Tema 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD. 1. El fenmeno de la apropiacin privada y su regulacin jurdica.

Abordar en profundidad el estudio de la propiedad sera una labor ingente por lo que es necesario hacer las siguientes precisiones. En primer lugar conviene recordar que la propiedad, como institucin social, no es un campo privativo de los juristas, los cuales deben enfocarla necesariamente desde el punto de vista del ordenamiento jurdico. Pero eso no significa que el jurista se deba limitar a hacer un anlisis desde la perspectiva del derecho positivo, con absoluta estrechez de miras, sino que es tambin su misin poner de manifiesto los puntos dbiles en la regulacin de la institucin de la propiedad privada y proponer hipotticas vas de superacin jurdica. Pero la meta principal del jurista estriba en la regulacin tcnico-jurdica de una institucin social que es objeto de estudio por diversas disciplinas (economa, historia, filosofa, sociologa, poltica, etc.). Esencialmente la propiedad es una institucin econmica que busc la proteccin del ordenamiento jurdico sobre unas bases determinadas que hoy en da son fijadas en las Constituciones, fruto de la discusin poltica constituyente, y por lo tanto marcadas con el sello de solucin de compromiso. En el siguiente nivel le corresponde al jurista la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservacin de esa institucin poltico-econmica, convirtindose desde esa perspectiva en institucin jurdica. 1.1 El pretendido carcter absoluto de la propiedad. La concepcin de la propiedad privada durante los siglos XVIII y XIX constituy uno de los puntos centrales del ordenamiento jurdico, ya que es la institucin jurdica que reflejaba de forma ms ostensible los cambios econmicos y sociales durante tales siglos. Apareca adems como un fruto procedente, de forma directa, de los principios filosfico-jurdicos de la escuela de Derecho natural y en el mbito tcnico-jurdico como una herencia bastante pura del derecho romano. As el Cdigo Civil francs de 1804 recoga en su art. 544 la siguiente definicin de propiedad La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma ms absoluta, con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos. Dicha frmula con algunas variantes se encuentra an en vigor en todos los cdigos de la llamada familia latina. La propiedad queda consagrada como un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se concreta, primordialmente, en las facultades de goce y disposicin, de las que nicamente de modo anormal puede privarse al propietario. Pero semejante concepcin tropieza con que a lo largo de la historia la ilimitacin plena de dominio, no se puede encontrar en ningn ordenamiento jurdico salvo en fases arcaicas o primitivas, e incluso en el Derecho romano sufra atenuaciones de importancia, demostrando con ello, que el derecho absoluto se muestra, en seguida incompatible con la coexistencia social, ya que el desenvolvimiento simultneo de las facultades de diversos propietarios, exige restringir el campo de actuacin propio de cada uno de ellos. 1.2 Planteamiento poltico y formulacin tcnica. Una concepcin absoluta y totalitaria de la propiedad no existe ni ha existido nunca, y como se ha afirmado, y con razn, ni siquiera al da siguiente de la revolucin liberal. Incluso en los primeros momentos de vigencia socio-poltica del individualismo, la llamada teora de la propiedad soberana comenz a limar sus aristas. Sintomtica es la diferencia entre la Declaracin de los derechos del Hombre y el Ciudadano y las disposiciones legales del Cdigo Civil francs en cuanto a calificacin del derecho de propiedad. As mientras en la Declaracin se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable, en el Cdigo Civil aparece caracterizada de forma diversa. Por ejemplo el artculo 545 reconoce la posibilidad de expropiacin forzosa, previa declaracin de utilidad pblica e indemnizacin. Y el ltimo inciso del artculo 545 introduce la reserva con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos.. Por lo tanto no es ni sagrada ni inviolable y ni siquiera plenamente absoluta. Y este ltimo inciso supuso un reconocimiento de la imposibilidad lgica-jurdica de configuracin absoluta y totalitaria de la propiedad privada. Pero como se haba declarado esa cualidad, slo pudo 1

establecerse una declaracin genrica de remisin al resto del ordenamiento jurdico, el cual ha venido recortando y definiendo el concepto de propiedad que el art. 544 ofreca con una formula tan genrica. La doctrina actual, para definir propiedad acude a la idea de seoro exclusivo, reconocido por el ordenamiento jurdico sobre el objeto de que se trate. 1.3 La cuestin de los lmites y las limitaciones de la propiedad. En la labor delimitadora del ordenamiento jurdico sobre la frmula codificada y en su intento de salvar la concepcin absolutista del dominio, la doctrina hubo de recurrir al expediente tcnico del lmite o la limitacin, cuya misin consiste en imposibilitar el desenvolvimiento normal de la propiedad en todos aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias comunitarias de carcter pblico o, incluso, en algunos supuestos de carcter privado. Se entiende por limitacin de la propiedad en sentido estricto, aquella reduccin originada en una disposicin legal expresa, es decir, establecida independientemente de la voluntad del propietario y como consecuencia de necesidades de la convivencia social, ya sean limitaciones por razones de inters pblico o privado. La idea de lmite es un simple mecanismo o expediente tcnico que se superpone a un concepto previamente formulado de propiedad privada. Algo que afecta a determinadas manifestaciones concretas de la propiedad pero que, no incide sobre la mdula conceptual de la institucin. As se distingue el derecho como momento esttico y el derecho como momento dinmico, representado est ltimo por el efectivo ejercicio del derecho considerado como un hecho jurdicamente irrelevante, ya que la limitacin se configura como externa y no consustancial al derecho de la propiedad, elstica por naturaleza y cuya esencia, por tanto, no resulta afectada. Pero esta configuracin del lmite ha sido criticada por pretender nicamente prolongar la vigencia de la concepcin individualista o absolutista del dominio. Sera ms acorde considerar que el lmite es un elemento connatural del mismo derecho de propiedad, cuyo ejercicio legitima y condiciona, ms que un aadido externo. Sera un elemento definitorio de los poderes y facultades que el ordenamiento jurdico atribuye al propietario. Y aceptando este planteamiento de inherencia de los lmites al derecho subjetivo de propiedad, implica un renvi al ordenamiento jurdico que debe determinar casusticamente, el mbito de autonoma del propietario en atencin a los limites que ste debe respetar, tanto con respecto al goce como a la disposicin.

2. Lneas maestras del Cdigo Civil espaol: Propiedad y propiedades especiales y pluralismo de la propiedad.
Aunque nuestro Cdigo Civil sigue de cerca el ideario y formulacin textual del Cdigo Civil francs hay que destaca dos datos relevantes: 1. A pesar de que se recoge en el articulado diversas manifestaciones de aceptacin de la concepcin liberal, entre la que destaca la ilimitada extensin del dominio en sentido vertical del art 350, sin embargo no recoge en el art. 348 el pasaje referente a que la propiedad es el derecho a gozar y disponer de forma absoluta de los bienes. No existe tal declaracin en el C.C. 2. El C.C espaol se caracteriza por un titulo ad hoc para la regulacin de algunas propiedades especiales, el Titulo IV del libro II, art 407 y ss. 2.1 La formulacin de la consideracin pluralista de la propiedad. La visin de la propiedad como una institucin plural fue posible cuando la doctrina, desde una perspectiva realista, ha reconocido la imposibilidad de reconducir al concepto codificado la variedad de tipos o manifestaciones que la idea de propiedad, referida tanto al goce como a la disposicin, presenta en nuestros das. Pero esta nueva direccin analtica implica someter a crtica la concepcin de la propiedad como una nocin homognea, como haba sucedido de forma histrica, y que delimitaba el contenido del derecho de forma fcil y clara. Desaparecidas, las circunstancias socioideolgicas que haban originado la concepcin clsica de la propiedad o teora de la propiedad soberana, resulta necesario considerar la misma modificacin estructural del derecho de propiedad como consecuencia del enrgico y amplio intervencionismo administrativo, de un lado, y de otro, la multiplicidad de objetos sobre los que el derecho puede recaer. JOSSERAND, en 1938 afirm que no se deba hablar de propiedad, sino de propiedades, en cuanto al inters social que trae consigo, respecto al fenmeno de la apropiacin de bienes, diversos rgimenes jurdicos concordantes con los fines perseguidos. Esta tesis ha encontrado bastante eco en la doctrina,

que mayoritariamente se pronuncia en el sentido de estudiar la institucin desde una perspectiva cualitativa y no cuantitativa (suma de facultades) que haba caracterizado anteriormente el contenido del derecho. Y se subraya la extraordinaria importancia estructural que asumen diversas categoras de bienes respecto al contenido del derecho. Se destaca la especial importancia que asume el elemento objetivo (las diferentes categoras de bienes) en el anlisis de la propiedad privada, aunque no se descuide el perfil subjetivo, lo que hace que sea necesario un estudio particularizado de cada manifestacin de titularidad dominical en concreto, reconocindose las diferencias de rgimen jurdico entre las diversas categoras de bienes. Aunque en realidad, la esfera de autonoma del propietario ha sido siempre configurada en atencin al bien objeto de la titularidad dominical. 2.2 Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada. Esta propuesta metodolgica no pretende negar el valor de la propiedad privada como el pilar bsico del sistema econmico imperante en la mayor parte de las sociedades desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administrador de bienes. El objetivo es subrayar que la regulacin normativa del contenido de la misma se asienta en la valoracin del significado y naturaleza de los distintos grupos de bienes, que en cada momento histrico puedan identificarse y no en una predeterminacin de las facultades del propietario conforme a la definicin liberal del dominio. En tal sentido el pluralismo de la propiedad privada como lnea metodolgica de anlisis sera una reaccin contra la concepcin liberal, haciendo resaltar lo obvio; que los intereses particulares del propietario no pueden superponerse, de forma sistemtica y por definicin a los intereses generales. Pero dicho ello, debido a la imposibilidad pedaggica y expositiva de seguir dicha propuesta, en los prximos epgrafes se analizar el conjunto de facultades que tradicional y tendencialmente, ostenta el propietario respecto de los bienes que le pertenecen.

3 EL Poder o la facultad de exclusin.

Aunque el artculo 348 del C. Civil espaol que pretende definir la propiedad, no contenga ninguna referencia expresa al poder o faculta de exclusin, es evidente que una vez admitida la institucin y convertida en pilar bsico del sistema econmico en nuestra Constitucin, propiedad privada significa, ante todo, que el propietario tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilizacin de cuanto le pertenece, y cuenta con las garantas suficientes de que salvo, que se den los requisitos de la expropiacin forzosa, no ser privado de sus bienes. La faculta de exclusin es una derivacin de la denominada propiedad individual y un recordatorio de que la sujecin y el apoderamiento de las cosas comporta la exclusividad del propietario, quien siendo titular del derecho real por antonomasia puede hacer efectivo frente a todos el respeto debido a su posicin jurdica. 3.1 La facultad de cerrar o cercar las heredades. El art 388 dispone todo propietario podr cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas. Esta norma aunque aparentemente simple supuso en su momento una quiebra del entendimiento histrico que la preceda ya que hasta la instauracin del movimiento liberal, era prctica extendida y generalizada que el pastoreo exiga la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesin especial del poder real. La novsima recopilacin recoga ya sendas disposiciones de Carlos III y Carlos IV en las que facultaba a los agricultores para cercar las posesiones o terrenos sin necesidad de concesin especial. La Revolucin francesa resaltaba el valor de la facultad de exclusin y en la misma lnea el Decreto de las Cortes de Cdiz de 8 de junio de 1813 sent el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus propiedades, tal y como se recoge seguidamente en el art 388 del CC. 3.2 Referencia al Ius usus inocui La expresin Ius usus inocui se refiere al derecho de utilizar los predios ajenos sin que el dueo sufra dao alguno, ya que se tratara de un uso inocuo. Como manifestaciones mas importantes de este derecho se cita la rebusca de frutos sobrantes de la recoleccin y el espigueo de cereales restantes una vez terminada la cosecha, en aquellas fincas que no estn valladas o cercadas.

