CADUCIDAD DE LA ACCION / CONSORCIO Representacin / RESOLUCION DE RECURSO GUBERNATIVO - Notificacin / VIA GUBERNATIVA - Notificacin De conformidad con los trminos

transcritos de la demanda, luego de corregida a instancias del magistrado sustanciador, antes de su admisin, en el presente caso se oper el fenmeno de la caducidad de la accin. En efecto, la parte alega que el acto que agot la va gubernativa fue mal notificado, sin embargo, a juicio de la Sala dicha afirmacin no resulta vlida. Por el contrario, la Administracin le notific la resolucin demandada a la persona que desde la presentacin del denuncio rentstico actu ante ella actuando como representante del consorcio, que lo represent durante toda la etapa administrativa, con excepcin de una oportunidad en la cual la misma administracin exigi la actuacin del otro miembro del consorcio, lo cual no puede tener la consecuencia de cambiar la representacin que hasta ese momento tena el consorcio ante la administracin y que sta haba reconocido. Por esa misma razn la Administracin continu la actuacin administrativa con quien la haba iniciado al presentar el recurso rentstico y haba actuado en diferentes oportunidades como el representante del consorcio. CONSORCIOS - Naturaleza / REPRESENTANTE DE CONSORCIO Notificacin a consorciados / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA -

La figura jurdica de los consorcios, an sin delimitar claramente desde el punto de vista legislativo en Colombia, si tiene una caracterstica reconocida doctrinaria y jurisprudencialmente, la de ser una figura jurdica diferente de las sociedades, an de las de hecho o de las irregulares, pues mientras en stas existe siempre el affectatio societatis, los consorcios existen con base en el animus cooperandi. As las cosas, no tratndose de una sociedad sino de un consorcio en el cual no se design un representante especial, bien poda la Administracin hacer la notificacin del acto administrativo por medio del cual resolvi el recurso de reconsideracin a uno de sus miembros, quien present la declaracin tributaria y actu durante todo el procedimiento administrativo como representante del mismo, en un consorcio en el cual desde su misma constitucin se establece que sus miembros actan solidariamente. PERSONERIA DE LOS CONSORCIADOS - Inscripcin en cmaras de comercio / ASIMILACION A SOCIEDADES / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS PARTICIPES No es cierto que en materia tributaria la inscripcin en cmaras de comercio, el registro tributario, la expedicin del NIT y la asimilacin a sociedades regulares, que se mencionan en el escrito del recurso del accionante, impliquen reconocimiento de una personera de la que, por su naturaleza, carecen los entes consorciales; los registros tienen por finalidades estadsticas, publicitarias, de control y de identificacin; mientras que el objeto de las asimilaciones no es otro que el de precisar la sujecin al gravamen y fijar la tarifa o tipo impositivo especficamente aplicable a cada caso, con prescindencia de cualquier consideracin relativa a la representacin del sujeto pasivo o a la responsabilidad individual o colectiva de los partcipes. Por lo mismo, de que el artculo 793-e del Estatuto Tributario, citado por el demandante, establezca solidaridad de los copartcipes entre s y con el ente colectivo, por el pago del impuesto a cargo de ste, no cabe inferir sino la reafirmacin de la carencia de personera del mismo; y si en el artculo 572-c ibdem, tambin invocado, se atribuye el cumplimiento de deberes formales a los representantes legales, lo es para el caso de que stos

sean designados y no sobra reiterar que el propio actor admite no haberse hecho la designacin de un representante del Consorcio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS Santa Fe de Bogot, D.C., enero treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y siete (1997) Radicacin nmero: 8065 Actor: CONSORCIO GMEZ ESTRADA Y CA. LTDA. Y JORGE LUIS CRDENAS MUOZ Demandado: DIAN DE MANIZALES

Referencia: Apelacin sentencia de 2 de agosto de 1996 del Tribunal Administrativo de Caldas, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter fiscal. Impuesto renta, perodo impositivo de 1982.

F A

O____________

Decide la Sala el recurso de apelacin que, por conducto de apoderado, interpone el CONSORCIO GMEZ ESTRADA Y CA. LTDA. Y JORGE LUIS CRDENAS MUOZ, el actor, contra la sentencia de primer grado, de 2 de agosto de 1996, desestimatoria de las splicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter fiscal, referente al impuesto sobre la renta del perodo impositivo de 1982, promovido en relacin con la liquidacin de revisin #501 de 8 de octubre de 1985 y la resolucin #024 de 13 de febrero de 1987, expedidas por las unidades de liquidacin y recursos tributarios de la Administracin de Impuestos Nacionales de Manizales.

