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TEMA 1: COSAS 1.1. Concepto y clasificacin de las cosas 1.2. Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin 1.3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi) 1.4. Familia y pecunia 1.5. Cosas muebles e inmuebles 1.6. Partes accesorias y pertenencias 1.7. Frutos TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIN 2.1. Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana 2.2. Clases de propiedad 2.3. Contenido de la propiedad 2.4. Posesin civil 2.5. Limitaciones legales de la propiedad 2.6. El condominio TEMA 3: INTERDICTOS Y ACCIONES 3.1. Los interdictos 3.2. La accin reivindicatoria 3.3. El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria 3.4. La accin publiciana 3.5. Accin negatoria 3.6. Acciones sobre relaciones de vecindad 3.7. La accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo) 3.8. Otras acciones del propietario TEMA 4: ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD 4.1. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad 4.2. Ocupacin 4.3. Incrementos fluviales 4.4. Tesoro 4.5. Adquisicin de frutos 4.6. Especificacin (specificatio) 4.7. Accesin 4.8. Entrega (traditio) 4.9. Mancipatio 4.10. Cesin ante el pretor (in iure cessio) 4.11. Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin (adiudicatio) 4.12. Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio) TEMA 5: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 5.1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) 5.2. Principios y reglas de las servidumbres 5.3. Servidumbres prediales rsticas 5.4. Servidumbres prediales urbanas 5.5. Acciones en defensa de las servidumbres 5.6. Constitucin de las servidumbres 5.7. Extincin de las servidumbres 5.8. El usufructo 5.9. Constitucin, defensa y extincin del usufructo 5.10. Uso, habitacin y servicios de los esclavos
10.14. La fideiussio 10.15. La intercesin (intercessio) 10.16. La fianza justinianea TEMA 11: CONTRATOS DE BUENA FE 11.1. Acciones de buena fe y contratos 11.2. Culpa contractual 11.3. Fiducia 11.4. Depsito 11.5. Contratos consensuales 11.6. Mandato 11.7. Cesin de crditos y deudas 11.8. Gestin de negocios (negotiorum gestio) 11.9. Sociedad 11.10. Compraventa: origen, caracteres y elementos 11.10.1. Acciones 11.10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor 11.10.3. El riesgo de la prdida de la cosa (periculum) 11.10.4. Eviccin 11.10.5. Vicios ocultos 11.10.6. Pactos aadidos a la compraventa 11.10.7. Arras 11.11. Permuta y contrato estimatorio 11.12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones 11.12.1. Clases de arrendamiento 11.12.2. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn
TEMA 15: TUTELA Y CURATELA 15.1. La tutela originaria 15.2. Tutela de los impberes 15.3. Funciones y responsabilidades del tutor 15.4. Tutela de las mujeres 15.5. La curatela TEMA 16: LA HERENCIA 16.1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa 16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas 16.3. El objeto de la herencia 16.4. Hereditas y bonorum possessio 16.5. Presupuestos de la sucesin hereditaria 16.6. La delacin de la herencia 16.7. Transmisin de la herencia 16.8. Adquisicin de la herencia 16.9. Aceptacin o adicin de la herencia 16.10. Herencia yacente 16.11. Usucapio pro herede 16.12. Confusin hereditaria y separacin de bienes 16.13. El beneficio de inventario TEMA 17: LA SUCESIN INTESTADA 17.1. La sucesin ab intestato 17.2. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil 17.3. La sucesin intestada en el edicto del pretor 17.4. Reformas de la legislacin imperial 17.5. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano TEMA 18: LA SUCESIN TESTAMENTARIA 18.1. Concepto y caractersticas 18.2. Formas antiguas y clsicas 18.3. El testamento militar 18.4. El codicilo 18.5. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo 18.6. Capacidad para testar (testamentifactio) 18.7. Capacidad para heredar TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIN DE HEREDERO 19.1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero 19.2. La institucin bajo condicin o trmino 19.3. Las sustituciones TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS 20.1. Concepto de legado 20.2. Clases de legados 20.3. Sujetos y objeto de los legados 20.4. Adquisicin del legado 20.5. Limitaciones legales de los legados 20.6. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica 20.7. Fideicomiso de herencia 20.8. Sustitucin fideicomisaria 20.9. Fideicomiso de familia y de residuo 20.10. Fideicomiso de libertad
TEMA 21: INTERPRETACIN, INEFICACIA DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 21.1. Interpretacin del testamento 21.2. El error en las disposiciones testamentarias 21.3. Ineficacia del testamento 21.4. Revocacin del testamento 21.5. Ineficacia y revocacin de los legados
REVOCACIN
DE
LAS
TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS 22.1. Derecho de acrecer 22.2. Las colaciones TEMA 23: SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO 23.1. La sucesin contra el testamento en el derecho civil 23.2. Reformas pretorias 23.3. El testamento inoficioso y la legtima 23.4. Reformas de Justiniano TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS 24.1. Peticin de herencia (hereditatis petitio) 24.2. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum) 24.3. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum) 24.4. Accin de particin de herencia TEMA 25: DONACIONES 25.1. La donacin 25.2. La ley Cincia y los lmites de las donaciones 25.3. Rgimen postclsico y justinianeo 25.4. La donacin modal 25.5. La donacin mortis causa
TEMA 1: COSAS
1.1 Concepto y clasificacin de las cosas
Cosa (res) es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos (apropiacin y disfrute.) El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpreos y no a todos, sino a aquellos que son jurdicamente comerciables. Res se entiende aqu como elemento patrimonial. El patrimonio de la persona est constituido por cosas (se identifican las cosas con el derecho de propiedad) y por derechos: derechos sobre cosa ajena, crditos, herencia, etc... El derecho de propiedad se confunde con la cosa sobre que recae, no se reclama la propiedad sobre la cosa, sino la cosa misma. Atendiendo a sus caractersticas fsicas o exteriores pueden clasificarse como: 1 Cosas corporales o incorporales Son corporales las cosas tangibles, como una pala, una finca o un esclavo. Son incorporales las cosas intangibles, como las que constituyen un derecho: una herencia, un usufructo, una obligacin, las servidumbres. No se considera como derecho la propiedad por considerar materializado el derecho en su objeto. 2 Cosas divisibles o indivisibles Son divisibles las que una vez divididas cumplen la misma funcin que tena la cosa entera, como una torta o un rollo de tela. Son indivisibles las que dejan de cumplir su funcin una vez divididas o no pueden dividirse sin sufrir dao como un animal. El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con el material de hacer partes ya que el patrimonio puede dividirse en partes iguales aunque la cosa sea indivisible. 3 Cosas simples o compuestas Son cosas simples las constituidas por una unidad singular, como un esclavo o una barra de metal. Son compuestas las que constan de varias cosas unidas coherentemente entre s, como un carro o un edificio; y tambin las constituidas por cosas sueltas no independientes entre s, como un rebao o un pueblo. Un conjunto de cosas pueden ser homogneas (rebao, biblioteca) o heterogneas (herencia, ajuar) 4 Cosas genricas o especficas Son cosas genricas las que se determinan por categoras, como el dinero o el agua. Son especficas las cosas determinadas individualmente, como una moneda o una botella de agua. 5 Cosas fungibles o no fungibles Son cosas fungibles las que se determinan por su peso, nmero o medida y pueden ser sustituidas por otras de la misma categora, como un vestido comprado en el mercado. Son no fungibles las cosas especficas o que no pueden ser sustituidas, como un vestido hecho a medida.
6 Cosas consumibles o inconsumibles Se clasifican de este modo segn desaparezcan o no con su primer uso. La consumicin puede ser fsica o jurdica.
Por razones de derecho divino (divini iuris) Cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos. Se hacen sagradas por la ceremonia de la consagratio. Cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas al culto de los difuntos. Los sepulcros estn fuera del comercio, ius sepulchri que se considera un derecho patrimonial.
La distincin se mantiene hasta la poca Justineana en que se elimina de la compilacin toda referencia a la res mancipi, sustituye el texto mancipatio por traditio y declara abolida la clasificacin por considerarla fuera de la realidad.
pecunia seran los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado, despus se uso una barra de cobre con un peso de 1 libra. En el siglo III a.C. se procede a la acuacin de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales encargados de la emisin de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.
1.7 - Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce salva rerum subtantia Se distingue entre frutos naturales, como las cras de los animales, las cosechas, etc, o frutos civiles, que son las rentas que produce un arrendamiento o cesin temporal de las cosas. pendentes : cuando estn todava unidas a la cosa madre separati : Los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa extantes : Que estn en el patrimonio del que los recoge percepti : los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario percipiendi : que debieron recogerse y no se recogieron consumti : los ya consumidos
El antiguo ius civile no conoce la possessio, sta viene de la prctica social, pero la toma en cuenta, especialmente a efectos de posicin ms favorable del poseedor en el proceso de propiedad e incluso llega a convertir el poseedor en propietario despus del transcurso de un cierto tiempo (usucapin) En la ltima fase de la evolucin histrica, el derecho del Bajo Imperio, por influencia de prcticas vulgares, se confunde la propiedad con la posesin.
derecho civil, cuyas caractersticas formales son las siguientes: El dueo o titular de la propiedad tena que ser un ciudadano romano. La cosa objeto de propiedad deba ser una cosa romana res mancipi. El modo en que se adquira la propiedad de la cosa deba ser uno de los modos solemnes de la mancipatio para las res mancipi, traditio, para las res nec mancipi e in iure cessio para ambas categoras. La tutela procesal se realiza mediante la rei vindicatio.
La propiedad romana sin embargo tuvo importantes limitaciones a lo largo de las distintas pocas: las derivadas de la estructura familiar originaria, las procedentes de relaciones de vecindad y del inters pblico o el dirigismo econmico que se impone en el Dominado. 2. Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere) Cuando el ius gentium empieza a influir en la esfera del ius civile, aparece un nuevo tipo de dominio: la propiedad pretoria o bonitaria, que es aquella en cuya adquisicin o transmisin no se haban respetado algunas de las formalidades exigidas para la propiedad quiritaria o civil. La rigidez del derecho quiritario, contraria a las nuevas exigencias del trfico comercial, es salvada por el derecho honorario. El pretor protege por medios procesales a quienes, por no haber observado las formalidades civiles de la mancipatio o de la in iure cessio, son meros poseedores de la cosa. El pretor deba resolver cuestiones de origen formal en la transmisin de la propiedad quiritaria al incumplirse alguno de los requisitos establecidos para su reconocimiento. El pretor protege esta propiedad concediendo una actio publiciana, que es anloga a la reivindicatio. (Nota: se ve ms adelante.) Con esta proteccin, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitaria. 3. Propiedad de los peregrinos La propiedad peregrina era la propiedad de los extranjeros en Roma y se regulaba por el derecho de gentes. Los peregrinos no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor peregrino y los gobernadores de las provincias, les protegen con acciones ficticias, anlogas a las que tutelan el derecho quiritario, cuando reclaman cosas en Roma que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos itlicos. 4. Propiedad provincial El ager publicus era el territorio conquistado que perteneca al populus romanus. Las tierras provinciales son dejadas a los particulares en simple goce (usus-possessio) pagando un stipendium o tributum al Estado. Posteriormente la propiedad territorial se expande, al asignar Roma y dividir el ager publicus existente en la pennsula itlica, entre muchas familias romanas, concedindoles seora jurdica, al tiempo que se extiende la ciudadana a romana a las comunidades itlicas. Fuera de Italia seguir aplicndose el viejo sistema de possesiones, quedando la propiedad de hecho de los particulares protegida por los gobernadores. En el derecho postclsico se unifica el rgimen de la propiedad y se confunde con el de la posesin. Esta fusin se produce por varios factores: Desaparece el dualismo ente acciones civiles y pretorias. Al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distincin entre propiedad civil y provincial. La concesin de la ciudadana por Caracalla (212 dc) a todos los ciudadanos, elimina las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina.
Por efecto del vulgarismo se llega a la confusin entre propiedad y posesin. Posesin pasa a ser todo seoro sobre los bienes.
Justiniano aunque conserva la distincin entre propiedad y posesin al mantener la actio publiciana junto a la reivindicatio, sigue la tendencia postclsica de concebir la posesin como apariencia de titularidad de cualquier derecho (possesio iuris) y no solo de la propiedad. Siguiendo las tendencias del pretor, en el derecho justinianeo slo se concede proteccin al poseedor de buena fe. Adems desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a ser de un solo tipo, se habla indistintamente de dominium (dominio) o propietas (propiedad sin usufructo) y la accin que protege la propiedad es la reivindicatio.
Se puede retener el corpus por medio de un tercero (depositario o arrendatario.) En algunos casos la prdida del corpus no impide que se contine la posesin slo por el nimo (animal salvaje herido o esclavo fugitivo en tanto no lo posea otra persona) La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la conviccin de no lesionar derechos ajenos. El poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro pero puede invocar en su defensa un modo lcito que justifique su posesin.
En relacin con el animus del poseedor se distingue entre posesin de buena fe y de mala fe.
Adems para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requiere capacidad negocial, por ello, el pupilo puede adquirir la posesin sin mediacin de su tutor.
consentimiento del Senado, poda disponer de los bienes privados en ciertas ocasiones: por necesidad de demolicin de un edificio, como pena de confiscacin o en represin de delitos cometidos por esclavos.
La figura ms antigua de condominio es la comunin universal de bienes que se daba entre los herederos o hijos al morir el paterfamilias. En el derecho antiguo predomina el principio de solidaridad en las facultades de disposicin. Cada condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la totalidad de la cosa. Esta facultad de disposicin slo est limitada por el derecho de veto de los dems condueos (ius prohibendi.) Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho a acrecer (ius adscrescendi) cuando uno de los titulares del condominio falta, el derecho de los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante. En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso), en el que cada condueo dispone libremente de su propia cuota, participando en proporcin a la cuota de las cargas y beneficios de la cosa comn. Cuando la disposicin tiene por objeto un derecho indivisible o que no puede dividirse (como la manumisin de un esclavo comn o la constitucin de una servidumbre), se exige la decisin conjunta de todos sus propietarios. Cada uno de los propietarios puede realizar actos de uso o administracin de la cosa siempre que otro condueo no lo impida con su veto o prohibicin. En el derecho justinianeo solo se admite el veto (ius prohibendi) cuando redunda en beneficio de la comunidad o condominio, y se exige la intervencin del juez para actos de disposicin.
1 Interdicto de retener la posesin Al concesionario del ager publicus o vectigalista se le protege mediante un interdicto de retener la posesin, el interdicto uti possidetis. En principio aplicado a fundos y casas, a peticin del poseedor, el pretor ordena a quien perturba el ejercicio de la posesin que deje de realizar esos actos, excepto que la posesin del primero sea viciosa. Ms tarde, el interdicto se extendi a situaciones semejantes incluyndose tambin los bienes muebles, mediante el interdicto utrubi. Estos interdictos son concedidos a: Concesionarios de ager publicus o vectigalistas Propietarios, tanto civiles como bonitarios, an cuando despus se pruebe que no lo son. Acreedores pignoraticios, para retener la prenda Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado plazo Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos
Se excluyen de la proteccin de los interdictos los considerados simplemente detentadores y no verdaderamente poseedores ya que al retener la cosa, no pueden invocar ms que la relacin con la persona de quien la recibieron, como son los depositarios, los arrendatarios ordinarios, comodatarios y usufructuarios. En el interdicto uti possidetis prevalece quien tiene actualmente el inmueble. El interdicto utrubi, no protege al poseedor actual sino al que haya posedo ms tiempo durante el ao anterior al interdicto. El poseedor puede sumar a su posesin, el tiempo de posesin de aqul de quien se adquiri. En ambos interdictos se excluyen las posesiones adquiridas por un acto de violencia, apropiacin clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios, calificndose la posesin afectada por
ellos de viciosa. La posesin viciosa solo afecta al poseedor en relacin con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesin. As el precarista es protegido por los interdictos contra terceras personas pero no contra el dueo que le concedi la cosa en precario. (El precarista sola ser un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente.) En el derecho justinianeo se conservan ambos nombres (uti possidetis y utrubi) pero ambos interdictos se funden en uno solo, El rgimen del primero se aplica al segundo, de modo que ya sean bienes muebles o inmuebles prevalece al que posee en el momento de la denuncia. Se conserva la clusula de viciosa posesin. 2 Interdicto de recuperar la posesin De carcter recuperatorio, son aquellos utilizados para reintegrar en la posesin a quien ha sido despojado o expulsado. a) Interdicto de violencia (unde vi): se da cuando el poseedor ha sido expulsado violentamente por el demandado o por sus esclavos. Cabe utilizarlo dentro de un ao a partir de la fecha que ocurre la expulsin. Admite la excepcin de posesin violenta, de forma que el autor del despojo conserva la posesin cuando el expoliado posea antes posesin viciosa con relacin a l. b) El interdicto unde vi armata: Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsin por una banda de hombres armados. Su frmula no incluye la clausula de posesin viciosa, ni tiene el lmite de un ao para su ejercicio. c) El interdicto de clandestina possessione protege al desposedo en caso de invasin de un fundo en su ausencia y sin su conocimiento. d) Interdicto quod precario: para recuperar lo cedido al precarista (lo que por precario). En el derecho justinianeo, los dos interdictos de violencia se funden en uno solo, se suprime la clusula de la viciosa posesin y se mantiene el plazo de un ao. PROTECCIN DE LA PROPIEDAD.
condicin de propietario del demandante, por ello, el juicio reivindicatorio sola ir precedido de un juicio sobre el interdicto de posesin. La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio, no obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, puede ser absuelto siempre que pruebe que la cosa no se ha perdido por su actuacin. - Si es el demandante quien vence en el juicio, consigue la restitucin de la cosa. A parte, la responsabilidad del demandado comprende otros aspectos que quedan al arbitrio del juez, cuya decisin se ver influida segn el poseedor fuera de buena o de mala fe: Frutos y accesorios: La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios.
En el derecho clsico, el poseedor de buena fe conservaba los frutos conseguidos antes de la litis contestatio, debiendo devolver los conseguidos despus. El poseedor de mala fe no conserva ningn fruto. Con el derecho justinianeo, el poseedor de mala fe es considerado como administrador de la cosa ajena por lo que debe devolver tanto los frutos percibidos como los que hubiera debido conseguir con una buena administracin (frutus percipiendi). El poseedor de buena fe conserva los frutos consumidos antes de la demanda y debe devolver los que no haya consumido y los producidos despus de la demanda. Gastos. Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: Necesarios, imprescindibles para la conservacin de la cosa tiles o mejoras, que aumentan el valor de la cosa Voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superiora lo que la cosa aumenta de valor.
