ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA ACCIN PENAL PRIVADA

En la antigedad la persona que sufra un dao ejercitaba la accin penal. Eran los tiempos de la venganza privada cuando el hombre defenda por si mismo sus derechos. En efecto, en el mbito de la justicia penal, en los albores de la humanidad, el hombre utilizaba la venganza privada, sin embargo, conforme transcurran los tiempos y al ver que dichas venganzas no tenan proporcin alguna, se empezaron a establecer reglas, como la de ojo por ojo y diente por diente; lo que genera la Ley del Talin, que estableca que al agresor se le aplicara lo mismo que l haba hecho al ofendido. Pero aparecieron problemas con respecto a ciertos delitos en los cuales no se poda aplicar las Ley del Talin, como aquellos cometidos en contra de la honestidad o de los de lascivia. En Grecia en el siglo VII A.C., Dracn opto por imponer la pena de muerte a todos los delitos. Hubo periodos donde se prescindi de la Ley del Talin, pero un siglo despus Soln la volvi a restablecer. En roma tambin se aplico la Ley del Talin pero con un sentido ms jurdico: si alguno rompe un miembro a otro y son se arregla con l, hgase con el otro tanto; con esto la formula quedaba subordinada a la composicin o arreglo de las partes. El Talin representa limitaciones objetivas de la venganza, la primera mediante la proporcin del castigo a la materialidad de la ofensa. La segunda limitacin objetiva de la venganza era la composicin. Esta es una indemnizacin que como pena pecuniaria, estaba obligado a aceptar el ofendido. La victima por el delio ha variado as lo largo de la evolucin humana, esto es, desde la vctima como animal de sacrificio, pasando por aquel hombre que poda vengarse libremente, hasta el lmite de la venganza

privada que radicaba en la Ley del Talin, llegando hasta el concepto del sujeto pasivo del delito y, por ende, desenvolvindose dentro de un proceso penal en carcter de acusador particular o como coadyuvante del Ministerio Publico segn sea el Sistema Jurdico que se analice. En la medida es que las sociedades se organizaron hasta llegar a la formacin de los Estados, la Justicia Penal es delegada al Estado y se desplaza el rol de la vctima con un papel secundario. De hecho durante gran parte del siglo pasado, la victima contino relegada en los sistemas de imparticin de Justicia. No fue hasta las ltimas dcadas del siglo pasado, cuando los diversos estados han vuelto sus ojos hacia la vctima del delito, intentarlo protegerla d victimaziones secundarias o terciarias. Esto es, garantizando los derechos fundamentales que esta debe tener ante un sistema de imparticin de Justicia, con la finalidad de evitar que en el proceso vuelva a ser victimizada, as como estableciendo mecanismos agiles en los sistemas, para que a la vctima se le pueda reparar el dao que el delincuente le ocasiono. Ecuador no ha sido la excepcin: el rol del a victima al interior del proceso penal, ha sido prcticamente inexistente. Sin embargo en la ltima dcada con la implementacin en la Constitucin del 2008 del programa de proteccin a vctimas y testigos, cuya ejecucin est en manos del Ministerio Publico, se le ha comenzado a dar la importancia que merece. I.- NOCIONES GENERALES La querella por delito de accin privada es el acto procesal mediante el cual, el damnificado o sus representantes inician el proceso poniendo en conocimiento de la autoridad judicial el hecho en el cual se considera vctima. Se trata de delitos que por su ndole particular slo pueden ser perseguidos a instancia del ofendido. Esta titularidad en el ejercicio de la accin penal concedida al agraviado, impide que el Ministerio Pblico pueda ejercitarlo.