Pero es dudoso que semejantes actividades o similares se asienten en un derecho a utilizar, por muy inocuamente que sea la propiedad ajena, siendo mas bien aprovechamientos tradicionales que se asientan en la tolerancia del dueo.

4. La Facultad de Goce
Conforme al artculo 348 del Cdigo Civil la propiedad es el derecho de gozar y disponer una cosa. 4.1 Goce y disfrute. Segn la terminologa clsica significa que el propietario es, el nico legitimado para usar, utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece, a no ser que l mismo disponga otra cosa. Tanto en la descripcin del art 348 del Cdigo Civil como en la prctica cotidiana del derecho, se entiende que alcanzar la propiedad de algo tiene como norte y gua obtener el correspondiente uso, o en su caso, rendimiento del objeto de que se trate. La primera funcin de la propiedad privada es servir a la atencin de las necesidades individuales y por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfruto e incluso consuncin de la cosa objeto de derecho, segn la naturaleza y destino de las cosas susceptibles de apropiacin privada. Sea desde una concepcin liberal de dominio o desde un Estado Social y democrtico de derecho, con funcin social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad, es el elemento que define por excelencia las facultades del titular dominical, ya que el ttulo de propiedad le legitima para ejercer un poder efectivo sobre la cosa y adems de manifestar ante terceros el dominio sobre la misma. El goce y disfrute adecuado a la naturaleza de la cosa representa la utilizacin directa e inmediata del objeto de dominio, obteniendo de l las utilidades y beneficios que pueda reportar al propietario. Aunque no significa que el propietario tenga que usar la cosa continuadamente convirtindose en un esclavo de la cosa, pues el usarla o no entra dentro de sus facultades de disposicin. El uso y disfrute de la cosa autoriza al propietario para modificar el destino socioeconmico de la misma de acuerdo con su personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administracin, incluido la trasmisin de sus poderes de goce a otras personas, asi como obtener cualesquiera frutos o rendimientos que dimanen de la cosa. 4.2 Atribucin y adquisicin de los frutos. A/ La denominada accesin discreta El artculo 354 del C.C dice que cualesquiera tipos de frutos pertenecen al propietario Esto es una consecuencia o derivacin de la facultad de goce, con que en principio, cuenta el propietario. El precepto es una concrecin normativa de una regla de lgica econmica que subyace en el conjunto del sistema patrimonial. Por ejemplo si el dueo de una cantidad ingresada en un banco no fuese el propietario de los intereses que esa cantidad general nadie hara dichos ingresos. O si el ordenamiento jurdico no garantizase al agricultor que a cosecha no fuese suya nadie trabajara la tierra. El artculo 354 esta incardinado dentro del captulo dedicado a regular el derecho de accesin y precedido de una norma en cuya virtud la propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente (art 553). Esto ha obligado a la doctrina a estudiar las similitudes y diferencias entre accesin propiamente dicha (o continua) y la adquisicin de los frutos, llamada clsicamente accesin discreta y si ambas formas tienen el mismo fundamento y naturaleza, dada la agrupacin sistemtica que hace el CC de las mismas. Y realmente, no existe similitud alguna, puesto que la accesin discreta es una facultad dominical, derivada de la facultad de goce, mientras que la accesin continua es un modo independiente de adquirir, aunque no sea objeto de contemplacin expresa en el art 609. B/ Percepcin de los frutos. La consideracin autnoma de los fruto, y por lo tanto la percepcin de los mismos por el propietario, slo resulta posible cuando han sido objeto de separacin de la cosa matriz que los ha producido. El art. 451 del CC identifica la percepcin de los frutos por el propietario con el momento de separacin. - Respecto a los frutos naturales (e industriales) la independencia se produce en el momento que se alzan o separan. - En relacin a los frutos civiles se consideran producidos por das. Esta regla no es imperativa se puede sustituirla por cualquier otra fraccin temporal mediante acuerdo convencional. 4

C/ La transmisin del ius fruendi. El art 541 se encuentra englobado dentro de los preceptos reguladores de la posesin y dice que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esto no contradice lo dicho con anterioridad, puesto que los frutos corresponden al propietario, salvo que ste haya transmitido voluntariamente a cualquier otra persona la faculta de goce, sea en virtud de constitucin de derecho real (por ejemplo usufructo), otro tipo de relacin jurdica (por ejemplo contrato de arrendamiento) o en virtud de cualquier otra situacin posesoria que merece la proteccin del legislador. 4.1 La extensin del dominio en sentido vertical. Como derivacin concreta de la facultad de goce, el art 350 establece que el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de polica. Este precepto obedece a la concepcin absolutista del dominio, pero ya desde que fue introducido en el cdigo la legislacin de minera o las normas sobre el tesoro oculto negaba tales prerrogativas al propietario. Posteriormente el precepto ha sido vaciado de contenido por mor de la legislacin urbanstica y la jurisprudencia, que ha declarado reiteradamente desde antiguo, que las facultades del propietario con respecto a la extensin vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aqul que, verdaderamente no afecten a las legtimas y efectivas expectativas dominicales.

5. Lmites y limitaciones al poder de Goce: Utilidad Pblica y utilidad privada.

Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de utilidad pblica o de utilidad privada. En el art 550 del C.C afirma todo lo que concierne a las servidumbres establecidas para utilidad pblica o comunal se regirn por las leyes o reglamentos especiales que las determinan y en su defecto por las disposiciones del presente titulo (de las servidumbres). El cdigo no slo se refiere a servidumbres, sino a todos los aspectos regulados por la legislacin administrativa que inciden sobre la titularidad dominical de los particulares, delimitando sus facultades de uso y disfrute de tales bienes, (sobre todo a travs de la legislacin urbanstica, industrial, de energa, etc). En tal sentido no seran servidumbres, sino limitaciones al contenido del derecho de propiedad. 5.1 Las relaciones de vecindad. La convivencia de las personas gener ya en Roma la construccin de las relaciones de vecindad, sobre la base de que ningn propietario poda generar inmisiones molestas o perjudiciales a su vecino. Durante la Edad Media se creo la llamada Teora de los actos de emulacin, en virtud de la cual, debe prohibirse cualquier actuacin del propietario que, sin generarle provecho, tenga como finalidad primordial molestar o perturbar a su vecino. A/ La insuficiente regulacin del Cdigo Civil. El Cdigo no establece norma ninguna norma que permita un tratamiento general y sistemtico de las limitaciones dominicales que comportan las relaciones de vecindad, sino que recoge una serie de supuestos a lo largo del articulado, as siguiendo el orden: -El art 522 contempla la denominada servidumbre natural de aguas, o mejor vertiente natural de las aguas los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, as como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. - El art 569 recoge la servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso. - Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artculos del 581 al 583. - La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo del art 586. - La prohibicin de inmisiones y obligacin de guardar las debidas distancias de art 590. - La observancia de distancias prestablecidas entre plantaciones, que el CC concreta no se podr plantar arboles cerca de la heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la 5

costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la lnea divisoria de las heredades si la plantacin se hace de arboles altos y a la de 50 centmetros si la plantacin es de arbustos o arboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles que en adelante se plantaren (por el vecino) a menos distancia de su heredad. Tambin hay que considerar lo dispuesto en el art 1908 en materia de responsabilidad civil. Dispone que. igualmente respondern los propietarios de los daos causados []. 2. Por los humos excesivos, que sean nocivos para las personas o las propiedades.[] 4. Por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas en el lugar que estuviesen. B/ La caracterizacin legal de las servidumbres. Todas las normas del epgrafe anterior excepto las del art. 1908 se encuentran dentro del capitulo dedicado a las servidumbres legales y adems muchas de ellas son consideradas textualmente servidumbre en el correspondiente artculo. Sin embargo dicha caracterizacin legal es falsa, puesto que los deberes y obligaciones entre vecinos son recprocos y no generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que se constituyen como lmites de dominio en atencin a las relaciones de vecindad. ( se entender mejor en el capitulo sobre las servidumbres). C/ El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones. La regulacin de nuestro Cdigo Civil, es anticuada y claramente insatisfactoria, en atencin a las relaciones de vecindad. Algunos civilistas de la primera mitad del siglo XX propusieron la bsqueda de un principio general de prohibicin de las inmisiones molestas o perjudiciales, recurriendo a la idea de responsabilidad civil y reclamando la aplicacin analoga del art 590. El tiempo y las consideracin de la materia por algunas las leyes civiles especiales (Ley de propiedad horizontal y el Texto refundido de la ley de arrendamientos urbanos de 1964) les ha dado la razn y hoy se considera que cualquier inmisin indebida puede ser atajada mediante el recurso a la genrica responsabilidad civil.

6. La medianera.
La situacin de medianera es fruto de la utilizacin comn, entre propietarios de predios vecinos de paredes, cercas o vallados. El C.C lo regula en el capitulo dedicado a las servidumbres legales, entendindose por lo tanto que debe ser configurada como servidumbre. Sin embargo no lo es, no hay predio dominante y sirviente, ni relacin de servicio o subordinacin de una finca a otra, sino una situacin que beneficia, comn y simultneamente a ambas fincas, y que provoca el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios. Se podra pensar que estaramos en una situacin de copropiedad o comunidad, pero tampoco es correcto por la inexistencia de accin de divisin sobre la pared medianera. La doctrina y la jurisprudencia consideran que es una manifestacin ms de las relaciones de vecindad. La regulacin del CC es muy prolija y detallada (arts 571 a 579) y se refiere tanto a la propiedad urbana como a la rstica.

7. La facultad de disposicin.
En la descripcin o definicin de propiedad en los Cdigos Civiles la propiedad es el derecho de [] disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.. El propietario cuenta con un haz de facultades que en su conjunto, forman la denominada facultad de disposicin. 7.1 La realizacin de actos dispositivos. En trminos generales se entiende que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo, mediante la transmisin de su derecho o en casos marginales por renuncia o abandono. La facultad de disposicin comprende la realizacin de toda suerte de actos jurdicos, con trascendencia jurdico-real, culminen o no en la perdida de la propia condicin de propietario por parte del disponente. Tambin se consideran actos dispositivos aquellos en cuya virtud el propietario, continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con independencia que este ltimo otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute (usufructo, servidumbre, uso, etc) o por el contrario, derechos de garanta (prenda, hipoteca, etc.).

7.2 La disposicin como facultad integrada en el derecho subjetivo. La facultad de disposicin es un componente ms del derecho subjetivo, que en trminos econmicos, manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en una economa de mercado, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que en ellos recaen por otros bienes, o por una masa dineraria. Es la garanta de libre decisin econmica del propietario, que podr seguir sindolo o dejar de serlo a su libre albedro.

