecto de no contestar solicitudes de realizacin de diligencias de investigacin C.a.5.-). Los comisionados se muestran de acuerdo con dicha propuesta. A su vez, el profesor Jorge Bofill propone establecer la obligacin para los Fiscales Regionales de velar por el cumplimiento de los plazos legales o en general de las actuaciones que la ley obliga a los fiscales, para que dicha negligencia se refleje en su calificacin. En razn de un ejemplo dado para graficar un punto, los comisionados coindicen, salvo Javiera Blanco, en que cuando se realice un control de identidad se establezca un registro de a quien se le realiz y en qu circunstancias, para que dicho control de identidad pueda servir en una investigacin futura. El profesor Jorge Bofill destaca que lo nico que prohbe la ley es establecer un registro dactilar de los controles de detencin, pero nada impide (no se requiere modificacin legal), tener este otro registro. C.c.3.- Regulacin de la confesin del imputado como causa legal para realizar la detencin sin orden judicial previa. Se expone que el Cdigo Procesal Penal contempla, en su artculo 130, los casos que permiten la detencin de cualquier persona por parte de la polica, sin necesidad de resolucin judicial. Sin bien se incluyen situaciones que exceden la flagrancia propiamente tal, no se considera como hiptesis el hecho de prestarse una confesin voluntaria, de manera que ocurriendo un caso de esta naturaleza, la polica, por intermedio del fiscal, debe solicitar la orden de detencin de parte del tribunal. Con ello se arriesga que, de negarse la orden de detencin, el fiscal deba dejar en libertad al imputado, debiendo esperar das (y en algunos casos semanas) para realizar una audiencia que permita formalizar y fijar medidas cautelares. En razn de lo expuesto, se propone incluir una norma que permita a las policas, sin orden judicial previa, detener a quien confiesa un delito siempre que se cuente con la respectiva instruccin del fiscal y la referida confesin se haya obtenido con estndares adecuados (lectura de derechos, grabacin audiovisual). Con ello, inmediatamente, el imputado confeso debe comparecer a una audiencia de control de detencin, permitiendo la inmediata formalizacin y eventual aplicacin de medidas cautelares. Se plantea que en el anlisis de esta propuesta, debe considerarse si se establecer como obligatoria la presencia del abogado defensor. Asimismo, atendido que esta causal no importara una situacin de flagrancia, debiese modificarse el ttulo del art. 129, pasando de Detencin en caso de flagrancia a Detencin sin orden judicial previa.

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Previo a la discusin, los comisionados Juan Domingo Acosta y Ral Tavolari ponen a disposicin de la mesa un informe donde indican que esta propuesta sera inconstitucional: el artculo 19 N 7 letra c) de la Constitucin prescribe que la detencin sin orden judicial slo procede en situaciones de flagrancia. Adems, ven un problema desde una perspectiva de poltica criminal, pues que les parece inconveniente desde el punto de vista de los fines del procedimiento, asociar una detencin a la confesin, pues operara como un desincentivo para que el imputado colabore con la investigacin. La propuesta de los profesores Juan Domingo Acosta y Ral Tavolari, en reemplazo, es establecer como uno de los criterios para decretar la orden de detencin judicial por peligro de fuga, la pena de crimen probable asignada al delito (en tanto fuere privativa de libertad) o bien un catastro de delitos muy graves, como homicidio doloso, robo calificado o secuestro, modificando el artculo 127 en dicho sentido. Los dems comisionados concuerdan con la propuesta de establecer el criterio de pena de crimen. d. Medidas para perfeccionar el funcionamiento del sistema. C.d.1.- Ampliar procedencia de recurso de apelacin en distintas hiptesis de exclusin de prueba. Se expone que el artculo 277 Cdigo Procesal Penal autoriza al Ministerio Pblico a apelar del auto de apertura del juicio oral cuando el Juez de Garanta excluye prueba derivada de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aqullas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. En consecuencia, los dems intervinientes (querellante y defensor) no tienen la posibilidad de apelar del auto de apertura. Asimismo, las exclusiones de prueba decretadas por el Juez de Garanta en base a una causal distinta, por ejemplo por impertinentes, por acreditar hechos pblicos y notorios o por dilatorias, no son apelables. En ocasiones esto ha determinado que, a fin de evitar la revisin por la Corte de Apelaciones, algunos jueces de garanta opten por excluir pruebas por impertinencia, cuando lo procedente era excluir por infraccin de garantas. As lo han entendido las Cortes en fallos revocatorios de resoluciones de Garanta (ICA San Miguel Rol N 0736-2009; ICA Valparaso Rol N 539-2008). En virtud de lo anterior, se propone modificar el artculo 277 Cdigo Procesal Penal, facultando a todos los intervinientes para apelar, en todas las hiptesis de exclusin de prueba del art. 276 Cdigo Procesal Penal. Se previene por parte del Ejecutivo que la ampliacin, tanto de las causales de exclusin de prueba, como de quienes pueden apelar, traer consigo un mayor nmero de apelaciones que deban conocer las Cortes de Apelaciones. Este incremento de recursos puede dilatar la propia 21

causa respecto de la cual se discute la admisin de la prueba, como retrasar las dems causas que deban conocer las Cortes. En ese sentido, podra constituir un retroceso para el sistema el incremento del promedio de duracin de causas con salidas judiciales. Sin perjuicio de lo anterior, conforme al anlisis que se ha efectuado de la carga de trabajo en segunda instancia, existe capacidad de las Cortes para absorber una mayor cantidad de recursos. Los comisionados se mostraron contestes con la posibilidad de ampliar las causales de apelacin a todas las causales de exclusin de prueba6, tal como se plantea en una mocin, suscrita entre otros parlamentarios, por el propio comisionado Edmundo Eluchans. Sin embargo, la discusin se da respecto a la posibilidad que el querellante o la defensa puedan apelar, particularmente considerando las sentencias del Tribunal Constitucional que han declarado inconstitucional que slo sea el Ministerio Pblico quien pueda apelar. Una postura seala que en el caso de la defensa, el derecho a recurrir est suficientemente garantizado por la va de la interposicin del recurso de nulidad y en el caso del querellante, se seala que se trata de un colaborador del fiscal y que incluso, desde el punto de vista de la persecucin, su intervencin podra ser perjudicial a la estrategia del fiscal, al incorporar al auto de apertura, por va de apelacin, pruebas que el fiscal no estima tiles ni pertinentes a la pretensin penal. Por otra parte se argumenta que la Constitucin Poltica de la Repblica le asign un rol al querellante en su artculo 83 y que, por tanto, debe ser reconocido. Se responde a ello, sealando que el alcance de mandato constitucional citado es distinto, indicando que la prueba a incorporar en juicio se encontrara inmersa en la funcin de investigacin del Ministerio Pblico (estrategia de qu pruebas van a juicio), por tanto sera competencia exclusiva de ste. En general, se estima que si bien no es problemtico otorgarle este recurso a la defensa, esto, tal como se seal, puede provocar problemas de orden prctico, por la gran cantidad de apelaciones que se podran impetrar, lo que, adems de sobrecargar el sistema, significara una dilacin de las causas, en especial si se considera especialmente su derecho a recurrir posteriormente de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se pronuncie con base en esas pruebas. En cuanto al querellante, se estima que ste pueda adherir a la apelacin del fiscal (por los mismos motivos, no una apelacin distinta), o cuando la vctima aporte prueba que no sea materia de la carpeta del fiscal. Respecto a este ltimo punto existi un relativo consenso entre los comisionados. C.d.2.- Exigencia de precisar puntos de prueba al fiscal, querellante y defensa. Se explica que, en el desarrollo de la audiencia de preparacin de juicio oral, se discute la admisibilidad de las pruebas que van a ser conocidas en juicio. En funcin de este debate, el Juez de Garanta decide qu pruebas pasan a juicio oral, las que quedan consignadas en el auto de
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Hubo acuerdo en cuanto a la ampliacin de causales de apelacin manteniendo la facultad de apelar al Ministerio Pblico mas, como sigue en el informe, la discrepancia se suscit en relacin a la legitimacin activa para dicha apelacin.