Carlos De Elia, seala que de acuerdo a estos principios el querellante detenta en el proceso penal el rol de la acusacin y en tal carcter est facultado para proponer diligencias, ofrecer pruebas, acusar, ejercer acciones resarcitorias e interponer recursos o remedios procesales hasta que la autoridad judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia. Le es tambin dable desistir de la accin, produciendo la caducidad de la misma y la correspondiente cesacin de la actividad jurisdiccional. En los delitos llamados de accin privada quien puede querellar es el propio agraviado en los casos expresamente previstos en la ley-; con su voluntad de poder someter a alguien al procedimiento penal y a la decisin de los tribunales penales en un caso concreto, es el nico que puede conducir como acusador el procedimiento hacia la sentencia, siendo que por su renuncia expresa a perseguir o por omisiones de cumplir determinados actos fundamentales del procedimiento, puede llegar a la finalizacin de la persecucin penal. La querella se diferencia de la denuncia, en tanto, esta ltima slo se da noticia a la autoridad de un hecho posiblemente delictivo y el denunciante no queda vinculado al procedimiento por que no pone en marcha la accin penal ni promueve la accin civil y en tal sentido no es parte del proceso. Por el contrario, en la querella; el querellante, inicia y ejerce la accin penal y puede hacer lo propio con la accin civil, teniendo en el juicio todas las atribuciones de parte, que generalmente va unida a una pretensin econmica del querellante. II.- DEFINICIONES Domingo Garca Rada sostiene que la querella es la exposicin que la parte lesionada hace del delito a los rganos jurisdiccionales, para que se inicie la accin penal. En ciertos delitos es indispensable la presentacin de la querella para que el Juez inicie el procedimiento penal. En tales casos la accin slo comienza a instancia de parte .

Julio B. Maier indica que la querella constituye una modificacin al proceso comn derivada de la caracterstica especial de la persecucin penal privada que no pertenece al Estado sino que corresponde a los particulares. Carlos Creus, refiere que la querella es la instancia escrita con determinado contenido y formas predeterminadas por la ley, formulada ante el juez competente para intervenir en el proceso que cumple dos finalidades: comunica el hecho a la autoridad y asume el carcter de parte querellante en el proceso, para exponer en el sus pretensiones apoyadas en el derecho sustancial. Entonces, podemos decir que la querella es la accin o postulacin que hace el ofendido, mediante el cual solicita al rgano jurisdiccional competente la iniciacin del procedimiento, pidiendo la pretensin civil y la sancin correspondiente. III.- LA QUERELLA COMO CONDICION DE PROCEDIBILIDAD Existe un catlogo de hechos punibles cuya investigacin no puede iniciarse sino en virtud de la querella formulada por quien legalmente tenga derecho a hacerlo. Es esta condicin, una accin previa para que el Estado pueda empezar a ejercer sus funciones y se inicie en proceso penal especial; es decir, que, mientras no se cumpla dicho requisito, el Estado se encuentra apenas ante una expectativa transitoria de poder iniciar y proseguir la accin penal por medio de los funcionarios de la rama jurisdiccional del poder pblico. Lo anterior no quiere decir que la accin penal se desplace del Estado como titular de ella, hacia la persona como sujeto pasivo del delito. Lo que ocurre es que como la querella es un derecho que el particular puede no ejercer, el Estado deja a su propia decisin el poder movilizar la actividad judicial o dejar de hacerlo, ante la presencia de un hecho punible por el cual se considera ofendido.

Se discute por la doctrina si la querella es condicin de procedibilidad, de punibilidad, o de ambas. Segn Londoo Jimnez sostiene que la querella es condicin de procedibilidad por cuanto de lo que se trata es de que el Estado pueda o no iniciar una investigacin penal, segn se formule o no la correspondiente querella, por los hechos punibles que la exigen y de parte de quien tenga derecho a hacerlo. Agrega el citado autor que Rafael Fontecilla tambin sostiene que es condicin de procedibilidad, mientras que Manzini dice que es de punibilidad, al paso que Carnelutti afirma que es condicin de de procedibilidad y de punibilidad. Se dice que se trata de una condicin de procedibilidad, porque sin ella no se puede iniciar el proceso penal. Es por as decirlo, su punto de partida, la condicin imprescindible para que la funcin jurisdiccional pueda manifestarse ante la notitia criminis proveniente de las personas autorizadas legalmente para darla. Por eso la define Garca Ramrez diciendo que: "la querella es tanto una participacin de conocimiento sobre la comisin de un delito, de entre aquellos que solo se pueden perseguir a instancia de parte, como una declaracin de voluntad, formulada por el interesado ante la autoridad pertinente a efecto de que, tomada en cuenta la existencia del delito, se le persiga jurdicamente y se sancione a los responsables" IV.- QUERELLANTE LEGTIMO El criterio seguido por el legislador en la consagracin de los hechos punibles que exigen querella de parte, no ha sido otro que de la preservacin del bien jurdico lesionado o puesta en peligro. Se trata de aquellos casos que por lo general no trascienden la esfera personal o familiar de las vctimas del hecho y que no tienen gran repercusin o impacto en la vida social, pero que si estuvieran expuestos a una investigacin oficiosa, podran causar un mayor dao moral a los ofendidos por el delito. Se ha querido entonces limitar las pretensiones punitivas del Estado en esta materia, haciendo una especie de