8. Las prohibiciones de disponer.

La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen, algunos supuestos muy diversos y de naturaleza distinta, en los que el mbito de actuacin dl propietario ve constreida su capacidad dispositiva. 8.1 Las prohibiciones legales de disponer. Como ejemplos de supuestos en los que el legislador, de forma directa impone prohibiciones de disponer, podemos citar los siguientes, aunque la legislacin vigente prev muchsimos ms. Art 196.2 del CC. los herederos [del declarado fallecido] no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin de fallecimiento. (por si el declarado fallecido apareciese). Art 525 del CC. los derechos de uso y habitacin no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo. La legislacin vigente en materia de patrimonio histrico espaol, establece muchsimas prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho patrimonio, por razones de inters pblico. La ley 41/03 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria, establece limitaciones de disposicin en relacin con los bienes y derechos afectados a favor del beneficiario del patrimonio protegido. 8.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer A) Los actos a ttulo gratuito y las prohibiciones de disponer En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer. Una vez muertas, imponen a sus herederos la prohibicin de enajenar bienes, generalmente inmuebles, que de alguna manera van unidos al lustre de la familia. La Ley Hipotecaria, refirindose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un acto a ttulo gratuito, permite en principio su inscripcin siempre que la legislacin vigente reconozca su validez. Dicha remisin constituye un grave problema, en cuanto el Cdigo contempla la materia ms que para afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen los lmites fijados en el art. 781 para las sustituciones fideicomisarias. Sin embargo, conforme al Derecho histrico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y, por extensin, las dems incorporadas a actos celebrados a ttulo gratuito), adems de representar los lmites temporales establecidos en el citado artculo, han de fundarse en una justa causa o en un inters legtimo. B) Las prohibiciones de disponer en los actos a ttulo oneroso Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre las partes que celebran el acto o contrato al que se incorporan, segn reiterada doctrina de la DGRN. En efecto, el art. 27 de la LH establece que las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artculo anterior, no tendrn acceso al Registro, sin perjuicio que mediante hipoteca o cualquiera otra forma de garanta real se asegure su cumplimiento. Para tales supuestos, dispone el art. 57 del Reglamento Hipotecaria que cuando mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere el art. 27 de la Ley, se inscribirn en un solo asiento el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se constituya, y se har constar que se deniega la inscripcin de la prohibicin de disponer. 8.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

La LH configura las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena eficacia jurdica sin expresa declaracin judicial o administrativa. Por tanto, cuando la plasmacin concreta de la prohibicin de disponer se funda en la ley, pero se materializa a travs de una resolucin judicial o administrativa, se suele hablar de las prohibiciones as hoc. El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del demandado en un determinado proceso o del interesado en una expediente que conlleva prstamo o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de garantizarse. Particularmente, en el mbito procesal, ocurre as en los juicios ab intestato, en los casos de rebelda del demandado y, en general, en los procedimientos concursales. Ambos tipos de prohibiciones de disponer, conforme al art. 26.2 LH, sern objeto de anotacin preventiva.

9. Los lmites intrnsecos o institucionales de la propiedad.

Es comn resaltar que, frente a la existencia de lmites o limitaciones de la propiedad de carcter extrnseco, provocados generalmente por la concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio, debe destacarse la presencia de una serie de reglas derivadas de la propia conformidad del derecho de propiedad con el ejercicio del mismo, requiriendo a su titular que se comporte siguiendo determinados parmetros exigibles con carcter general. En definitiva, el ordenamiento jurdico exige que el derecho de propiedad (y, por extensin, los restantes derechos subjetivos) sean ejercitados conforme a su propia funcin y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parmetros de conducta socialmente asumidos. Tal delimitacin de la extensin de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el ordenamientos acudiendo a una serie de conceptos jurdicos indeterminados que se han ido imponiendo entre los juristas y que, en algunos casos, han acabado por normativizarse, bien sea por haber sido acogidos por el propio CC, como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma Constitucin, cuyo art. 33.2 ha incorporado a nuestro acervo constitucional la idea de la funcin social de la propiedad. Constituyen lmites intrnsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facultades del propietario, en cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho, que no han dejado de serlo por haber sido convertidos en una norma positiva concreta (arts. 7 CC y 33.2 CE). 9.1. La teora de los actos de emulacin Aunque sea como un mero tributo del pasado, al abordar los lmites institucionales de la propiedad suele resaltarse que el precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del derecho lo represent la teora de los actos de emulacin, formulada en los siglos medievales por CINO DA PISTOIA y popularizada en el primer tercio del siglo XX en los foros jurdicos madrileos por F. FERRARA. Segn dicha concepcin se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a Derecho aquellas conductas de propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades dominicales, no tenan otro fundamento que el de causar dao o molestar al vecino. Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y comentaristas puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso del derecho, al tiempo que desempe un importante papel respecto de las relaciones de vecindad. 9.2. El abuso del derecho Como ya sabemos, el desarrollo de la prohibicin del abuso del derecho fue objeto de una detenida consideracin doctrinal y de una reiterada aplicacin jurisprudencial con anterioridad a su conversin en norma legal especfica, tal y como tuvo lugar con ocasin de la reforma del ttulo preliminar del CC, operada en los aos 1973-1974 en que se incorpora al texto articulado del Cdigo (art. 7.2). El abuso del derecho constituye un concepto jurdico indeterminado, cuya concrecin requiere la consideracin casustica y, por ende, un atento anlisis jurisprudencial. A) La construccin jurisprudencial del principio La consolidacin del abuso del derecho es reciente y, en todo caso, posterior al momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el anlisis del contenido del derecho de propiedad en concreto; mientras que, por otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial. En efecto, son algunas sentencias francesas de Juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la llaga, en la segunda mitad del s. XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraan aguas subterrneas de 8

manera desproporcionada, con la insana intencin de causar dao al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibicin de los actos abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los dems) derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversin en texto normativo. En la construccin jurisprudencial espaola es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944, de la que fue ponente el prof J. Castn Tobeas (el caso consisti en que una central elctrica ubicada en San Adrin del Bess, sufri desperfectos de importancia a causa de la extraccin desproporcionada de arena del litoral barcelons por el Consorcio de la Zona Franca de la capital catalana). Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicacin del principio considerado en multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporacin al Derecho positivo patrio. B) La formulacin legal de la prohibicin del abuso del derecho La incorporacin del abuso de derecho a nuestra legislacin sucede por primera vez en la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) de 1964, cuyo artculo 9.2 estableci los Jueces y Tribunales rechazarn las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho. El ttulo preliminar del CC, en el art. 7.2 La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. La LOPJ impone que los Jueces y Tribunales rechazarn fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entraen fraude de ley o procesal Los presupuestos de aplicacin del abuso de derecho son: 1. Actuacin u omisin de carcter abusivo: Se requiere que el acto o la omisin del titular sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de su derecho. No se requiere que el titular actue de forma malvola o torticera o de forma consciente y deliberada. 2. Consecuencia daosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho requiere que su materializacin haya acarreado a cualquier otra persona un dao determinado, cuya existencia concreta y efectiva debe probarse y cuantificarse. La vctima del dao podr solicitar la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios y tambin reclamar la adopcin de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. C/ Expansin y retroceso del abuso de derecho. A pesar de que el abuso de derecho se ha normativizado en el Cdigo Civil, en realidad constituye un principio general del derecho, y por lo tanto tiene capacidad expansiva al conjunto del ordenamiento jurdico. As ha ocurrido por ejemplo en la jurisdiccin contenciosa-administrativa y en la laboral. La ilegitimidad del abuso del derecho tiene carcter general, pero esto no significa que su utilizacin en los procesos pueda ser indiscriminada y atendiendo a la jurisprudencia mas reciente, llama la atencin la gran cantidad de resoluciones en que se descarta la aplicacin de la regla. Conviene recordar las siguientes precisiones jurisprudenciales que pretenden poner coto a su utilizacin indiscriminada: - El TS frecuentemente asevera que la prohibicin del abuso de derecho es un recurso tcnico que debe usarse con especial cuidado atendiendo a las circunstancias del hecho y procurando la indubitada acreditacin de los presupuestos de aplicacin. - El principio de abuso de derecho solo entra en juego en ausencia de aplicable al supuesto debatido, requiriendo, que el inters presuntamente daado no est protegido por una especial prerrogativa urdica o goce de proteccin determinada. - La aplicacin del principio del abuso de derecho debe ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva que debe actuarse mediante accin o como excepcin. 9.4. La funcin social de la propiedad A) El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la funcin social El abandono de la concepcin absolutista de la propiedad privada, histricamente, se ha ido produciendo de forma paulatina. El ltimo estadio en dicho proceso viene representado por la idea de

la funcin social de la propiedad, acogida ahora en el artculo 33.2 de nuestra Constitucin, junto con la herencia: La funcin de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. La expresin funcin social de la propiedad fue acuada a comienzos del siglo XX por un jurista francs, LON DUGUIT, como una va transaccional entre la ideologa liberal propia de la Revolucin francesa (y los Cdigos) y la propiamente socialista. Su formulacin inicial fue notoriamente confusa. No obstante ello, muy pronto se convirti en una frmula mgica que a todos satisfizo y, poco a poco, fue convirtindose en un giro utilizado por las Cartas constitucionales. Actualmente la recogen literalmente las Constituciones italiana de 27 de diciembre de 1947 y la espaola. As pues, en nuestra Constitucin se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1), la libertad de empresa y la economa de mercado (art. 38), esto es, la libre iniciativa privada, pero la titularidad dominical se encuentra sometida a la existencia de un principio, en cuya virtud la funcin social [de la propiedad] delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones econmicas parece fuera de toda duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor literal del art. 33.1 CE, cuyos trminos son categricos: Se reconoce el derecho a la propiedad privada. De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enftico, ya que el prrafo tercero del artculo 33 es sustancialmente coincidente con el viejo art. 349 del CC: Nadie podr ser privado de sus bienes o derechos [de su propiedad], sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin. Ambos datos normativos manifiestan que, aunque se han derramado ros de tinta desde la publicacin de la Constitucin en dicha lnea, resulta muy difcil defender que el planteamiento civil (hiprboles lingsticas aparte) y el nuevo planteamiento constitucional no son similares en lo sustancial. B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como derecho fundamental, hay que precisar que dicha pretensin es contraria a los trminos textuales y, por supuesto, al sistema de garantas de la Constitucin. La propiedad privada puede ser todo lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero en trminos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental, tcnicamente hablando. Es indiscutible que, atendiendo a nuestro vigente sistema constitucional, la integracin de un determinado derecho en la categora de los derechos fundamentales ha dejado de ser una cuestin filosfica o metodolgica, para convertirse en una calificacin tcnico-jurdica de gran importancia prctica. En efecto, el art. 53 CE justifica por qu los derechos comprendidos en el captulo segundo de la CE aparecen divididos en dos secciones distintas. Tanto los derechos fundamentales como los dems derechos ciudadanos se encuentran especialmente garantizados constitucionalmente, ya que slo podrn ser regulados por ley. Y sta habr de respetar necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad (arts. 53.1 y 161.1 CE). Respecto de los derechos fundamentales, tal ley deber tener carcter de orgnica por imperativo del art. 81.1 CE. En definitiva, los derechos fundamentales slo podrn ser regulados por ley orgnica. De otra parte, segn el art. 53.2 de la CE, los derechos fundamentales gozan de una peculiar garanta constitucional: A) Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad; es decir, en un juicio con trmites abreviados y de mayor agilidad que los normales. En la actualidad, dicho procedimiento se encuentra regulado en el LPJDF. B) En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podr recabar la tutela del Tribunal Constitucional, a travs del recurso de amparo (arts. 44 y ss LOTC). C) La funcin social de la propiedad como concepto jurdico indeterminado Por lo dicho se comprender que la expresin funcin social de la propiedad, propiamente hablando y en s misma considerada, carece de valor tcnico concreto y constituye simplemente un concepto jurdico indeterminado (o un concepto vlvula, como lo califica la STC de 26 de marzo de 1987, 10

