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QUINTA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGRAVO DE INSTRUMENTO n 0012602-04.2012.8.19.

0000 AGRAVANTE: COMPANHIA DE CANETAS COMPACTOR AGRAVADA: BIC BRASIL S/A RELATORA: DES. CLAUDIA TELLES

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. LIMINAR PREVISTA NA LEI n 9.279/96 INDEFERIDA. REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ART. 209, 1 QUE SE MOSTRAM PRESENTES. RISCO DE DANO IRREPARVEL OU DE DIFCIL REPARAO QUE SE MOSTRA EVIDENTE. POSSIBILIDADE DE ENFRAQUECIMENTO DE SIGNO DISTINTIVO. CONCORRNCIA DESLEAL. DESVIO DE CLIENTELA. PROVIMENTO DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n 0012602-04.2012.8.19.0000 em que agravante Companhia de Canetas Compactor e agravada Bic Brasil S/A. Acordam os Desembargadores que compem a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.

CLAUDIA TELLES DESEMBARGADORA RELATORA

Assinado por CLAUDIA TELLES DE MENEZES:000031154 Pa Data: 19/06/2012 17:58:38. Local: GAB. DES(A). CLAUDIA TELLES DE MENEZES

RELATRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso que em ao ordinria com pedido liminar especfico da Lei n 9.279/96 Lei de Propriedade Industrial cumulada com indenizao por perdas e danos, indeferiu a antecipao dos efeitos da tutela pleiteada com o fito de determinar que a r cessasse imediatamente as prticas de concorrncia desleal e infrao de marca. A agravante afirma que o signo 07 utilizado para identificar o principal produto que fabrica a caneta Compactor 07 foi reproduzido pela agravada nas canetas BIC CRISTAL FINA com a mesma estilizao apresentada em seu produto, o que traduz evidente intuito de confundir o consumidor e enfraquecer o poder distintivo do signo. Sustenta que possui pedido de registro da marca Compactor 07 e que a conduta da agravada representa evidente concorrncia desleal, estando presentes os requisitos para a concesso da medida pleiteada. Postula a antecipao da tutela recursal para que a agravada se abstenha de comercializar a caneta BIC CRISTAL FINA, ou qualquer outra caneta, com o signo 07 e promova alteraes na embalagem e no material promocional e institucional do referido produto, sem qualquer referncia ao elemento 07, sendo, ao final, confirmada a medida e reformada a deciso agravada. s fls. 126/127 foi proferida deciso indeferindo a antecipao da tutela recursal. Informaes do juzo a quo s fls. 137/139. Contrarrazes s fls. 142/174. o relatrio.

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VOTO Compulsando os autos verifica-se que a recorrente ajuizou ao sob rito ordinrio postulando a concesso de liminar, na forma prevista no art. 209, 1, da Lei 9.279/96 Lei de Propriedade Industrial ao fundamento de que a comercializao da caneta BIC CRISTAL FINA, pela agravada, traduz-se em concorrncia desleal e infrao de marca. Sustenta que o signo 07 utilizado para identificar o principal produto que fabrica a caneta Compactor 07 foi reproduzido pela agravada nas canetas BIC CRISTAL FINA com a mesma estilizao, apresentando o nmero 07 em caracteres azuis sobre um quadrado com um fundo verde. Afirma que o numeral no traduz qualquer caracterstica do produto, o que denota a inteno da concorrente de pegar carona no mercado angariado pela caneta Compactor 07, que o carro-chefe da empresa e conta com inegvel reconhecimento dos consumidores. Da anlise detida dos elementos constantes destes autos, observa-se que as alegaes da agravante so verossmeis e h risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, o que, nos termos do art. art. 209, 1, da Lei 9.279/96 autoriza a sustao dos atos de violao. Inicialmente, algumas consideraes introdutrias fazem-se necessrias para melhor delinear as razes que nos levam crer pela presena dos requisitos legalmente previstos para a concesso da medida pleiteada pela agravante. cedio que a livre concorrncia caracterstica primordial do regime de economia de mercado e como tal representa princpio geral da ordem econmica brasileira, nos termos do que dispe o art. 170, IV, da Constituio da Repblica.1