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apertura. A objeto de facilitar y clarificar esta discusin, resulta necesario que el Ministerio Pblico, el querellante y la defensa precisen los hechos concretos a ser acreditados, por medio de la prueba que respectivamente ofrezcan. Este ofrecimiento de prueba se realiza en la acusacin y en la contestacin a la acusacin. En razn de lo anterior, se propone establecer la obligacin de indicar con precisin qu hechos puntuales sern acreditados con cada medio de prueba. Los comisionados estn de acuerdo con esta propuesta, precisando que la frmula, que utilizan generalmente los defensores, en virtud de la cual se reservan sus argumentos de defensa para el juicio sea prohibida, pues deja una materia propia de la audiencia preparatoria del juicio oral al juicio mismo, es decir, que cuando la defensa del imputado sea positiva, por ejemplo se actu en legtima defensa, se precise esa contestacin en la audiencia preparatoria, tal como el resto de los intervinientes descubren sus cartas y a efectos de que el juez pueda determinar la pertinencia de la prueba ofrecida. C.d.3.- Precisar momento desde el cual se suspende la prescripcin de la accin penal. Se indica por parte del Ejecutivo, que en la actualidad se discute cul es el momento en que se suspende la prescripcin de la accin penal, en aquellos procedimientos en que no existe el trmite de la formalizacin, como lo son el procedimiento simplificado y el de accin penal privada. En razn de ello, se propone fijar en dichos procedimientos cul es el hito procesal que tiene el efecto de suspender la prescripcin de la accin penal. Los comisionados estn de acuerdo con la propuesta, precisando que debe tratarse de la notificacin del requerimiento o de la querella, en su caso, y que la suspensin slo afecte a quien ha sido notificado del requerimiento o de la querella, respectivamente. Esta propuesta es coherente con el instante en que se produce la suspensin de la prescripcin conforme a la regla general, como lo es la formalizacin, en que se verifica la comunicacin al imputado de la iniciacin de una investigacin formalizada, en una audiencia. C.d.4.- Esclarecer la forma de introducir en juicio la prueba pericial. Se explica que existen diversas interpretaciones respecto a la posibilidad de introducir el informe pericial en la audiencia del Juicio Oral, las que se sustentan en la ubicacin del prrafo relativo al informe de peritos en el Cdigo Procesal Penal, en el Ttulo correspondiente al Juicio Oral. Por lo anterior, se propone modificar la ubicacin de los dos primeros artculos de dicho prrafo, referidos al informe de peritos, de manera que se clarifique que la prueba a recibir en el juicio oral es la declaracin del perito y no el informe escrito. Los comisionados estn de acuerdo con la propuesta, sin embargo, a efectos de no mover artculos, afectando con ello la sistematicidad del articulado, proponen establecer una norma de

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remisin en los prrafos de preparacin del juicio oral, artculos 324 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, al artculo 276, clarificando los requisitos de procedencia de este medio de prueba. Adems se sugiri precisar que la defensa, al ofrecer en la audiencia de preparacin prueba pericial no incluida en la carpeta de investigacin, debe entregar o ponga a disposicin en forma material o electrnica de una copia del informe a los dems intervinientes. C.d.5.- Establecer una obligacin para las Cortes de indicar expresamente la prueba excluida para que el Juez de Garanta dicte nuevo auto de apertura. Se expone que en determinados casos, cuando los Tribunales Superiores de Justicia anulan el juicio, no se pronuncian expresamente respecto del contenido del auto de apertura del juicio oral, es decir, la prueba que efectivamente es admisible, con lo cual se produce el sinsentido que el Tribunal Oral en lo Penal debe realizar un nuevo juicio con el mismo auto de apertura del juicio oral anulado. En razn de lo expuesto, el Ejecutivo propone fijar la obligacin, para el Tribunal Superior, de determinar la prueba que debe quedar excluida del auto de apertura. Por parte de los comisionados se est de acuerdo con la propuesta, pero adems desean consignar que al recurso de nulidad les son aplicables las normas de la nulidad parcial de manera que la declaracin de nulidad de un juicio o sentencia no afecta a los imputados o a los delitos que han sido materia de absolucin o que no han recurrido de la sentencia. La Comisin considera, adems, que debe precisarse que en toda sentencia que acoja un recurso de nulidad debe sealar los actos concretos a que ella se extendiere, conformidad con el artculo 165 del Cdigo Procesal Penal y limitarse la competencia del nuevo tribunal el cual, para efectos de no infringir la prohibicin de reformatio in peius, no podr aplicar en el nuevo juicio una pena mayor a la que fue impuesta en la sentencia anulada, como, por ejemplo, en Brasil y Costa Rica. C.d.6.- Simplificacin del registro de las sentencias en procedimientos abreviado y simplificado, en caso de renuncia de recursos. Se expone por parte del Ejecutivo que se ha manifestado la necesidad de simplificar la labor de los Tribunales de Justicia, en la dictacin de los fallos en determinados procedimientos especiales, indicando que ello no afectara las garantas de los intervinientes. Por esta razn se somete a los comisionados una propuesta consistente en reducir el contenido del registro de la sentencia que se dicta en los procedimientos simplificado y abreviado, cuando ha existido renuncia a los medios de impugnacin por parte de los intervinientes. Los comisionados no estn de acuerdo con esta propuesta, puesto que se teme que las resoluciones se fundamenten mediante una sentencia tipo. Luego, sealan que la fundamentacin precisa de la sentencia funciona como un resguardo al imputado, por ejemplo para evitar la doble incriminacin, razn por la cual se sostiene la necesidad de mantener las normas actuales en esta materia. 24