relativa a la reforma agraria andaluza) que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales. Lo que, por otra parte, expresa la propia CE en un artculo anterior, al afirma que toda la riqueza del pas y sea cual fuere su titularidad (pblica o privada) est subordinada al inters general (art. 128.1 CE) La evanescencia del concepto hace que, realmente, la funcin social de la propiedad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada ms que de una forma aproximativa, pues: a) No todas las categoras de bienes tienen la misma significacin social e importancia econmica (la improductividad de un cortijo no es comparable con tener un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el cajn de la mesilla de noche). De donde se deduce que, realmente, no cabe predicar la existencia de una funcin social de la propiedad de carcter unitario, aplicable al rgimen jurdico respectivo de todos los bienes que son susceptibles de apropiacin privada. b) Como corolario de ello, la CE expresa (art. 33.2) que ser la legislacin ordinaria la que delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la funcin social de la propiedad. Esto es, la funcin social de la propiedad ha de ser necesariamente desarrollada por el legislador ordinario respecto de materia especfica o concreta, aunque naturalmente stas no se encuentran tasadas constitucionalmente. As, por ejemplo, el art. 1 de la Ley 15/1995, sobre lmites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectnicas a las personas con discapacidad, utiliza expresamente el canon de la funcin social para establecer a favor de las personas con discapacidad derechos y facultades que le permitan superar las barreras arquitectnicas. Con mayor insistencia, recurre a la funcin social de la propiedad la Ley del Suelo y su Texto Refundido, disposiciones en las que el fundamento de determinadas facultades y deberes en relacin con la rehabilitacin y edificacin de viviendas se conecta con dicha idea tanto en la exposicin de motivos cuanto en el articulado y en la propia rbrica del Ttulo V, cuyo primer art. establece textualmente en su apartado primero que el incumplimiento de los deberes de edificacin o rehabilitacin previstos en esta Ley habilitar para la expropiacin por incumplimiento de la funcin social de la propiedad o la aplicacin del rgimen de venta o sustitucin forzosas, sin perjuicio de que la legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica pueda establecer otras consecuencias. Obsrvese que la funcin social delimita o determina el alcance y las facultades de la propiedad privada sobre los bienes o sobre cierta categora de bienes. Cuestin que es bien distinta de considerar la propia funcin social que pueden tener, por s mismos considerados, determinados bienes, a la que parece, por ejemplo, venir referido el art. 4 de la Ley de Montes: Los montes, independientemente de su titularidad, desempean una funcin social relevante [].El reconocimiento de recurso y externalidades, de los que toda sociedad se beneficia, obliga a las AAPP []. Poco ms hay que aadir al ltimo dislate legislativo, que es una mera declaracin enftica, sin precisar nada sobre el propio rgimen de tales montes.

10. El contenido esencial de la propiedad privada. (no entra)

La nocin abstracta del significado de la propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, es sencillamente un preconcepto que no encuentra traduccin efectiva en los sistemas normativos vigentes en los pases evolucionados. As lo ha declarado, de forma suficientemente explcita la STC de 26 de marzo de 1987: El derecho a la propiedad privada que la Constitucin reconoce y protege tiene una vertiente institucional, precisamente deriva de la funcin social que cada categora o tipo de bienes sobre los que se ejerce el seoro dominical est llamado a cumplir, lo que supone, como ya sabemos, la definitiva incorporacin del inters general o colectivo junto al puro inters individual del titular en la propia definicin de cada derecho de propiedad [] Por consiguiente, aunque de forma extraordinariamente concisa, resulta necesario que nos refiramos en este punto a las propiedades rstica y urbana. La regulacin normativa de ambas se encuentra presidida por la idea de que le titular dominical ha de afrontar numerosos deberes positivos, reclamados por el inters general de la colectividad.

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11. Referencia a las propiedades rstica y urbana. (no entra)

11.1. La propiedad rstica Dada su fecha de publicacin, el Cdigo Civil es un cuerpo legal de acusado carcter agrario. Sin embargo, el CC no se preocupa de la perspectiva que pudiramos denominar dinmica de la tierra, sino nica y exclusivamente del aspecto esttico de la titularidad dominical de los predios o fincas. Dicha circunstancia, unida a la depauperacin tradicional de las zonas ms agrarizadas del solar patrio, hizo que, en el proceso constituyente de la 2 Repblica, los padres de la Patria incluyeran en el art. 47 de la Constitucin de 1931 una norma programtica de proteccin al mundo agrcola bastante jugosa. El advenimiento de la guerra fratricida impidi el desarrollo del precepto constitucional republicano. No obstante, el rgimen franquista mantuvo en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas y dictar a partir de 1939 numerosas disposiciones sobre la materia. Andando el tiempo, tales disposiciones fueron refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973. Con posterioridad, en democracia y bajo el gobierno de la formacin poltica liderada por el presidente D. Adolfo Surez Gonzlez (la UCD), se han publicado dos Leyes que es necesario resear: Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979. Asumi explcitamente que el cumplimiento de la funcin social de la propiedad de fincas rsticas, cualquiera que sea su naturaleza pblica o privada de su titular, obliga a que sea explotada la tierra con criterios tcnicos econmicos [], a que en las fincas se realicen las transformaciones y mejoras necesarias [], a que la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y a que se efecten [] las inversiones necesarias de carcter social []. Regulaba igualmente, el rgimen propio de las explotaciones familiares. el denominado Estatuto de Explotacin Familiar Agraria y de los Agricultores Jvenes, regulado por la Ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA). La nota ms destacable radica en la expropiacin del uso y arrendamiento forzoso al IRYDA de las fincas no cultivadas y de aquellas que , superando 50 hectreas de regado o 500 de secano, se encuentren deficientemente aprovechadas. Recientemente, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias declara derogada la cita Ley 49/1981 (EEFA) y buena parte de los Ttulos de la propia Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. Ofrece una nueva regulacin de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas y beneficios fiscales de los agricultores jvenes. Modifica asimismo dicha Ley el rgimen de las unidades mnimas de cultivo y reform el plazo de duracin de los arrendamientos rsticos previsto en la LAR 83/1980. 11.2. La propiedad urbana La propiedad urbana ha sido objeto de constante atencin por el legislador en la segunda mitad del siglo XX. Como consecuencia de la propia lgica de la evolucin de los procesos de planificacin econmica y urbanstica y, definitivamente, a partir de la CE que consagra la ordenacin del territorio como poltica pblica independiente del urbanismo (art. 148.1.3 CE)- y de la implantacin del Estado Autonmico, a la planificacin urbanstica se le ha superpuesto una ordenacin estratgica supralocal del territorio. La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975, de 2 de mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril. Con posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia, como el de Planeamiento, el de Gestin Urbanstica y el de Disciplina Urbanstica; aparte otras disposiciones complementarias. El proceso legislativo referido se cerr provisionalmente con la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del rgimen urbanstico y valoraciones del suelo. De conformidad con su disposicin final segunda, el RD Legislativos 1/1992, de 26 de junio, aprob el Texto Refundido de la Ley sobre el rgimen del suelo y ordenacin urbana. 12

A dicha legislacin urbanstica general, sin embargo, se le ha venido a sumar la aprobacin por gran parte de las CCAA (que, en general, slo realizaba inicialmente modificaciones parciales de la legislacin general estatal), as como las disposiciones tambin autonmicas reguladoras de la ordenacin del territorio y de sus instrumentos. Conforme a tales disposiciones, en los tiempos contemporneos la propiedad urbana queda mediatizada y configurada sobre bases absolutamente diversas a las establecidas por el CC. El propietario slo podr construir previa licencia y siempre y cuando el proyecto se adeca estrictamente a las previsiones de los diferentes instrumentos urbansticos. Pesan sobre las numerosas obligaciones o deberes positivos (cesin gratuita de terrenos para viales, zonas verdes, etc), al tiempo que su facultad de goce, consistente en este caso en la volumetra o volumen de edificabilidad, no es que se encuentre limitada por los instrumentos urbansticos, sino que est, realmente, definida o concretada por los mismos. En efecto, la declaracin general de la derogada LS, manifestaba ya bien a las claras la mutacin sufrida por el derecho de propiedad. Las disposiciones legales de carcter urbanstico, en cuanto delimitadoras de las facultades y obligaciones inherentes a la propiedad urbana, constituan meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad y no conferan al propietario derecho a exigir indemnizacin alguna. El Texto Refundido de la legislacin sobre el suelo desarrollaba tal ideario, fuera en relacin con las facultades urbansticas del propietario, el derecho a edificar o el denominado derecho al aprovechamiento urbanstico, al tiempo que subrayaba que la funcin social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbansticas susceptibles de adquisicin y condiciona su ejercicioSin embargo, la vigencia del Texto Refundido de 1992 ha sido ciertamente pasajera. Tras haber planteado sendos recursos de inconstitucionalidad varias CCAA contra la Ley 8/1990 o contra el RD Legislativos 1/1992, la STC 61/1997, de 20 de marzo, ha declarado el carcter inconstitucional de numerosos de sus preceptos, sobre todo atendiendo al razonamiento de que no son de carcter bsico. Dicha resolucin del TC ha provocado una situacin confussima y, sin exagerar, catica, obligando a una reaccin demasiado rpida tanto al Gobierno cuanto a los correspondientes de las CCAA. Algunas de estas ltimas, incluso, para solventar el problema de manera urgente, han optado por considerar que la legislacin general de carcter estatal (declarada parcialmente inconstitucional por cuestiones competenciales) podan hacerla suya. Por su parte, el Gobierno de la Nacin propuls la aprobacin por las Cortes Generales de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre rgimen del suelo y valoraciones. Esta ltima Ley, vigente hasta la aprobacin de la Ley 8/2007, es claramente una ley de mnimos, que en todo caso deber verse completada, en cada circunscripcin territorial, por la correspondiente normativa autonmica. El panorama es de una extraordinaria complejidad. Debemos sealar que la Ley 8/2007 y, siguindola, su Texto Refundido aprobado pro el RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, conforme a la doctrina constitucional, siguen reconociendo las competencias exclusivas atribuidas a las Comunidades Autnomas en materia de ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda y, en particular, sobre patrimonios pblicos de suelo y se limita, en consecuencia, a garantizar en estas materias las condiciones bsicas de igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los ciudadanos. Las lneas fundamentales de la nueva Ley, a nuestros efectos, quiz puedan resumirse en las siguientes: 1. Explcito reconocimiento textual de la funcin social de la propiedad y de su insercin en el mbito de deberes y derechos de los propietarios de suelo. 2. La diversificacin o diferenciacin exclusiva entre suelo rural y suelo urbanizado. 3. Las especiales obligaciones profesionales de notarios y registradores respecto de las escrituras de obra nueva, sean en construccin, sea de obra terminada.