En derecho clsico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y tiles antes de la litis contestatio. Para ello se vala de una exceptio doli, que le permita retener la posesin hasta que el propietario le abonase los gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio y los voluptuarios no se recuperaban pero los accesorios podan separarse si no causaba dao a la cosa (ius tollendi). El poseedor de mala fe no tiene derecho a reclamar por los gastos realizados. Todos los poseedores tienen derecho a conservar los accesorios siempre que ello no dae la cosa y represente una utilidad para quien los separa. Daos. El poseedor de buena fe slo responde por los daos causados por su culpa antes de la litis contestatio. El poseedor de mala fe responde de los anteriores, si son producidos por su culpa, y de los posteriores an cuando hayan sido accidentales.
En derecho justinianeo, si se demuestra que el dao se hubiera producido aunque la cosa hubiera estado en poder del propietario, el poseedor se libera de esta responsabilidad.
cosa (ius iurandum in litem) , y el embargo de los bienes del demandado (missio in bona) en caso de que el demandado no quisiera defenderse.
Cuando el adquiriente se haya asistido por la exceptio rei venditae traditae y la A. Publiciana, goza de la facultad de disposicin perpetua y exclusiva, tiene la cosa in bonis habere y est protegido como verdadero propietario.
Esta accin tambin se ejercita para regular y liquidar los crditos y deudas entre condueos durante la situacin de copropiedad. En relacin sobre el reparto de frutos, beneficios, cargas y daos, es el juez quien decide. La accin de divisin de cosa comn puede ejercerse tambin cuando se ha producido una situacin de comunidad por la mezcla de bienes slidos (commixtio) o lquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. Si la confusin ha sido creada con dolo, puede ejercitarse la actio furti contra quien la produjo y, en todo caso, la accin exhibitoria. (actio ad exhibendum)
La clasificacin ms utilizada por la doctrina romanista es la que distingue entre modos originarios y derivativos. Originarios: el derecho de propiedad surge sin vinculacin con un posible titular anterior. Derivativos: Existe una relacin jurdica entre el que adquiere el derecho y el titular anterior. Se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el nuevo dueo, por ello se dice que hay una transferencia del derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium).
En derecho romano no existe sin embargo la idea de transmisin del derecho de propiedad, sino de la cosa y no del derecho que recae sobre la misma, por lo que los modos derivativos son supuestos en los que la propiedad del adquiriente depende de la que pierde el enajenante. Algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos y son de difcil clasificacin. Esta materia es muy casustica, las decisiones jurisprudenciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. Las Instituciones de Gayo y Justiniano exponen como ejemplos los casos ms generales y a partir de ellos, los intrpretes medievales y modernos extrajeron una serie de principios y reglas que llegaron hasta los cdigos civiles. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. MODOS ORIGINARIOS.
4.2 Ocupacin
Es ste el modo ms antiguo, considerado por los juristas como de derecho natural o de gentes. Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo (res nullius): 1. La caza y la pesca: Caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio). A efectos de apropiacin los animales se clasifican en: 1. Animales salvajes (ferae bestiae) que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera. 2. Amansados o domesticados (mansuetae) que aunque gozan de libertad estn bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver (animus revertendi.) 3. Animales domsticos (quorum non est fera natura): que estn continuamente bajo la potestad del hombre. Los animales domesticados se excluyen de la ocupacin. El derecho de caza, por ser un derecho natural y originario del hombre, que antes de ser agricultor
fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden cazarse animales en el fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador, pero no porque se le reconozca la existencia de un derecho exclusivo de caza. Los cotos o reservas de caza son de origen medieval, aunque existen precedentes en las fuentes justineanas. 2. El botn de guerra capturado al enemigo. 3. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. 4. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae) y no las perdidas o extraviadas.
4.4 Tesoro
En un principio, el tesoro se consideraba como un aadido del fundo en que se encontraba y se haca de su propietario. Ms tarde, en un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano se concede la mitad al propietario del fundo y la mitad a su descubridor. Paulo distingue entre un tesoro como cantidad depositada de la que ya no se recuerda quin pudo ser su propietario, de lo escondido por codicia, temor o precaucin que puede ser objeto de hurto. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace en su totalidad de quien lo descubre. El descubrimiento ha de ser fortuito.
El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.
4.6 Especificacin
Con este nombre se designa la transformacin de una materia prima en una cosa nueva. Como cuando se obtiene vino de la uva, el que hace un vaso fundiendo oro, con las tablas ajenas una silla, o con la lana de otro confecciona un vestido Elaborado el producto con materia ajena, ha de decidirse acerca de su propiedad: a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia. b) Los proculeyanos la atribuan a quien la hizo y daban al propietario accin de hurto si la cosa haba sido sustrada. c) Una opinin intermedia sostena que era del propietario si la cosa poda volver a su materia originaria (ejemplo, el vaso), y al artfice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo. d) Justiniano acoge esta opinin intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la materia. La especificacin conlleva un enriquecimiento, ya a favor del dueo de la materia, ya a favor del artfice, lo que justifica que el que pierde la materia o el trabajo realizado deba ser indemnizado.
4.7 Accesin
Hay accesin cuando una cosa se adhiere a otra, por causa natural o por obra del hombre, para integrarse ambas en un solo cuerpo. El dueo de la cosa principal (la que define la esencia y funcin del todo) se hace dueo de la cosa accesoria, es decir de la que cede o accede. La unin que puede deshacerse, recuperando la cosa accesoria su individualidad originaria, determina una adquisicin resoluble, concedindosele al dueo de la cosa accesoria al actio ad exhibendum para reclamar luego por la rei vindicatio. La unin slida, orgnica y duradera, lleva aparejada una adquisicin irrevocable. Esto no significa que el perjudicado no deba ser indemnizado. - En la accesin de inmuebles destacan la siembra, plantacin o construccin en suelo ajeno, en estos casos, en virtud del principio la superficie accede al suelo todo lo que se siembra o construye sobre un suelo de otro dueo, pertenece a ste. Si el que siembra o construye es poseedor de buena fe, puede oponerse a la reivindicatio del dueo del suelo con una exceptio doli, si ste no le ha pagado los gastos realizados. En la construccin de un edificio, se distingue quien ha construido en su propio suelo con materiales ajenos, de quien ha construido en suelo ajeno con materiales propios. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueo del suelo. El propietario de los materiales no podr reivindicarlos mientras el edificio siga en pie. - En la accesin de cosas muebles, el dueo de la cosa principal accede a la accesoria de forma irrevocable: 1. Los metales soldados sin separacin (ferruminatio) 2. Los hilos que se incorporan a una tela ajena por obra de bordados o tejidos (textura) 3. El tinte accede al pao (tinctura) 4. Lo escrito accede al pergamino o la carta (scriptura) 5. En lo pintado en tabla ajena (pinctura), segn Paulo la pintura cede a la tabla, segn Gayo la tabla cede a la pintura y finalmente Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla. En los casos de prdida de la propiedad por accesin as como especificacin, los juristas
plantean el problema de la indemnizacin del propietario perjudicado, se distinguen varios supuestos: 1. Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: a) Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de sta para que le indemnice por el aumento de valor producido por su trabajo. b) Si no posee la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada 2. Si el que realiza la unin es el dueo de la cosa principal o un tercero con malicia o dolo, pueden realizarse contra ellos las siguientes acciones: a) Actio furti: si se hubiese robado el material o la cosa accesoria. b) Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria. c) Accin cognitoria por el inters del expropiado. 3. Si la accesin o la especificacin son casuales o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede la indemnizacin.
ADQUISICION DE LA PROPIEDAD, MODOS DERIVATIVOS. Nota: Para los romanos, el pacto como simple consentimiento, no es suficiente para transmitir la propiedad. El contrato solo es fuente de obligacin. Para que haya adquisicin de propiedad es necesario llevar a cabo alguno de los actos a los que la ley atribuye eficacia transmisora. En la poca clsica las formas de transmitir la propiedad son la traditio, mancipatio e in iure cessio.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente y se lleva a cabo por diversos medios: 1. En el derecho antiguo tiene una pura expresin material, era necesaria la entrega material: si era una cosa mueble, deba pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente deba entrar en el y dar un paseo alrededor. 2. En derecho clsico se suavizan la rigidez de la expresin material y se admiten distintas formas de entrega sin mediar el traspaso material de un sujeto a otro: Los intrpretes medievales renen los siguientes casos: a) Traditio symbolica: 1. La entrega de las llaves de un almacn, granero o bodega, donde las mercancas estn depositadas, sirve como entrega de las mismas.
2. Marcar cosas con determinadas seales 3. Encargo de la custodia a un guarda. b) Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o un fundo vecino, identificndola con certeza. c) Traditio brevi manu: el que ya tiene la cosa como detentador, como el caso del arrendatario o el depositario, se convierte, con el acuerdo de la otra parte, en poseedor jurdico. La voluntad: la entrega de la cosa (material o simblica) no es suficiente para la adquisicin de la propiedad ya que puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesin o simple detentacin. Para la adquisicin de la propiedad por traditio es necesario expresar la voluntad del enajenante de transmitirla y la del adquiriente de recibirla. Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega, siendo calificado este acto como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio. Si falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradicin los siguientes convenios: 1. De dar un prstamo (credere) 2. De dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere) 3. De comprar o tener como comprado (emere) 4. De donar (donare) 5. De dar una dote al marido (dotem dare) Si la entrega se realiza como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la accin del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano generaliza este medio procesal al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garanta del precio.
4.9 Mancipatio
La mancipatio es un negocio muy antiguo utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi pudiendo intervenir en este acto los ciudadanos romanos, los latinos, los peregrinos con ius comercii y los hijos y esclavos en representacin del paterfamilias como adquirientes, pero no como enajenantes. En la antigedad se usaba tambin para adquirir la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. XXII Tablas: lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya declarado sea derecho. El mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los efectos de una lex privata. Con ello poda reservarse un derecho sobre la cosa (ejem: usufructo deuctio ususfructus) o tambin recuperarla en determinadas condiciones. Si el enajenante no declara la verdadera extensin de la finca, el adquiriente puede entablar contra el la actio de modo agri, para pedir el doble del valor de la medida que falta. En la poca clsica se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades, considerndose como un acto legtimo que no admite condicin ni trmino. Gayo lo describe como un acto en presencia de 5 o ms testigos ciudadanos romanos, ms otro que sostiene una balanza de cobre. El adquiriente, sujetando en la mano un trozo de cobre, hace la ritual y categrica afirmacin de que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los qurites y que la compra mediante el cobre y la balanza de bronce; despus golpea la balanza con el trozo de cobre y da ste como precio. Con esta declaracin unilateral del adquiriente, termina el acto. En sus orgenes el pago se hace con el cobre durante el acto, pero despus pasa a ser un smbolo: el pago del precio queda fuera del acto mancipatorio.
La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero propietario, si no lo es, el adquiriente solo consigue el usus o posesin de la cosa, si bien puede hacerse dueo por el transcurso del tiempo que marca la ley en virtud de usucapin. Si entre tanto, el verdadero propietario ejercite una reivindicatio contra el adquiriente, el vendedor est obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador es vencido (evictus) puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta accin puede ejercitarse tambin cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia neg u ocult el vendedor. La mancipatio, aunque perdura en la poca clsica, entra en desuso debido a las prcticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito ya que ste puede ser utilizado como medio de prueba, por lo que acaba sustituyendo al rito mancipatorio. Es abolida definitivamente por Justiniano que la sustituye por traditio.
Fue un modo de adquirir menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que supona recurrir al pretor. Desaparece en la poca postclsica y Justiniano elimina sistemticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio, en sentido general de ceder o transmitir la propiedad.
requeridas para la transmisin. La usucapin atraviesa una larga evolucin histrica: 1 Rgimen primitivo de las XII Tablas Segn un precepto de las XII tablas, la garanta debida por el enajenante al adquiriente era: Por enajenacin o venta de fundos, de dos aos Para las restantes cosas, de un ao.
Una vez transcurrido este plazo y en virtud del usus, se atribua la propiedad al adquiriente, cesando por ello la garanta (auctoritas) del enajenante. Usus y auctoritas duran el mismo tiempo, o sea el necesario para adquirir la propiedad. Afirmada la propiedad por usucapio, usus y auctoritas desaparecen y el adquirente tiene a su favor un ttulo jurdico autnomo e inatacable. Por este motivo la usucapin comenz siendo un complemento de la mancipacin. Gayo le atribuye la finalidad de adquirir la propiedad de una res mancipi que no se ha transmitido por mancipacin, ni por cesin ante el pretor, sino por simple entrega. La ley de las XII tablas, estableca que para las cosas excluidas de la usucapin, la garanta (aeterna auctoritas) era ilimitada. As la ley exclua de la usucapin las siguientes cosas: 1. Las que haban sido hurtadas 2. Las que pertenecan a un extranjero 3. Las enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor 4. La linde que se dejaba entre las fincas rsticas 5. El lugar destinado a la incineracin 2 Reformas de la jurisprudencia clsica En esta etapa, la jurisprudencia extiende el mbito de exclusin de la usucapin a los inmuebles posedos por la violencia. As mismo se completa la concepcin de la posesin civil continuada con la nocin de la interrupcin de la usucapin: Se establece que la posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario interrumpe y hace perder el plazo ya transcurrido al poseedor civil. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapin iniciado por l. Al poseedor civil se le concede la accin publiciana que le protege como si hubiese completado el tiempo de la usucapin. Por otra parte, la usucapin se extiende a las cosas recibidas de quien no era su dueo, fueran o no mancipables, siempre que se hubieran recibido de buena fe, creyendo que quien la entregaba era el dueo.
Con ello, la usucapin, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su mbito a las adquisiciones de quin no es dueo (a non domino.) La jurisprudencia exige para la usucapin dos requisitos: a) La buena fe: o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona derechos ajenos. La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesin, sin embargo la mala fe sobrevenida no perjudica. (Si se cambia despus no impide la usucapin.) Adems: nadie puede cambiar por si mismo la causa de su posesin, de detentador no puede, por propia voluntad, hacerse poseedor civil.
El requisito de la buena fe, no se exige en algunas modalidades de usucapin: Usucapin como heredero, si alguien posea bienes de la herencia yacente no cometa hurto y poda llegar a usucapir la totalidad de la herencia. La usurrecepcin, o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar la usucapin que le perteneci en otro tiempo.
b) La causa justa (iusta causa): o relacin precedente que justifica la posesin. Las justas causas son las siguientes: Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, excepto el prstamo: Cuando se ha dado en pago, una cosa que no pertenece al comprador. Por una compra, el vendedor ha entregado una cosa ajena. Por una donacin por quien no es dueo.
Las mismas causas que justifican una posesin civil: Por el abandono de una cosa por su propietario (modos originarios) Por el legado vindicatorio Por la herencia Por concesin pretoria
Como propio, incluyen aqu los juristas otras posesiones de buena fe, como los casos de posesin basados errneamente en un ttulo inexistente
3 Prescripcin de largo tiempo La usucapin de derecho civil solo podan llevarla a cabo los ciudadanos romanos y los latinos y recaa sobre las cosas susceptibles de propiedad civil. Por tanto, la usucapio no se aplica, a los fundos de las provincias. En el principado, para proteger la larga posesin de los fundos provinciales se admiti que quien haba posedo durante diez o veinte aos (dependiendo de si el propietario viva en la misma ciudad o no) sin perturbacin, estaba protegido frente a la reivindicatio del dueo. El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de excepcin procesal conocida como prescripcin de largo tiempo. En un principio, se limita a los inmuebles, siendo beneficiarios tanto ciudadanos romanos como peregrinos. Ms tarde se extiende a cosas muebles, pero como derecho que solo alcanza a los peregrinos. Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapin aplicndose los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa. Cmputo del plazo de prescripcin: Se tiene en cuenta adems de la sucesin en la posesin del heredero, la llamada accessio possessionis o acumulacin al plazo del poseedor actual del tiempo que complet la persona de quien recibi la cosa. Se interrumpe, adems de por la privacin de la posesin, por la reclamacin procesal. El plazo se suspende o no corre en los casos en que los titulares son incapaces o estn ausentes por servicios pblicos.
4 Rgimen de derecho postclsico y justinianeo La concesin generalizada de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapin y praescriptio longi temporis.
Teodosio II establece una prescripcin extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30 aos. Constantino introduce la prescripcin de largusimo tiempo que puede oponerse como excepcin a cualquier accin reivindicatoria despus de 40 aos, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo ttulo. Justiniano, en materia de usucapin, por un lado rene las normas clsicas y las simplifica y por otro, unifica los dos sistemas de usucapio y praescriptio. As: Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin que aumenta a 3 aos. Para los inmuebles aplica el de la prescripcin a 10 o 20 aos, segn residiesen en la misma o en distinta provincia. Para casos particulares, extiende la prescripcin a los 30 aos. En bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripcin de los 40 aos. En esta prescripcin extraordinaria exige la buena fe, pero no la justa causa.
Las intromisiones se consideran justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la construccin de servidumbres. (En el derecho postclsico se imponen limitaciones urbansticas legales y se admiten como servidumbres las modificaciones que mediante convenio hacan los particulares.) 2. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre Se trata de un derecho vinculado al fundo dominante, por lo que no puede enajenarse separadamente de l, ni construir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni cederla en arrendamiento o prenda. 3. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueo, la servidumbre se extingue por confusin. 4. La servidumbre y su uso son indivisibles Aunque se dividan los fundos sirviente o dominante, la servidumbre permanece intacta, no se adquieren ni se extinguen parcialmente 5. Sirve objetiva y permanentemente a un fundo vecino El cambio de propietario de los fundos no afecta a la servidumbre, que permanece.
2 De aguas
3 De llevar ganado a pastar o a abrevar 4 De extraer arena o cocer cal para atender las necesidades del fundo dominante.
2 Apoyo de viga o muro en el edificio contiguo, o de proyectar un saliente 3 De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino: Eleve el edificio Prive al edificio de luces o vistas Abra ventanas
Al admitirse la posesin de las servidumbres se hace posible adquirirlas mediante prescripcin y por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio de la servidumbre. En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva y la tolerancia, se admiten tambin los siguientes modos: 1. Por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas.) 2. Por prescripcin adquisitiva, de 20 aos entre ausentes y 10 entre presentes 3. Por constitucin tcita (presuncin de la voluntad del testador de convertir en servidumbres los servicios existentes entre fundos al repartirlos.)