ANTECEDENTES

Previo requerimiento, basado en inspeccin contable, la Unidad Liquidadora determin que los pagos por concepto de "honorarios por servicios" ($19.400.000) que, en la declaracin de renta del perodo, figuraban hechos por partes iguales a los dos consorciados, constituan, realmente, reparto de utilidades, gravables en cabeza del Consorcio; aplic, asimismo, sancin por libros ($286.169).

La actuacin fue confirmada en la va gubernativa.

LA DEMANDA

El actor afirma que la Unidad de Recursos Tributarios, se opuso a la procedencia del recurso gubernativo, en lo relacionado con la representacin legal del Consorcio, y que, producido finalmente el auto admisorio, el 8 de enero de 1986, que reconoci personera a los dos consorciados, solo se notificara dicho auto a uno de ellos, al partcipe Cesar Gmez Estrada, omitindose hacerlo con el otro, Jorge Luis Crdenas Muoz, "a quien se le haba reconocido personera jurdica para obrar conjunta y simultneamente en nombre del Consorcio".

Repetida la irregularidad respecto de la citacin para notificacin del acto resolutorio del recurso y de la propia notificacin personal de la resolucin que decidi el recurso, se oper el fenmeno del silencio administrativo positivo, "por indebida o incompleta notificacin del mismo", habindose solicitado su aplicacin con memorial de 24 de agosto de 1994, con ocasin de librarse mandamiento ejecutivo

contra el Consorcio, y denegado la misma por resolucin #0001 de 23 de septiembre del mismo ao.

Como consecuencia, dice violados los artculos 555, 556, 565, 572-c, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario; 41, 44, 48 y 165 del Cdigo Contencioso Administrativo; 140 del Cdigo de Procedimiento Civil; y 503 del Cdigo de Comercio.

En desarrollo de los cargos, el demandante resalta, en primer lugar, la "falta de sindresis" de la Administracin, que, para la admisin del recurso gubernativo, exigi acreditar la representacin del Consorcio con la actuacin conjunta y simultnea de todos sus asociados, en tanto que para la notificacin de la resolucin de dicho recurso, tuvo como suficiente la comparecencia de uno solo de estos, basndose en la figura del "litis consorcio (sic) necesario" que, sin embargo, no aplic al admitir el recurso.

Afirma estar establecido doctrinariamente, en materia de sociedades de hecho, que careciendo stas de una personera jurdica que las diferencie de los socios y les de autonoma legal y patrimonial, no cabe atribuirles representacin legal alguna, por lo que, en procesos administrativos y judiciales, todos los socios deben demandar y ser demandados, excepto que, conforme al artculo 503 del Cdigo de Comercio, se delegue expresamente la administracin, por acuerdo de stos; pero que no suscribindose tal acuerdo, las actuaciones tienen que surtirse con todos, de suerte que, en el caso, la notificacin de la resolucin del recurso tena que hacerse a ambos miembros del Consorcio, para que no se diera el silencio administrativo positivo que, en efecto, se configur.

En el punto, se transcriben apartes de las sentencias de esta Corporacin, de 26 de agosto de 1991, expediente #3229, Consejero ponente, Dr. Jaime Abella Zrate; y

19 de abril del mismo ao, expediente #3217, Consejero ponente, Dr. Guillermo Chahn Lizcano.

LA SENTENCIA

La decisin desestimatoria de las splicas de la demanda, parte del supuesto de que, conforme al artculo 12 del Estatuto Tributario, las sociedades, incluso las de hecho, que el artculo 13, inciso 2o., ib. asimila a limitadas, se hallan sujetas al tributo; pero referente a su representacin, no se rigen por el artculo 556 ib., de las sociedades regulares, sino, principalmente, por los artculos 499 y 501 del Cdigo de Comercio, sobre sociedades irregulares o de hecho, segn los cuales, no siendo persona jurdica el ente consorcial, sus derechos y obligaciones se entienden contraidos por todos los socios de hecho, quienes responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones realizadas, al tiempo que los terceros pueden cumplir sus obligaciones o hacer valer sus derechos, en relacin con todos los asociados o respecto de cualquiera de ellos, por virtud de los principios de solidaridad consagrados por los artculos 1568 y siguientes del Cdigo Civil. Aade el a quo, estar demostrada en el proceso la existencia del Consorcio y tambin que se presentara la declaracin de renta del perodo, por quien la firm y figur como su representante legal y a quien la Administracin reconoci como tal, tanto en la actuacin previa a la expedicin de la liquidacin oficial, como en sta.