CAPTULO 3.- LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD

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El CC establece en el artculo 392 que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales se regir la comunidad por las prescripciones de este ttulo. Precisiones gramaticales aparte, acierta en lo fundamental el artculo 392 al considerar la comunidad como gnero de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la copropiedad como una especie concreta de dicho gnero. Los artculos 392 y siguientes no regulan, con carcter general, los supuestos de comunidad de bienes y derechos, sino nica y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo hace, de aadidura, bajo unos parmetros que dogmtica y tradicionalmente se han calificado como de comunidad romana, en cuanto la vinculacin entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicialmente por una serie de notas o caractersticas que no tienen por qu darse en otras situaciones de cotitularidad de bienes y derechos. Cuanto acaba de decirse exige considerar, aunque sea brevemente, la confrontacin entre la susodicha comunidad romana y su contrafigura la comunidad germnica. 2. LAS LLAMADAS COMUNIDADES ROMANA Y GERMNICA Y LA PROPIEDAD DIVIDIDA 2.1. Las caractersticas diferenciales de las comunidades romana y germnica Las caractersticas fundamentales de la comunidad romana seran, inicialmente, las siguientes: 1 Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participacin en el derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribucin a los gastos cuando para la formacin de los acuerdos por mayora. 2 Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extincin de dicha situacin de cotitularidad, mediante la divisin de la cosa comn, en el momento en que la consideren conveniente. 3 Estructuralmente, la copropiedad se concibe como una situacin tendencialmente transitoria. 4 Respecto de la cuota de participacin respectiva, cada uno de los copropietarios puede realizar, sin consentimiento de los restantes, los actos de disposicin o enajenacin que considere oportunos, desligndose as en definitiva de la copropiedad. 5 Entre los copropietarios entre s y en relacin con la cosa comn no existe ms vnculo o ligazn que la titularidad compartida del derecho de propiedad. Frente al esquema normativo expuesto, existen otras formas de organizacin de las situaciones de cotitularidad que se han identificado con la llamada comunidad germnica (o en mano comn). El legislador y, en la medida en que la autonoma privada se lo permita, los particulares son libres de configurar las situaciones de cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los artculos 392 y siguientes. Tales pautas podran ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la denominada comunidad germnica que, brevemente expuestas, son las siguientes:

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1 Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la divisin por parte de los comuneros. 2 Existencia de un vnculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carcter familiar o de estirpe, que preexiste a la propia condicin de copropietario y que, por tanto, es trascendente respecto de la situacin de cotitularidad real, que ha de considerarse subordinada a aqul vnculo. 3 Consideracin de la comunidad como una situacin tendencialmente permanente y de gran estabilidad por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situacin de cotitularidad constituyen un mero sustrato patrimonial de funciones econmicas atribuidas al grupo familiar o parental. 4 Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda enajenar o transmitir su posicin en la comunidad a un tercero ajeno a ella. 2.2. La relativa intrascendencia de la contraposicin La confrontacin entre uno y otro tipo de comunidad no deja de constituir un mero referente terico. Es incierto afirmar que el Derecho romano desconociera en el antiguo ius civile la comunidad sin cuotas, sino que, al contrario, el viejo consortium familiar se caracterizaba precisamente por ello. Es igualmente impreciso pretender que el Derecho germnico conociera en el pasado y establezca hoy- un nico tipo de comunidad. Posiblemente, la concreta regulacin de los montes vecinales en mano comn (antes por la Ley 52/1968, de 27 de julio, y, despus, por la Ley 55/1982, de 11 de noviembre) se aproxima a la nocin terica de la denominada comunidad germnica, dado que: Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano comn a quienes tengan

la condicin (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980). Los montes vecinales son, por principio, radicalmente indivisibles. Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar su

participacin en el aprovechamiento de tales montes. En la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, se mantienen los principios tradicionales en la materia de montes vecinales en mano comn que, adems se ven normativamente reforzados en el propio artculo 11.4 de la nueva disposicin legislativa, al establecer que los montes vecinales en mano comn tienen naturaleza especial derivada de su propiedad en comn, sujeta a las limitaciones de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Sin perjuicio de lo previsto en el artculo 2.1 de esta ley, se les aplicar lo dispuesto para los montes privados. Sealar que la normativa propia de la copropiedad por cuotas no puede aplicarse supletoriamente a situaciones cuyos presupuestos son antitticos de los inherentes a la copropiedad ordinaria. 2.3. La denominada propiedad dividida. Segn la generalidad de la doctrina, cabra hablar de propiedad dividida cuando sobre un mismo bien varias personas, en condicin de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos de aqul.

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Tomando como punto de partida algunas sentencias relativamente aisladas, seala por ejemplificacin la doctrina que sobre una misma finca una persona puede ser titular del aprovechamiento agrcola y otra duea del aprovechamiento ganadero. Naturalmente, en casos de semejante ndole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular de cualquiera de los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en cosa ajena; pues, en tal caso, el otro o los otros habran de ser considerados propietarios individuales, o propietarios en sentido estricto, del bien en su conjunto. Tampoco existe propiamente comunidad, sino adicin o agregacin de titularidades dominicales diversas sobre una misma cosa. 3. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS La nota caracterstica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la misma cosa del derecho de propiedad de varias personas obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se consigue mediante la atribucin de cuotas partes a cada uno de los propietarios. En efecto, el artculo 393 CC afirma que el concurso de los partcipes, tanto como en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas. De otra parte, establece el citado artculo en su prrafo segundo que dichas cuotas se presumirn iguales, mientras no se pruebe lo contrario, con lo que viene a indicar que la regla es que, segn el correlativo nmero de copropietarios, stos participarn tanto en los beneficios cuanto las cargas de copropiedad por iguales terceras, cuartaspartes. Dicha regla es de carcter dispositivo y supletorio, pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o los copartcipes en la comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales. La desigualdad en la cuota vendr dada por: el ttulo adquisitivo (por ej., tres hermanos heredan en partes desiguales, por estar

uno de ellos mejorado, la explotacin agraria familiar) o las aportaciones realizadas en el momento de nacer la situacin de copropiedad

(aporta uno de los amigos el 75% del precio de la caravana) Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prueba, es evidente que los beneficios o las cargas dimanantes de la copropiedad sern directamente proporcionales a la cuota respectiva de cada uno de los partcipes o comuneros. 4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEOS RESPECTO DE LA COSA COMN 4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes En relacin con el uso de las cosas comunes, el artculo 394 CC sienta como regla inicial el hecho de que ha de atenderse al destino y, podramos aadir, a la naturaleza de la cosa, de forma tal que: Resulte posible su utilizacin conjunta por parte de los copropietarios (como puede ocurrir, por ejemplo, respecto de una piscina de amplias dimensiones que utilicen, simultnea y conjuntamente los vecinos de varios chals contiguos) o que, Excluya la posibilidad de una utilizacin conjunta y simultnea (dos hermanos que comparten una bicicleta de competicin). En este caso, los copropietarios deben ponerse de acuerdo en repartirse la

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utilizacin atendiendo a criterios temporales (cancha de tenis perteneciente a una pluralidad de sujetos o en la utilizacin veraniega del chal de los abuelos), o atendiendo a cualquier otra regla, como a la adopcin de criterios de reparto espacial, si la cosa lo permite (ocupacin por parte de los comuneros de la planta baja del chal, mientras que otros ocupan las superiores o las viviendas adyacentes de inferior categora, con futuro intercambio). Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de administracin y, en consecuencia, pueden adoptarse por simple mayora, como veremos. 4.2. Conservacin y defensa en juicio Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa comn radica en las actuaciones judiciales que requiera su conservacin y defensa de perturbaciones extraas que, en su caso, pudieran arrojar consecuencias negativas con carcter general para todos los condueos. Ante el silencio del Cdigo al respecto, la juisprudencia ha establecido de forma reiterada que cualquiera de los copropietarios se encuentran legitmados procesalmente, tanto activa como pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. En algunos casos, el Tribunal Supremo llega a semejante conclusin basndose, genricamente, en la regulacin de la comunidad (as, por ejemplo, STS de 3 de febrero de 1983, que habla de la normativa contenida en los arts. 392 y ss.); en otros, en cambio, entiende que las facultades conservativas de la cosa comn mediante la defensa en juicio constituyen un corolario del uso y servicio de la cosa (la STS de 6 de febrero de 1984 parte de la base de que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 CC [] servirse de la cosa [] incluye la posibilidad de realizar todo lo que redunde en beneficio de sta, entre otras cosas, ejercitar las acciones pertinentes en su defensa). De tal manera se llega a la conclusin de que la sentencia dictada a su favor aprovechar a los dems comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria. La referida legitimacin la refuerza la STS de 21 de julio de 1989 declarando que, en el caso contemplado, el actor tiene legitimacin aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se acta en nombre de la comunidad y en inters de la misma. Tal inters se deduce del propio suplico de la demanda, tendente a procurar reparaciones en la cosa comn. 4.3. Administracin de la cosa comn La regla general es que los acuerdos han de ser adoptados por la mayora de los partcipes (art. 398.1). Conviene advertir, que tal regla viene precisada por el segundo prrafo no habr mayora sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Esto es, se requiere que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo sea superior a las cuotas de aquellos que se quedan en situacin minoritaria (mayora de cuotas). As, por ej. si una viuda ostenta el 60% de una finca y sus siete hijos se reparte el 40% restante, es obvio que el voto de la viuda ser siempre y en todo caso decisivo.

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No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma sistemtica, decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, esto podrn dirigirse al Juez para que provea lo que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si as se le solicita (art. 398.3: si no resultare mayora). Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen venir representadas por la adopcin de acuerdos que minusvaloran su capacidad de uso y disfrute de los bienes, muchas veces mediante la celebracin de arrendamientos de larga duracin, cuyo arrendatario es l o alguno de los comuneros mayoritarios. Aunque dicha conclusin no est exente de crticas, el procedimiento judicial a seguir debe ser el ordinario que, en atencin a la cuanta del caso, corresponda (arts. 482 y ss LEC). 4.4. Disposicin y alteracin de la cosa comn Conforme al artculo 397, tanto las alteraciones materiales de la cosa comn, cuanto la enajenacin de la misma no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los copropietarios. Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios. Por alteraciones en la cosa comn deben entenderse las modificaciones de carcter material de la cosa, que se encuentran radicalmente prohibidas sin consentimiento unnime de los condueos aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Igualmente requieren unanimidad los actos de disposicin sobre la cosa comn. Dado que los actos de administracin pueden llevarse a cabo mediante simple mayora de los partcipes (art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren unanimidad de los comuneros, es obvio que la distincin entre unos y otros es importantsima. En trminos muy generales, la lnea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la resolucin de los casos concretos de que conoce radica en considerar que: los actos de administracin se caracterizan por estar referidos nicamente al aprovechamiento de la cosa y, adems, por su carcter transitorio. los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o tendencialmente permanentes) en relacin con la titularidad de la cosa. En definitiva, parece que debe seguirse considerando vlida la tesis de PLANIOL, quien expona que los actos de administracin tienen como carcter propio afectar la cosa por un tiempo corto, y ser, por consiguiente, frecuentemente renovables. Congruentemente con ello, tanto la enajenacin cuanto el gravamen de la cosa comn exigen el consentimiento unnime de los copropietarios. 4.5. Contribucin a los gastos comunes La cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios ser el baremo decisivo para determinar su contribucin a las cargas en la comunidad (art. 393).