5.8 Usufructo
El derecho de usufructo consiste en el uso o tenencia de una cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir o disponer de la cosa misma. El titular del derecho se denomina usufructuario (dominus ususfructus) y el propietario de la cosa (dominus propietaris) tiene la nuda propietas, es decir, la cosa es de su propiedad pero no puede disfrutar de ella. Por lo tanto, el usufructuario tiene derecho a usar y disfrutar la cosa (uti y frui), y el dueo a poseerla y disponer de ella (habere.) El usufructuario es slo detentador. El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda par que siga disfrutando de los mismos bienes que tena ya en vida del paterfamilias sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos. El usufructuario posee los frutos naturales de la cosa por percepcin y los civiles da a da, sin poder cambiar el estado de la cosa fructfera ni su destino. Los jurisconsultos deciden en variada casustica, las facultades del usufructuario en relacin con las cosas que disfruta: Como principio general: debe usar las cosas segn arbitrio de hombre recto y no puede cambiar el estado o situacin de la cosa que recibi, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se trata de un rebao, el usufructuario debe mantener constante el nmero de cabezas, reemplazando los animales muertos por las cras, si es un bosque, puede talar los rboles en la misma forma que se haca anteriormente al usufructo. En caso de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste con medios propios del titular del usufructo, as como su propio trabajo.
Otras adquisiciones, como legados o herencias a favor del esclavo, pertenecen a su dueo, as como los hijos de las esclavas, que tambin pertenecen al dueo. El usufructuario tiene el deber de conservar la cosa en buen estado y mantenerla
realizando las reparaciones ordinarias y devolverla cuando termina el usufructo. Tambin debe pagar los tributos o cargas.
6.2 Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta anual (solarium, pensio.) Segn el principio de derecho civil de que la superficie accede al suelo, se haca imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La proteccin de este derecho es consecuencia de la cesin de suelo pblico a los particulares para construir. Los conflictos surgidos entre quienes pretendan tener derechos de superficies se solucionaban por un interdictum de superficiebus. La concesin del derecho de superficies tena carcter pblico. El superficiario estaba protegido con acciones tiles concedidas por el pretor, sobre todo con una vindicatio utilis. En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el superficiario construye con permiso del propietario. En derecho justinianeo, la superficie es considerada como un derecho real,equiparndolo a las servidumbres y la enfiteusis, pudiendo ejercitar el superficiario la actio in rem y todas las acciones concedidas al propietario.
Son requisitos de la prestacin: Posibilidad: es nula la obligacin que recae sobre cosa imposible. Licitud: La prestacin no puede ser contraria a la ley ni la moral. Determinacin: La prestacin ha de ser determinada.. Carcter patrimonial: se puede valorar en dinero, si ello no repugna a la conciencia del pueblo.
Adems se agregan los modos de extincin de obligaciones reconocidos por el pretor. ste, que no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligacin. Algunos ejemplos son la que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis) De esta forma se distinguen los modos de extincin en: Ipso Iure: reconocidos por el ius civile, se pueden invocar en cualquier momento del proceso. Ope exceptionis: del derecho pretorio, solo se pueden invocar antes de la litis contestatio y mediante la inclusin de la frmula de la exceptio.
Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extincin en el derecho justinianeo.
5) de sustraccin de bienes por los tutores 6) de pasto de ganado Accin de contencin del agua pluvial Acciones derivadas de la stipulatio: 1) de deuda cierta, o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin 2) de deuda incierta Acciones con litiscrescencia: 1) accin ejecutiva 2) accin de pago del fiador 3) accin de medicin del campo 4) accin del testamento Acciones de buena fe: 1) accin de fiducia 2) acciones de los contratos consensuales 3) accin de tutela 4) otras no contractuales como la accin de tutela y la de dote.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. La distincin entre prstamos y contratos aparece ya en los juristas clsicos que en sus elaboraciones casusticas siguen el orden del edicto.
La clasificacin de los contratos de Gayo es defectuosa porque sita la estipulacin que constituye una frmula general que sirvi a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, al mismo nivel que el contrato literal, de aplicacin limitada y breve duracin. Adems es incompleta ya que olvida el depsito, la fiducia y la permuta, ya existentes en su tiempo. Clasificacin de las res cottidianae En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida tambin a Gayo, se da una nueva clasificacin de las causas de obligaciones, en la que se aade al contrato y el delito (o maleficio) una tercera denominacin genrica de cierto derecho por distintos tipos de causas. Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas Ulpiano clasifica la procedencia de las obligaciones entre las nacidas de un contrato, las nacidas de un hecho y otras que lo son por el hecho (actiones in factum.) Modestino establece la siguiente clasificacin: 1. Por recibir una cosa: prstamo 2. Por unas palabras: se refiere a la estipulacin 3. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras al tiempo: prstamo y estipulacin. 4. Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. 5. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. 6. Por derecho honorario: algo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohbe hacer. 7. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que est ordenado, como sucede con el heredero necesario. 8. Por una falta: cuando se prueba un hecho delictivo. Clasificacin de Justiniano y de los intrpretes. Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin consentimiento, divide las obligaciones contractuales en dos categoras: Obligaciones de contrato. Obligaciones como convencionales. de contrato (cuasicontrato) incluye aqu los negocios no
Por simetra, le lleva a distinguir entre las obligaciones derivadas de delitos: Obligaciones de delitos. Obligaciones como de delitos (cuasidelitos) incluyendo aqu determinados casos protegidos por acciones in factum. Por ley, conditio ex lege, que incluye obligaciones impuestas por la ley.
Al no tener una concepcin del delito como la tena del contrato, su distincin es arbitraria.
TEMA 8 DELITOS
OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTO ILCITO.
En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada, realizadas por los miembros de la gens que perteneca la vctima (ley del Talin.) A la venganza privada le sucede el un sistema de composicin voluntaria, en la que el ofendido renuncia a la venganza, mediante el pago de una cantidad convenida, a la que le sigue una composicin impuesta por la ley. Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligacin, que tiene por objeto una pena o pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) tiene un carcter punitivo que no se limita a la reparacin del dao causado y consiste en un mltiplo del valor del dao causado (doble, triple, cudruplo.) Adems de la accin penal, pueden darse otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa de delito (acciones reipersecutorias.) Las caractersticas de las acciones penales son: 1. Intransmisibilidad: los herederos del delincuente no deben responder por su delito. No obstante, los herederos del ofendido s pueden reclamar por ello. 2. Noxalidad: si el delito es cometido por un sometido a potestad, la accin penal se ejercita contra el paterfamilias, que puede librarse de la responsabilidad entregando al delincuente. La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere su propiedad, la del hijo hace que ste caiga en situacin similar a la esclavitud. La entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca clsica al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano. 3. Cumulatividad: si se trata de un delito cometido por varias personas, cada una de ellas debe pagar la pena ntegra. Las acciones penales algunas veces con acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por ejercitar stas o las reipersecutorias. En el derecho justinianeo, la accin penal se transforma en mixta: penal y reipersecutoria a la vez. 4. Perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y las reipersecutorias son perpetuas, no tienen plazo para su ejercicio. Las pretorias suelen tener plazo de un ao para ser interpuestas, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitacin del ao. Transcurrido ste, la accin se concede slo por el enriquecimiento obtenido. En el derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito, como la del contrato. El conjunto de antiguos delitos civiles (hurto, dao e injuria,) se ampla por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el del lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil.
El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas: 1. Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): pena al cudruplo. 2. Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) contra el que rob valiendose de violencia, al cudruplo. 3. Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): se ofrece para sancionar el hurto ocultado es decir contra el que oculta el objeto hurtado oponindose a que se le haga un registro domiciliario. Con pena al cudruplo. 4. Accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): a pesar de que se puede probar que se halla en su poder. No se conoce la pena aplicada. 5. Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio naufragio, abordaje, u otra catstrofe similar. Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son transmisibles a los herederos de la vctima, pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se imponen tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel que deba responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre. Cuando el que sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias,
as como la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la accin exhibitoria, si el ladrn la oculta o pierde dolosamente la posesin. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueo dispone tambin de la condictio furtiva. El ladrn o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de hurto. Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clsica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere: 1. Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). 2. El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo llaman intencin de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra con dolo: el autor material del delito, el instigador y el cmplice (ope consiliove). A lo largo de la historia romana, el hurto fue un delito privado. Sin embargo progresivamente surgen y se afianzan penas pblicas para los casos ms graves. Avanzado el imperio, la vctima poda recurrir en la mayora de los casos a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso privado.
el valor de la herencia perdida.) El pretor extendiendo a nuevos supuestos, concede acciones in factum (acciones creadas para supuestos nuevos no reconocidos en el derecho civil) para completar la ley Aquilia. Aunque la accin civil compete solo al propietario (erus), el pretor mediante la concesin de acciones tiles (acciones que el pretor extiende a supuestos semejantes no reconocidos en el derecho civil) o con formula ficticia, la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; tambin a los peregrinos. Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar tambin como accin til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes acciones in factum : 1. Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados. 2. Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica. 3. Accin al doble por los daos cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que cometen los publicanos o sus dependientes. Configuracin del dao: de la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de dao son: la injusticia (iniuria), la culpa y el dao (damnum). Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario a derecho (antijurdico.) Por ello, no comete este delito el que causa dao, ejerciendo un derecho propio en legtima defensa o en estado de necesidad. Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio se requiere un comportamiento positivo y no se responda por la simple omisin. Sin embargo, se responda tambin por culpa levissima, entendindose como la omisin de las precauciones debidas (el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo). La culpa se aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y extracontractual o aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o intencin maliciosa de hacer dao. Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin. (El que quemando rastrojo, extiende el fuego al campo vecino.)
Adems, el dao debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no contractual.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin corresponde al padre, aunque puede ser ejercitada por el hijo en su ausencia. Existe un edicto general con frmulas referidas a distintos supuestos de ofensas personales, tales como el escndalo pblico, ofensas al pudor de una mujer o un menor y agravios a los dueos mediante ofensas a sus esclavos. La Ley Cornelia de injurias concede una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado y al que ha sufrido allanamiento de morada.
TEMA 9: PRSTAMOS
9.1. El crdito y los negocios crediticios El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce en sustitucin de la legis actio per conditionem. Esta accin puede ejercitarse para distintas causas del crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por las causas de que procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti) lo que permitir distinguir la condicin contractual (mutuo) de las extra-contractuales que se refieren a supuestos de enriquecimiento injusto. La accin sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendi posteriormente a toda clase de cosas, incluso especficas. Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene las acciones del derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo (constitutum), al prstamo de uso (commodatum- comodato) y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo de negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem), por una causa determinada (ob causam), o por eventuales circunstancias (ex eventu), y el receptum argentarii. Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de dationes como cuasicontratos. Mutui datio Commodatum Depositum Pignus C. Debiti proprii C. Debiti alieni receptum argentarii Dationes ob rem Dationes ob causam Dationes ex eventu Pacto vestido Fideiussio-fianza Contratos reales innominados Cuasi-contratos Contratos reales
El Foenus de los banqueros y feneratores. El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el prstamo con intereses (foenus), que sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). Estos prstamos se concertaban tanto por prestamistas privados (feneratores) como por profesionales de banca (argentarii). Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los prstamos con intereses de hasta el 48%. Cicern expone que existan tres formas de realizar un prstamo: Entrega de dinero (pecunia numerata), compromiso de entrega mediante una estipulacin (pecunia stipulata) y asiento de una cantidad en los libros de contabilidad (pecunia expensa lata). Ulpiano, a propsito de la quiebra del banquero, distingue tres clases de prstamos con intereses: entrega del dinero en la mesa del banquero, juntamente con el banquero o por intermedio de banqueros.
Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en el derecho clsico unas actiones in factum , en virtud de las cuales el que haba dado y no haba obtenido lo esperado poda exigir el valor de lo esperado. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio, y tambin en supuestos de contratos dudosos. Sobre la base de este precedente clsico, los posclsicos vieron una relacin contractual en todos estos casos, a la que se aplic posteriormente la llamada actio praescriptis verbis, que queda luego incluida entre las acciones de buena fe. De este modo se construy una nueva categora general, la de los llamados contratos innominados, es decir, aquellos convenios que contenan obligaciones recprocas, pero que no coincidan con los negocios contractuales que el Derecho clsico haba tipificado como contratos de buena fe. Se entendan que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumpla lo prometido con la entrega de la cosa. Se incluyen en esta categora de contratos innominados, adems de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia. Con base en Paulo, los interpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras: Dacin para dacin. (Do ut des) Dacin para hacer (do tu facias) Hacer para dacin (facio ut des) Hacer para hacer (facio ut facias) B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam) Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza dacin existe una causa concreta pero sta, o resulta errnea, como en el pago de lo no debido, o est en relacin con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. El caso ms conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una dacin sin causa y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso en que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilcito o inmoral. Si es slo ilcito para el que recibe procede la repeticin, pero si lo es tambin para el que da, es mejor la condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli. Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas. En ella se incluyen: La donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte. La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.
C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu) As se consideran una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatio. Cuando sta resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso mas citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrn cuando este no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se convirtiera en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor.
PRESTAMOS PRETORIOS.
Corresponden a otros tantos acuerdos de prstamo no sancionados por el ius civile. Se trata siempre de convenios que llevan consigo una retencin temporal de una cosa ajena y que dan lugar a la accin de repeticin (pedir que se restituya lo que se di o pag indebidamente,) cuando dicha retencin se prolonga excesivamente y, consiguientemente, pierde su causa.
III. Comodato
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo
determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y despus la devuelva. Requisitos: El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa sino solo la detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una accin in factum: la actio commodati. La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no consumibles. Pero an se admite respecto de la consumible cuando es entregada para un uso distinto del normal, por ejemplo, para hacer ostentacin de la misma. Obligaciones: El comodatario debe usar la cosa de confromidad con su propia naturaleza y destino o bien a lo especialmente convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso. El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento de uso. El comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto que otro cometa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrn; debe observar una exactissima diligentia, es decir, aquella que pone la persona diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio. Si la cosa ha sido dada en inters exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo y si es en inters comn, a la culpa in concreto. Si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta de la prdida fortuita. Se concede al comodante la accin de la Ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la cosa. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Si no se ha establecido el plazo de duracin del prstamo de uso, el comodante puede reclamar la cosa en cualquier momento, salvo que se trate de una actitud dolosa para perjudicar el comodatario, en cuyo caso ste puede defenderse con una exceptio doli. El comodatario debe pagar de su propio bolsillo los gastos de mantenimiento de la cosa entregada en comodato, pero si se ve obligado a realizar gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contra el comodante para obtener el resarcimiento. Tambin le corresponde la actio de dolo cuando el comodante le ha ocasionado intencionadamente algn perjuicio en la cosa.
consiguientemente no aparada por una accin judicial. La relacin de hecho se convierte en relacin jurdica al final de la Repblica, cuando el pretor concede proteccin jurdica al acreedor pignoraticio mediante los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue teniendo la posesin civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del acreedor, pero la usucapin se interrumpe si el acreedor entrega la posesin a otra persona. Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende tambin las cosas genricas comprendidas en l. Se pignoran los bienes muebles y los inmuebles. En relacin con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos ocasionados al acreedor pignoraticio, ste dispone de una actio negotiorum contraria. La propiedad contina vinculada al pignorante, no procurando al acreedor otro beneficio que el de retener la cosa mientras no sea saldada la deuda, a no ser que en virtud de clausulas especiales, se le concendan facultades ms amplias: El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si ste es superior al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). Este derecho slo poda ejercitarse si mediaba un pacto de venta, s el acreedor pignoraticio vende la prenda comete hurto. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la cosa segn su valor; slo despus de 2 aos adquiere definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla. El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la obligacin. Este pacto fue prohibido por Constantino (236 dC) porque serva para encubrir intereses ilegales al ser el valor de la cosa muy superior al crdito que se garantiza. El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuanta, de la deuda principal, y si todava sobra se convierte en excedente.
Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario. Hipoteca Junto a la entrega de la cosa en prenda, existe en el Derecho romano otra forma de garanta que puede constituirse por el simple acuerdo entre acreedor y deudor, es decir, sin traslado o desplazamiento posesorio. La cosa pignorada queda en poder del deudor, pero se considera vinculada al cumplimiento de la obligacin. El origen de la prenda por simple acuerdo o hipoteca, se encuentra en la garanta de los arrendamientos rsticos: el arrendador y el arrendatario convenan que el ganado, los esclavos y los aperos de la labranza que se llevaba a la finca, de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir de s. I dC este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. La primera proteccin otorgada al arrendador, mediante un intedictum Salvianum, se traduce en la facultad de retener la posesin, lo que significa que la prenda no se constituye por simple acuerdo, sino por la efectiva introduccin de los objetos e instrumentos en la finca. En poca posterior el intedictum Salvianum se configurar como interdicto para obtener la posesin, de lo que est en poder del arrendatario, as como si estaba en poder de terceros. El trmino griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la poca de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Justiniano generaliza la
expresin pignus hipotecave que aparece en los textos clsicos interpolados. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser tambin un crdito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y tambin la cosecha del usufructuario. Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede constituirse por disposicin testamentaria. El magistrado decreta la constitucin de prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el procedimiento cognitorio (pignus ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesin (missio in possessionem) con finalidades de garanta. La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca tcita. Aunque se regulan en el derecho justinianeo, ya hay precedentes en los ltimos juristas clsicos que prescinden de la declaracin expresa generalmente admitida, as los frutos que producen los fundos rsticos, se entienden tcitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado aunque no se hubiera convenido expresamente. Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o generales. En el D. clsico se admiten algunos casos de hipotecas especiales, como la hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aqul. La hipoteca general, se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco. En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer. Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados. Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligacione asumidas en nombre del incapacitado. Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con ste. Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
Pluralidad de hipotecas A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin solo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y as sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin garanta. Como no exista un registro pblico y el sistema tena muchas dificultades, se prefera el rgimen de la garanta personal. La prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento. Prioridad de privilegio se da a favor de los crditos del Fisco, de la mujer por la restitucin dela dote, del que ha dado dinero para conservacin o mejora de la cosa. Prioridad documental es la establecidad por el emperador Len: laa hipoteca constituida en documento pblico o en documento privado suscrito por tres testigos idneos se antepone a cualquier otra. En resumen: la prioridad fundada en el privilegio o en el documento prevalece sobre la prioridad temporal y sobre estas ltimas prevalece la primera.
Extincin de la prenda El derecho de prenda se extingue: Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada. Por la perdida o desaparicin de la cosa pignorada. Por la venta realizada por el acreedor Por renuncia expresa o tcita del acreedor. Por confusin, cuando el acreedor se convierte en propietario. Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos, segn se trate de presentes o ausentes.