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) IV - livre concorrncia;

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Neste sentido, de se considerar intrnseco ao sistema econmico de livre concorrncia a existncia de disputa entre empresas que exploram o mesmo ramo de atividade. Contudo, assim como outras liberdades constitucionalmente garantidas, a livre concorrncia encontra limites nas regras que definem os padres aceitveis e os inadmissveis de concorrncia, assegurando aos concorrentes e, inclusive, aos consumidores, a proteo contra atos abusivos e prejudiciais. O direito a livre concorrncia, portanto, no deve se afastar da ideia de lealdade competitiva e da construo de um mercado tico. Disso decorre inexoravelmente o dever, imposto generalidade das pessoas sujeitas mesma ordem jurdica, de respeitarem o direito constitucional do outro. No Brasil, os atos de concorrncia desleal so conceituados e expressamente coibidos pela legislao infraconstitucional, destacando-se, no caso em exame, a Lei 9.279/96, que em diversas passagens garante ao detentor de direitos relativos propriedade industrial represso aos atos de violao da concorrncia, como se infere dos arts. 2, V; 195 e 209, 1. Na jurisprudncia, merece destaque manifestao do Supremo Tribunal Federal, que assim consignou: livre concorrncia, como toda liberdade, no irrestrita, o seu direito encontra limites nos preceitos dos outros . concorrentes pressupondo um exerccio legal e honesto do direito prprio, expresso da probidade profissional. Excedidos esses limites surge a concorrncia desleal. Procura-se no mbito da concorrncia desleal os atos de concorrncia fraudulenta ou desonesta, que atentam contra o que se tem como correto ou normal no mundo dos negcios, ainda que no infrinjam diretamente patentes ou sinais distintivos registrados. (R.T.J. 56/453-5).

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Extrai-se, assim, que exerce abusivamente a liberdade de concorrncia aquele que emprega meios inidneos para concorrer, locupletando-se as custas de investimentos e ideias dos concorrentes. Nesta linha de inteleco, no resta dvida de que o elemento fundamental da concorrncia a clientela. Sua essncia est na inteno dos concorrentes em alargar a clientela e alcanar a maior fatia possvel do mercado que exploram. Sobre o tema, vale transcrever os esclarecimentos de Joo da Gama Cerqueira: Toda a luta da concorrncia econmica, no comrcio e na indstria, como, alis, em outras profisses, desenrola-se em torno da clientela, esforando-se uns para formar a prpria freguesia, atraindo para si a alheia, ao passo que outros porfiam em conservar e aumentar a clientela adquirida. A conquista da clientela sempre feita custa de concorrentes mais fracos ou menos hbeis. [...] Quando essa luta se desenvolve normalmente, empregando os concorrentes as suas prprias foras econmicas e os seus recursos e meios pessoais para formar a sua clientela, ainda que prejudiquem os negcios de sues competidores, a concorrncia considera-se lcita, no havendo lugar para a interveno da lei. Somente quando os concorrentes em luta se desviam desse terreno, lanando mo de meios irregulares e condenveis, usando expedientes desleais ou desonestos, que se torna necessria a interveno legal, para restabelecer o equilbrio de interesses rompido pela ao reprovvel do concorrente inescrupuloso.2 Em vista dessas consideraes iniciais, fica claro que captao de clientes por meio do uso de sinais distintivos de marca registrada em favor de um concorrente, enseja evidente ato de concorrncia desleal e como tal deve ser coibido pelo Direito.
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Tratado da propriedade industrial. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 1982