C.d.7.- Restriccin de las consecuencias por no presentacin de la acusacin del Ministerio Pblico dentro de plazo. Se explica que actualmente, nuestra legislacin sanciona con el sobreseimiento definitivo la negligencia del fiscal que, habiendo formalizado la investigacin y luego de declararla cerrada, no presenta acusacin dentro del plazo legal de diez das (art. 247 inciso quinto, Cdigo Procesal Penal). Como se advierte, por una omisin atribuible al fiscal, una investigacin que pudo tener un fin exitoso se ve frustrada y deviene en la completa inhibicin de la persecucin penal. Lo anterior es an ms perjudicial si acaso hubo querellante diligente que no tuvo posibilidad de ejercer sus derechos, pues dependa de la notificacin de una acusacin que jams fue presentada (art 261, Cdigo Procesal Penal). Por lo anterior, se propone que en el caso de transcurrir el plazo de diez das contado desde el cierre de la investigacin, sin que el fiscal adjunto a cargo de la causa haya adoptado una decisin al respecto (acusar, no perseverar o solicitar el sobreseimiento definitivo, artculo 248 Cdigo Procesal Penal), otorgar una herramienta al Juez de Garanta, para requerir a dicho fiscal con el objeto que dentro del plazo de cinco das realice la actuacin que estime necesaria de acuerdo a los resultados de la investigacin, bajo apercibimiento de dictar el sobreseimiento definitivo de la causa. Adems de lo anterior, el Juez de Garanta deber oficiar al Fiscal Regional respectivo, a fin que considere la aplicacin de medidas disciplinarias en contra del fiscal adjunto. Otra opcin es simplemente contemplar un plazo ms extenso para realizar las actuaciones del artculo 248 del Cdigo Procesal Penal. Los comisionados estn de acuerdo con el establecimiento de una sancin y, eventualmente, con el aumento del plazo para todas las vas que tiene el fiscal una vez cerrada la investigacin, pero estn en desacuerdo con que, en caso de negligencia del fiscal, no exista un efecto procesal (en este caso que se dicte sobreseimiento definitivo). Destacan que el ordenamiento jurdico establece a todos los abogados plazos fatales y esto sera dar licencia a ciertos abogados, institucionalizando su negligencia. Abunda a lo anterior que, como el plazo para la presentacin de la acusacin se cuenta desde el cierre de la investigacin y dicho cierre depende exclusivamente del fiscal, resulta negligente cerrar la investigacin sin tener preparado el escrito de acusacin. Adems, se concord en que, si se generare la omisin por casos de fuerza mayor, siempre podran los fiscales solicitar un nuevo plazo para acusar conforme a lo previsto en el artculo 17 del Cdigo Procesal Penal. En suma, se retoma la idea transversal de introducir un efectivo control administrativo, principalmente obligando al Fiscal Regional a responsabilizar a sus fiscales adjuntos por dicha negligencia. C.d.8.- Eliminar que la ausencia del fiscal o su abogado asistente a la audiencia de control de detencin importe la liberacin del detenido. 25

Se explica que actualmente, en caso que los representantes del Ministerio Pblico no asistieren a la audiencia de control de detencin, se procede a la liberacin del detenido. Si bien ello podr dar lugar a responsabilidad administrativa a travs de la instruccin de un sumario se genera un dao para los fines de la investigacin. Cabe recordar que el plazo para poner a disposicin del Juez de Garanta al detenido es de 24 horas desde la detencin. Por tanto, se propone modificar el inciso primero del artculo 132 Cdigo Procesal Penal con el objeto que, una vez constatada la ausencia del fiscal o su abogado asistente, se oficie al Fiscal Regional a efectos que dentro de las mismas 24 horas desde su detencin se realice la audiencia con la presencia de un nuevo (o el mismo) fiscal, evitando que la mera ausencia del fiscal o del abogado asistente de fiscal implique, automticamente, la liberacin del detenido. Se previene que el inconveniente de esta propuesta podra ser que, no mediando esta consecuencia, la incomparecencia pudiera convertirse en una situacin recurrente. En este punto existi divergencia entre las opiniones de los comisionados, por un lado los profesores Julin Lpez, Jorge Bofill y por el otro el profesor Ral Tavolari. Los primeros sealan que esto aumentar la frecuencia con que los fiscales dejen de asistir a las audiencias (puesto que les ser nombrado remplazante) y alterar las agendas de los tribunales, adems supone la legitimacin de la descoordinacin al interior del Ministerio Pblico, puesto que ste, cuando conoce que un fiscal no puede asistir, debe asignar a otro antes de la realizacin de la audiencia. El profesor Tavolari manifiesta que no existira violacin de derechos fundamentales si la sustitucin del fiscal se realiza dentro de las 24 horas contadas desde la detencin. Sin embargo, hubo un consenso parcial, pero importante, en relacin a la posibilidad que esta herramienta se utilice en delitos que tengan asociada la pena de crimen (5 aos y 1 da hacia arriba), siempre y cuando la sustitucin del fiscal opere dentro de las 24 horas desde que el imputado ha sido detenido. As, si bien existira una condescendencia con una actuacin poco diligente del fiscal del caso, sta estara justificada en un inters superior (la eficaz persecucin penal), el que se difumina en cuanto ms baja es la penalidad del delito. Se previene, nuevamente, la necesidad de un efectivo control administrativo por parte de las autoridades del servicio ante eventuales actuaciones negligentes de los fiscales. D. DEL COMISIONADO JULIN LPEZ MASLE: a. Medidas para aumentar la proteccin y participacin de las vctimas.

D.a.1.- Inclusin expresa del patrimonio como objeto de proteccin de las vctimas. Expone que por aplicacin de lo previsto por los artculos 61 inc. 2 y 230 inc. 2 Cdigo Procesal Penal, muchos jueces consideran que no se pueden decretar medidas cautelares reales antes de la formalizacin de la investigacin. Por otra parte, aunque se pudiere interpretar lo contrario a partir del artculo 157 Cdigo Procesal Penal y el tenor de las propias disposiciones ya citadas, lo cierto es que las medidas cautelares reales slo proceden contra el imputado y suponen anunciar 26