Para la reclamacin de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista una formula en el edicto pretorio, que se denomina actio ex stipulatu.
realizar, sino que, de realizarse, tampoco se sabe en que poca precisa se producir el acontecimiento. Por esto es que se la distingue del trmino. Cuando falta la incertidumbre, no hay verdadera condicin: la obligacin es pura y simple. Los efectos de la condicin varan segn el resultado que las partes han subordinado a su cumplimiento. La condicin puede, en efecto, suspender, sea la existencia misma de la obligacin, sea su extincin. En el primer caso, la obligacin solo existe si la condicin se realiza, en el segundo caso la obligacin existe inmediatamente y es pura y simple; pero las partes quieren que se extinga si la condicin se cumple. Una vez ha nacido la obligacin, su terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una exceptio, que surge del pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su resolucin a una condicin. La alternativa: Es esta una modalidad que pesa sobre el objeto de la obligacin. Hay obligacin alternativa cuando se ha estipulado una cosa u otra. La prestacin de una sola basta para liberar al deudor. El lugar: La estipulacin puede contener la designacin de un lugar en que debe hacerse el pago. Las consecuencias de esta modalidad son: a) El deudor esta obligado a ejecutar su obligacin en el lugar fijado; b) el acreedor debe perseguir al deudor ante el magistrado del lugar fijado para el pago. La accessio: Es una modalidad consiste en la designacin de una persona para que reciba el pago en lugar del acreedor.
causa, donationis causa, solutionis causa...) El ius civile no consideraba relevante la causa y as, tanto la stipulatio sine causa como la estipulatio con causa ilcita, eran perfectamente vlidas. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. En el derecho postclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el instrumentum que la acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria. En su compilacin, Justiniano sigue las dos tendencias: respetar el derecho tradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clsicos y sigue en sus Instituciones la estructura originaria de la estipulacin como obligacin verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su poca, reduce a dos aos el pazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carcter abstracto de la estipulacin pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. La obligacin y la conditio, como accin que la protege, no se considera que derivan de los verba, sino de la escritura. Por tanto, puede afirmarse, que el acto abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.
Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto (no se investiga la finalidad que se ha tenido al obligarse, solo si se ha cumplido con la formalidad) y de derecho civil (solo podan realizarlo ciudadanos romanos;) a diferencia de ella, no poda tener por objeto una cantidad indeterminada y no admita la adicin de termino o condicin. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulacin de que no requiere la presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el trfico comercial. La accin que derivaba del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican entre el S.Iac y el S.I dc, en tiempos de Gayo estaban ya en desuso y Justiniano los considera un recuerdo histrico. Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja. En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin del nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin. Gayo, destaca que tienen una funcin meramente probatoria de las operaciones realizadas, y no constitutiva como la transcripcin. La simple constancia en las cuentas no hace deudor a nadie.
10.11. Novacin
Novacin es la sustitucin de una obligacin por otra. Implica la extincin de una obligacin precedente por la transposicin de su contenido a una estipulacin posterior. La estipulacin que crea una nueva obligacin, extinguiendo otra anterior, debe contener algo nuevo, que puede referirse al objeto o al sujeto: a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegacin (delegatio) activa o pasiva. b) Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, aun versando sobre el mismo objeto, debe contener algo nuevo respecto de la precedente que puede ser un cambio de lugar o del tiempo para el pago, la adicin o la eliminacin de una condicin, etc... La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin, puede realizarse tambin por transcripcin de crditos (transcriptio nominum). En este caso, el carcter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez de la anterior. En el derecho romano clsico la novacin dependa de la forma estipulatoria que novaba la obligacin anterior. En la poca postclsica, una vez decada la frmula estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito, sin palabras solemnes, el efecto novatorio deja de depender de la forma, si no de la voluntad de novar (animus novandi.) Justiniano exige que la voluntad de novar se declare expresamente y admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novacin. Se sigue considerando la novacin es extintiva de
la obligacin anterior. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva obligacin.
La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los dems. La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios promitentes. Nace una obligacin solidaria activa cuando despus de hacer todos los estipulantes la pregunta estipulatoria, el promitente responda prometo. En la obligacin solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).
La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano dispone que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extincin de la voluntad de las partes o de la ley. GARANTIA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES Nota: El cumplimiento de la obligacin puede asegurarse sujetando una cosa, propiedad del deudor, a la accin directa del acreedor. En este caso hablamos de garantas reales como el, pignus e hipoteca, que ya se han visto en el tema 9 sobre prstamos. Ahora el libro, pasa a tratar los casos en que el cumplimiento de la obligacin se asegura haciendo que otra persona responda de la deuda. Son las garantas personales.
Se recurra a un nuevo acreedor coestipulante, para el caso de estipulacin para despus de la muerte. Segn Gayo, como era inutil la estipulacin para entrega postmortem, se convoca a un coestipulador para que ste reclame despus de nuestra muerte, el coestipulador a su vez est obligado a entregarlo a nuestro heredero. Sin embargo, la responsabilidad del fiador vara a lo largo de la historia del Derecho romano: al principio el fiador es el nico responsable y aque se coloca en el puesto del deudor; ms tarde, responde solidariamente como un codeudor y por ltimo, se afirma el carcter accesorio de la obligacin del fiador. En la poca clsica conviven el principio de obligacin solidaria y el de accesoriedad, en el Corpus iuris se impondr el principio de accesoriedad. Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la fideipromisio. Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y tambin durante la poca clsica. En derecho justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos. Las formas clsicas de garanta personal, solo pueden garantizar obligaciones de carcter estipulatorio y por tanto contradas verbalmente, son: a) Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidad de garanta exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. b) Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los extranjeros y peregrinos. Ambas son intransmisibles a los herederos. Intervencin legislativa: en la poca republicana, se dictan varias leyes para regular las relaciones entre cofiadores y entre el fiador y el deudor principal: Lex Apuleia: si uno de los varios fiadores paga ms de lo que le corresponde, puede exigir a los dems el reembolso del excedente. Les Furia: solo aplicable en suelo itlico, establece que la obligacin de garanta se extingue por el transcurso de dos aos. Si existen varios fiadores, la deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, la insolvencia de cualquiera perjudica al acreedor en caso de que alguno sea insolvente. Lex Cicereia: el que toma fiadores debe declarar pblicamente y de antemano el objeto de la obligacin garantizada y el nmero de fiadores.
10.14. La fideiussio
La fideiussio es la forma ms general y completa de garanta personal, sirve para garantizar toda clase de obligaciones derivadas de contrato, y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: Empeas fielmente tu palabra para lo mismo que debe Ticio? Empeo mi palabra.. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de sta y la obligacin parcial garantizada contina existiendo. A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio: Es transmisible a los herederos. No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos.
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La littis contestatio celebrada con el fiador o deudor principal extingua la obligacin. Para evitar
este inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis). El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia iniciativa. Una constitucin de Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestario. La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar. Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante responda por la actio mandati contraria, si despus no paga la cantidad al mandatario.
La prohibicin no anula el negocio, pero faculta a la mujer para oponerse a la demanda del acreedor con la exceptio senatus consulti Velleiani.
El Ttulo XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos: fiducia, depsito, mandato, sociedad, compraventa, arrendamiento.
En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatoria y de la permuta.
un apartado sobre el incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos. Los han metido aqu a capn siguiendo la falta de sistemtica del texto. En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clsica denominaba culpa a la falta de diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestin, pero despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao. En derecho clsico no existen unas reglas o principios generales sobre la culpa, por lo que es dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. Posteriormente los compiladores hicieron alteraciones e interpolaciones que hacen todava ms difcil establecer conclusiones precisas en esta materia. En general, se considera dolo la intencin o propsito deliberado de observar una conducta que acarrea la imposibilidad de cumplir la prestacin. Implica una infraccin intencionada de la obligacin contractual. La culpa como negligencia se contrapone a diligencia y puede actuarse mediante la realizacin de un acto (culpa infaciendo), o la omisin (culpa in nonfaciendo). Entraa una conducta deshonesta, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada ciudadano y que se concibe como desviacin de un modelo ideal de conducta. Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no slo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. Caso fortuito es cualquier evento no imputable al obligado. Es un hecho o circunstancias que es extrao o independiente de la voluntad de los contratantes. Incluye tanto los hechos naturales, como inundacin, terremoto, muerte, como los jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana. Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero. Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clsicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: La culpa lata, que es la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden ver. Esta culpa se equipara al dolo. La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa: sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto); sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);
La aplicacin de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una vez desaparecidas aqullas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes (utilitas contrahentium). Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata. Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos de stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
11.3 Fiducia
Nota: en otros textos, fiducia y depsito (11.4), se consideran contratos reales y se estudian junto con el mutuo, comodato y prenda. Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra, (fiduciario), la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligacin de restituir, sola convenirse un pacto especial, que se aada a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligacin del fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en: Fiducia con el acreedor (cum creditore): con el objeto de garantizar un crdito. Cancelada la deuda garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario, pero si el fiduciante no pagaba en el da sealado, autorizaba al fiduciario para vender la cosa y slo poda reclamar el excedente del precio obtenido por su venta. Fiducia con un amigo (cum amico): la cosa se confa a persona leal, que adquiere la propiedad en la medida del fin que se persigue: a) Constitucin de una cosa en depsito o comodato, antes de que estos contratos fueran reconocidos por el ius cvile. b) Transmisin de un esclavo a un tercero, con obligacin de manumitirlo. c) Transmisin de la propiedad de la cosa donada, con obligacin del donatario de restituirla si no observa una conducta prefijada. (Donacin modal) d) Preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese mayores garantas de inmunidad. De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante, en cuya frmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservacin y restitucin de la cosa una conducta conforme a lo que entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudacin. Probablemente el fiduciario poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa. La fiducia tena una frecuente aplicacin en tiempos de Cicern y aparece en documentos de la prctica. Gayo trata de ella como todava vigente en su tiempo, pero no la incluye en su clasificacin de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la poca postclsica no tiene ya aplicacin y los compiladores sustituyen sistemticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el depsito y comodato.
11.4 Depsito
Es un contrato real, gratuito y protegido por una accin de buena fe, por el que una persona, el depositante, entrega a otra, el depositario, una cosa mueble, para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es necesario: Requisito: La entrega de una cosa mueble, que no supone la transmisin de la propiedad, ni convierte al depositario en poseedor, es simple detentacin. Por lo que puede darse en depsito una cosa perteneciente a otra persona. Objeto: En principio, slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depsito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca. Gratuidad: Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esta compensacin, los juristas
lo consideran arrendamiento y no depsito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificacin. Originariamente, la finalidad del depsito poda conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso del hurto no flagrante. El pretor concedi a fines de la Repblica una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta accin conserva los caracteres originarios de la accin penal y por ello era infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble cuando se hace con ocasin de una catstrofe. El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la ltima poca clsica. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accin contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito. Las obligaciones del depositario son: Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. Le est prohibido el uso de la misma, so pena de cometer furtum usus.
Dado el carcter gratuito del contrato, la responsabilidad del depositario por la prdida o deterioro de la cosas se limita en principio al dolo. En el Derecho Justinianeo la responsabilidad alcanza a la culpa lata. Puede agravarse la responsabilidad del depositario, si se ha ofrecido espontneamente a la custodia de la cosa. Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un trmino o plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinin. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depsito.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito: a) Depsito necesario o miserable: En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o naufragio), en que no era posible elegir libremente a quin confiar las cosas en peligro. El pretor conceda al depositante una accin in factum con condena al doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir. b) Depsito irregular: Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo gnero y calidad. ste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero. Sin embargo, los ltimos juristas clsicos lo consideraban diferente al mutuo y ms favorable que ste, en cuanto el carcter de buena fe de la accin permita reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado. A pesar de ello, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin del depsito. Justiniano lo considera como un caso de depsito del que deriva en todo caso la actio depositi. c) Secuestro: Hay secuestro, cuando dos o ms personas confan a otra (secuestrario) la custodia de una cosa, con obligacin de devolverla a un individuo previamente sealado o bien a quien llegue a encontrarse en cierta situacin. Por ejemplo al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depsito: El secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos. La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se cumple la condicin impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestratara.
11.6 Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que una persona (mandatario o procurador) se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestin encomendados por otra (mandante) y que atae al inters de sta o de un tercero. A) Caracteres Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por el consentimiento de los contratantes. La voluntad puede manifestarse de cualquier forma que no ofrezca duda. Es gratuito: no obstante, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario ms como expresin de gratitud que como contraprestacin. Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de un tercero, nada impide que con el inters de uno o de otro concurra tambin el inters del mandatario. Sin embargo, si el mandato mira exclusivamente al inters del mandatario, no pasa de ser un
consejo y por tanto carece de efectos jurdicos. Objeto: El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico (representacin procesal) o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensacin sera arrendamiento. El objeto debe ser lcito, y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propiedad del mandatario.
B)Acciones Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. C) Origen y funcin social El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios e incluso prstamos. Determinados servicios derivados de la actividad intelectual no se consideraban, por su funcin aristocrtica, como objeto de arrendamiento. Para los contratos con juristas, gramticos, mdicos, abogados o maestros se acuda al mandato, que aunque era gratuito, poda admitir gratificacin. La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el padre realizaba negocios, y adquira bienes y derechos, y responda de las obligaciones contradas por ellos mediante las acciones adyecticias, que eran concedidas por el pretor para demandar al padre de familia por las deudas y negocios contraidos por sus sometidos. (Nota: estas acciones se ven en la parte de familia.) Cuando el paterfamilias pona al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad, proceda contra aqul la actio institoria por las obligaciones contradas en el ejercicio de esa actividad. Si encargaba el negocio a un extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse contra el padre una accin semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho post clsico se denomina actioquasi institoria. D) El procurador En relacin con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, est la representacin general (procura) que se confera a un procurator. Procurador es el que administra asuntos ajenos por la exclusiva voluntad de su patrono. Puede ser nombrado para todos los asuntos administrador de un patrimonio - (procurator omnium bonorum),o para uno solo (procurator unius rei). Con posterioridad, el pretor reconocer la figura especfica del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como un mandatario. Siempre que exista un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clsicos admitan la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestin de negocios. En la compilacin justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que acta espontneamente, y su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio. E) Obligaciones de los contratantes Las obligaciones del mandatario son:
Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todas las adquisiciones hechas como consecuencia de la ejecucin del mandato. Si el mandatario presta dinero del mandante con inters viene obligado a entregarlo; tambin debe pagar intereses cuando invierte el dinero en sus propios negocios. Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena fe. Es dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clsico, reconocida plenamente en el derecho justinianeo.
Por su parte, el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l. F) El mandato se extingue Cuando no se ha iniciado todava la gestin: por la revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario la conoce. por la renuncia del mandatario.
Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. Por muerte de cualquiera de las partes, ya que el mandato se constituye sobre la base de una relacin de confianza. No obstante, el mandatario puede ir contra los herederos del mandante, si ha continuado la gestin ignorando la muerte de ste.
G) Mandato de prestar dinero (mandatumpecuniaecredendae) Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito en favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, adems, por el mandato existente, el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. Este contrato tena la gran ventaja sobre la fideipromissio de que no generaba la solidaridad que naca de sta, y el mandatario poda dirigirse primero contra el deudor y, si ste no le pagaba, contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede alfideiussor el beneficium excusslonis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum pecuniae credendae.
hacindola comerciable. Para transferir los crditos, se utilizaron medios especficos distintos de los modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales, consistentes en cambiar el acreedor antiguo por uno nuevo (novacin) en virtud de un acto jurdico formal (estipulacin.) Se trata de una forma indirecta en la que no hay una verdadera cesin del crdito del antiguo acreedor al nuevo, si no una sustitucin de la antigua obligatio por una nueva que extingue la anterior. Es necesario el consentimiento del deudor, que ha de prometer al nuevo acreedor el dbito. Una vez introducido el procedimiento formulario, la falta de cesin se salva mediante un mandato judicial. As si un acreedor quiere ceder a otro su crdito, le confiere mandato para que obre judicialmente contra el deudor y cobre judicialmente la deuda. Se da aqu la particularidad de que el mandatario obra en nombre del mandante, pero en beneficio propio (procurator in rem suam.) Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. En la frmula de la accin, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. Como dice Gayo, las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son susceptibles de ninguna de estas transmisiones (mancipatio, in iure cessio o traditio) por tratarse de relaciones de carcter estrictamente personal. ..pues si yo quiero hacerte acreedor de lo que otro me debe, no puedo conseguirlo por ninguno de los modos por los que se transmiten las cosas corporales, sino que es necesario que con mi autorizacin t lo estipules as de mi deudor con lo cual se consigue que ste se libre respecto de mi y se obligue para contigo. Esto se llama novacin de la obligacin, sin esta novacin no habras podido actuar contra el deudor en nombre propio y deberas proceder en el de mi persona como si fueras un agente (cognitor) o un procurador (procurator) mo. Pero estos principios empiezan a superarse al final de la poca clsica en el sentido que empiezan a aceptarse medios directos de transferencia del crdito entre cedente y cesionario. As ciertas constituciones otorgan al comprador de un crdito acciones tiles para dirigirse contra el deudor. Gradualmente se acepta que la cesin pueda fundarse en varias causas de compraventa, donacin y permuta. Pero tales avances postclsicos, mantenan el inconveniente de que no desligaban al deudor del primer acreedor, a pesar de la validez de la transferencia del crdito entre el antiguo (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario.) Es decir, la accin del cesionario se sumaba o acumulaba a la del cedente. Esta situacin se soluciona mediante una constitucin que establece la institucin de la denuntiatio o notificacin de la transferencia, disponindose que realizada por el cesionario al deudor, este ya no podr pagar con efecto liberatorio al primer acreedor. En la poca postclsica, tambin se regularon las consecuencias de las transferencias de crdito especulativas, tendentes a liberar al deudor de ilcitas especulaciones, se establece que puede liberarse pagando al cesionario la misma suma que ste satisfizo al cedente como precio a la adquisicin del crdito.
Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar del dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable (basta que la gestin fuese til) ..si repar una casa o cuid a un esclavo enfermo, aunque se haya quemado la casa o el esclavo se haya muerto, podr ejercitar la accin de gestin de negocios (Ulpiano.) Por esta accin se exiga la responsabilidad por dolo del gestor. el que acomete una empresa innecesaria o que ha de ser gravosa para el propietario. Origen Civil: La jurisprudencia republicana, cre una accin de origen civil in ius y de buena fe para amparar las pretensiones que pudieran surgir entre el procurator y el dueo. Posteriormente, provey al Pretor, mediante la concesin de una actio in factum a tutelar el caso de la representacin procesal espontnea, que se extendera despus a toda clase de asuntos ajenos y no solo a los procesos.