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Na hiptese em tela, a anlise dos autos demonstra inegvel similitude da estilizao utilizada pela agravada na caneta BIC CRISTAL FINA 07 quela anteriormente colocada no mercado pela agravante Compactor 07. Da exsurge a necessidade de proteo, ainda que provisria, da marca desenvolvida pela recorrente, sob pena de risco irreversvel de perda, ou diminuio, do seu poder de reconhecimento. Sobre o tema, convm registrar as lies de Denis Borges Barbosa , acerca do conceito de marca:
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Assim, marca o sinal visualmente representado, que configurado para o fim especfico de distinguir a origem dos produtos e servios. Smbolo voltado a um fim, sua existncia ftica depende da presena desses dois requisitos: capacidade de simbolizar e capacidade de indicar uma origem especfica, sem confundir o destinatrio do processo de comunicao em que se insere: o consumidor. Sua proteo jurdica depende de um fator a mais: a apropriabilidade, ou seja, a possibilidade de se tomar um smbolo exclusivo, ou legalmente unvoco do objeto simbolizado. Por seu turno, a Lei n 9.279/96 dispe, em seu art. 122, que So suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies legais. Na seo seguinte do texto legal, o legislador elencou os sinais no registrveis como marca, dentre os quais a agravada destaca os incisos II e VI como impeditivos da proteo pretendida pela agravante. Este o teor da vedao legal: Art. 124. No so registrveis como marca:

in Uma Introduo Propriedade Intelectual, vol. I, ed. Lumen Iuris/1997

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(...)II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva (...)VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou de prestao do servio, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; Neste sentido, impende notar que no inciso II, a lei bastante clara quanto exceo do impedimento de registro de algarismo, considerando possvel a proteo quando o numeral revestir-se de distintividade. Este o caso dos autos. Sobre a matria, convm registrar, o magistrio de Mait Ceclia Fabrri Moro para quem distintividade indica a capacidade de distinguir do sinal utilizado como marca o poder que esse sinal tem de ser identificado, individualizado em relao aos demais produtos e servios do mesmo gnero (ou, como complementam os partidrios da funo de indicao de origem, no meio de outros produtos e/ou servios de origem diversa) 4 Na hiptese dos autos o que se nota que no s o uso do numeral 07 para identificar a caneta 0,8mm apta a classificar a atuao da agravada como desleal, mas tambm a reproduo da estilizao utilizada pela agravante, que inequivocamente possui alto grau de distintividade. Outra no a concluso que se chega ao observar o quadro comparativo de cores apresentado pela prpria recorrida, que no deixa dvidas acerca da ampla gama de cores e tonalidades disposio da agravada para criao do seu signo. Contudo, ainda diante de inmeras possibilidades, optou a concorrente por utilizar as mesmas cores existentes no produto da
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MORO, Mait Ceclia Fabbri. Marcas Tridimensionais. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 114

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agravante, aplicando igualmente o numeral 07, em cor azul, sobre a figura quadrada em tom verde claro. Sublinhe-se, por oportuno, que a agravada colocou, inicialmente, a caneta BIC CRISTAL FINA no mercado sem o uso do algarismo 07, introduzido posteriormente. Tal circunstncia corrobora ainda mais as alegaes da recorrente, no sentido de que a conduta da agravada visa atrair a ateno do consumidor pela similaridade de elementos identificadores das canetas. Neste aspecto, cabe frisar, conforme bem defende o agravante, a possibilidade de confuso, ainda que latente, desnecessria quando se pensa no enfraquecimento do sinal distintivo pelo seu uso, de forma semelhante, em produtos de outras origens, violando a unicidade do sinal. Assim, diante dos elementos constantes dos autos, entendo que o perigo de dano ao grau de reconhecimento do signo utilizado pela agravante mostra-se evidente. Igualmente inegvel o carter irreversvel da perda da fora do sinal. Logo, seja pela possibilidade de confuso, seja pelo risco de enfraquecimento da fora do smbolo distintivo, dvida no h de que esto presentes os requisitos exigidos para a antecipao dos efeitos da tutela na forma pretendida. Diante de tais consideraes, d-se provimento ao recurso para deferir a liminar postulada e determinar que a agravada abstenha-se de utilizar o signo 07 para identificar sua caneta, bem como promova alteraes na embalagem e no material promocional e institucional do referido produto, de modo a excluir qualquer referencia ao elemento 07, no prazo mximo de 60 dias, sob pena de multa de R$ 500.000,00 pelo descumprimento. Rio de Janeiro, 19 de junho de 2012

CLAUDIA TELLES DESEMBARGADORA RELATORA


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