una accin civil en contra de una persona determinada, lo que puede resultar imposible en los actos iniciales de la investigacin. Por otra parte, se ha impuesto una interpretacin restrictiva de los artculos 78 letra b) y 109 letra a) Cdigo Procesal Penal, segn la cual slo podran adoptarse medidas de proteccin a favor de la vctima cuando estuviera en riesgo su persona y no su patrimonio. Lo anterior es un problema para la vctima especialmente en caso de delitos en desarrollo contra el patrimonio, como por ejemplo, cuando se est siendo vctima de una estafa y es necesario impedir la transferencia de un bien para evitar que se consume el delito. Por lo anterior, propone establecer con carcter amplio el deber del juez de adoptar medidas de proteccin a favor de la vctima, en cualquier etapa del procedimiento e incluso antes de la formalizacin de la investigacin, para la proteccin de su persona y su patrimonio. Al efecto, convendra modificar los artculos 78 letra b) y 109 letra a), agregando que las medidas de proteccin pueden ser adoptadas frente a posibles hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya, de su familia o de su patrimonio. Podra, tambin, incorporarse la idea de medida de proteccin en el artculo 6 y agregar un inciso final al artculo 157, que seale que lo dispuesto en dicho artculo (medidas cautelares reales) debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de adoptar, con el mismo alcance y propsito, medidas de proteccin respecto de cualquier persona (natural o jurdica) y en cualquier etapa del procedimiento desde los actos iniciales de la investigacin y aun antes de la formalizacin de la investigacin. El resto de los comisionados mostraron su conformidad con la propuesta. D.a.2.-Posibilitar que terceros comparezcan ante el Juez de Garanta con el fin de oponerse a medidas intrusivas que les afecten u otorguen proteccin para el resguardo de sus derechos. El profesor Lpez explic que, pese a que la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 83 inc. 3 y el Cdigo Procesal Penal en su artculo 9 establecen el control judicial de las actuaciones que priven, restrinjan o perturben al imputado o a terceros del ejercicio de sus derechos constitucionales, muchos jueces suelen no admitir la intervencin de terceros ante ellos, argumentando que no tienen la calidad de intervinientes. Esta prctica produce, a la inversa, que los jueces se inhiban de decretar determinadas medidas de proteccin a favor de la vctima cuando stas pueden afectar a terceros (en especial, a personas jurdicas) ya que, segn el criterio analizado, stas quedaran en la indefensin al no poder intervenir. En razn de lo anterior, propone incorporar al artculo 322 un segundo inciso, que indique que los terceros cuyos derechos resulten afectados por la persecucin penal podrn comparecer ante el Juez de Garanta, oponindose o solicitando se dejen si efecto las medidas a que se refiere el artculo 9 Cdigo Procesal Penal o solicitando las medidas de proteccin que resulten adecuadas para el resguardo de sus derechos. El resto de los comisionados mostr su conformidad con la medida, pero sostienen que resulta necesario insistir que la calidad del tercero ser para el slo efecto de hacer valer su derechos o solicitar proteccin en la incidencia respectiva, pero que no lo transforma en interviniente en el proceso penal. 27

D.a.3.- Incorporar una excepcin para el conocimiento de la accin civil, con pluralidad de demandados, tambin respecto de aquellos imputados que no hubieren llegado a la instancia procesal para el conocimiento de aquella. Explica que el ejercicio de la accin civil en sede penal en contra de todos los imputados presenta un problema para la vctima cuando los imputados son varios y uno o ms de ellos (pero no todos) llega a acuerdo de suspensin condicional del procedimiento o de procedimiento abreviado con la fiscala. Esto porque el imputado que lleg al acuerdo desaparece como parte en el procedimiento y, conforme al artculo 68, la accin civil debera deducirse nuevamente en su contra, en sede civil, lo cual no es posible cuando se trata de acciones indivisibles (por ejemplo, nulidad del contrato fraudulento). En estos casos, la vctima queda en una situacin imposible, porque tampoco puede desistirse de la accin civil ejercida en sede penal para llevarla a la sede civil, ya que el artculo 59 inc. 2 le impide hacerlo. Por lo anterior, propone incorporar un nuevo inciso final al artculo 68 que disponga que el procedimiento previsto en ese artculo no se aplicar a los casos en que el procedimiento abreviado, o la causal de terminacin o suspensin del procedimiento, no afecte a todos los imputados, caso en el cual el tribunal con competencia penal debe continuar con el conocimiento y fallo de la accin civil que se ejerza conforme a las reglas generales. El resto de los comisionados mostr su conformidad con la presente propuesta7, se sostiene la necesidad de agregar que tambin se permita seguir la accin civil en sede penal respecto del imputado no compareciente, pues se le aplica, por analoga, el requisito de inmediacin materializado en la presencia del imputado, siendo que para efectos civiles no se justifica como sucede en materia penal. D.a.4.- Facilitar la solicitud de medidas cautelares reales por parte del Ministerio Pblico. Se explaya en relacin a que la remisin del artculo 157 a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil sobre medidas precautorias ha generado una gran incertidumbre acerca de la reglamentacin aplicable a las medidas cautelares reales que debe solicitar el Ministerio Pblico para la vctima, conforme al artculo 6, ya que la distinta naturaleza de ambos procedimientos provoca que las
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Cabe hacer presente que el profesor Cristin Maturana, que por razones de agenda no estuvo presente en la discusin de este punto, al momento de hacer la revisin del presente informe, estim que no procede la realizacin de un juicio ante un Tribunal Oral en lo Penal que tenga por nico objeto pronunciarse sobre una accin civil. Seala que con ello no slo se recarga el rol de los jueces de Tribunal Oral en lo Penal en una competencia que no les es propia, sino que tambin se distrae el recurso de los defensores penales pblicos en la materia, rompindose adems un principio de regla de competencia excepcionalsima en la materia. Indica que esta postura es coherente con su postura general consistente en que no debera nunca la accin civil ser ejercida dentro del proceso penal, por su distinta naturaleza, distintos estndares probatorios, porque se la trata con un carcter divisible respecto de terceros civilmente responsables que atenta contra su naturaleza, y finalmente, porque el uso de la accin civil en el proceso penal tiende a distraer recursos investigativos y judiciales hacia fines que no le son propios. Adems, el concepto penal moderno tiende a velar ms por la reparacin y proteccin de la vctima que por la indemnizacin, que es un concepto ms bien civil patrimonial.