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El tenor literal del artculo 393.1 se refiere exclusivamente a las cargas, trmino referido a todo tipo de obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condicin de copropietarios (por ej, gastos de conservacin, administracin y reparacin, etc) Por lo dems, para la distribucin interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, lo que indica el precepto es que ha de atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas; a mayor cuota, mayor ser el importe de las cargas que habr de afrontar cada uno de los copropietarios. 5. ENAJENACIN O DISPOSICIN DE LA CUOTA PRIVADA Pese a la situacin de indivisin que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los partcipes en la misma puede llevar a cabo la enajenacin, venta o cesin, de la propia cuota. No obstante, el Cdigo entiende que en el caso de comunidad debe existir una derecho de adquisicin preferente a favor de los restantes copropietarios o comuneros. Este derecho es el retracto contemplado en el artculo 1.522, conforme al cual el copropietario de una cosa comn podr usar del retracto en el caso de enajenarse a un extrao la parte de todos los dems condueos o de algunos de ellos: retracto de comuneros. 6. LA DIVISIN DE LA COSA COMN 6.1. La accin de divisin El primer prrafo del artculo 400 CC en relacin con la copropiedad: Ningn copropietario estar obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podr pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa comn; y el art. 1.502 para los supuestos de herencia indivisa: Todo coheredero [] podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia. Cabra tambin aadir por cualquier causa, pues la facultad de instar la divisin de la cosa comn no necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en razones objetivamente atendibles. Nuestro Cdigo, que mira con disfavor las situaciones de comunidad (Mater rixarum, mater discordiarum), slo limita la facultad de instar la divisin de la cosa en los casos en que exista un pacto de indivisin o cuando la cosa sea objetivamente indivisible. Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la accin de divisin (actio comn dividendo del D romano) cuando lo considere conveniente, pues adems la accin tiene carcter de imprescriptible: No prescribe entre [] condueos [] la accin para pedir [] la divisin de la cosa comn (art. 1965). La jurisprudencia TS se muestra absolutamente decidida en resaltar la extraordinaria importancia de la accin de divisin y su imprescriptibilidad, en cuanto facultad dimanante de la situacin de condominio, en contra de la presunta bondad de las situaciones de comunidad que, actualmente, defiende el profesor MIQUEL y algunos jvenes civilistas que parecen seguir su senda. 6.2. El pacto de indivisin Pacto en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado plazo temporal, no de forma indefinida. En la prctica, no es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones de comunidad que hemos denominado voluntarias, sino que normalmente se trata de clusulas testamentarias impuestas

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por el testador a los herederos, de caractersticas relativamente similares a las de las prohibiciones de disponer ya vistas y, en la mayor parte de los casos, con semejantes finalidades (tratar que los herederos no malvendan, conservar el lustre del apellido, etc) En principio, el plazo posible de indivisin queda limitado a un mximo de diez aos, pues la primera parte del art. 400.2 dispone que ser vlido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez aos. No obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que, aunque el plazo se establezca de manera indefinida, habra que considerarlo vlido por el perodo legalmente establecido, esto es, por diez aos. La existencia del plazo de indivisin no excluye que, por acuerdo unnime, los comuneros decidan restablecer la tendencial divisin de la cosa comn. El inciso final del art. 400.2 dispone que este plazo (decenal) podr prorrogarse por nueva convencin. Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia a favor de la posibilidad de que la indivisin se proyecte temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pactos, adoptados unnimemente por los comuneros, siempre que el perodo temporal contemplado de cada uno de tales pactos no supere el tope decenal legalmente establecido. En dicho sentido se ha pronunciado tambin la DGRN, afirmando que la interpretacin del art. 400.2 admite la indivisin por perodo superior mediante sucesivos pactos. 6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa Queda vetada igualmente la divisin en caso de que la cosa comn sea objetivamente indivisible, de forma tal que, de llevarse a cabo la divisin, resultara inservible la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1) no se puede ejercitar la divisin de un caballo, ni sobre una barca-. Pero tampoco se podr instar la divisin sobre bienes o cosas que, aun siendo materialmente divisibles (como una explotacin agraria o una fbrica), pierdan valor al ser divididos. As, la divisin material de la cosa queda excluida en ambos supuestos: a) Indivisibilidad material propiamente dicha. b) Indivisibilidad funcional. Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalizacin de la situacin de copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueos convengan en que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible (llegndose as a la propiedad individual); amenazndoles adems con que, en caso de que no se llegue a tal pacto, habr de venderse la cosa y repartirse el precio entre los propietarios (art. 404), de conformidad con sus respectivas cuotas (art. 1.062, que establece reglas similares en sede de herencia). La adjudicacin a cualquiera de los condueos supone por supuesto que el adjudicatario habr de abonar a los restantes copropietarios el valor de su cuota (indemnizando a los dems, art. 404) y, por tanto, la valoracin de la cosa comn. Respecto a la particin hereditaria, el art. 1062 establece que bastar que uno solo de los herederos pida su venta en pblica subasta, y con admisin de licitadores extratrao, para que as se haga. La

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aplicacin supletoria de dicha norma conlleva que, en caso de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta habr de realizarse en subasta pblica. Ahora bien, al ser de aplicacin supletoria respecto del eventual acuerdo en otro sentido de los copropietarios, cabe que los comuneros se pongan de acuerdo en que la subasta sea privada, es decir, exclusivamente entre ellos, sin intervencin de terceros o licitadores extraos. La STS de 26 de diciembre de 1988, por ej., conoce de un caso, relativo a una gasolinera, en que todos los condueos se pusieron de acuerdo en que la correspondiente subasta se llevara a cabo slo entre los comuneros y sin intervencin de extraos o terceros. 7. LA PRCTICA DE LA DIVISIN 7.1. Por los interesados En el caso de que la divisin se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicacin supletoria del art. 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrn llevar a cabo la divisin de la manera que tengan por conveniente. Lo dicho presupone que los comuneros han de actuar de forma unnime, pues la divisin realizada sin el consentimiento de uno de los condueos no puede ni siquiera suplirse con la autorizacin judicial. La autorizacin judicial, en cambio, es hbil para el caso de que entre los interesados haya alguna persona que no tenga plena capacidad y que, por consiguiente, acte mediante sus representantes legales. La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa comn hace que sea relativamente frecuente establecer unnimemente entre los condueos que, una vez conformes todos en la fijacin de los lotes, se proceda mediante sorteo a la adjudicacin definitiva de los lotes. El pacto naturalmente es plenamente vlido e inexpugnable si, previamente, hubo conformidad de todos los comuneros en el sistema. 7.2. Por rbitros o amigables componedores Para este segundo caso, el Cdigo ordena que se debern formar partes proporcionadas al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metlico (402.2), regla paralela a las establecidas para la participacin de la herencia en los artculos 1061 y 1062. Los rbitros o amigables componedores poco o nada tienen que ver con el sistema de arbitraje sensu stricto y su nombramiento depende nica y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la divisin. As lo declara la STS de 17 de septiembre de 1968, referida a la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 22 de diciembre de 1953 (hoy derogada) y lo mismo ha de entenderse respecto de las sucesivas Leyes de Arbitraje (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, y Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Por tanto, ms que rbitros propiamente, se trata de arbitradores. El nombramiento de los rbitros ha de ser realizado de comn acuerdo entre todos los condueos. No obstante, la jurisprudencia, reiteradamente y desde antiguo (SSTS de 3 de julio de 1915 y 15 de abril de 1916), considera perfectamente vlida la regla prctica y relativamente generalizada- de que, en caso

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de existir slo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un rbitro, reservando la designacin de rbitro dirimente al Juez. 7.3. Divisin judicial Dado que los dos procedimientos anteriores requieren unanimidad de los interesados en la divisin, es obvio que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentnea de contar con todos los interesados, la divisin de la cosa comn requerir instar esto s, por cualquiera de los interesados- el correspondiente proceso judicial (o, en su caso, el laudo arbitral propiamente dicho; mas en la prctica es raro que, tras tanto desacuerdo, convengan despus los comuneros en recurrir a la va arbitral). El proceso judicial ad hoc es un proceso especial para la divisin de la cosa comn y, dada, de otra parte, la remisin a las normas de la divisin de la herencia (art. 406), algunos autores han propuesto que el procedimiento adecuado ser el juicio voluntario de testamentara. Sin embargo, parece ms acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que, en atencin a la cuanta del caso, corresponda. Nuestra afirmacin anterior se funda en que el juicio voluntario de testamentara en la antigua LEC de 1981 o los procesos de divisin judicial de patrimonios, contemplados ahora en la LEC-2000 y reguladores de la divisin de la herencia y de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, tiene por objeto la distribucin o reparto de conjuntos patrimoniales o pluralidad de bienes entre diversas personas y no precisamente un bien concreto objeto de copropiedad entre diversos titulares, como es la regla en los casos de comunidad. 8. EFECTOS DE LA DIVISIN 8.1. Entre los comuneros La efectiva divisin de la cosa el primer y fundamental efecto que arroja es convertir la cuota indivisa en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribucin singular se produce con efecto retroactivo, pues, de conformidad con el art. 450, a efectos posesorios, habr de entenderse que cada uno de los copropietarios ha posedo exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin. De otra parte, los copropietarios quedan obligados recprocamente a la eviccin y al saneamiento de los bienes que les sean adjudicados (art. 406, en relacin con el 1069), al igual que el vendedor respecto del comprador. 8.2. Respecto de terceros Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la divisin de la cosa comn. El artculo 403 dispone que los acreedores o cesionarios de los partcipes podrn concurrir a la divisin de la cosa comn y oponerse a que se verifique sin su consentimiento. Pero no podrn impugnar la divisin consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la oposicin formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez.

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Ante ello, el Cdigo procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros pudieran tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artculo 405 que la divisin de una cosa comn no perjudicar a tercero, el cual conservar los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la divisin, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad. Resulta fcil comprender que los derechos reales que afecten a la cosa comn objeto de posterior divisin sigan manteniendo su propio alcance o sean objeto, en su caso, de la correspondiente modificacin con el consentimiento del titular del derecho real. De otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los derechos personales [] contra la comunidad, por contraposicin a los derechos reales, debe entenderse referida necesariamente a los derechos de crdito, es decir, a cualesquiera relaciones obligatorias de carcter duradero, pese a que la comunidad carezca de personalidad jurdica. Entre tales relaciones, sin lugar a dudas, sobresale el arrendamiento celebrado con terceros de la cosa comn en estado indivisin. 9. LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE Se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae sobre las casas construidas por pisos. En efecto, tal como recoge la propia Exposicin de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, se evidencia que el tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a la naturaleza del bien sobre el que recae: Elementos comunes del edificio, pertenecientes conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios; Elementos privativos, pertenecientes de forma correlativa a cada un o de los propietarios que comparten el bloque de viviendas. 9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas Hasta 1999, la materia se ha encontrado regulada por la Ley 49/1960, de 21 de julio, conocida como Ley de Propiedad Horizontal. Su artculo 1 dio nueva redaccin al art. 396 CC. Sin embargo, no lleg a resolver de forma satisfactoria todos los problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos entre los diversos propietarios. An ms insatisfactoria resultaba en relacin con realidades urbanas o

convivenciales que actualmente, por aplicacin analgica, deben entenderse reguladas por la Ley 49/1960 (urbanizaciones y complejos residenciales). De ah sus sucesivas y continuadas reformas por diversas disposiciones normativas con rango de ley, que son las siguientes: 1) Ley sobre funcionamiento de la junta de propietarios y obligaciones de los propietarios 2) Ley en relacin a la adopcin de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusvlidos en el edificio de su vivienda.

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3) Ley de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, sin llevar a trmino su derogacin formal (rganos, rgimen de convocatorias, ex novo la obligacin para la comunidad de constituir un fondo de reserva, privacin del derecho de voto para los morosos, etc) 4) Ley de Igualdad de Oportunidades, no Discriminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad: obliga a la comunidad de propietarios a la realizacin de obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con discapacidad, con el lmite de que tales obras no excedan del importe de tres mensualidades. 5) Ley de Eficiencia Energtica de Edificios, para facilitar que las comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos para la realizacin de obras y la instalacin de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energtica de los edificios. 9.2. Estatutos y normas de rgimen interior El artculo 396.4 CC dispone que esa forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados. Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada comunidad de propietarios podr autoimponerse unos ESTATUTOS a lo que, parcamente, se refiere el art. 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. En la prctica, los estatutos suelen tener escasa importancia y, cuando existen, son frecuentemente inobservados. Interesa retener, no obstante, que cuando forman parte del ttulo constitutivo su modificacin requiere la unanimidad de los propietarios, y que, si han sido inscritos en el Registro de la propiedad sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros. Como complemento, en algunas comunidades de propietarios existen unas NORMAS DE RGIMEN
INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto fundamental radica en regular los detalles de la convivencia y la

adecuada utilizacin de los servicios y cosas comunes (por ej la tenencia de animales domsticos y la posibilidad de utilizacin del ascensor o la entrada de familiares en la piscina). No requieren unanimidad para su aprobacin o modificacin, pudiendo llevarse a cabo por simple mayora. 10. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS COMUNES La nota caracterstica de la Ley de Propiedad Horizontal consiste en que reconoce la PROPIEDAD
EXCLUSIVA del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos.