delegacin a los particulares para que sean ellos, en dichos eventos quienes decidan el inicio o no investigacin penal. La doctrina ha denominado al querellante legtimo como querellante exclusivo en tanto y en cuanto este actor penal privado excluye la persecucin penal estatal y la actividad de su rgano especfico el ministerio pblico fiscal, siendo pues que surge esta denominacin para diferenciarlo del acusador particular que opera en los delitos de accin pblica. V.- DELITOS QUE REQUIEREN QUERELLA Tanto en el Cdigo Penal como el Cdigo de Procedimientos Penales estn sealados los hechos punibles que exigen querella de parte para que el Estado pueda iniciar el ejercicio de su accin penal. Una ligera observacin al bien jurdico que cada una de las figuras tipificadoras de los respectivos hechos punibles busca tutelar, nos sugiere la idea de que por lo general son conductas que escasamente trascienden a la opinin pblica, por lo que la sociedad misma no se siente directamente afectada con tales comportamientos. Una razn de poltica criminal, entonces, es la que ha guiado al legislador para que en esos casos concretos se condicione el poder coercitivo del Estado a la decisin que quiera tomar el querellante legtimo con respecto a la investigacin y juzgamiento por el hecho punible del cual result ofendido o perjudicado. Como ya se dijo el Cdigo de Procedimiento Penal define los delitos que son objeto de persecucin privada. As tenemos en el articulo 36 a los siguientes: a) el estupro perpetrado en una mujer mayor de diecisis aos y menor de dieciocho; b) el rapto de una mujer mayor de diecisis aos y menor de dieciocho, que hubiese consentido en su rapto y seguido voluntariamente al raptor; c) la injuria calumniosa y la no calumniosa grave; d) los daos ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio; e) la usurpacin; y, f) la muerte de animales domsticos o domesticados.

VI.- CARACTERISTICAS DE LOS DELITOS DE ACCION PRIVADA Las caractersticas de los delitos de accin privada son: 1.- La persecucin est reservada a la vctima.- Ella es la nica que tiene legitimacin activa, slo a su instancia es posible incoar el procedimiento penal. 2.- El Ministerio no interviene como parte. En consecuencia, el agraviado se erige en acusador privado y, por tanto, en nico impulsor del procedimiento, el mismo que no slo promueve la accin penal, sino introduce la pretensin civil; es, pues una parte necesaria que ejercita con monopolio absoluto ambas pretensiones mediante la constitucin como parte a travs de la oportuna querella. 3.- El acusador privado puede desistirse o transigir con lo que el procedimiento terminar con un auto de archivamiento definitivo por extincin de la accin penal con arreglo al artculo 98 del Cdigo Penal. Esta disposicin guarda armona con el artculo 378 del C.P.P. el cual establece que en los juicios que se realicen mediante querella, no se ordenara prisin preventiva al acusado y los mismos pueden concluir por abandono, desistimiento, remisin de la parte ofendida, o cualquier otra forma permitida por la ley. En este sentido, Julio B. Maier precisa que para la doctrina la renuncia del agraviado al ejercicio de la accin penal privada (cosa juzgada material) en relacin a un hecho punible concreto, (que es distinta al llamado desistimiento tcito que opera por inactividad del querellante) extingue la persecucin penal, siendo que el perdn de la parte ofendida extingue tambin la pena ya impuesta por sentencia de condena, ms todos sus efectos. VII.- REQUISTOS FORMALES DE LA QUERELLA Finalmente, es necesario precisar que la presentacin de la querella debe cumplir con ciertos requisitos formales para su viabilidad procesal; dicha presentacin debe ser por escrito acompandose tanto