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reglas procesales civiles no resulten plenamente aplicables al procedimiento penal. Por ejemplo: Debe el Ministerio Pblico rendir fianza para responder de los perjuicios de las medidas que solicite para la vctima?; cmo podra el Ministerio Pblico cumplir con el deber de anunciar la accin que se propone deducir y sus fundamentos si es que no tiene titularidad para ejercer la accin civil por la vctima? Lo anterior inhibe al Ministerio Pblico de solicitar medidas cautelares reales para la vctima, debiendo hacerlo. En dicho contexto, propone sealar que, al solicitar medidas cautelares reales, el Ministerio Pblico estar exento de la obligacin de rendir fianza u otra garanta suficiente en los trminos previstos por el artculo 279 N 2 Cdigo de Procedimiento Civil (esta sera una extensin al Ministerio Pblico de la regla con que el artculo 63 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado favorece a ese organismo). Debera, tambin, eximirse al Ministerio Pblico de la carga prevista en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil (expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos)8. La Comisin se muestra de acuerdo con la propuesta. D.a.5.- Reforzar el derecho del querellante a reclamar administrativamente contra las decisiones del Ministerio Pblico en materia de formulacin de cargos. El comisionado Lpez explica que, en concordancia con sus intervenciones en relacin a algunas propuestas del Ejecutivo, la ineficacia demostrada en la prctica por las reclamaciones administrativas de que dispone el querellante contra las decisiones del Ministerio Pblico ha provocado una gran presin de control jurisdiccional sobre el ejercicio de esa discrecionalidad, de manera que no se torne arbitraria. Para evitar la indebida privatizacin de la accin penal, que supondra permitir al querellante acusar sin formalizacin o forzar la formalizacin, debe optarse por perfeccionar el rgimen de control administrativo, contemplndose explcitamente una reclamacin en contra de la decisin de no formalizar la investigacin y de no perseverar en el procedimiento. As, propone incorporar un nuevo inciso al artculo 230 Cdigo Procesal Penal que establezca para la vctima un derecho similar al que el inciso final del artculo 232 establece para el imputado, esto es, el de reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico de la negativa arbitraria a la solicitud de formalizar la investigacin, existiendo antecedentes suficientes que lo justifiquen. Modificar el penltimo inciso del artculo 258 del Cdigo Procesal Penal, de manera que en el caso que el fiscal hubiere comunicado la decisin de no perseverar en el procedimiento, no slo se faculte al querellante para ejercer los derechos a que se refiere el inciso anterior (sostener la acusacin) sino los tres incisos anteriores, esto es, solicitar previamente que el juez remita los antecedentes al

El profesor Cristin Maturana, en las mismas circunstancias consignadas en la nota al pie anterior, indica que comparte la propuesta, pero slo en el sentido que el Ministerio Pblico solicita medidas de proteccin real para la victima y su patrimonio, por ello no debe cumplir con ninguna de las exigencias anteriores, pero recalca que no es un sujeto legitimado para el ejercicio de la accin civil que es propia de las personas e instituciones afectadas, siendo, por lo dems, ellas las que deben optar por ejercerlas en sede civil o penal.

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fiscal regional, a objeto de que ste revise la decisin del fiscal a cargo de la causa y, slo en caso de que ste la confirmare, solicitar autorizacin para sostener la acusacin. La comisin plantea discrepancias en esta materia. Javiera Blanco indica que este reclamo ser siempre presentado cuando exista querellante en el proceso, sera un reclamo de estilo, adems la incorporacin de una norma como la propuesta creara expectativas en las vctimas para toda persecucin formalizada. Jorge Bofill indica que el rol del querellante, a la hora de la formalizacin, consiste en convencer al fiscal que existe un caso y que es propio del sistema acusatorio que el Ministerio Pblico tome una decisin al respecto. Por otra parte, responde a una variable que se ha comentado en la prensa en relacin a que sea el juez quien evale el mrito para obligar o no al fiscal a formalizar, indica que eso sera socavar de manera radical el sistema acusatorio en Chile, en relacin a la separacin de funciones. Plantea que la va coherente con el sistema, para controlar la discrecionalidad del fiscal, es la reclamacin administrativa, la que generar la revisin por parte del Fiscal Regional, logrando que la decisin sea institucional. El Senador Espina recalca en este punto que no puede permitirse que el querellante obligue a formalizar ni formalice, puesto que su funcin no es imparcial, su accin no lleva aparejada un sistema de responsabilidad. El querellante no pertenece al rgano pblico, y la investigacin y persecucin de los delitos forma parte de la funcin pblica. Juan Francisco Garca plantea al respecto que, adems de la existencia de vas de reclamacin administrativa, dicha informacin debe ser pblica a efectos propiciar la rendicin de cuentas del Ministerio Pblico a la ciudadana. En suma, los comisionados, en general, se mostraron conformes con la medida. b. Medidas para fortalecer el trabajo policial. D.b.1.- Perfeccionamiento de la regla sobre entrada y registro con orden judicial previa. Explica que algunos policas interpretan literalmente el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal, como si estableciera un orden cronolgico y entienden que no se puede solicitar una orden judicial de entrada y registro sin antes haber solicitado previamente el consentimiento del propietario o encargado. Semejante interpretacin torna intil y absurda la posterior solicitud de la orden judicial ya que la polica, al solicitar el consentimiento, pone sobre aviso a los propietarios o encargados del recinto de la intencin de realizar la entrada y registro, propiciando eventualmente la fuga y dndoles tiempo para destruir evidencia. Por otra parte, esta errnea interpretacin de la norma opera tambin como un disuasivo para solicitar la orden judicial en casos en que se cuenta con elementos suficientes para hacerlo.

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En dicho contexto, propone modificar la redaccin del artculo 205 del Cdigo Procesal Penal, de manera que desaparezca la idea de orden cronolgico. La norma debera comenzar diciendo que la entrada y registro se puede realizar previa orden judicial o con el consentimiento del propietario o encargado, aclarando que se trata de dos alternativas, que no operan cronolgicamente una tras otra. En relacin con la propuesta, los comisionados mostraron su conformidad con ella. D.b.2.- Precisar el mbito de aplicacin de la regla sobre medios tcnicos de investigacin. El profesor Lpez sostiene que el artculo 226 restringe la fotografa, filmacin y otros medios de reproduccin de imgenes y la grabacin de comunicaciones entre personas presente a la investigacin de hechos que merecieren pena de crimen y exige autorizacin previa del Juez de Garanta. Aunque parece evidente que la regla est referida a las fotografas, filmaciones y grabaciones subrepticias, algunos jueces no interpretan la norma en consonancia con la idea de proteccin de intimidad que est implcita en ella, y llegan al extremo de excluir fotografas y filmaciones realizadas en lugares pblicos, conforme a lo previsto en el artculo 181 inc. 2 del Cdigo Procesal Penal. En razn de ello, propone aclarar que el artculo 226 est referido a fotografa, filmaciones y grabaciones subrepticias y no a aqullas que se realicen sin afectar una legtima expectativa de privacidad. El profesor Bofill complementa indicando que, en materia de privacidad, la pregunta no tiene que ver con el lugar, la jurisprudencia norteamericana tuvo una opinin en dicha sentido hasta 1976, seala que el anlisis debe consistir en preguntarse si existe o no una expectativa de privacidad y, en segundo lugar, si dicha expectativa es razonable, por lo que el criterio es la expectativa de privacidad y no en lugar donde dicha privacidad se ejerza que, por cierto, el lugar de su ocurrencia ser un criterio para determinarla en concreto, pero no es definitivo. En relacin con la propuesta, los comisionados mostraron su conformidad con ella. Adems, el Senador Espina plantea su preocupacin por las circunstancias de interceptacin telefnica en simples delitos, lo que muchas veces afecta la defensa del imputado (al grabar conversaciones entre ste y su defensor). c. Medidas para perfeccionar el funcionamiento del sistema. D.c.1.- Perfeccionamiento del rgimen de ilicitud probatoria. Explica que la deficiente regulacin de la prueba ilcita antes de la audiencia de preparacin del juicio oral ha adelantado las discusiones sobre ilicitud probatoria a la audiencia de control de detencin, a propsito de la discusin de medidas cautelares personales, momento en el cual no existen antecedentes suficientes para adoptar una decisin fundada. El origen del problema est en la errnea restriccin del rgimen de la nulidad procesal a las actuaciones judiciales que fue 31