La gestin de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato. Gayo,dice que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Justiniano la incluye en la categora de los cuasi contratos. Aunque es cuestin discutida, la opinin dominante sostiene que los clsicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o intencin del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi). Un especial negocio de gestin se da en el supuesto del que, sin haber recibido mandato ni tener obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posicin social del difunto. En el derecho justinianeo, desaparece la distincin entre las distintas acciones y se elabora una doctrina general de la gestin de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administracin legal de patrimonios.
11.9 Sociedad
Nota: aqu se retoman los contratos consensuales, que son mandato (11.6) sociedad (11.9), compraventa (11.10) y arrendamiento (11.12) Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan recprocamente a poner en comn bienes o trabajos, para alcanzar un bien lcito de utilidad comn. A) Requisitos Como contrato consensual, lo esencial es que exista consentimiento, importando poco la forma en que ste se exprese. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis. La aportacin de bienes o trabajos de cada socio puede ser distinta, no solo en cantidad, tambin en calidad. Cabe que un socio contribuya con dinero mientras que otro presta sus propios servicios. Existen diversas opiniones entre los juristas respecto de este asunto. La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual entre los socios relacin interna que no trasciende al exterior, a diferencia de la corporacin y asociacin que tienen personalidad jurdica independiente.
B)Accin Mediante la actio pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recprocas de los miembros de la sociedad. La condena basada sobre la conducta dolosa, conlleva la declaracin de infamia. Se concede contra el socio demandado oponer el beneficio de competencia, de forma que solo
sea condenado en los lmites de sus posibilidades econmicas. La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. Para la divisin del patrimonio social se utilizaba la accin de divisin de cosa comn. (pag 13) C) El consorcio entre hermanos La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la poca antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clsico. D) Clases Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). Se caracteriza por la aportacin comn de todo el patrimonio de los socios, afectando a todos los bienes, presentes y futuros. Tiene su origen en el antiguo consorcio familiar o comunidad domstica y a imagen suya puede constituirse tambin entre extraos. Como influencias del consorcio, pueden considerarse tambin la inclusin de derechos no patrimoniales como el patronato, el carcter infamante de la condena y el beneficio de competencia. Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis): surge con el desarrollo del comercio y puede tener como objeto una sola operacin o una serie concreta de actividades, con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad comn de los bienes sociales. Poda tratarse de una sociedad para el cultivo de una finca, que parece ser el tipo ms antiguo, pero los casos ms frecuentes eran los de sociedades para el comercio de esclavos y las de banqueros.
E) Obligaciones de los socios El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos, en el momento de manifestar su consentimiento inicial y comportarse de acuerdo con la buena fe. Aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en inters del negocio comn. Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias cosas.
F) Extincin de la sociedad. La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin. (Ulpiano) Por las personas; Por la muerte o la capitis diminutio de cualquiera de los socios. Tambin es causa de extincin la quiebra o confiscacin de los bienes de un socio. Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o prdida del patrimonio social o su sustraccin al comercio. Nadie puede ser socio de una cosa que no existe o que ha sido declarada sagrada o pblica. (Ulpiano) Por la voluntad: La sociedad se constituye sobre una relacin del confianza entre personas, as se extingue por consentimiento unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio. Tambin cuando llega el trmino o plazo establecido. Por la accin: el ejercicio de la actio pro socio, presentada la accin para disolver la sociedad, se entiende renunciada la sociedad.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio: a)Consentimiento La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. (Paulo.) Puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del consentimiento y cuando se emplea la escritura tiene funcin meramente probatoria. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene intencin de vender una cosa y el comprador de comprar, otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no poda haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste ignorase. Sin embargo, Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurran en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Esta decisin de Juliano se generaliza por los juristas postclsicos que negaban la existencia del contrato, cuando una de las partes incurra en error sobre la sustancia.
b) La cosa El objeto propio del contrato mercantil es la mercanca (merx) que consiste en cosas fungibles, que deben delimitarse por su propia individualidad o bien por su pertenencia a un gnero. Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relacin con ella se distingue: La compra de cosa futura (emptio reis peratae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, si stas no llegan a existir no se debe al precio. Por ejemplo: la cosecha no producida o el nfora que har el alfarero; La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y ste se obliga en cualquier caso a pagar el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa, por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recoger echando la red.
El objeto de la compraventa se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, as como a los derechos o cosas incorporales, por ejemplo se admite la venta de una servidumbre predial, del usufruto o de un crdito mediante su cesin.
c) Precio A comienzos del Principado surgi, una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos; mientras que los primeros sostenan que cualquier cosa serva de precio, los segundos afirmaban que no exista venta sin dinero. Prevaleci la doctrina proculeyana que fue luego acogida por Justiniano. En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero que fije el precio. Este debe existir realmente y no hay venta, sino donacin cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio. Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa. La justicia o adecuacin del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las nuevas reglas sobre la lesin desproporcionada (laesio enormis), segn las cuales, si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede pedir la rescisin de la venta al juez. En todo caso se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitucin de la cosa y el pago de lo que falta. 11.10.1 Acciones La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) a favor del comprador y la de venta (actio venditi) a favor del vendedor. El comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador. Con esta accin se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden. 11.10.2 Obligaciones del comprador y del vendedor Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carcter bilateral de la relacin. Los juristas, en el examen de la variada casustica, afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bonafides y con las aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes. El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son: Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribucin de la pacfica posesin (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se consider que la obligacin de buena fe comprenda que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador.
Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en l. Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico, tambin por culpa en el cumplimiento de su obligacin. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responda por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor. Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario. Responder por vicios o defectos ocultos de la cosa.
El riesgo de la prdida de la cosa (periculum) Cuando la cosa vendida, pero antes de que se verifique la entrega, se pierde por casos de fuerza mayor (un incendio, inundacin, etc...) o bien sufre menoscabo por su propia naturaleza (el vino que se deteriora,) los efectos de la prdida debe soportarlos el comprador (periculum est emptoris). Es decir, ste pierde la cosa comprada y contina obligado a pagar el precio. El vendedor tendr la obligacin de custodia excepto en los casos de prdida o deterioro accidental. Las partes podan acordar una distinta regulacin del riesgo en el contrato y a regla no se aplica cuando la autoridad pblica expropia o declara fuera del comercio la cosa. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, en caso de venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta. Si se trata de cosas fungibles, ser perfecta la venta cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella. Eviccin Entregada la cosa, el vendedor responde de la privacin de la posesin y el disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatoria. La responsabilidad surge, cuando un tercero que es dominus, ejerce la rei vindicatio, vence en juicio al comprador o bien cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un derecho de servidumbre, usufructo o de prenda y le es conferida judicialmente la posesin de la cosa. La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin no naca originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garanta naca de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la indemnizacin del doble del precio pagado en caso de que el adquiriente fuera demandado por un tercero, antes de haber transcurrido el trmino necesario para la usucapin y judicialmente obtuviera mal resultado. El vendedor adems estaba obligado a asistir y ayudar al comprador en el proceso. Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las estipulaciones de garanta, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases: Estipulacin sobre la pacfica posesin (stipulatio habere licere): el vendedor se obligaba a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador.
Procede tambin cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado, en estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe de la condena. Estipulacin del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con ms frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.
Pronto lleg a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiese al comprador mediante actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir tambin la stipulatio duplae para cosas de valor. La ltima jurisprudencia clsica admiti, por el uso generalizado de la clusula estipulatoria, que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que poda exigirlo el comprador por la accin de compra, aunque no hubiese estipulacin. La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que el comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo asista y defienda en el proceso. Vicios ocultos El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En principio esta responsabilidad iba ligada a la mancipatio, la declaracin del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensin del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. No procede cuando, cuando nada se declara al respecto. Desde el derecho antiguo, se acostumbra a asegurar esta responsabilidad, no solo mediante lo afirmado en el acto de la mancipatio, sino tambin aadr a la venta una stipulatio en que garantizaba que la cosa reuna determinadas cualidades o careca de vicios o defectos concretos. El vendedor responda en caso de que existiesen los vicios que haba excluido en la estipulacin, que de ordinario aparece junto a la garanta por eviccin. Desde la poca de Cicern, la jurisprudencia admiti que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que haba ocultado al comprador, sabiendo que existan. El vendedor responda por ellos, hubiese o no realizado la estipulacin. La responsabilidad por vicios ocultos es regulada en el edicto de los ediles curules que tenan jurisdiccin para dirimir las controversias del comercio en los mercados pblicos. En la venta de esclavos, el vendedor deba declarar expresamente las enfermedades o defectos fisicos, y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendi posteriormente a la venta de los animales mancipables. El edicto exiga al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contena. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido; Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad; Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que poda elegir el comprador: Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos: Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin; En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas. Actio aestimatoria o quantiminoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio, conservando la mercanca comprada. Esta accin se ejercitaba en el plazo de un ao para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caucin estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I d. C. admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podran hacerse mediante la accin de la compra (actio empti) que tena la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos: Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la
indemnizacin por el dao causado; Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El comprador dispona tambin de la accin derivada de la estipulacin por la que se poda exigir el resarcimiento del dao sufrido.
En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a toda clase de cosas, incluidas los inmuebles. 11.10.6 Pactos aadidos a la compraventa Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales que determinan o modifican sus efectos. Los pactos ms importantes son: Clusula comisoria (lex commissoria). Se tiene por no celebrado el contrato cuando el comprador deja de pagar el precio dentro del tiempo sealado, debiendo restituirse la cosa con los frutos percibidos. Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La adjudicacin al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que poda durar varios das. "Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca le interesa y, en caso de no ser de su agrado, de devolverla al vendedor.
Si falta la mencin del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de los sesenta das, o plazos mayores en casos especiales. La accin de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolucin del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la prdida de la cosa corre a cargo del comprador. Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de rescatar la cosa dentro de cierto tiempo, mediante la restitucin del precio al comprador.
11.10.7 Arras Es una institucin propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la prctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. Las arras consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual, normalmente una compraventa. En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias): Gayo: lo que se da a ttulos de arras es seal de que se ha efectuado una compraventa. Es discutido el sentido de la obligacin sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte parecen tener sentido meramente probatorio. De otra las arras griegas cumplen una funcin penal: mediando arras, recae una sancin sobre la parte que incumple el contrato. Esta funcin penal de las arras (arrha poenitentialis) es acogida en una constitucin por Justiniano. Comprador y vendedor pueden apartarse unilateralmente del contrato y si quien lo hace es el comprador pierde las arras que di y si es el vendedor, est obligado a restituir in duplum las recibidas.
como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestacin. En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra una cosa, previa fijacin de su precio, obligndose la ltima a pagar ste, si acierta a venderla, o a devolver aqulla, cuando tal no ocurra. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas. Tambin protege el pretor con una actio infactum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum). Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados, en contraposicin a los que tienen nombre propio y los protege con la accin general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco aos, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Con posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y de obra. El rgimen clsico del arrendamiento responda a las condiciones econmicas y sociales de la poca. El arrendamiento de fundos rsticos y de casas presentaba especiales caractersticas, por la dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el ms utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Las difciles circunstancias econmicas del Dominado, no eran propicias para un cambio del rgimen del trabajo. Sera antihistrico examinar el contrato romano partiendo de las concepciones actuales de los derechos de arrendamiento o del trabajo. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (lacator) para exigir la restitucin de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor); La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.
11.12.1 Clases de arrendamiento La locacin conduccin puede dividirse en dos clases, arrendamiento de cosas que comprende tambin el de servicios y el arrendamiento de obra. I. Arrendamiento de cosa (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio operarum) Arrendamiento de cosa: En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola hacerse por un lustro o cinco aos. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: A) Del arrendador (locator): 1. Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural, que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que slo haca valer la obligacin derivada del contrato. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla venta quita renta (emptio tollit locatum). En este caso debe responder el arrendador de los daos o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se sola pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento. 2. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo (periculum) por la prdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor. 3. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario. B) Del arrendatario (conductor): 1. Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o cantidad de dinero. Tambin puede ser una proporcin de los frutos obtenidos. Era discutido si la renta poda consistir en la entrega de otra cosa. El arrendatario poda liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundacin,sequa,etc.) impedan el uso de la cosa. Los emperadores rebajaban la renta (remissio) en aos de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos abundantes. No se requera el uso personal de la cosa y se admiti el subarriendo, sino se exclua expresamente. 2. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. Tambin responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada. 3. Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. En derecho postclsico una constitucin de Zenn considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesin ajena. C) El arrendamiento se extingue: 1. Si se estableci un plazo de duracin: por la llegada del trmino convenido; por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada;
2. Si no se estableci un plazo de duracin: por renuncia del arrendador o del arrendatario; no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos.
En derecho postclsico, segn una constitucin de Zenn, los contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). Rgimen especial tenan las profesiones liberales. Cicern distingua entre artes u operae liberales e iliberales. Los textos jurdicos mencionan las studia et artes liberalia. Las remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor). En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercan en relacin con ritos mgico-religiosos por los paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en el seno de la familia, por preceptores que convivan con los discpulos. En una segunda etapa, las profesiones, por la influencia de los principios griegos de la comercializacin y especializacin, reciben compensaciones econmicas que podan reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los prncipes conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daos ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador. La muerte del arrendatario, no extingue el contrato, que se transmite a sus herederos. II. Arrendamiento de obra( locatio conductio operis ) Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La obligacin del arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre de defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la custodia. El arrendador soporta el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza mayor y tambin los daos y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc., y sobre l los juristas examinan una numerosa casustica 11.12.2 Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn Reglas especiales regan el contrato de transporte de mercancas por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra. Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y daos en el transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo que se conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu. La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga con las acciones del arrendamiento. Los propietarios de las mercancas que el capitn hace arrojar al mar, para salvar la nave en momento de peligro, deben ser indemnizados por el armador de la misma y los dueos de las mercancas salvadas. Los propietarios de las mercancas echadas al mar tiene a su favor la actio locatis contra el armador y ste dispone, a su vez, de la actio conducti frente a los dueos de las mercancas salvadas. El reparto de prdidas se hace en proporcin al valor del buque y del cargamento salvado. Tambin entran en la cuenta de las prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave que se daaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros no poda hacerse estimacin.
En el caso de prdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancas hurtadas, excepto si se pag un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancas arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperasen, stas volvan a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas. Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o confusin (aversio) de gneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto de mezcla de slidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneri saversi). Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore), o declaracin expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones) o dueos de establos (stabularii). Por esta declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de las mercancas antes de estar embarcadas o se extenda a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asuman el riesgo, proceda una actio in factum, distinta de la accin penal por el doble. La jurisprudencia interpret que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asuncin de la custodia.
TEMA 12 LA FAMILIA
12.1 La familia romana
La caracterstica que define la familia romana es el sometimiento de todos los miembros a la misma autoridad manus, potestas de un jefe paterfamilias seor o soberano de la familia y no un padre de familia en el sentido moderno. La familia es definida por Ulpiano en sentido estricto (propio iure dicta) cmo el conjunto de personas que, por naturaleza o por derecho, estn bajo una misma potestad. Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos. La familia primitiva precvica es un organismo poltico que se fundamenta en el mantenimiento del orden interior y la capacidad de defensa exterior. Es el grupo aganticio que coincide probablemente con la gens. Abrigando en su seno a todos los aganados, la familia communi iure como luego se llamara, mantena su unidad poltica a la muerte del jefe, bajo la potestad de otro jefe designado por el predecesor. Cuando surge el Estado, ste se arroga las funciones de accin poltica y las comunidades familiares o gentilicas pierden su razn de ser. La muerte del jefe da lugar entonces a la escisin de la familia en tantos grupos menores como filiifamilias hay sujetos a su potestad, as se produce la gradual disgregacin de la familia communi iure dicta en favor de la propio iure dicta. Adgnatio: Estn unidos como parientes agnados todos aquellos que estaban sometidos a la patria potestas del pater o que se encontraran en aquella si este no hubiera fallecido (familia communi iure dicta). Cognatio: Junto a esta concepcin aganticia de la familia, los juristas consideran otra nueva (propio iure dicta) que tiene como base vnculos de sangre que une las personas descendientes de un tronco comn. La familia natural y cognaticia prevalecer sobre la familia aganticia, durante la evolucin histrica que va de la primitiva economa agraria y familiar a la economa economa de la expansin imperial y del comercio. La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participacin de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta lenta transformacin de la familia, se inicia en la poca imperial y no culminara hasta las reformas de Justiniano. La unidad familiar se refleja sobre todo en la comunidad de cultos religiosos y el culto a los antepasados difuntos. En las invocaciones religiosas aparecen unidas domus y familia. En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra el patrimonio agrario (mancipium ) ms antiguo. La ley de las XII Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio. En poca clsica, pecunia (bienes de cambio) adquieren mayor importancia porque en la nueva economa monetaria, basada en el comercio e industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a la res mancipi de la antigua economa agraria. La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la organizacin poltica. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las clulas bsicas de la organizacin poltica. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.
Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu, las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad, habra que agregar las personas in mancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos. Gayo dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos. El poder absoluto y pleno del padre comprende los siguientes derechos: Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orgenes. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium domesticum), y adems el censor tena la facultad de vetar mediante nota censoria las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la correccin paterna, hasta llegar a Justiniano que declara que este derecho de vida y muerte ya no existe. Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no poda venderse como esclavo en territorio romano, pero s poda ser entregado in causa mancipii. La ley de las XII tablas estableca que si un padre de familia venda tres veces a su hijo perda la potestad sobre l. Constantino prohbe la venta de hijos. Justiniano estable el derecho de venta podra aplicarse slo a los recin nacidos, en caso de extrema necesidad del padre, y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de un rescate. Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilcito cometido por ste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contrada. Justiniano, declara abolido este derecho. Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recin nacido. Esta prctica es combatida por los autores cristianos y condenada por los emperadores.
1 por el nacimiento en justas nupcias Los hijos nacidos en justas nupcias, con una ciudadana libre, se encuentran bajo la potestad del padre de familia. ste aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carcter religioso que supona la entrada del hijo en el culto gentilicio El hijo legtimo (de iustrum matrimonium) adquiere la condicin del padre, mientras que el hijo ilegtimo adquiere la condicin de la madre bajo el criterio de que la madre siempre es cierta mientras que el padre lo es por el matrimonio. Se presupone que el hijo es del padre (presuncin de paternidad) si el parto se ha producido despus de los 182 das de celebrado el matrimonio y antes de los 300 dias de su disolucin. En ningn caso se considera al nacido despus de los 10 meses que siguen a la disolucin del matrimonio (por muerte del padre o por divorcio.) La presuncin de paternidad admite prueba en contrario, como en el supuesto de ausencia prolongada del marido. La arrogacin (adrogatio) Implica la absorcin de una familia por otra. Ocurra cuando un pater adopta a una persona sui iuris, es decir, otro pater, de tal modo que si ste ltimo tiene descendientes, no slo l sino tambin sus hijos y nietos ingresan en la familia del adrogante. Segn el antiguo ritual, el acto en el que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de ste, se realiza delante de los comicios curiados, presididos por el pontfice mximo. Despus de interrogar al arrogante y arrogado, el pontfice propone al pueblo, que el arrogado sea declarado hijo legtimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad de l. En el derecho postclsico, la arrogacin se realizaba por declaracin delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucesin universal entre vivos.) Como consecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas acciones: Contra el arrogado, una actio utilis con la ficcin de que no hubo prdida de estado (capitis deminutio). Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio.