De otro lado, corresponde al dueo de cada piso la COPROPIEDAD con los dems dueos de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. Si impone distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos) comunes. 10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el espacio areo de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones: A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuracin o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso, debe dar cuenta de tales obras, previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).

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B) El propietario puede incluso llegar a dividir materialmente, en el caso de que la estructura arquitectnica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejemplo, dividiendo una gran piso con dos entradas en dos apartamento independientes). El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las partes privativas consiste fundamentalmente en que la cuota de participacin (que sirve para determinar la contribucin a los gastos comunes) habr de ser modificada. Por ello, requiere el art. 8 de la Ley, que tales obras sean objeto de aprobacin por la Junta de propietarios, que habr de fijar las nuevas cuotas de participacin sin modificar, lgicamente, las cuotas de los restantes propietarios (de tal manera que si, por ejemplo, al piso originario le corresponda una cuota de participacin del 0,50, sta habr de distribuirse entre los dos apartamentos resultantes; atribuyndole a uno el 0,30 y al otro el 0,20). C) Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido tcnico: vender, ceder, regalar, permutar,) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposicin recaiga sobre el piso y, de forma conjunta, sobre los elementos que le sean anejos e inseparables, as como sobre su derecho de copropiedad sobre los elementos del edificio (art. 3). 10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes La enumeracin de los elementos comunes que realiza el CC en el art. 396.1 (suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porteras, ascensores, etc) tiene un valor puramente indicativo, pudiendo existir otros, como por ej., los locales comerciales que sean propiedad de la comunidad. Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilizacin, conforme a su naturaleza, de todos los elementos comunes del edificio. Sin embargo, no podr en forma alguna proceder a su enajenacin o disposicin por separado. Lo veta el art. 396.2 CC, que es suficientemente explcito al respecto. 11. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO La obligacin fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de participacin que le corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservacin del inmueble (art. 9.1e) LPH). Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los dems propietarios, as como consentir que en su propiedad se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble. 12. LA CUOTA DE PARTICIPACIN Conforme a la cuota se determinar la participacin en las cargas y beneficios por razn de la comunidad, servir de mdulo para el pago proporcional de los gastos de la comunidad. Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopcin de acuerdos en Junta de Propietarios, ya que la mayora no es slo de personas, sino que han de representar al mismo tiempo la mayora de cuotas de participacin. 12.1. Fijacin en el ttulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

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1 La cuota de participacin ha de quedar fijada en el ttulo constitutivo de la propiedad por pisos que, generalmente, viene representado por la escritura de divisin horizontal (as denominada porque, del conjunto del edificio, se segregan todos los pisos en que va a quedar dividido). 2 Dicha cuota ser tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podr verse afectada por las mejoras o menoscabos de cada piso o local 3 La alteracin de la cuota atribuida slo podr variarse por acuerdo unnime de la totalidad de los copropietarios. 12.2. Posibilidad de impugnacin de la cuota injusta Pese a la tajante declaracin de la Ley, cabe la impugnacin de la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de fijacin de cuotas establecidos en el art. 5.2 LPH: se tomar como base la superficie til de cada piso o local en relacin con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situacin y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Tales criterios de carcter objetivo son, adems, de Derecho imperativo. De no entenderlo as, se llegar al absurdo de, por ej., legitimar la conducta dolosa, de una inmobiliaria que, reservndose medio edificio para alquilar carga los restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada, fijando para los propios una cuota simblica. 12.3. Fijacin de la cuota en centsimas De otra parte, la LPH indica que la cuota de participacin, con relacin al total del valor del inmueble, quedar referida a centsimas del mismo. Con semejante mandato legal se pretende que, realmente, la denominada cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ej., a los gastos de comunidad, arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla multiplicacin. Supongamos un edificio de 10.140 metros2 tiles, distribuido de la siguiente manera: 30 apartamentos de 60 m2, 35 pisos de 120 m220 pisos de 180 m2y 18 locales comerciales a 30 m2. Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 2.837.323 pts (o ), bastar multiplicar la cifra total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los propietarios para obtener la cifra que debe abonar en concepto de comunidad. 13. RGIMEN BSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS 13.1. La junta de propietarios Es el rgano colegiado, de carcter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus FUNCIONES se encuentran enumeradas en el art. 14: 1 Nombrar o cesar al Presidente y/o Administrador o Secretario-Administrador. 2 Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto. 3 Aprobar, en su caso, la ejecucin de obras extraordinarias y de mejora. 4 Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de rgimen interior. 5 Cualesquiera otros asuntos. Los ACUERDOS de la Junta debern constar en un libro de actas y adoptarse de la manera siguiente:

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Unanimidad: acuerdos que afecten a cualquier asunto recogido en el ttulo constitutivo o en los Estatutos.

3/5 partes: establecimiento o supresin de los servicios de ascensor, portera, conserjera u otros servicios de inters general.

Mayora: si se trata de suprimir barreras arquitectnicas, aunque modifique Estatutos o ttulo constitutivo.

1/3: instalacin de infraestructuras comunes de telecomunicacin. Adems, el QURUM DE CONSTITUCIN de la Junta es notablemente bajo: a) 1 convocatoria: mitad ms uno que, a su vez, representen la mayora simple de cuotas de participacin. b) 2 convocatoria: no hay qurum. Acuerdos vlidamente adoptados cuando vote a favor la mayora del tal nmero y representen ms de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

13.2. El presidente Se trata de un rgano unipersonal, encargado de la gestin o ejecucin de los acuerdos adoptados por la Junta, as como de la representacin en general de la comunidad de propietarios. Es elegido en Junta, por lo general, cada ao. Es una previsin legal del carcter supletorio y dispositivo. Aunque no es extrao que se adopte un criterio de rotacin anual, automtica, atendiendo a la titularidad de los pisos (art. 13.2). Adems, el presidente ostenta la facultad de convocar la Junta. Es un derecho-deber. Si no la lleva a cabo, pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta la cuarta parte de los propietarios, o un nmero de estos que representen al menos el 25% de las cuotas de participacin. 13.3. El secretario El cargo de Secretario puede ser desempeado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario. En tal caso, obviamente, no tendr derecho a voto. Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier rgano colegiado: a) Levantar actas de las sesiones. b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas. c) Custodiar la documentacin de la comunidad (art. 19.4 LPH) 13.4. El administrador Al igual que el Secretario, no tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6) Las FUNCIONES del Administrador, contempladas legalmente en el art. 20, son notoriamete ms extensas y onerosas que las de los dems rganos unipersonales: a) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble b) Preparar los presupuestos y, en su caso, los debidos estudios econmicos c) Atender a la conservacin y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones ordinarias cuanto las extraordinarias d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras

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e) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes f) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.

Tal carga de tareas ha derivado en que se haya profesionalizado y sea desempeada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por sus servicios: los Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional de Administradores de Fincas, el cual se ha transformado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981)

TEMA 5 DINMICA DE LA POSESIN 1. SUJETOS DE LA POSESIN 1.1. Las reglas de capacidad

Conforme el Art. 443 CC, los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. Se deduce de ello que para la adquisicin de la posesin no se requiere la plana capacidad de obrar. El profesor C. Valverde, manifiesta que el artculo supona un error, ya que los menores o incapacitados no pueden tener la intencin de haber la cosa como propia que requiere la posesin civil. La postura del Cdigo tiene su lgica en que la adquisicin de la posesin no debe configurarse como un acuerdo o negocio jurdico, sino que inicialmente es un simple hecho. La doctrina pone en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a la posesin de las cosas, pues en ese caso, se excluye la adquisicin de la posesin de los derechos por menores e incapacitados. Afirman algunos autores que la exclusin de la posesin de los derechos se justificara por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento de menores e incapacitados en relacin con los derechos. Para el autor esto resulta discutible y antagnico con la regla generalmente aceptada en sede de adquisicin de la propiedad mediante ocupacin. Si se acepta que la ocupacin puede efectuarse por cualquier persona que tenga aptitud psquica suficiente para adquirir la propiedad de una cosa carente de dueo, convirtindose as en propietario, no se acierta a ver cuales puedan ser las razones que avalen la restriccin interpretativa aludida respecto de la posesin. Tambin pueden adquirir la posesin las personas jurdicas, Art. 38 CC: las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases.

1.2.

La coposesin

El Art. 445 CC dispone: la posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin. Tras la importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la posesin de hecho puede corresponder, en indivisin, a varios poseedores. Se habla de coposesin cuando el sujeto de la posesin est desempeado por una pluralidad de personas, en paralelo a la situacin de copropiedad. Aparte del Art. 445, el Cdigo no contiene regla alguna respecto de la coposesin, por lo que, dada la situacin de cotitularidad en la posesin de hecho, nos queda el recurso de aplicar analgicamente las reglas sobre copropiedad contenidas en los Arts. 392 y ss del CC., aunque dicha aplicacin analgica resulta compleja ya que la idea de cuota que subyace en toda regulacin de copropiedad no se acomoda en absoluto a la situacin posesoria. Aunque el Art. 445 CC slo hable de indivisin de la posesin como hecho, la cotitularidad puede recaer tambin sobre la posesin como derecho (baste pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrendadores de un apartamento, sean varios).

2. EL OBJETO DE LA POSESIN.
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Ya hemos visto que, conforme a nuestro Cdigo Civil, la posesin recae tanto sobre las cosas propiamente dichas, como sobre los derechos. Son numerosos los artculos del Cdigo Civil que hablan de posesin de las cosas y posesin o disfrute posesorio de derechos, unos de forma expresa y otros utilizando giros diversos (430, 431, 432, 437,438 y 462). Entre ellos nos interesa el Art. 437, por el cual, slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. En cuanto al resto de artculos, que de una forma u otra reiteran la idea de que la posesin puede recaer tanto sobre cosas cuanto sobre derechos, el 437 se caracteriza por resaltar que slo pueden poseerse las cosas o los derechos idneos para la apropiacin privada o realizada por los particulares.

2.1.

La posesin de las cosas.

En un principio, la idea de que el objeto directo de la posesin son las cosas en sentido tcnico no ofrece dificultad alguna. No ocurre as respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como ocurrira con las obras objeto de la propiedad intelectual o industrial, como pueden ser un invento o marca. Pueden ser objeto de posesin tales cosas o resulta preferible considerar que lo que puede poseerse es precisamente el derecho sobre tales cosas? La opcin ms correcta es probablemente la formulada en segundo lugar, en todo caso, bastar con subrayar que, de una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe tambin la posesin de las cosas incorporales.

2.2.

La posesin de los derechos.

En Derecho histrico la posesin de los derechos se denominaba como quasipossesio, lo que ya sugiere que la admisibilidad de la posesin sobre los derechos fue admitida a imagen de la posesin de las cosas (possessio rei) en un periodo de Derecho romano que podra coincidir con la elaboracin justinianea, al hilo de la sistematizacin de los derechos reales de goce y de la calificacin del usufructo (y del uso y la habitacin), como servidumbre personal frente a las servidumbre prediales propiamente dichas. Si la categora genrica era la servidumbre y en el usufructo poda hablarse de posesin de la cosa, no deban haber problemas para considerar tambin susceptibles de posesin las servidumbres prediales, aunque para ello se tuviera que recurrir a la ficcin de que se posea el derecho a ejercitarlas, unido al derecho que se tuviera sobre el fundo dominante: quasipossesio. La reestructuracin sistemtica de la materia por el Code Napolen, desaparece toda referencia a la cuasiposesin y que la posesin puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos. En la misma lnea, nuestro Cdigo Civil en su Art. 430 habla de tenencia de una cosa o disfrute de un derecho, sin establecer distincin entre la posesin de cosas y posesin de derechos.