Concluye, que el Consorcio actor era una sociedad de hecho, cuya representacin poda ejercerse por cualquiera de sus dos asociados, resultando arbitraria la exigencia del funcionario de la Unidad de Recursos Tributarios de la concurrencia de ambos para la interposicin del recurso gubernativo.

Y que, como consecuencia, hecha la notificacin de la resolucin del recurso en cuestin a quien figur como representante legal del Consorcio, la decisin habra surtido efecto pleno, no configurndose el silencio administrativo alegado y, siendo oportuno el acto, el cual fue notificado en el trmino previsto por el artculo 9 de la ley 8a. de 1970.

EL RECURSO

Sostiene el apelante que si bien, civil o comercialmente, no es concebible la representacin legal de la sociedad de hecho, por no reconocerse personera jurdica a la misma, si lo es para efectos fiscales, en particular tratndose, como en el caso, del impuesto sobre la renta, pues el Estatuto Tributario, principalmente en sus artculos 13 y 14, admite la ficcin de dicha personera, por la independencia y autonoma que atribuye al ente respecto de sus asociados y porque asimila ste, segn su naturaleza, a sociedad annima o limitada, disponiendo su inscripcin en la Cmara de Comercio y en el Registro Unico Tributario (RUT), con un nmero de identificacin tributaria (NIT) que lo individualiza, aparte de que, de conformidad con el artculo 572-c ib., sus actuaciones deben surtirse por medio de sus representantes, y segn el artculo 793-e ib., responden solidariamente, con el mismo, por el pago del tributo, sus asociados o copartcipes.

Deduce de esto, que no era procedente, como lo mantuvo la sentencia, "el desdoblamiento de las operaciones sociales en cabeza de los socios de la sociedad de hecho (...) (pues) si ello fiscalmente fuere procedente, resultara que todos o algunos de los socios estaran en la obligacin de incluir en sus propios denuncios tributarios las operaciones celebradas en cabeza de la sociedad, lo cual a todas

luces contraviene el rgimen de determinacin del tributo establecido para las sociedades de hecho..."

Prosigue, que la cuestin atinente a la representacin legal de la sociedad de hecho, se resuelve, en primer lugar, por el artculo 503 del Cdigo de Comercio, que permite delegar la administracin mediante acuerdo de los socios, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria entre stos, caso en el que las facultades del administrador designado operaran como las del asignado a sucursales de las sociedades regulares, ejercindose la representacin legal, para efectos tributarios, de acuerdo con lo previsto por el artculo 572-c del Estatuto Tributario.

Pero que si la administracin no fuera delegada, como en el caso, la representacin, en materia tributaria, "corresponde a todos los socios, pues se trata de actuaciones en las cuales pueden resultar afectados en forma directa todos y cada uno de los socios de la sociedad por virtud de la solidaridad legal existente entre los mismos y en esas condiciones debe darse aplicacin al artculo 28 del Cdigo Contencioso Administrativo, que consagra el deber de comunicar las actuaciones

administrativas..."

ALEGATOS DE CONCLUSION

La Administracin no encuentra "claro" el cuestionamiento que el actor hace de la actuacin cumplida, pues, por lo dispuesto en el artculo 835 del Estatuto Tributario (art. 113, D.E. 2503-87), en el proceso de cobro administrativo coactivo solo son demandables las resoluciones que deciden las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecucin.

Observa, igualmente, que respecto de la pretensin de silencio, obraba ya el pronunciamiento desestimatorio contenido en la resolucin #0001 de 23 de septiembre de 1994, de la Divisin Jurdica, en el que se haba explicado que la notificacin a uno solo de los consorciados reconocidos, no implicaba la nulidad del respectivo acto, resolucin que, sin embargo, no fue objeto de la demanda.

Finalmente, se reafirma en que la actuacin administrativa se ci a derecho.

No se presentaron otros alegatos de conclusin.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- De conformidad con los documentos que obran en el expediente puede establecerse que:

- Segn el contrato que obra a folios 4 y siguientes del expediente, la sociedad Csar Gmez Estrada y Ca. Ltda, mediante su representante y el Seor Jorge Luis Crdenas Muoz se constituyeron en consorcio privado, con el fin de celebrar un contrato con el Banco Central Hipotecario para la construccin de vivienda. El citado contrato fue firmado el 6 de Agosto de 1979.

- El mencionado consorcio present su declaracin de renta correspondiente al ao gravable de 1982, en la cual aparece en la casilla correspondiente a representante legal el Seor Csar Gmez Estrada.