La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho postclsico, para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por ello, la arrogacin se extiende a personas que no tenan acceso a los comicios, como son las mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes, se requieren determinadas condiciones: Se exige que el que adopta (arrogante) tenga ms de 60 aos y no tenga hijos naturales o adoptivos; Una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado (adoptado) a ste o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipacin del arrogado.
La adopcin Es el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna. Conforme a la concepcin romana de la patria potestas, sta era irrenunciable y slo terminaba con la muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admita la transferencia de un derecho personal. Por ello, los juristas de la repblica acudieron a un ingenioso expediente, mediante la interpretacin de un precepto de la ley decenviral (XII Tablas); as, si un padre quiere librar al filius de su potestad, lo emancipa por tres veces a persona de su confianza. En virtud de las tres mancipaciones sucesivas, el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante adquira la patria potestad del adoptado mediante un acto ante el magistrado.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos que le unieron con ella. En cambio, adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene el derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. Esta forma de adopcin fue utilizada con finalidades polticas para preparar la sucesin de los emperadores. En derecho postclsico se introducen importantes reformas con la idea de que la adopcin debe suplir o imitar a la filiacin natural. Se introducen formas ms simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptante tenga al menos dieciocho aos ms que el adoptado. Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva, para ello, distingue dos formas de adopcin: plena y menos plena. Adopcin plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Supone todos los efectos de la adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural. Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la perdida de sus derechos hereditarios. Solo le otorga un derecho de sucesin legtima sobre los bienes del adoptante.
12.7. La manus
El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institucin de la conventio in manun, acto por el que la mujer entraba en la familia del marido, se remonta a una
poca primitiva; entonces, toda mujer casada entraba bajo el poder del marido o del padre de familia de ste. La entrada en la nueva familia puede situarla en el lugar de hija, si el nuevo paterfamilias es su marido, o de nieta si el propio marido se encuentra bajo la potestad de su padre. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus. En derecho clsico, la manus como poder marital sobre la mujer, se consideraba una institucin de estructura y efectos diferentes del matrimonio. Segn Gayo, la conventio in manum (acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido) se realizaba en tres formas: I. Confarreatio: es una ceremonia religiosa necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales.
II. Coemptio: consista en una compra fingida de la mujer en la forma de mancipatio, que requera la presencia de los cinco ciudadanos y del libripens. La mujer entraba bajo la manus del marido, que adquira tambin su patrimonio, pero continuaba siendo libre y ciudadana romana. III. Usus: El marido adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a lo largo de un ao. La mujer poda impedirlo, permaneciendo alejada de la casa del marido durante tres noches consecutivas (trinocti usupatio) con nimo de interrumpir el usus. En derecho clsico, esta forma deja pronto de utilizarse y Gayo la considera como un recuerdo histrico. La conventio in manum desaparece en la poca imperial, y Justiniano elimina de su compilacin las referencias a la manus.
esclavos se dedicaban a los servicios domsticos en la domus, al cultivo de las tierras y al cuidado de los animales que formaban el patrimonio agrcola. Eran objeto de especiales cuidados, ya que su alto precio induca a los dueos a darle un trato considerado, castigndose al dueo con pena al que lesionaba con una fractura con 150 ases (300 ases si era un hombre libre). Derecho clsico: El rgimen de la esclavitud sufre importantes cambios como consecuencia de las guerras de conquista a finales de la Repblica y comienzos del Imperio. El nmero de esclavos aumenta a medida que las legiones romanas someten nuevos territorios. Las caractersticas de estos esclavos, procedentes de las regiones ms salvajes y apartadas (frica, Asia...), hacen que su condicin empeore y reciban un trato ms riguroso. La facilidad con que las familias nobles y ricas realizaban las liberaciones de esclavos (manumiciones), hace que Octavio Augusto dicte toda una serie de leyes para poner lmite a estas libertades. De otra parte, la influencia de las doctrinas filosficas de los estoicos, sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueos y se favorezca a los esclavos (favor libertatis). As, un edicto del emperador Claudio priva del derecho de propiedad al dueo que abandonase a su esclavo viejo y enfermo. El esclavo tiene sus propios cultos y venera a sus dioses, su sepultura tiene la consideracin de locus religiosus. El esclavo puede realizar determinados actos jurdicos que redundan en beneficio del dueo, y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo un peculium, con el que poda llegar a comprar su libertad. Las relaciones que establezca con terceros respecto a los bienes comprendidos en el peculio, que no pueden admitirse como obligaciones civile, se considera que generan obligaciones naturales. El dueo responde de los delitos privados y daos de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar: por el pago de la pena; la entrega del esclavo a la vctima (noxae deditio); o, dejar que sufra con penas (el sufrimiento es mayor que las personas libres). Se consideran causas de esclavitud las siguientes: a) La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de las armas, se convertan en esclavos del vencedor y en parte del botn de guerra. Los vendan en subasta pblica y eran asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos que caan en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia (ao 81 a.C.) dispona que si el captivus mora prisionero, su sucesin testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Si el cautivo consegua liberarse y volva al territorio romano, recuperaba su estado de libre y ciudadano romano, siendo titular de todos sus derechos. Pero no recuperaba la titularidad en las situaciones de hecho, como la posesin y el matrimonio. Este derecho se llama postliminium. b) El nacimiento de madre esclava. En aplicacin del favor libertatis, los juristas consideraban que naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepcin y el parto. c) La condena a pena de esclavitud. Los desertores, prfugos o los que no se presentaban para ser censados, podan ser vendidos como esclavos. Se consideraba servi poenae o esclavos sin dueo los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo. Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defenda la libertad en el acto de la manumisin; in servitutem, cuando el dueo reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacia pasar por libre. Derecho postclsico y justinianeo La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los
esclavos y su sumisin a la potestad dominical, continan las tendencias en favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas. Por ello se castiga incluso con la pena de homicidio al dueo que con malos tratos causa la muerte de su esclavo y se combate la prostitucin de las esclavas. Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohbe separar a las familias de esclavos. Justiniano completa la evolucin con normas que favorecen las manumisiones y declara que el esclavo que es abandonado por su dueo, se convierte en libre, por ese mismo hecho.
Junto a estas formas solemnes, el pretor admiti otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir. As la manumissio inter amicos, entre amigos: o en una comida; o por carta. En estos casos, el pretor protega la libertad de los manumitidos mediante el expediente de negar a los dueos la accin para reivindicarlos como esclavos. Estas manumisiones no atribuan el estado de ciudadana. La lex Junia Norbana (19 dC) considera a los manumitidos como latinos que tienen el ius comercii inter vivos, pero no podan disponer de su patrimonio, a su muerte pasaba al dueo que los libert. Al final de la Repblica y comienzos del Imperio, al aumentar el nmero de esclavos y de manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendi a enemigos y socios. Los peligros que supona una entrada masiva en la ciudadana de brbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislacin limitadora de las manumisiones: La lex Fufia Caninia: impuso la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido y limit el nmero de manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que tena el dueo. La lex Aelia Sentia: exiga que el manumisor tuviese por lo menos 20 aos y el manumitido 30.
Tambin privaba de la ciudadana a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas infamantes. La ley consider invlidas las manumisiones en fraude de acreedores. En el Bajo Imperio la legislacin imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclessis, como declaracin solemne de liberacin ante el obispo o autoridades eclesisticas. Se admite una especie de adquisicin de la libertad por prescripcin, ya que se consideraban libres los esclavos que entran en las rdenes religiosas y que despus de un cierto tiempo no han sido reclamados por su
dueos. Justiniano aboli la legislacin restrictiva de Augusto y consider como manumisin vlida toda declaracin de voluntad por parte del dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.
El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del liberto; quien sola prestar juramento antes de la manumisin que renovaba despus. Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados, y su voto tena poco valor al ser asignado a las tribus ms numerosas. El matrimonio con ingenuo es combatido a veces con prohibiciones. Sin embargo, la gran influencia social y los altos cargos pblicos que ocupan los libertos de los prncipes hacen que estas limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los equiparan a los ingenuos. El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel le presta. El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas, incluso puede ser revocada su manumisin por ingratitud. En derecho antiguo, las sanciones podan ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdiccin domstica. En derecho clsico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio incerti. La revocacin de la manumisin, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves en las constituciones imperiales.
de goce y administracin, y supone una separacin del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. Adems, el peculio es siempre propiedad del paterfamilias y constituye un ente econmico perteneciente al patrimonio familiar, porque el sujeto del peculio, que es un alieni iuris, no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas sus adquisiciones, aun aumentando el peculio, enriquecen al padre en definitiva. El paterfamilias poda recuperar el peculio en cualquier momento. Se considera del hijo o del esclavo que lo conservaba, una vez que sala de la potestad paterna. El padre slo responda de la deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consista el peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso. Si el peculio consista en mercancas y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el padre estaba obligado a pagar a todos los acreedores, debiendo repartir entre ellos el activo del mismo en proporcin a los crditos, se incluyen los propios crditos del padre contra el sometido. Los acreedores que se consideraban perjudicados por una distribucin injusta podan accionar contra el padre por la actio tributoria. En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar, formaban el llamado peculio castrense. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no dispona del peculio, el padre al morir el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La jurisprudencia interpret que el hijo poda accionar con independencia de su padre en relacin con el peculio castrense, y en general se obligaba civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo. En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas. La concepcin clsica del peculio y la adquisicin por el padre, en todo caso es calificada como inhumana por Justiniano, triunfa la idea de que la propiedad corresponde al filius, tenindose el pater como simple administrador y usufructuario. En su nueva ordenacin, distingue tres masas de bienes del hijo: El peculio formado por los bienes que provienen del padre y que se denominan peculium paganum. Siguen el rgimen antiguo, pertenecen en propiedad al pater. Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense y todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre (procedentes de terceros)
Estos ltimos quedan en dominio del filius, corresponde al pater del derecho de administracin y usufructo.
Si haba concedido al sometido a su potestad un peculio: actio de peculio: el padre responda de las obligaciones contradas en la medida del activo del peculio, aunque las mismas no guardaran relacin alguna con ste.
Si no haba concedido un peculio al sometido pero lo haba autorizado para realizar un negocio o haba obtenido un beneficio. actio quod iussu: cuando el padre notific al que contrat con el hijo o esclavo que este estaba autorizado para celebrar negocios con l. Responde por la totalidad de las deudas contraidas por el sometido. actio de in rem verso: el padre responde por aquello que hubiese revertido en el patrimonio del pater; es decir, de lo que se ha enriquecido (ganancias obtenidas) como consecuencia del negocio realizado por el sometido.
Si el padre pone al frente de un negocio (praepositus) a un hijo o esclavo: actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad, que la gestiona o administra. actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave a un sometido a su potestad.
Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan slo en el plazo de 1 ao desde que el sometido sale de la patria potestad. Aunque no se considera una accin adyecticia y se califica como accin in factum, su relacin con la responsabilidad del padre por los negocios de los sometidos nos lleva a mencionar en este lugar a la actio tributaria. Cuando el filius familias haba destinado el peculio al comercio con el conocimiento del pater familias y despus resultaba insolvente, se formaba un concurso de acreedores en donde se encontraba el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre todos. Si el pater familias actuaba dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los acreedores perjudicados podan entablar contra l al actio tributoria para reclamar al parte que le correspondiera.
Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias que prueban claramente la existencia de una relacin matrimonial. As, para la iniciacin del matrimonio, se fijan especialmente en el acompaamiento de la mujer a la casa del marido. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio de procerar hijos resulta clara en numerosos textos. La convivencia matrimonial se basa en la concepcin del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable. El jurista romano no quiere penetrar en las interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos externos y de ah su concepcin de la convivencia profundamente humana y social. En el derecho posclsico y justinianeo. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento que se realiza al celebrar el matrimonio.
concepcin de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para celebrar los esponsales, que hacen nacer efectos personales como el deber de fidelidad y el no poder contraer otra promesa de matrimonio antes de disolver el vnculo precedente y patrimoniales: s en caso de incumplimiento de promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donacin y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometi. Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores acogen la prctica de las arras esponsalicias. Rige la norma de que la parte que incumple la promesa, sin que haya mediado justa causa, pierde las propias y viene obligada a devolver las que recibi a razn del cudruplo de su valor y en caso de muerte de uno de los desposados deben restituirse en su valor. Se extienden tambin los impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines penales y patrimoniales. 13.3. Los requisitos del matrimonio clsico Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae), tienen que darse determinados requisitos: 1. Capacidad natural. Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de 14 aos para el varn y 12 para la mujer. 2. Capacidad jurdica. El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relacin con el otro, el derecho de conubium. Este derecho que slo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros. La consecuencia ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica del padre a los hijos que nacen de esa unin. Estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta el sexto grado en lnea colateral. La antigua prohibicin de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia (445 aC). Augusto, prohbe el matrimonio entre personas desiguales y preservar el rango senatorial. En la poca Imperial, los emperadores concedan el conubium a las mujeres de los veteranos que adquiran la ciudadana romana cuando se licenciaban. En derecho postclsico, el trmino pierde significado y desaparece completamente. En las fuentes justinianeas se usa como sinnimo de matrimonio. 3. Consentimiento. Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis). Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cnyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio contina si el otro mantiene su voluntad de seguir unido. Si los casados estn en potestad, debe prestar su consentimiento el padre de familia, pero una vez conedido no puede ya cambiar el matrimonio, que depende exclusivamente de los cnyuges. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohbe contraer matrimonio. En Derecho clsico el matrimonio estaba rigurosamente prohibido entre los afines en lnea directa (entre suegros, yernos y nueras); entre los colaterales estaba prohibido hasta el sptimo grado y posteriormente hasta el tercero. Gayo, Paulo y Papiano.
prisionero el matrimonio no renaca en virtud del derecho de postliminio. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables del postliminio y se converta en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a esclavitud (servitus poenae) y prdida de ciudadana, tambin disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasaba a ser esclavo de otra persona. 3. El divorcio: En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del rgimen de la manus y las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vnculo estable y permanente. Para librar a la mujer, se requeran actos solemnes de forma y contenido contrario a los de sus constitucin: De la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne con los ritos de la confarreatio, la cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en el que la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia del esposo.
Las primitivas causas del divorcio tienen un carcter mgico-religioso: el adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos. En los primeros tiempos de Roma, los casos de divorcio eran muy raros. Al final de la repblica, las nuevas formas sociales y la corrupcin de las antiguas costumbres, hac euqe los divorcios sean muy frecuentes. En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o repudium (divortium = divorcio bilateral; repudium = divorcio unilateral). No se considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicacin del repudio. Augusto, con la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio sancionando al cnyuge que ha dado lugar al repudio con una retencin sobre la dote y establece que el repudio deba comunicarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos pberos y prohbe a las libertas divorciarse del patrono, castigndolas con la prdida del conubio. Una constitucin de Alejandro Severo (CI. 8.38.2) declara la nulidad de la clusula que penalizase al autor del repudio, y el divorcio sigue considerndose un acto libre y se declaran nulos los pactos de no divorciarse. 4. Las segundas nupcias: Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo matrimonio no est sometido a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda, rige el principio del antiguo derecho y debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero ese plazo no se exige para la mujer divorciada, y ello podra ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas medidas de control para evitar engaos y fraudes. Con el fin de acrecentar la poblacin y poner fin a la corrupcin de costumbres que se aduea de la sociedad romana en los comienzo dela poca imperial, Augusto dicta la lex Papia Poppaea que establece la obligacin de contraer matrimonio para los hombres entre los 25 y los 60 aos, y las mujeres entre los 20 y los 50 aos. Los que incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sancin si no contraen nuevo matrimonio: las viudas a los 2 aos de la muerte del marido, los divorciados a los 18 meses.
13.5. El concubinato
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio (sin affectio maritalis), se considera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unin se considera como matrimonio injusto o como concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido, ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legtimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo, se considera contubernium y solo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin matrimonial de Augusto. La lex Iulia adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que se poda tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos:esclavas, libertas, actrices, condenadas en juicios pblicos y, adulteras. La lex Papia Poppaea estableca que no podan ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formacin de concubinato. En la prctica, el concubinato se da tambin con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intencin con que unan era lo que lo distingua del matrimonio.
disposiciones de las Novelas, agrava las sanciones que se extienden tambin al divorcio de mutuo consentimiento. En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone tambin prohibiciones y limites en consideracin a los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para que la mujer viuda o divorciada pueda volver a casarse es ampliado de diez a doce meses. Se considera vlida la clusula testamentaria que subordina, a la condicion de que no vuelva a casarse, la disposicin a favor de la viuda. Justiniano dispone que todo lo adquirido del cnyuge premuerto, tanto inter vivos como mortis causa, pasase en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservndose al viudo que contrae nuevas nupcias solo el usufructo. Justiniano considera al concubinato como una unin inferior al matrimonio. La esclava concubina del dueo y sus hijos se hacen libres si el dueo no ha dispuesto lo contrario. Se permiten determinadas liberalidades mortis causa en favor de la concubina y los hijos naturales, en mayor o menor cuanta, segn concurran o no con los hijos legtimos. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales: 1. Por subsiguiente matrimonio, cuando la relacin de concubinato se convierte en matrimonio legtimo. 2. Por ofrecimiento de los hijos a la curia: se pretende as facilitar la aceptacin de los gravosos deberes que se imponan a los decuriones. 3. Por decisin imperial (per rescriptum principis).