copias como querellados hubiera a los efectos de la notificacin de sus trminos a cada uno de ellos. Puede hacerse personalmente o por mandatario; ste ltimo, debe estar premunido de poder especial no siendo suficiente poder general para actuar en tribunales de justicia. Debe ser agregado a los autos para control de las otras partes (el caso de deficiencias en el poder puede por ejemplo, dar lugar a una excepcin de falta de accin). Los requisitos que debe tener toda querella de acuerdo con el artculo 372 del C.P.P., son los siguientes: 1. El nombre, apellido y direccin domiciliaria del acusador; 2. El nombre y apellido del acusado y, si fuere posible, su direccin domiciliaria; 3. La relacin circunstanciada de la infraccin, con determinacin del lugar y la fecha en que fue cometida; 4. La protesta de formalizar la acusacin una vez concluida la prueba; y, 5. La firma del acusador o de su apoderado con poder especial, el cual deber acompaarse. El poder contendr la designacin precisa del acusado y la relacin completa de la infraccin que se quiere acusar. Si el acusador no supiere o no pudiere firmar, concurrir

personalmente ante el juez y en su presencia estampar la huella digital del pulgar derecho. Todo querellante concurrir personalmente ante el juez, para reconocer su acusacin. CONVERSION DE LA ACCIN PENAL PBLICA A PRIVADA CONCEPTO O DEFINICIN DE CONVERSION. Revisada la legislacin penal ecuatoriana y aun la jurisprudencia y su doctrina, no se encuentra un concepto sobre la conversin, lo nico cierto es que este novedoso y nueva procedimiento se incorpor en el

sistema procesal penal vigente, que rige con la promulgacin del Cdigo de Procedimiento Penal (L s/n. RO-S 360: 13 de enero-2000), entrando en aplicacin parcialmente en esta fecha, pero su vigencia se concreta a partir del 13 de julio del 2001, es menester recordar que con el nuevo sistema se modifico la forma del tipo penal de investigacin, ya que antes estbamos frente a un sistema inquisitorio, y el actual como ya sabemos es el acusatorio, puesto que con al anterior, primero se aprehenda a la persona y luego se investigaba, ahora es distinto primero se investiga, y luego se procede, es decir es mas constitucional, como lo concibe el Art. 168 de la Carta Fundamental, es decir que se debe observar el principio constitucional de contradiccin aunque muchas veces el sistema acusatorio se lo concibe en teora.

Guillermo Cabanellas en su diccionario enciclopdico de Derecho Usual, define la Conversin as: Accin o efecto de convertir. La transformacin de un ato nulo a otro eficaz mediante la confirmacin o convalidacin. Novacin, cambio, modificacin..., reduccin del tipo de inters, como se o ve no es un criterio o concepto como esperamos como tal en el tema de estudio.

El artculo 32 del Cdigo de Procedimiento Penal, distingue el ejercicio de la accin penal ya conocidas, pero cuando se refiere en el miso segundo, dice que cuando en las disposiciones de este cdigo se diga simplemente accin penal pblica o accin pblica, a de entenderse que se alude tanto la accin pblica de instancia oficial, como la accin pblica de instancia particular.

El legislador tuvo acierto en simplificar el concepto, lo que se le olvid de especificar en la clasificacin del Art.32 del Cdigo de Procedimiento Penal, es de que, bajo ningn concepto la accin de instancia oficial a mi criterio, no puede entrar en el tema de la conversin por cuanto en este tipo de delitos si est gravemente comprometido el inters pblico, ya que en estos delitos el ofendido podra ser el Estado ecuatoriano