- Durante el trmite administrativo que culmin con la expedicin de la liquidacin oficial #501 del 8 de Octubre de 1985 actu ante la administracin el Seor Csar

Gmez Estrada y la administracin lo reconoci como tal y as aparece en el texto mismo de la citada liquidacin (Fl. 53,Cuaderno 2), fue l quien dio respuesta al requerimiento especial (Fl. 35,Cuaderno 2), fue l quien hizo los pagos por retenciones en la fuente (Fls. 21 y 22,Cuaderno 2), fue l quien atendi la inspeccin a la contabilidad del consorcio (Fls. 9 a 17, Cuaderno 2), fue l quien se notific del requerimiento especial y como ya se precis fue l quien present la declaracin de renta del consorcio.

- El seor Csar Gmez Estrada interpuso el recurso de reconsideracin contra la liquidacin oficial mencionada y fue entonces cuando la administracin, errneamente, lo inadmiti por no acreditar la personera de la sociedad, mediante certificado de la respectiva Cmara de Comercio (Fls 76 y 77,Cuaderno 2) y aunque el seor Csar Gmez Estrada insisti en que no era posible cumplir con lo exigido por la administracin, el otro miembro del consorcio se hizo tambin responsable de los trmites y del recurso de reconsideracin interpuesto (Fls 94 y 93,Cuaderno 2). La administracin al admitir entonces el recurso reconoci a los dos para obrar a nombre del consorcio (Fls. 110 y 111,Cuaderno 2).

- Mediante la resolucin 024 del 13 de febrero de 1987 se resolvi el recurso de reconsideracin, y para su notificacin se cit nicamente al Seor Csar Gmez Estrada , como representante del consorcio. - Luego de transcurridos ms de 7 aos, el 24 de Agosto de 1994, mediante apoderado, los miembros del consorcio solicitaron que se diera aplicacin a la figura del silencio administrativo positivo respecto de la resolucin 0024 del 13 de febrero de 1987 proferida por la Divisin de Recursos Tributarios, por cuanto dicho acto no fue notificado sino al seor Csar Gmez Estrada y no al seor Jorge Crdenas Muoz. La anterior solicitud fue resuelta desfavorablemente, mediante resolucin 0001 del 28 de Septiembre de 1994.

- Aunque en la demanda presentada ante la jurisdiccin contencioso administrativa inicialmente se expres que se interpona contra varios actos y entre ellos la resolucin 0001 de 1994, al ser requerida la parte actora para que precisara los actos cuya nulidad pretenda, la excluy de sus pretensiones y precis su solicitud en los siguientes trminos:

PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto Administrativo complejo que determin oficialmente el impuesto de renta a cargo de mi representada por la vigencia fiscal de 1982, el cual se encuentra contenido en la liquidacin oficial de revisin Nro. 501 de Octubre 08-85 y la resolucin Nro. 00024 de Febrero 13-87, actos stos proferidos en su orden por la seccin de liquidacin y la Divisin de Recursos Tributarios de la entonces Administracin de Impuestos Nacionales de Manizales. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior peticin, se declare la ocurrencia del silencio Administrativo positivo respecto del Recurso de Reconsideracin sobre el cual recay la Resolucin Administrativa demandada en nulidad.

2.- Precisado lo anterior, observa la Sala que de conformidad con los trminos transcritos de la demanda, luego de corregida a instancias del magistrado sustanciador, antes de su admisin, en el presente caso se oper el fenmeno de la caducidad de la accin .

En efecto, la parte actora alega que el acto que agot la va gubernativa fue mal notificado, sin embargo, a juicio de la Sala dicha afirmacin no resulta vlida.

Por el contrario, la Administracin le notific la resolucin demandada a la persona que desde la presentacin del denuncio rentstico actu ante ella actuando como representante del consorcio, que lo represent durante toda la etapa administrativa, con excepcin de una oportunidad en la cual la misma administracin exigi la actuacin del otro miembro del consorcio, lo cual no puede tener la consecuencia de

cambiar la representacin que hasta ese momento tena el consorcio ante la administracin y que sta haba reconocido. Por esa misma razn la Administracin continu la actuacin administrativa con quien la haba iniciado al presentar el recurso rentstico y haba actuado en diferentes oportunidades como el representante del consorcio, tal como ya se relat.

Adems, no estando comprobado que el consorcio hubiere designado un representante diferente, la administracin poda notificar a quien as se identificaba desde la misma declaracin de renta y por el hecho de que en alguna oportunidad hubiera participado otro de los miembros del consorcio no puede afirmarse que la notificacin final fuera invlida.