impuesto durante la tramitacin del Cdigo Procesal Penal, mediante la modificacin del texto original del artculo 159 Cdigo Procesal Penal. Lo anterior ha tornado inoperante la primera hiptesis de exclusin por ilicitud probatoria del artculo 276 inc. 3 (pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas), lo que se ha unido a la prctica judicial de no fijar audiencias especiales para discutir los problemas de ilicitud planteados durante las audiencias. Por lo anterior, propone eliminar la palabra judiciales del inc. 1 del artculo 159 de manera que se restablezca la posibilidad de generar incidentes de nulidad sobre las actuaciones del Ministerio Pblico y la polica que adolezcan de vicios de nulidad y establecer, en un nuevo artculo 161 bis y en el artculo 276, el deber del juez de citar a una audiencia especial para discutir los fundamentos de hecho de los incidentes de nulidad y de las solicitudes de exclusin de prueba ilcita, cuando existieren controversias de hecho sobre sus fundamentos y cualquiera de los intervinientes ofreciere acreditarlos mediante la declaracin de testigos u otros antecedentes no disponibles en la carpeta de investigacin. Aclarar en el artculo 276 que las ilicitudes probatorias podrn tambin ser planteadas como incidentes de nulidad y resueltas en audiencia conforme al artculo 159 Cdigo Procesal Penal, caso en el cual lo resuelto producir el efecto de cosa juzgada provisional para la audiencia de preparacin del juicio oral. Agrega, adems, que ello posibilitar que el fiscal en presencia de una prueba ilcita, pueda tener la posibilidad de remplazar dicha diligencia por otra u otras que cumplan con los estndares requeridos (saber si tienen o no un caso), con ello no se ata al fiscal con las pruebas que resultan de la exclusin en la audiencia preparatoria, slo un poco antes del juicio, destinndolo a improvisar. Por otra parte, al no utilizar instancias que impliquen probar las pretensiones en relacin con la licitud de la prueba, muchos jueces resuelven las peticiones de manera intuitiva o mediante la atribucin caprichosa de la carga de la prueba a uno u otro interviniente. Por ltimo, la inexistencia de una oportunidad temprana para la declaracin de nulidad de las actuaciones de investigacin irregulares permite que, aun cuando el fiscal sepa que los antecedentes provienen de actuaciones ilcitas, los use como justificacin para fundar solicitudes de medidas cautelares personales o intrusivas (dndose lugar entonces que una prueba que no puede justificar condena, s se use para fundar ese tipo de medidas). Los comisionados comparten la idea de legislar en esta materia, pero difieren sus posiciones entre la utilizacin del incidente de nulidad o la creacin de una instancia particular, anterior a la actual, para la justificacin de la pretensin de exclusin de una prueba ilegal o ilcita. Si bien el Ejecutivo considera que se trata de una propuesta interesante, estima que hay que ponderar el eventual impacto de una modificacin de esta naturaleza, pues podran generarse una multiplicidad de audiencias sucesivas, recargado el sistema y afectando los tiempos promedios de tramitacin de causas.

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D.c.2.- Explicitar el deber de los tribunales de entregar copia de los registros de audio a cualquier persona. Explica que gran parte de los errores que se cometen por los medios de comunicacin al informar sobre decisiones judiciales adoptadas en casos de alta connotacin pblica se debe a los problemas que encuentran los medios y el pblico en general para acceder a los registros de audio donde se contiene el detalle de lo debatido y los fundamentos de la decisin. Pese a que el artculo 44 inc. 2 del Cdigo Procesal Penal establece el derecho a que los registros que dieren cuenta de actuaciones pblicas sean consultados por terceros, los tribunales en la prctica no reconocen este derecho, negndose a entregar copia de los registros de audio a quienes no tienen la calidad de intervinientes y/o reservndose la facultad de calificar la causa esgrimida para fundar la solicitud. En relacin a ello, propone incorporar un nuevo inciso 3 al artculo 44 que establezca explcitamente el deber de los tribunales de entregar copia de los registros de audio de las audiencias pblicas a cualquier persona que as lo requiera, aun cuando no tenga la calidad de interviniente en el procedimiento y sin necesidad de expresar causa de la solicitud, siempre que no estn sujeto a reserva conforme a la ley. Entre los comisionados existe consenso en este punto. D.c.3.- Establecer que, como regla general en caso de pluralidad de querellantes stos acten con procurador comn. Expone que la ampliacin de las hiptesis que facultan a presentar querella, conforme al artculo 111 Cdigo Procesal Penal y los casos en que existe una pluralidad de vctimas han provocado una gran distorsin en las lgicas de la persecucin penal, ya que la existencia de mltiples y diversos intereses impide el ejercicio racional de las herramientas de selectividad de que dispone el Ministerio Pblico y genera audiencias inmanejables, tanto desde el punto de vista de la infraestructura como de la dinmica procedimental, debido a que todos los querellantes tienen derecho a intervenir en igualdad de condiciones. En los casos excepcionales en que puede querellarse cualquier persona domiciliada en la provincia (delitos terroristas o cometidos por un funcionario pblico que afectaren derechos constitucionales o la probidad pblica), el nmero de intervinientes puede llegar a extremos absurdos. Por lo anterior, propone incorporar la exigencia de que, en los casos de vctima mltiple o aquellos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo 111 del Cdigo Procesal Penal, todos los querellantes de cualquier clase que sean debern actuar en las audiencias representados por un procurador comn, a menos que acrediten la existencia de intereses incompatibles. Los comisionados muestran conformidad con esta propuesta. Sin embargo, se sostuvo que debiera existir una limitacin al litis consorcio no slo cuando existen intereses incompatibles entre los querellantes, sino tambin en aquellos casos en los cuales no hay identidad de intereses.