como tal, ya que ste no puede renunciar al derecho de acusar cuando le han lesionado sus intereses, tal es as que ningn representante del Estado ecuatoriano, puede renunciar al derecho de acusar a persona alguna por haber transgredido una norma que perjudique los intereses de ste, entonces por ejemplo, en los delitos de drogas, de lesa humanidad, desaparicin forzosa de personas, torturas, traicin a la patria, entre otros delitos que comprometen gravemente los intereses del Estado, no podran ni pueden terminar por conversin, por lo tanto el termino debi ser ms claro, y dejar a un lado la accin pblica de instancia oficial, aunque sabemos que en este tipo de delitos no hay conversin CONVERSIN DE ACCIN. El Art.37 del Cdigo de Procedimiento Penal, se ha referido que las acciones por delitos de accin penal pblica - Y que el Art.32 del Cdigo de Procedimiento Penal, ha querido simplificar con el trmino solo accin penal pblica, entrando ah la pblica de instancia oficial y la pblica de instancia particular-, pueden convertirse en acciones privadas previstas en el Art. 36 del Cdigo de Procedimiento Penal, reglas que no estn muy claras en esta norma legal, para entender mejor cuales son los delitos que se pueden transformar, los vamos a enumerar y los encontramos en el titulo X del Cdigo Penal, que son el hurto que lo encontramos en el Art.547, el robo en el Art.550, el abigeato en el Art.554, la extorsin en el Art.557, la estafa y otras defraudaciones en el Art. 560 y siguientes; los quebrados y otros deudores punibles Art.576, la usurpacin Art. 580, la usura y las casas de prstamos sobre prendas Art.583 del Cdigo Penal, todos estos tipos penales son delitos contra la propiedad y como se aprecia de los mismo conceptos, aqu solamente se lesiona el patrimonio de una persona, por lo tanto el legislador acert en que estas acciones se transformen en acciones privadas, con la debida autorizacin de la parte ofendida, cosa que generalmente el juicio termina ah, no ejerciendo querella alguna el de accin.

ofendido, por cuanto ha conseguido su propsito, recuperar el patrimonio que haba perdido.

CASOS EN DONDE PROCEDE LA CONVERSIN. Como ya hemos dicho en los delitos que procede la conversin, estn determinados en el ttulo dcimo del Cdigo Penal a partir del Art.547 en adelante, que son el hurto tipificado en los Art. 547 al 549, as encontramos el robo simple en el Art. 550 al 553.2, el abigeato en los Art. 554 al 556, la extorsin en los Art. 557 al 559, la estafa y otras defraudaciones en los Art. 560 al 575.5, los quebrados y otros deudores punibles en los Art.576 al 579, la usurpacin en los Art. 580 al Art.582, la usura y las casas de prstamos sobre prendas en los Art. 583 al 587 todos del Cdigo Penal, y finalmente el captulo IX del ttulo X encontramos disposiciones generales que se refiere a penas mixtas, es decir a las penas de tipo civil y de prisin con excepciones que estipula el mismo ttulo, descritas en la disposicin legal que corren del Art. 588 al Art. 602, y las que trata el Art.361 del Cdigo Penal, que se refiere a revelacin de secretos de fabricas.

Con el advenimiento de las reformas constitucionales, la legislacin penal ecuatoriana a partir de la promulgacin de la constitucin poltica, en el Registro Oficial N 449 del 20 de octubre del 2008, se crea un nuevo marco jurdico sobre garantas a los derechos civiles y de las personas, as como la observancia a las reglas del debido proceso, y entrando en un marco constitucional ms slido garantizando as derechos difusos, colectivos y civiles, como estatuye el Arts.75, 76 y 77 de la Constitucin que rige, que protege, garantiza y observa los derechos civiles as como las garantas individuales, las reglas del debido proceso. El Art. 37 del Cdigo de Procedimiento Penal, confiere el fiscal que ha iniciado mediante instruccin fiscal el proceso y a peticin del ofendido, a facultad de que la accin penal pblica se transforme en accin

privada,

consecuentemente

es

una

querella

con

un

nuevo

procedimiento y con otras reglas de proceder, y que nos trata el ttulo V del Cdigo Penal de los procedimientos especiales, en su captulo II, que seala el procedimiento o trmite de le accin penal privada, comprendido en el Art. 371 y siguientes del referido cdigo. Si bien es verdad la conversin concebida como mecanismo de economa procesal, tanto para el mismo ordenamiento jurdico penal como para el Ministerio Pblico, busca solucionar un problema de menor relevancia donde solamente se ve lesionado el patrimonio de las personas, ya que el fin del ofendido persigue una indemnizacin pecuniaria, y cuando sta ha sido subsanada por el encartado baja la tensin incriminatoria. PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL PRIVADA CONVERTIDA.