Ahora bien, por equivocacin, tanto la parte actora, como la Administracin y como el Tribunal a quo califican de sociedad de hecho al consorcio actor.

La figura jurdica de los consorcios, an sin delimitar claramente desde el punto de vista legislativo en Colombia, s tiene una caracterstica reconocida doctrinaria y jurisprudencialmente, la de ser una figura jurdica diferente de las sociedades, an de las de hecho o de las irregulares, pues mientras en stas existe siempre el affectio societatis, los consorcios existen con base en el animus cooperandi. Sobre el punto dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de Octubre de 1.990, con ponencia del Doctor HERNANDO GOMEZ OTLORA, Expediente 2121: Los propios doctrinantes que cita el demandante coinciden en caracterizar el consorcio como una figura distinta de la sociedad, en virtud de la cual los entes consorciados actan unidos bajo un centro de decisiones comn con el propsito de realizar mancomunadamente una actividad, obra, operacin, o empresa determinada que de antemano compete a los consorciados y cuyo normal y adecuado desenvolvimiento constituye simultneamente el objeto y el fin de la agrupacin, y que no conlleva la prdida de su personalidad y autonoma jurdica (Se resalta).

As las cosas, no tratndose de una sociedad, sino de un consorcio en el cual no se design un representante especial, bien poda la Administracin hacer la notificacin del acto administrativo por medio del cual resolvi el recurso de reconsideracin a uno de sus miembros, quien present la declaracin tributaria y actu durante todo el procedimiento administrativo como representante del mismo, en un consorcio en el cual desde su misma constitucin se establece que sus solidariamente. miembros actan

De otro lado, no es cierto que, en materia tributaria la inscripcin en cmaras de comercio, el registro tributario, la expedicin del nit y la asimilacin a sociedades regulares, que se mencionan en el escrito del recurso del accionante, impliquen reconocimiento de una personera de la que, por su naturaleza, carecen los entes consorciales; los registros tienen finalidades estadsticas, publicitarias, de control y de identificacin; mientras que el objeto de las asimilaciones no es otro que el de precisar la sujecin al gravamen y fijar la tarifa o tipo impositivo especficamente aplicable a cada caso, con prescindencia de cualquier consideracin relativa a la representacin del sujeto pasivo o a la responsabilidad individual o colectiva de los partcipes.

Por lo mismo, de que el artculo 793-e del Estatuto Tributario, citado por el demandante, establezca solidaridad de los copartcipes entre s y con el ente colectivo, por el pago del impuesto a cargo de ste, no cabe inferir sino la reafirmacin de la carencia de personera del mismo; y si en el artculo 572-c ib., tambin invocado, se atribuye el cumplimiento de deberes formales a los representantes legales, lo es para el caso de que stos sean designados y no sobra

reiterar que el propio actor admite no haberse hecho la designacin de un representante del Consorcio.

En conclusin, si por tratarse de un consorcio, figura diferente de una sociedad, la notificacin que se hizo a uno de sus miembros fue vlida, la demanda presentada ms de 7 aos despus de dicha notificacin resulta extempornea, a la luz del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo.

3.- Por ltimo, observa la Sala que de conformidad con lo anterior, la actuacin de la administracin se ajust a la legalidad, y no puede afirmarse que el contribuyente no hubiera conocido la decisin que lo afectaba, que no hubiera podido ejercer oportunamente las acciones ante lo contencioso administrativo, ni que se hubiera vulnerado su derecho de defensa pues lo que hizo con varios aos de retraso, luego de obtener una nueva decisin que no demand, lo hizo porque conoca la decisin que agot la va gubernativa.

Por todo lo anterior, y como a juicio de la Sala, el acto impugnado fue bien notificado el da 16 de febrero de 1987, la accin interpuesta el 24 de agosto de 1994 se encontraba caducada y as deber ser declarada en el presente fallo, previa revocatoria de la sentencia apelada que neg las pretensiones de la demanda

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Seccin Cuarta de su Sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revcase la sentencia apelada.

En su lugar declrase la caducidad de la accin.

El Dr. ANTONIO GRANADOS CARDONA tiene personera para actuar en nombre de la parte demandada.

Cpiese, publquese, notifquese, devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesin de la fecha.

DELIO GOMEZ LEYVA Presidente de la Seccin

GERMAN AYALA MANTILLA

JULIO E. CORREA RESTREPO

CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS Secretario