A) LA DOTE La dote constituye el centro de toda la compleja regulacin romana de los bienes matrimoniales y el ente patrimonial de mayor relevancia en las relaciones entre cnyuges. La dote tiene una configuracin propia, es el conjunto de bienes o cosas singulares que la mujer u otra persona por ella, entrega al marido, con finalidad de atender al sostenimiento de las cargas matrimoniales. Los bienes que la integran forman una unidad de administracin. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a obligaciones por la dote, pero as como el marido asume una funcin clara como titular y administrador de los bienes, la mujer mantiene una posicin secundaria sobre los mismos. La mujer nace y vive para el matrimonio y a l destina la parte ms importante de sus bienes, que es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al matrimonio y se destina a sus necesidades. Cuando las circunstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda ser cambiado, se tiende a asegurarla, limitando las facultades de disposicin del marido. Constitucin de la dote: Se constituye por las siguientes formas: Dotis datio: entrega efectiva e inmediata de los bienes que la integran al marido. Se cumple a travs de los modos de transmisin. Por la obligacin contrada mediante acto jurdico, de entregar los bienes dotales: Dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o un deudor de la mujer que intervenga por mandato de sta. Promisio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulacin. El acto de constitucin de la dote se entiende sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio.
Segn los juristas post-clsicos, la dote se distingue en: Dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer. Dos adventicia: cuando procede de una persona distinta o de la misma mujer. Se llamar adems recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitucin a la disolucin del matrimonio.
Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin: Taxationis causa: cuando se trata de fijar de antemano la medida de la responsabilidad del marido en caso de falta de restitucin. Venditiones causa: cuando el fin que se persigue es que el marido responda con el equivalente en dinero y no con los mismos objetos. En este caso los juristas reconocen una verdadera venta de la dote, considerndose el marido deudor del precio.
La dote durante el matrimonio Aunque la dote se encuentre a disposicin del marido, que es el titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulacin clsica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. De las decisiones de los juristas, se desprende que se la destine a la mujer durante el matrimonio. As, Escevola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de las cuales el marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma provea a sus propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite.
En cuanto a la administracin compete al marido, quien esta obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos dotales itlicos y de los esclavos dotales, as como para la realizacin de gastos e impensas tiles; el marido no puede cambiar el cultivo del fundo a no ser a peticin de su mujer. Todos estos principios que se consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote y estn dirigidos a asegurarle a ella la restitucin, ms que a limitar la gestin del marido. El propio inters de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realizacin de ciertos actos, como el de accionar por eviccin en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso, quede indotada. As, la mujer que no presta su consentimiento impugna la enajenacin de sus bienes con la actio rei uxoriae. Restitucin de la dote Disuelto el matrimonio, es obligada la restitucin de la dote. A tal fin, existen dos acciones: la actio ex stipulatu, si media promesa restitutoria del marido, o con la actio rei uxoriae en cualquier caso. Existe una obligacin por parte del marido de restituir; a ello la mujer no puede renunciar, salvo que la dote se destine a los hijos. Adems, sta goza de un crdito privilegiado, en virtud del cual tiene preferencia en la venta del patrimonio del marido, para la restitucin de su dote, a los acreedores e incluso al fisco (crdito de ste no fuese anterior). Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitucin al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la dote debe ser restituida sin distincin alguna. La mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si sta muere despus del divorcio, la accin de restitucin puede ser ejecutada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora. El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud del cual slo puede ser obligado a la restitucin en los lmites de su activo patrimonial. Tiene tambin la facultad de deducir de la restitucin de la dote ciertas retenciones, basadas en el nmero de hijos habidos, de gastos de conservacin necesarios, donaciones, etc. B) BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES Son los bienes no entregados en dote, (res extra dotem), comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes: a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio.) Estos bienes no pasan a ser propiedad del marido, por esta razn, para evitar dudas en caso de disolucin del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. En el caso de que stos se hubieran confundido en el patrimonio del marido, y ste se negara a devolverlos, la accin procedente en derecho clsico sera la actio ad exhibendum previo al ejercicio de la reivindicatio. b) Bienes propios (predios crditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que administraba ella misma o confa a l su administracin. No son a ttulo de dote, sino de parafernales o extradotales. Estos bienes constituan una aportacin paralela a la dote que tambin se hacan propiedad del marido durante el matrimonio, y deban ser restituidos a su disolucin (podan ser reclamados mediante una condictio). En la fase final de la evolucin, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella contina administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administracin al marido, para que atienda con sus rentas a las cargas del matrimonio. Sobre stos implanta un nuevo rgimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestin de los mismos. c) La mujer administradora y empresaria: Aunque en algunos textos jurisprudenciales se afirma que la condicin de las mujeres era peor que la de los varones y que estaban apartadas de todas las funciones civiles y pblicas, entre ellas las de oficio de banquero, la
realidad social reflejada en algunas fuentes demuestra que eso era muy diferente. Segn esos documentos la mujer poda negociar e incluso intervenir en importantes empresas edilicias y conceder prstamos. Si era hija de familia, la mujer poda ser titular de un peculio. Gayo cita que Juliano, conceda a la hija adems de la accin de peculio la accn tributoria. Sobre el ejercicio de negocios por la mujer, existen referencias a documentos de prstamos concedidos por mujeres. Tambin existen referencias de mujeres que estn al frente de fbricas de tejas, materiales de construccin y que se sirve de numerosos esclavos gestores y de vicarios de estos as como de libertos. C) DONACIONES NUPCIALES La prohibicin de las donaciones entre cnyuges es la consecuencia prctica y lgica de las reglas y principios vigentes en la ordenacin de los bienes del matrimonio. Todos los entes patrimoniales estudiados (extradotales, puculio o dote) presuponen en su origen y efectos una precisa separacin del patrimonio del marido, que slo poda ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de recprocas liberalidades entre los cnyuges, que conduciran a una fusin de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada deba disminuir por las donaciones de sta al marido, ni mucho menos la mujer poda desprenderse de sus bienes dotales o extradotales en beneficio exclusivo del mismo. Existen dudas sobre el origen de la prohibicin de las donaciones entre cnyuges; las opiniones se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibicin. La lex Cincia de donis et muneribus (ao 204 a.C.) admita las donaciones entre cnyuges y las exceptuaba expresamente del lmite impuesto a las donaciones en general. La fecha de esta ley se suele establecer como tope a partir del cual surgi la prohibicin. La lex Cincia declara que las donaciones entre cnyuges son nulas. En cuanto al fundamento de la prohibicin; era de inters publico salvaguardar a la mujer su dote, y se dictan toda clase de medidas para su restitucin, tambin se atiende a la separacin de patrimonios. Por todo ello, es explicable que la prohibicin se justifique en que movidos por el amor conyugal, no se expoliasen recprocamente. La mutua confianza y entrega de los cnyuges poda llevar a una confusin patrimonial de desastrosas consecuencias para el menos precavido de ellos, en una poca de frecuentes divorcios. Un famoso senadoconsulto del ao 206 d.c., que permite la convalidacin de las donaciones, si no haban sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la prctica anterior de confirmacin mediante legados. El rgimen de las donaciones en el derecho posclsico y justinianeo mantiene, al menos formalmente, la prohibicin de donaciones entre cnyuges y con la modificacin del SC del ao 206. Pero junto a ella se introduce una nueva regulacin de la llamada donatio propter nupcias. Se introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios ms abundantes y seguros que los que tena con la restitucin de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocacin. Un paso previo a la definitiva regulacin de Justiniano lo da su to Justino, afirmando el paralelismo entre donacin nupcial y dote, admitiendo que lo mismo que la dote poda ser aumentada durante el matrimonio, el marido poda aumentar en la misma proporcin la donacin nupcial. Justiniano considera vlida la donacin que sea una contraprestacin a la dote y proporcional a ella, ya que el exigirse su restitucin al final del matrimonio, igual que la dote, no se reputaba una verdadera donacin. La considera destinada a la familia y la justifica en inters de sta y como contraprestacin a la dote. Con ello refuerza las reglas para una eventual restitucin, considera los bienes de los cnyuges como un patrimonio comn destinado a la familia, bajo la direccin del marido, estableciendo con ello las bases de una comunidad de bienes entre cnyuges.
mediante una in iure cessio, aunque si mora el tutor cessicus, volva al cedente. Si mora el tutor legtimo, la tutela pasaba al que le suceda en la herencia y el tutor cesionario la perda. Al finalizar su gestin, puede darse contra l una accin por el doble del dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo (actio rationibus distrahendis.) b) Tutela testamentaria: es al principio, la ordenada en testamento por el paterfamilias respecto de los hijos que, estando bajo su patria postestas, se convertirn, tras la muerte de aqul, en sui iuris. Tambin se admite el nombramiento de tutores a los pstumos, siempre que, naciendo en vida del pater, entren bajo su potestas. La doble exigencia de que la tutela sea deferida por el pater y en testamento, viene atenuada sucesivamente: De un lado se otorga validez al nombramiento hecho por la madre, los parientes prximos, el padre natural, el patrono y un extrao, siempre que instituyan heredero al impber segn regla general, sea confirmado el tutor previa investigacin por el magistrado. Por otro lado, se llega a admitir la validez del nombramiento hecho fuera de testamento o sin observancia de la forma legal.
El tutor testamentario poda renunciar a la tutela y si comete fraude en la gestin de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una accin pblica. c) Tutela dativa: fue introducida por la lex Atilia, anterior a 186 a.c. Para atender a los casos en que el impuber careciese de tutor testamentario y legtimo. El nombramiento del tutor (tutor atilianus) se hace por el pretor urbano, con la asistencia de la mayora de los tribunos de la plebe o por el gobernador provincial. Una disposicin de Claudio encomend la designacin a los cnsules y otra de Marco Aurelio y Lucio Vero cre al efecto el pretor especial (praetor tutelaris.) En el derecho justinianeo, se atribuye el nombramiento al pretor de la ciudad y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. La tutela ahora se considera una funcin pblica que no se poda rehusar sin causa justificada (enfermedad, ancianidad, residencia alejada, ocupacin absorbente...) Se establecen importantes limitaciones a la facultad de disposicin del tutor (el tutor debe solicitar permiso del magistrado para vender o pignorar bienes muebles o inmuebles de gran valor) y se garantizan los derechos del pupilo mediante caucin que presta el tutor de indeminzar los perjuicios que ocasione en el patrimonio del pupilo.
En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, stos responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo. Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia o validez al negocio realizado por el pupilo mayor de siete aos, el tutor presente en el acto o negocio de que se trate, le presta su asentimiento.
La jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados actos, como la aceptacin de herencia, o la peticin de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del tutor.
Acciones: la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes actios: Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y con ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor. Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor. Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor responda originariamente por dolo, pero en la poca clsica tambin por culpa o negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor que se muestra negligente o inoperante.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyndose tutor ejerca la tutela, se concede la accin pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.
1.5. La curatela
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos con especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum), como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms antiguas de curatela, reconocidas ya en la ley de las XII tablas son las de locos y la de prdigos: Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando
carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles. Si falta el curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes (despilfarrar o mal gastar) han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis).
El curador interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no en los negocios que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la herencia. En los supuestos de que el curator incurra en responsabilidades de fraude o dao patrimonial, se da contra l la actio negotiorum gestorum; de la que puede servirse el curator como accin contraria para el reembolso de los gastos causados por su gestin. Cura minorum: se pone en relacin con la lex Plaetoria de cricumpscritione adolescentium. Dada la inexperiencia de los jvenes, que alcanzan la plena capacidad a los 14 aos, dicha ley establecin una serie de sanciones contra los que engaan en los negocios a los mayores de esa edad y menores de la de 25.
No se sabe si fue la propia ley la que instaur el curator o bien la creacin de este se debi al pretor para venir en ejecucin de ella, pero lo cierto es que se acostumbr a requerir la asistencia de un tercero, que garantizase moralmente a la otra parte contra el riesgo de una eventual impugnacin del negocio. El pretor concedin una exceptio legis Plaetoriae contra la accin que se ejercitase contra el menor por un negocio en que ste hubiese resultado engaado. En el derecho post-clsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela, considerndose un administrador estable y el menor ha de contar con el en todo caso. Por la equiparacin de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de otrar slo se alcanza a los 25 aos aunque se puede solicitar del emperador la venia aetatis para que se reconozca a los 20. (Se excepta la enajenacin de bienes inmuebles.)
TEMA 16 LA HERENCIA
16.1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa
Gayo la herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto. En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con la sucesin o herencia de una persona: 1. Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. 2. Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem o sucesin universal. En contraposicin a sta, los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares. La sucesin universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen. Se produce dos formas: a) Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogacin (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopcin a la potestad de otro parterfamilia, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. En un principio, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin, sin embargo el pretor acab dando acciones contra la persona sometida a potestad y contra el paterfamilias. b) Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la sucesin se producen tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum). Si el pasivo es superior al activo se considera la herencia daosa (hereditas damnosa). Los bienes hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.
abstracta o ente jurdico. Quizs desde el final de la poca clsica la herencia se considera como una universitas iuris, entidad propia independiente de las cosas que la componen: universitas facti (complejo de cosas: un rebao o una nave), y de la universitas personarum (una corporacin o un municipio). Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurdico unitario, el testador dispone de ella con un acto nico: el testamento; tambin el heredero la adquiere mediante un acto nico que es la adicin. La accin de peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por ltimo, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio. En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitas, y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una sola persona.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se divida en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurra a subdividir stas en mltiplos de 12, 24, 36, etc.
no se encuentra en potestad a la muerte del padre o al que hubiera sufrido cualquier suerte de capitis diminutio minima. Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos ningn vnculo directo de potestad. De otra parte, el padre tena la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necesarii), era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo rgimen hereditario: la bonorum possessio , fundado en principios de equidad y ms acorde con las ideas del parentesco cognaticio y un concepto ms moderno de sucesin en el patrimonio, en contraposicin a la idea de sucesin personal de la potestas. La bonorum possessio no surge como sistema contrapuesto al civil. Su fin primero es ampliar la base de los llamamientos hereditarios, de acuerdo con las cada vez ms imperiosas ideas del parentesco cognaticio. Tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia (Gayo el pretor asignaba la posesin incluso a uno de los litigantes en tanto durase el juicio). La bonorum possessio es concedida en tanto en cuanto se solicita del magistrado y se admite su adquisicin por medio de representante. A la obra pretoria, favorecedora de los principios de la familia natural, sigui la legislacin imperial, encaminada a desterrar los vnculos agnaticios y asegurar para ciertos herederos una portio legtima, que en definitva limitan la facultad de legar. A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, la bonorum possessio no es sino la adjudicacin provisional de las cosas hereditarias a fina de facilitar la instauracin del proceso, cuando es dudosa la situacin de hecho sobre la que ste mismo ha de centrarse. El pretor designa al que ha de poseer la herencia y ha de ocupar, por tanto, la posicin ms favorable de demandado. Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su calidad de heredero o poseedor, dispone del interdictum quorum bonorum que tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparndolo al heredero. En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho pretorio, y abolido del procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii sucesores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias. Se distinguen las siguientes clases posesin de bienes hereditarios: Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor. Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el pretor despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren.
Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin: Bonorum possessio secumdum tabulas: cuando se confiere conforme al testamento. Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento, el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece
sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos; primero los hijos, despus los legtimos y luego los cognados. Bonorum possessio contra tabulas: o contra lo dispuesto en testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.
En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, no es definitiva la adjudicacin del patrimonio hereditario, que puede recuperarlo el heredero civil. Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli. Esta posibilidad de oponerse slo se admiti por obra de los pretores y de los prncipes al final de la poca clsica.
En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus. - Llamada o delacin hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.
despus de su muerte. Por la ley o falta del testamento (ab intestato): por disposicin del derecho, a falta de testamento o testamento invlido. Segn las XII tablas, si el causante mora intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la ley, pero la distincin no es clara porque para los romanos ambas tienen su reconocimiento en el ius civile. La sucesin testamentaria y la sucesin intestada son absolutamente incompatibles. Esta regla supone importantes efectos: El testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el testamento que slo contiene legados; Mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato; Si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesin intestada, sino que el heredero la adquiere tambin.
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la excepcin del testamento militar. La regla va perdiendo valor prctico. En derecho postclsico, el testamento se anula en parte y se da paso a la sucesin intestada. En derecho justinianeo, aunque se mantiene la regla de la incompatibilidad, se llega a la solucin de que el testador no puede disponer en parte, pero si algn heredero renuncia o es incapaz se abre para su parte la sucesin intestada. Sucesin legtima contra el testamento: Se produce al principio de la poca imperial y se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.
La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, puede tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto, o a trmino de un hecho futuro y cierto. En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio), se acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caucin de restituir la herencia si realizase el acto prohbido. La sucesin intestada se considera "deferida" -es decir, que se llama a los herederos legtimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o que ste no producir sus efectos jurdicos.
transmitirse. La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi las transmisin a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochrsele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un mayor de 7 aos que ha omitido la aceptacin. Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el heredero legtimo o testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de 1 ao contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin.
a) Declaracin formal y solemne (cretio.) Es la toma de posesin ante testigos de los bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne. Poda ser impuesta por el testador, el heredero voluntario es libre de aceptar o repudiar la herencia, pero si decide lo primero, ha de hacerlo con observancia de esta solemnidad y dentro de un plazo fijado, 100 das por lo regular. b) Gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio.) Supone la toma de posesin de los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero. Supone, pues, la realizacin de cualquier acto o comportamiento en relacin con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar. c) Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de aceptar la herencia sin realizar acto alguno de gestin, se considera suficiente para adquirir la herencia. Para evitar injustificados retrasos en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para deliberar. A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no poda acumularse el tiempo para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.
Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona o sujeto de derecho, al considerarse como duea, domina; sin ser un principio general.
Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes hereditarios si slo podra reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias. b) La separacin de bienes (separatio bonorum). Ante la peticin de los acreedores: el pretor puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede una accin revocatoria. La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con dos procedimientos ejecutivos distintos: Sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto; y, Sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.