El plazo de prescripcin de la accin penal de los delitos de accin privada se encuentra regulado por dos normas: el sptimo y octavo inciso del art. 101 del CP y el numeral 2do. del art. 57 del CPP, a saber: Art. 101.- En los delitos de accin privada, la accin para perseguirlos prescribir en el plazo de ciento ochenta das, contados desde que la infraccin fue cometida. Iniciada la accin y citado el querellado, antes del vencimiento de ese plazo, la prescripcin se producir transcurridos dos aos a partir de la fecha de la citacin de la querella.

Art. 57.- Momento de la acusacin.- La acusacin particular podr presentarse:

2. Al tratarse de los delitos de accin privada, el ofendido o las personas que pueden ejercer sus acciones, podrn presentar su querella ante el juez de garantas penales competente, durante el plazo mximo de seis meses a contarse desde el da en que se cometi la infraccin. Sin embargo, el art. 37 reformado del CPP establece una plazo de prescripcin especial si se trata de un delito cuya accin fue transformada de accin pblica a la accin privada al sealar que el plazo para la prescripcin de la accin privada correr a partir de la resolucin de la conversin. Por ende, ya sean los 6 meses o los 180 das en los delitos convertidos no se cuentan desde que la infraccin fue cometida sino desde el auto del rgano jurisdiccional en que se autoriza la conversin. DESDE Y HASTA CUANDO SE PUEDE SOLICITAR LA

CONVERSION? El CPP no hace referencia alguna a un momento procesal desde el cual se pueda solicitar la conversin de la accin penal. No obstante, no existe discusin que la conversin solo procede desde que se ha ejercido la accin penal, este es, desde que se han formulado art. 217 reformado del CPP, Indagacin Previa. No obstante, antes de la vigencia de la LRCPP criterios divididos se haban planteado en la prctica forense en relacin a hasta cuando se puede solicitar su aplicacin: as para algunos, solo se puede solicitar por el ofendido dentro de la Instruccin Fiscal debido a que en esa etapa el Fiscal tiene el expediente original y as tendr competencia para poder despachar en base de los recaudos del expediente que reposa en su poder; pero para otros, al no existir un lmite impuesto por la ley bien puede solicitar el ofendido la conversin an despus de cargos en a audiencia de inicio de instruccin fiscal, de acuerdo a lo dispuesto en el con el cual se da inicia a dicha etapa, siendo improcedente la conversin en la fase pre procesal de la

emitido el dictamen fiscal, acogindose a la prctica de los traslados para que el Fiscal se pronuncia sobre dicha peticin. Pero estas discusiones han quedado zanjadas con la reforma al art. 37 del CPP, por cuanto en su inciso final se seala: La conversin proceder hasta el trmino de cinco das despus de que el tribunal de garantas penales avoque conocimiento de la causa.

FINALIDAD DE LA CONVERSIN Como ya se ha sostenido la finalidad de la conversin tiene algunos propsitos entre los que preferentemente podra ser, es de que el ofendido recupere el patrimonio perdido y que ha sido lesionado, o parte de este, y con ello evitar el engorroso proceso de investigacin no solo de parte de la fiscala, si no que de todos los sujetos procesales involucrados en el mismo, y con ello igualmente descongestionar el trabajo del fiscal. Yo acojo el criterio de algunos tratadistas, al sostener que este tipo de acciones son negocios jurdicos de orden judicial ordenados por la ley, igualmente como sucede con el procedimiento abreviado, cuando el imputado negocia la pena con el fiscal, antes de la etapa del juicio, o durante sta.

Por otro lado, es menester considerar que la conversin no trata de dejar a un lado una determinada pena, lo que ha sealado la ley, es de que, en todo delito contra la propiedad, as como el tipificado en el Art. 361 del Cdigo Penal que se refiere a la revelacin de secretos de fbrica, pasen a ser tratados en accin privada determinados en el Art. 36 del .Cdigo de Procedimiento Penal, todas estas acciones enumeradas en aquella norma legal, y como ya hemos dicho, el trmite lo encontramos en el Art. 371 del tantas veces nombrado Cdigo de Procedimiento Penal. Obviamente debiendo preceder el decreto de conversin por parte del Fiscal de la causa, y bajo ningn concepto juez alguno puede oponerse a tal decisin.