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EL profesor Lpez aclara que con la propuesta se piensa en los casos en que se trata de los mismos hechos, puesto que, en caso de hechos distintos, el problema debe ser regulado segn las normas de separacin de acusaciones. D.c.4.- Alterar el orden de interrogacin al imputado en el juicio oral y permitir que el Ministerio Pblico lo contrainterrogue. Seala que el artculo 326 inc. 3 del Cdigo Procesal Penal, que regula la declaracin del acusado en el juicio oral, establece un errneo orden en el interrogatorio del imputado. Adicionalmente, la indicacin de que el acusado deber ser interrogado directamente por el fiscal, mueve a error a muchos jueces, que niegan al fiscal el derecho a contrainterrogar, generando un ejercicio absurdo que impide al fiscal obtener informacin relevante para su caso. As, propone modificar la redaccin del artculo 326 de manera que en la parte pertinente seale que, despus de su manifestacin inicial, el acusado podr ser interrogado por su defensor y luego contrainterrogado por el fiscal, querellante y los defensores de los coimputados, en ese mismo orden. Los comisionados muestran su conformidad con la propuesta. D.c.5.- Perfeccionamiento de la audiencia de determinacin de pena. El comisionado Lpez indica que el inciso final del artculo 343 del Cdigo Procesal Penal contempla que, inmediatamente despus de pronunciada la decisin de condena y en la misma audiencia, el tribunal debe abrir debate sobre la determinacin de pena, incluyendo recibir todos los antecedentes que hagan valer los intervinientes sobre las circunstancias modificatorias ajenas al hecho punible para fundamentar sus peticiones sobre determinacin de pena. Esta audiencia genera muchos problemas, porque no existe claridad acerca de cundo se debe ofrecer la prueba para acreditar estas circunstancias y el debate inmediato sobre determinacin de pena resulta completamente improvisado e inexacto en los casos en que la determinacin de la pena es altamente complejo, ya que los intervinientes no conocen sino en ese mismo instante cules son los delitos y la participacin que el tribunal ha acogido en definitiva. En razn de lo anterior, propone modificar el artculo 343 del Cdigo Procesal Penal, de manera que se establezca que, tras el veredicto, los intervinientes deben limitarse a ofrecer la prueba que justificar sus alegaciones sobre determinacin de pena, fijando una audiencia para dentro de tercero da a objeto de escuchar dichas alegaciones y recibir la prueba que hayan ofrecido al efecto. Los plazos para la lectura de la sentencia deberan, consistentemente, contarse desde la celebracin de esta audiencia, ajustando al efecto el artculo 344 del Cdigo Procesal Penal. Al respecto, el Senador Espina destaca su inquietud en relacin a que ello significara una dilacin en los juicios. En relacin con lo anterior se propone establecer que en caso de no ofrecerse prueba, luego del veredicto, se realice inmediatamente la audiencia de determinacin de pena (como actualmente ocurre). 34

Los comisionados mostraron conformidad con esta propuesta. D.c.6.- Posibilitar la prueba en los recursos para los intervinientes recurridos. Explica que la posibilidad de rendir prueba en los recursos est expresamente establecida para el recurrente en el artculo 359 del Cdigo Procesal Penal, a efectos de lo cual debe ofrecerse en el escrito de interposicin del recurso. La norma seala, a continuacin, que la prueba se recibir en la audiencia conforme a las reglas del juicio oral. Sin embargo, no existe regla sobre el ofrecimiento de prueba por los dems intervinientes, pudiendo entonces generarse interpretaciones dismiles acerca de la posibilidad de stos de rendir prueba para desacreditar la concurrencia de la causal y acerca de si tienen o no la carga de ofrecerla previamente. En dicho escenario, propone incorporar un nuevo inciso segundo al artculo 359 del Cdigo Procesal Penal que establezca que los dems intervinientes podrn tambin rendir prueba para desacreditar la existencia de la causal invocada, siempre que la hubieren ofrecido dentro del plazo de los 5 das siguientes a la fecha del ingreso del recurso a la Corte (es el mismo plazo que tienen los intervinientes para adherir al recurso conforme a lo previsto por el artculo 382 Cdigo Procesal Penal). Entre los comisionados existe consenso en la materia. D.c.7.- Establecer el recurso de nulidad contra la segunda sentencia condenatoria tras acogerse recurso de nulidad. Explica que el artculo 387 inc. 2 seala que no ser susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolucin que hubiere acogido el recurso de nulidad. Existen serios cuestionamientos a la constitucionalidad de este artculo, toda vez que el acusado debera siempre tener derecho a recurrir por la infraccin de sus derechos constitucionales en la sentencia condenatoria que le impone la pena que en definitiva debe cumplir, por lo que propone la derogacin del inc. 2 del artculo 387 del Cdigo Procesal Penal. Entre los comisionados no existi una posicin uniforme sobre la materia. D.c.8.- Perfeccionar el debido proceso en los procedimientos de desafuero. Expone el profesor Lpez que el inciso final del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal ha provocado dudas acerca de su constitucionalidad porque, ledo literalmente, supondra que puede solicitarse un juicio de mrito sobre el procedimiento de desafuero, teniendo exclusivamente por base el mrito de la querella. El Tribunal Constitucional - que en un primer momento declar inaplicable en varias oportunidades este precepto por inconstitucional- finalmente se neg a derogarlo (o, ms precisamente, a declarar con efectos generales su inconstitucionalidad) por considerar que era susceptible de una lectura constitucional, cual es que, tratndose de delitos de accin penal privada, el procedimiento admite la recepcin de pruebas, la que debe producirse en la audiencia de desafuero, y ser ofrecida por el solicitante, en la forma prevista por el artculo 359 35

del Cdigo Procesal Penal. Para evitar conflictos futuros, en relacin con esta norma, convendra explicitar legalmente este criterio, incorporando una nueva frase al inciso final al artculo 416 del Cdigo Procesal Penal. Sostiene, como propuesta, el incorporar al inciso final al artculo 416 del Cdigo Procesal Penal una frase final que seale que en este caso la Corte declarara si existe o no mrito para la formacin de causa sobre la base de los antecedentes que el solicitante y el aforado ofrecieren y rindieren en la forma y oportunidad prevista en el artculo 359 del Cdigo Procesal Penal. Debera, en todo caso, precisarse que el plazo de 5 das para que el aforado ofrezca prueba se contar desde la fecha en que se le notifique de la solicitud de desafuero y no desde el ingreso a la Corte de la solicitud. Los comisionados muestran consenso en esta propuesta. E. POR LTIMO EL MINISTERIO DE JUSTICIA SOMETI NUEVOS TEMAS A LOS COMISIONADOS E.1.- Modificaciones a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. Los comisionados indicaron que dada la relevancia de la materia sometida a su conocimiento, la Comisin no est en posicin de emitir un juicio responsable sobre el mejoramiento de la Ley N 20.084, por lo que sugiri, por razones de especialidad, que dichas propuestas fueran analizadas por expertos, en forma separada del trabajo aqu realizado. E.2.- Medidas cautelares concretas de conformidad con el punto C.b.4.En cumplimiento de lo dispuesto en la sesin en la que se trat el punto C.b.4.- el Ministerio de Justicia realiz un levantamiento de las medidas cautelares de carcter general en la legislacin comparada (Latinoamrica y Europa Continental). As, se decidi someter a la Comisin las siguientes medidas cautelares con el fin de incorporarlas en el artculo 155 del Cdigo Procesal Penal. i) La Caucin.