Respecto de si los acreedores del difunto que no han conseguido cobrar sus deudas sobre el patrimonio hereditario, podrn despus de pedir la separacin, ejecutar el patrimonio del heredero, existe controversia, unos juristas lo negaban considerando que la separacin solicitada los separaba del patrimonio del heredero; otros la admiten cuando ya han cobrado los acreedores del heredero. En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que la han solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirn con los acreedores del heredero.
imperiales. A lo largo de la evolucin del derecho que acaba con la compilacin Justinianea, sufrir profundas transformaciones, en las que acaba prevaleciendo la concepcin de la familia basada en vnculos de sangre frente a la familia basada en relaciones de potestad de la poca clsica. La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos: Si una persona ha muerto sin testamento. Si el testamento careca de los requisitos exigidos, o si se haba hecho nulo con posterioridad, o era revocado. Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
De lo dicho resulta que la sucesin intestada no se abre siempre a la muerte del causante, sino tambin en momento posterior, cuando se produce la ineficacia del testamento.
de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognacin, para concederles la posesin de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente slo poda ser de bienes corporales, fue extendindose hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vi et uxor.. 1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o no sometidos a potestad; por tanto suceden: Los suyos o de propio derecho (los sui del derecho civil) y Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes: a) Los hijos emancipados y sus descendientes. b) Los hijos dados en la adopcin y despus emancipados por el adoptante. Quedan fuera de llamamiento los hijos dados en adopcin que no hayan sido emancipados por el padre que los adopt y los hijos adoptivos emancipados. A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes y no por cabezas. Si el paterfamilias emancip a un hijo, pero dejando bajo su potestad a los nietos, corresponde a stos y a su padre, llamados conjutamente, una sola cuota, que se divide por mitad entre uno y otros. 2. Legtimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui en la primera categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en sta se comprenden prcticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesin legtima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil (sine re). 3. Cognados (cognati) o parientes por consanguinidad: Se comprenden en esta categora los parientes cosanguneos del difunto por lnea masculina o femenina, hasta el sexto grado. Se consideran equiparados a stos los agnados por adopcin o conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin agnaticia. Los cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los pstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden tambin en esta llamada. 4. El marido y la mujer (vir et uxor). El Pretor establece un derecho recproco de sucesin entre marido y mujer, siempre que se trate de un matrimonio vlido, disuelto por la muerte. Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes Caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario pblico.
Nota: se conoce como ius liberorum al rgimen excepcional, establecido por Augusto en sus leges caducariae, que favorece a quienes han tenido un cierto nmero de hijos. Las leges caducariae, establecan una serie de restricciones testamentarias a quienes no tenan hijos o los tenan en nmero insuficiente. El S.C. Orficiano, de Marco Aurelio, dispone que la herencia de la madre no sometida al poder del marido, pertenece a los hijos quienes excluyen a los consanguneos y los dems agandos de aquella. Constituciones imperiales posteriores favorecen la sucesin de la madre, independizndola del ius liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tos paternos del difunto. Justiniano declara que la sucesin de la madre es independiente del ius liberorum, de forma que se anteponga a todos los agnados y cognados ms lejanos del hijo. El derecho de la ltima poca da lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de distinto origen y en parte contradictorias, que aparecen juntas en la compilacin justinianea.
Si los descendientes son de igual grado, la herencia se divide por cabezas, si son de grado distinto, por estirpes. En defecto de descendientes, son llamados a heredar los ascendientes paternos y maternos, del causante, sus hermanos (de padre y madre: germani) e hijos de los hermanos ya muertos. Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y s slo existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas y dentro de cada grado por cabezas. Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de los descendientes de hermanos premuertos.
A falta de herederos de segunda clase, suceden los medio hermanos, los hermanos y hermanas de un solo vnculo: del mismo padre (consanguinei) o de la misma madre (uterini;) heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus descendientes. En ltimo trmino, son llamados, los otros colaterales, hasta el 6 y 7 grado como en el edicto pretorio, los ms prximos excluyen a los ms remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesin (de ordinario, la cuarta parte), variable segn los parientes con quienes concurra.
A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, que tiene la ventaja de mantener secretas las disposiciones y no depende de la memoria o buena fe de los testigos, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo, hasta el punto de que coexiste con el escrito. Desde el final de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor acostumbra a conceder la posesin de los bienes (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos, siempre que aparezca sellado (firmado) por las siete personas que intervenan en la mancipatio (5 testigos ms el libripens y el emptor). De esta se sobrepone la voluntad del testador contenida en el documento a los viejos elementos formales propios de la ceremonia mancipatoria. Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Po. Si existen despus dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente.
En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estn en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaa y no a aquel que se hace vida de guarnicin. Con ello, el rgimen especial se transforma en una forma extraordinaria de testamento.
18.4. El codicilo
El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo cdigo, que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la poca de Augusto y se difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones
se hubieran incluido en l, y si la herencia no se acepta los codicilos no tienen efecto. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocacin de estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de herederos; sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo (sea mi heredero quien designe en mi codicilo). La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento podan contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero. En la prctica al considerarse el codicilo como un testamento ms sencillo, surge la costumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada clusula codicilar, por la que declara que, aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo. En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales surgen en poca postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento exigindose el mismo nmero de testigos. De otra parte, el rgimen ms libre y sencillo de codicilo hace que se extienda al testamento. Desde la poca de Alejandro Severo se abandon la exigencia de que se redactase el testamento en latn y Constantino elimin los requisitos de las palabras solemnes. Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero.
Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia las excluy de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial.
La institucin de heredero de una persona incerta es nula. Se entiende por persona incierta aqulla de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. (Por ejemplo, no vale: sea heredero aquel que llegue primero a mi funeral) Tambin las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o dejar la designacin al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.). Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos, es decir, los que nacan despus de la muerte del padre. Se admiti gradualmente la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste. Cuando el pstumo es ajeno, y ya est concebido, el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo, sea propio o ajeno, puede ser contemplado en el testamento. Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes pblicos y colectivos (personas incertas). Con anterioridad al Principado, se consideraron como personas inciertas, y por tanto incapaces para heredar; los municipios, civitates y coloniae. Durante el Principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios podan ser llamados a la sucesin intestada de los libertos (tenan derecho de patronato sobre stos). Tambin la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus, y por analoga con el pueblo, las corporaciones pblicas y los colegios privados. Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto. Con la finalidad de favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus, y la lex Papia Poppaea, establecieron incapacidades sucesorias de: Los solteros (caelibes), que no podan adquirir nada Los orbi: varones casados sin hijos y las mujeres casadas y con un nmero inferior a tres hijos (ingenuas) o 4 (libertas), que slo podan adquirir la mitad de la herencia. Los cnyuges: si stos no tenan hijos comunes, no podan adquirir entre si ms de una dcima parte de la herencia y el usufructo de la tercera. Pero si tienen hijos sobrevivientes de otro matrimonio, tal porcin se acrece con tantas dcimas cuantos sean los hijos.
Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuestos del 5% sobre la herencia, se determin el momento de la apertura del testamento. Justiniano en el 534 deroga esta legislacin caducaria de Augusto, considerndola consecuencia de una antigua calamidad de la guerra. En derecho posclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para heredar de la iglesia catlica respecto a los bienes de clrigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la iglesia para la salvacin del alma. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: as, no pueden suceder los hijos de los condenados por delitos de alta traicin, ni los herejes y apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos, y al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.
Si unos herederos tienen atribucin de cuotas y otros no: Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. Si los herederos cum parte agotan el as y hay otros herederos sine parte, se presupone que el testador ha querido dividir la herencia en dos ases, de suerte que uno va a parar a los instituidos que tienen sealada porcin y otro por cuotas iguales- a los herederos sine parte.
Justiniano modifica estas reglas, al disponer que si el testador supera al as en la atribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposicin.
Si se institua heredero en cosa concreta y determinada y dado que el heredero deba suceder en todo el complejo o unidad patrimonial, la consecuencia sera la nulidad de la disposicin. Sin embargo, los juristas clsicos, inspirados en el favor testamenti, deciden que la institucin valga y la referencia a cosa determinada se tenga por no puesta. Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia (iudicium familiae ercinscundae) con la actio familiae ercinscundae o accin de divisin de la herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas. Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reduccin que la ley Falcidia realizaba sobre los legados. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de bienes. Una Constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considera formalmente como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada. Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptacin y tienen como los otros herederos el derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. Se trata de un rgimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clsicos.
no ocurrir el plazo incierto se llama condicin Ulpiano. Para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas Las condiciones potestativas, que no tienen plazo, slo se consideran frustradas a la muerte de la persona obligada al cumplimiento. El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condicin casual), poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar una caucin (garanta) por si la condicin no se cumpliese o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condicin no llegara a serlo, deban solicitar del pretor la cautio. La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos, en esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los proculeyanos no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condicin a que se somete la libertad dependa del mismo esclavo (condicin potestativa), por ejemplo, el esclavo que promete una cantidad de dinero a cambio de su libertad. Cuando se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte dependa del esclavo y en parte al azar, y el esclavo haban hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano, decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters en que no se realice lo impide. si mi hijo adoptase a Ticio, sea mi heredero, si no lo adoptase, quede desheredado y estando dispuesto el hijo a adoptarlo no quisiera Ticio darse en arrogacin, ser herdero el hijo como si se hubiera cumplido condicin. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida cuando la persona obligada est dispuesta hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.
En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir legados, tenan el carcter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de legare, se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado como atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin a la institucin de heredero. El mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.
De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. Legado vindicatorio. La forma del legado era "doy y lego", "toma, qudate con o coge". La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero. Adems de cosas, pueden legarse derechos reales reconocidos en el ius civile como un usufructo o una servidumbre. El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte. El legatario pude hacer efectivo su derecho, como titular del mismo, mediante una vindicatio. Legado damnatorio; la forma del legado era: "que mi heredero est obligado a transmitir" o que se haga mando que mi heredero transmita. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada. Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena de modo que el heredero tenga que comprarla y tambin algo que no existe todava con tal de que se espere que exista, como por ejemplo los frutos que ha de producir un bien. Se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum).
No entra de forma inmediata en la propiedad del legatario. El heredero, ha de transmitir la propiedad de la cosa legada, utilizando la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio. Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, para que el heredero le transmita la cosa. Legados de tolerancia o permisin. La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir. Ejem: Que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con l . El heredero no viene obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sino a permitir que el propietario legatario realice su derecho, apropindose de la misma. El legatario poda accionar contra el heredero con la actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del heredero. Legados de precepcin o preferencia. La forma es "apoderarse con preferencia, ejemplo, que Lucio tenga de preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico. Originariamente consista en una disposicin del testador, que se haca valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Mientras que el legado vindicatorio solo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto cosas fungibles. El legado de permisin y el preceptorio responden a supuestos muy concretos y especiales. Hay otros dos importantes y antiguos tipos de legados que no aparecen en la clasificacin de Gayo: El legado de opcin. La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi esclavo" y tena por objeto un esclavo de la herencia. El acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. El legado de particin. La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia". Originariamente fue un recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellas, los sacra familiares. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebraban recprocas estipulaciones, por las que se comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos reales o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorio.
la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y otros parientes con los siguientes legados: De usufructo, incluso de usufructo universal, sobre todo los bienes de la herencia. De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos, se trata de bienes que el legatario vena ya usando y que se legaban en la forma del legado precpetorio. De servicios de un esclavo. De la dote que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias, de su valor pecuniario o tambin de determinados bienes en lugar de la dote. De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer, o las cosas que el marido le haba destinado durante el matrimonio: legado de objetos y bienes de despensa; de adornos y tiles de tocador, de ornamentos, joyas y vestidos. De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio.
El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos: Legado de un crdito del testador que el heredero deba ceder al legatario, valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para l.
Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado: Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el testador no especifica quin debe hacer la eleccin: Si es un legado damnatorio corresponde elegir al heredero. Si el legado es vindicatorio, precpetorio o de permisin, corresponde al legatario.
Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. La eleccin corresponder al heredero o al legatario segn la clase de legado utilizada, como en el caso de legado de objeto alternativo.
condicin. b) En los legados de opcin y de usufructo, la cesin del da coincide con la aceptacin o adquisicin de la herencia. c) En los legados dispuestos a favor del esclavo manumitido en el mismo testamento a favor de un esclavo, era a su vez legado per vindicationem a otra persona, nada poda adquirir el esclavo hasta que alcanzase la libertad que es precisamente cuando se adquiere la herencia. El heredero gravado con un legado responde por el dolo (Ulpiano), pero tambin responde por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondera por culpa y dolo; en el segundo, slo por este ltimo.
En principio estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica. Augusto confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. Despus la funcin pasara a pretores fideicomisarios especializados en estas causas. En provincias se confiaba esta funcin a los gobernadores. Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolucin histrica, Justiniano equipar legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los otros, en la poca clsica, segn Gayo, existen entre ellos las siguientes diferencias: El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma alguna, e incluso en lengua griega. No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario. En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos. Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los otros.
El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciara con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano a tenor del cual el fideicomiso universal se configura como sucesin universal por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto nico de transmisin. De un lado, el heredero fiduciario transmite el activo; de otro, se libera de las deudas y por ltimo el fideicomisario, tras la restitucin de la herencia, ocupa el lugar del heredero. Esta forma fue completada por el SC Pegasiano, que dispuso que el fiduciario tena derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y que deba tenerse siempre por aceptada la
herencia. Ambos senadoconsultos tenan reglas distintas y contradictorias; el Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como heredero de la cuarta parte. Justiniano intenta una refundicin de ambos senadoconsultos para restablecer un rgimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendr la cuarta parte y se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.
Justiniano equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca liberto no del testador, sino del heredero fiduciario.
Todo lo que se aade para individualizar una cosas suficientemente determinada, es intil. Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta
efectivamente querida. Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la institucin de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida como si fuese pura e incondicional.
La invalidez sobrevenida: testamento que siendo inicialmente vlido, venga anulado despus: Testamento rrito (fit irritum o infirmatur) cuando el testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminutio o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir.
Si el testador ha muerto en cautividad, (capitis diminutio maxima) la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer prisionero. Ineficacia: Un testamento vlido (al principio y sucesivamente) puede resultar ineficaz: Testamento desierto (T. desertum) cuando la herencia no es aceptada, sea por la muerte del llamado a heredar, sea por que ste renuncia a la misma.
En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las disposiciones con cierta independencia de la institucin de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institucin de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.
Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste no existe. Si rompe las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado. Adems modifica un precepto anterior, que estableca que los testamentos pierden su eficacia pasados diez aos desde su otorgamiento y dispone la validez de la declaracin del testador, an pasados los diez aos, cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos.
Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepcin del testamento y al de la muerte del testador. El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocacin del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaracin contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposicin particular y autnoma referida al legado dispuesto. La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no d, para el legado damnatorio. Posteriormente se admiti que la intencin de revocar se manifestase con cualquier palabra. La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior. La transferencia de un legado se puede hacer de cuatro maneras: de una persona a otra, de un heredero gravado con el legado a otro, de una cosa a otra, por ejemplo, diez aureos en lugar de un fundo, o de hacerlo pura y simplemente a imponer una condicin(Paulo). A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin tcita del legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presuma la intencin de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intencin, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.
En la posesin hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos (hijos de otro hijo premuerto), y uno de los nietos no solicita la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos. En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abra la sucesin intestada, y por ello las partes vacantes acrecern a los coherederos.
Excepcin a este principio general era el testamento militar; en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a no ser que se probase que la intencin del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados: Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle. Si el legado es de tolerancia, existi una controversia doctrinal, unos creen que el heredero debe a cada uno el todo; otros que tiene preferencia el ocupante...Gayo. En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios
descendientes del causante cuando alguno de ellos haban recibido del causante, con anterioridad a su fallecimiento, ciertas aportaciones. Los juristas examinan los siguientes tipos de colacin: Colacin de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situacin de desigualdad econmica para stos, ya que los emancipados haban gestionado sus patrimonios y adquirirido para ellos mientras estuvieron emancipados, mientras que los sometidos a potestad estuvieron adquirendo para el padre.
Por ello, el pretor obliga a los descendientes emancipados llamados a una sucesin contra testamento, a aportar a la masa hereditaria y a favor de los descendientes no emancipados, todo lo que hubiesen adquirido desde que se produjo la emancipacin hasta la muerte del causante. El emancipado deba prestar una caucin o garanta. La colacin slo se produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados. Se excluan los bienes que el padre no habra adquirido como eran el peculio castrense y la dote de la mujer. Colacin de la dote (collatio dotis): el pretor obliga a la hija que hubiera recibido una dote a aportarla a la masa hereditaria, con la misma finalidad de evitar desigualdades entre los distintos descendientes. Colacin de los descendientes: En derecho posclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados.
Len, estableci con carcter general que los descendientes, que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente. Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus herederos
los preteridos concurran a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario. Segn la lex Iunia Velleia admite la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos.
corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades del testamento, que iban al fisco. Existen numerosas decisiones jurisprudenciales sobre casos de pluralidad de herederos y de legitimarios, es decir, de los que tienen derecho a la legtima. Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiano sobre la rescisin parcial del testamento, Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin para suplir la legtima (actio ad suplendam legitimam), con la que se peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri arbitratu). Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislacin imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote que resultasen lesivas para la cuota de legtima.
ste oponer que el adversario no era heredero. Esta accin se ha ido tramitando de diversas formas en los distintos periodos histricos; (como una vindicatio, reivindicatio, legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal de los centunviros y, en la evolucin al proceso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en el procedimiento formulario). Al carcter real de la accin se opone el hecho de que con ella se demandara tambin al deudor hereditario, pero ste lo sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia. Demandante o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La accin se extiende con carcter de utilis al fideicomiso y al fisco respecto de las cuotas declaradas caducas . Tambin puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relacin con la cuota de la herencia que le corresponde. Sobre los demandados o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin histrica que presenta muchas dudas en su reconstruccin. La peticin de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero; ste sera el caso del instituido en un testamento que despus se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor. El senadoconsulto Iuventianum (129 d. C.) introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe (se estima as mismo heredero) y el de mala fe (se entromete en los bienes a sabiendas de que no le pertenece la herencia): El primero respondera de la restitucin de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos, pudiendo reclamar los gastos necesarios y tiles realizados. El segundo deba restituir las cosas hereditarias y todas las accesiones y frutos, incluso de aqullos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte.
En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis contestatio: Si es antes, responde el poseedor de mala fe, y el de buena fe no es responsable aunque el perecimiento se deba a su culpa. Si es despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo por la culpa.
Pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos; el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreci para litigar maliciosamente. Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la peticin de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria.
la de servirse de la donacin en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias, favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que favorecen el espritu de liberalidad y desprendimiento. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecucin de la donacin, en el sentido clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi. Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario cuando ste era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donaciones y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y dao culpable en los bienes. En el derecho justinianeo, donacin perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras que estas solemnidades no se cumplan, la donacin se considera revocable.
En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurra la muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la "verdadera y definitiva donacin que se confiere de modo que no se puede revocar en ningn caso" (Paulo). Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin suspensiva de que suceda a la muerte del donante o la supervivencia del donatario.
Cuando se trata de actos como la mancipatio era necesario realizar una estipulatio para que el donante recupere lo que haba donado. En el primer caso, la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin mediante una condictio ob causam se poda recuperar lo donado en consideracin a la muerte, si sta no ocurra. La donacin condicionada permita poder hacer donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podan tener efectos en vida de stos. La donacin mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene efectos de obligacin. En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras est vivo. Justiniano equipara a las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. La donacin se somete a las formas testamentarias pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.