Se encuentra establecida en la mayor parte de Latinoamrica y Europa Continental, consiste en entregar una suma de dinero o uno o ms bienes determinados con el objeto de asegurar la comparecencia del imputado y, en general, para cumplir los fines de la prisin preventiva. La Comisin estuvo de acuerdo en su incorporacin, destac que aqulla est permitida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.5 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, la contemplan. Surgi, eso s, discrepancia sobre la ubicacin de su regulacin. Si se trasladaba la regulacin del artculo 146 y siguientes al prrafo sobre otras medidas cautelares personales, del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal, o bien, se mantena en relacin a la prisin preventiva. Un consenso

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importante gener la primera alternativa, con el objeto de no generar dudas interpretativas sobre el orden de prelacin de la imposicin de las medidas, en relacin con la prisin preventiva. ii) La suspensin temporal de derechos

Establecida en Costa Rica, Francia y Per, consiste en la suspensin, como medida cautelar, del ejercicio profesiones, oficios o cargos, mientras se justifique su imposicin, principalmente respecto de aquellos delitos que tienen aparejada pena de inhabilitacin o restringido slo a delitos funcionarios. La Comisin rechaz la incorporacin de una norma como la descrita. Arguy razones constitucionales, como su posible afectacin al artculo 19 N 16 de la norma fundamental (libertad de trabajo). As tambin, se sostuvo la consideracin de una medida cautelar de esta naturaleza como pena anticipada, no amparada por la Constitucin. Se cuestion su necesidad, pues no se logra determinar los casos en los cuales la prohibicin de acercamiento no cumpla los mismos efectos, sin perjuicio de poder alcanzarse esa finalidad respecto del ejercicio de cargos pblicos con las medidas cautelares que se adopten dentro del respectivo sumario administrativo conforme con la legislacin vigente. iii) Otras medidas especialmente consultadas

Al respecto, se solicit al Ejecutivo que revisara la pertinencia de las medidas cautelares de carcter general de la provincia argentina de Neuqun9. E.3.- 1. Modificar la suspensin condicional del procedimiento
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El artculo 288 bis del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Neuqun contempla los trabajos intramuros como medida cautelar. La medida autoriza al Tribunal para sustituir la prisin preventiva por la ejecucin de una actividad laboral remunerada, sin custodia policial, durante horario diurno. La solicitud que se efecte debe acompaar antecedentes que acrediten la disponibilidad del empleo, la descripcin de la actividad dependiente o independiente y una estimacin de los ingresos a percibir. La ponderacin que realiza la Jurisdiccin se basa en un informe socio ambiental relativo a las necesidades econmicas del grupo familiar, caractersticas y retribucin del trabajo propuesto. Igualmente, el Tribunal deber revisar el comportamiento intramuros, la naturaleza y modalidades del delito imputado y el fin del procedimiento que se deba cautelar. La resolucin que se pronuncia sobre la solicitud se adopta previa opinin fiscal y es irrecurrible. Si se rechaza la solicitud, esta no puede reiterarse sino hasta dentro de 60 das. El Tribunal que concede esta medida reserva la facultad de revocarla en todo momento por causa atribuible al imputado. La medida supone el cumplimiento de ciertas condiciones: a) Buena conducta del imputado privado de libertad. b) Conservar su empleo. Si el trabajo se pierde por causa no imputable al cautelado, el permiso se suspende hasta la obtencin de una nueva plaza de trabajo. c) No concurrir a reuniones pblicas o privadas ni a lugares de esparcimiento de ninguna clase. d) Acreditar el cumplimiento de los deberes de asistencia familiares. La autoridad penitenciaria es la encargada de supervigilar la medida y debe informar de modo inmediato su incumplimiento.

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i)

Incluir el manejo bajo el efecto de sustancias psicotrpicas dentro del catlogo cuyo ofrecimiento debe ser revisado por el Fiscal Regional.

El inciso 6 del artculo 237 establece un catlogo de delitos en los cuales el fiscal debe someter su decisin al Fiscal Regional para ofrecer una suspensin condicional del procedimiento. Dentro de ellos se encuentra el manejo en estado de ebriedad, pero se omiti bajo la influencia de sustancias psicotrpicas, no siendo coherente con la prohibicin de manejo del artculo 110 de la Ley de Trnsito. Los comisionados estuvieron contestes con esta propuesta. ii) Limitar el otorgamiento de la suspensin condicional del procedimiento a reincidentes de robo por sorpresa.

Se propone limitar la procedencia de la suspensin condicional del procedimiento respecto de quienes, habiendo sido imputados anteriormente por el delito de robo por sorpresa, ya hubiesen sido favorecidos por dicha salida alternativa, dentro de los tres aos anteriores a la fecha de la respectiva formalizacin de la investigacin o requerimiento, segn fuere el caso. Entre los comisionados no hubo consenso en relacin a esta propuesta. Por una parte, se sostiene que el problema de la habitualidad no puede ser solucionado a travs de la limitacin de las salidas alternativas a delitos determinados (robo por sorpresa u otros), pues podra recurrirse a cualquier otra, el problema se plantea en el caso que el fiscal no debera haber ofrecido la suspensin condicional del procedimiento, por ser el imputado un reincidente, o no debera haber ofrecido una condicin cuyo tiempo de cumplimiento sea el mnimo. Actualmente el Ministerio Pblico puede perfectamente limitar la utilizacin de la suspensin condicional del procedimiento. Se cita el artculo 17 letra a) de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, indicando que es funcin del Fiscal Nacional definir los criterios de aplicacin de las salidas alternativas, principalmente en aquellos delitos que generan mayor conmocin social. Por otra parte, si bien se comparte el anlisis anterior, se sostiene que se debe restringir, en atencin a las cifras, la utilizacin de esta salida alternativa a imputados habituales. Se gener consenso en torno a la posicin de establecer una norma similar a la establecida en el artculo 241 del Cdigo Procesal Penal, referida a los acuerdos reparatorios, en virtud de la cual el Juez de Garanta puede rechazar dicho contrato procesal cuando el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigan. Se hizo presente que en este caso no convena reproducir la expresin referida al inters pblico prevalente, porque poda producir el efecto de inhibir la aplicacin de esta salida en casos de alta connotacin pblica donde no existiera el problema de reiteracin antes aludidos. Adems, se sugiri hacer expresa mencin, en relacin con la idea de reiteracin, a la salida alternativa discutida, la existencia de suspensiones condicionales anteriores cumplidas y su nmero. 38

El presente informe es fruto de las sesiones celebradas los das 22, 24, 26, 29 y 31 de octubre y el 5 y 6 de noviembre, en dependencias del Ministerio de Justicia y se pone a disposicin de S.E. dentro del plazo requerido.

Le saludan cordialmente,

Teodoro Ribera Neumann Ministro de Justicia

Patricia Prez Goldberg Subsecretaria de Justicia

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