2.3.

La susceptibilidad de apropiacin.

Segn el Art. 437 CC, slo son idneos para ser objeto de posesin las cosas que sean susceptibles de apropiacin. Algo distinto e impreciso es el Art. 1936 al afirmar que: son susceptibles de prescripcin todas las cosas (y por extensin, los derechos) que estn en el comercio de los hombre. El carcter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en s mismo considerado posibilidad de apropiacin por medio de la posesin idnea para la prescripcin adquisitiva (aunque el razonamiento si es correcto planteado al revs: las cosas que se encuentren fuera del comercio no pueden ser objeto de posesin, al menos como derecho, ni de apropiacin, de ah que el Art. 460.3 CC, decreta la prdida de la posesin si sale la cosa del comercio de los hombres). Tampoco para la posesin en sentido general. Para ser objeto de posesin es preciso que las cosas o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor sin otro trmite que la propia tenencia material de aquellos. No son idneas, como objeto de posesin las cosas comunes, el aire, la lluvia, el agua, cuyo uso generalizado imposibilita su apropiacin. La doctrina clsica, partiendo de la opinin de PREZ GONZLEZ Y ALGUER, restringe el mbito de la posesin a ciertos derechos reales. Estos autores consideraban que slo son poseibles los derechos reales que sean adems susceptibles de un ejercicio estable y duradero. Por lo que habra que excluirse, al menos del mbito posesorio, los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres no continuas y aparentes. 29

Frente a esta tesis, el profesor ALBADALEJO, conforme con nuestro Cdigo, sostiene que semejante restriccin carece de sentido, pues son susceptibles de apropiacin y de posesin tanto derechos reales cuanto determinadas posesiones derivadas de derechos de crdito siempre que stos no se agoten uno ictum y sean de ejercicio duradero y continuado. As, prcticamente todos los derechos reales limitados (con excepcin de la hipoteca, por razones de inscripcin constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podran ser objeto de posesin. Otra cosa es que podamos considerar tal posesin en todos los supuestos descritos posesin ad usucapionem y que la posesin continuada pueda generar la adquisicin del correspondiente derecho. Semejante conclusin slo puede defenderse respecto de la propiedad y ciertos derechos reales (Art. 1940 y 1957 CC) en relacin con la usucapin ordinaria y extraordinaria, respectivamente. Respecto de las situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusin contraria, la condicin de arrendatario, comodatario o depositario no puede adquirirse mediante usucapin. Ello no quiere decir que tales poseedores de derechos de crdito no cuenten a su favor de la proteccin interdictal, incluso ante el poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesin de aqullos, si el poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su seoro de facto sobre la cosa.

3. ADQUISICIN DE LA POSESIN.
Segn el Art. 438 CC la posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. Probablemente esta redaccin responde al deseo del legislador de ofrecer un apunte sistematizador de las diversas formas de llegar a ser poseedor de una cosa o derecho, lo que ha merecido toda suerte de crticas por la doctrina que se ha empeado en ofrecer unos criterios sistematizadores propios, entre los que resalta la diferenciacin entre los modos originarios y derivativos de adquisicin de la posesin.

3.1.

La ocupacin material

La primera cuestin fundamental que plantea el Art. 438 consiste en determinar si la ocupacin material de la cosa o derecho posedo puede diferenciarse de el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad. Segn el autor, ambas perfrasis tienen alcance similar: se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha detencin tenga su origen o no en la actuacin del anterior poseedor.

3.2.

La transmisin de la posesin.

El Art. 438 CC dispone que la posesin se adquiere tambin por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho, en ese prrafo se incluyen todos aquellos supuestos en los que el traspaso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualquier procedimiento admitido en Derecho. La doctrina destaca entre tales medios la propia tradicin, es la entrega de la posesin con nimo de trasmitir la propiedad o los dems derechos reales. Es innecesario subrayar que el traspaso posesorio no tiene por qu conllevar la trasmisin de la titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir estrictamente en la pura posesin. Esto es, la traslacin posesoria puede producirse sin conexin alguna con la titularidad jurdico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar la accin de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente. En estos supuestos no habr propiamente tradicin, aunque exista traslacin o traspaso posesorio y la forma de llevarse a cabo coincida con cualquier forma de tradicin. Algunos autores consideran pertinente diferenciar tambin los supuestos de adquisicin judicial de la posesin, con referencia a la LEC habran de considerarse de forma especial: 1. Art. 926 LEC, conforme el cual, cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que gan el pleito alguna cosa, se proceder a ponerlo en posesin de la misma, practicando a este fin las diligencias conducentes que solicite el interesado, esto es, en la fase de ejecucin de la

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sentencia, se solicita la reintegracin de la posesin como hecho, pues el interesado ya la tienen como derecho, al haber sentencia firme sobre el particular. 2. En caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se depositaran responsabilidad (Art. 1409 LEC). en persona de

3. La posesin inherente a la administracin judicial de bienes litigiosos (Art. 1419 y ssss LEC). Si el juez acuerda la intervencin en la administracin de tales bienes se dar inmediatamente posesin al elegido para desempearla (1421.2 LEC). En la LEC-2000 deberan tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos de puesta en posesin de: - Cosa mueble determinada (Art. 701) Cosas muebles genricas o indeterminadas (Art. 702) Bienes inmuebles (Art. 703 y 704).

Para el autor, la pretendida categora de la adquisicin judicial de la posesin carece realmente de sentido.

3.3.

La trasmisin por ministerio de la ley: la llamada posesin civilista.

El Art. 440 CC recoge de forma especial la adquisicin de la posesin, lo que la doctrina y jurisprudencia llamaran posesin civilista, dispone el artculo que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso que llegue a adirse la herencia y en el segundo prrafo aade la regla correspondiente de que el que vlidamente repudia una herencia, se entiende que no la ha posedo en ningn momento. En relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante, aunque no haya ocupacin ni aprehensin alguna por su parte, son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley, que prev tradicionalmente un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho, el antiguo interdicto de adquirir. A juicio de eximios juristas, la nocin de posesin civilista desconocida en el Derecho romano, habra nacido en el Derecho comn, siendo Baldo de Ubaldis quien utiliz por primera vez la expresin (STS de 8 de junio de 1947) que rememora el pasaje de Digesto cuando somos instituidos herederos pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una vez aadida la herencia, pero la posesin no nos pertenece si no fue tomada naturalmente , la doctrina discute sobre el alcance de la base germanista de la regla, resaltada en ms de una ocasin por el TS. Algunos autores se plantean si los efectos de la posesin civilista deberan extenderse a otros supuestos se sucesin universal en un patrimonio, en particular, en los casos de transformacin, fusin o absorcin de sociedades. No obstante, ante la inexistencia de norma legal ad hoc, es ms seguro considerar que en supuestos de parecida ndole no estamos propiamente hablando ante casos de posesin civilista.

4. ADQUISICIN POR S Y POR REPRESENTANTE.

El Art. 439 CC, especialmente dedicado a la circunstancia de que la adquisicin de la posesin puede tener lugar por el propio poseedor o mediante la actuacin de terceras personas, estipula: Puede adquirirse la posesin por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero este ltimo caso no se entendera adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. Hablamos de adquisicin por s o por representante para poner de manifiesto que en el origen de la adquisicin de la posesin puede intervenir o actuar el propio poseedor o persona que le represente. 31

4.1. La representacin en la adquisicin de la posesin

El texto habla de representante legal y mandatario aunque en este ltimo caso lo ms seguro sera considerarlo de representante voluntario. Segn nuestro cdigo, la adquisicin de la posesin puede realizarse mediante representante. Ciertos autores espaoles niegan la posibilidad de que en el supuesto considerado exista verdadera representacin negamos decididamente que el que ejerce la posesin en nombre de otro merezca el calificativo tcnico de representante, toda vez que tcnicamente la representacin se refiere a las declaraciones de voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro; y ejercer la posesin por otro no es realizar negocio jurdico, sino intervenir en una relacin de hecho, como lo es, en definitiva, la posesin misma. En la misma lnea se manifiesta el profesor G. Garca Valdecasas, aunque reconociendo que la adquisicin puede tener ribetes negociales. La doctrina contempornea ms autorizada niega tal consideracin, pues nuestro sistema normativo no presupone el alcance exclusivamente negocial de la representacin. Como afirma el profesor M. coca Payeras, en efecto, no existe ninguna razn lgico-jurdica que impida la representacin en los actos de aprehensin, siempre que se entienda aquella como actuacin por cuenta e inters ajenos.

4.2. La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato.

Quien no puede considerarse representante del poseedor es el tercero sin mandato alguno, expresin que ha de ser reconducida a la posible actuacin de un gestor de negocios sin mandato en la adquisicin de la posesin. La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato depender de si el poseedor ratifica o no la actuacin del gestor posesorio, dicha ratificacin puede ser tanto expresa como tcita. Mediando la ratificacin, la gestin de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.

5. LA CONTINUACIN DE LA POSESIN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS.

Una vez adquirida la posesin, su mera existencia despliega importantsimos efectos a favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones que la facilitan. Conforme a nuestro Cdigo, las presunciones constituan una modalidad o especie de prueba (Art. 1215 CC), aunque no son meramente una prueba ms, sino el establecimiento de una deduccin legalmente impuesta. La tcnica de presuncin implica la deduccin de alguna circunstancia o extremo relevante en virtud de una simple conjetura basada en un hecho anterior previo que, ha de estar completamente acreditado (Art. 1249 CC). Una vez acreditado el hecho base de la presuncin, su fuerza depender de la forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella quedar dispensado de toda prueba (Art. 1250 CC). Con independencia de que sea actor o demandado en un posible proceso y de que el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante prueba en contrario. En el primer caso se tratar de una presuncin iuris tantum y en el segundo iuris et de iure. Como ya hemos comentado, el hecho indicio ha de ser admitido o probado (Art. 385 LEC-2000) y, en relacin con cualesquiera presunciones legales, cabe prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la Ley lo prohba (Art. 385.3), esto es, como regla, las presunciones sern iuris tantum. En materia de posesin, el CC hace gala de una generosa utilizacin de concretas y especficas presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posesin y garantizar el significado propio de tenencia del derecho a poseer que, en principio, ha de atribuirse a la posesin. Si bien, tampoco se puede excluir la existencia de un mejor derecho a poseer a favor de otra persona, la mayor parte de las presunciones posesorias tienen carcter iuris tantum.

5.1. Presuncin de buena fe.

La presuncin de buena fe constituye una de las claves de bveda del sistema posesorio. Establece el Art. 434 que la buena fe se presupone siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. Se trata de una presuncin iuris tantum que ampara al poseedor, obligando a quien contraiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por el contradictor la existencia de actos que acrediten que el poseedor no ignora 32

que posee la cosa indebidamente (Art. 435 in fine), o bien de hechos o datos que evidencien inequvocamente que en el momento de adquisicin de la posesin, el poseedor actual conoca la falta de legitimidad de su ttulo posesorio. El TS ha establecido reiteradamente que la calificacin de la posesin como buena o mala fe, es una cuestin de hecho reservada a los Tribunales de instancia y no revisable en el recurso de casacin.

5.2. Presuncin de continuidad posesoria.

Segn el Art. 436 CC, Se presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario. Presuncin iuris tantum, que requiere remontarse a la adquisicin de la posesin, al concepto en que se adquiri la posesin o al concepto posesorio en cuya virtud se comenz a poseer. Nuestro Cdigo no sigue la pauta del Code Napolen que, en norma homloga, se pronuncia a favor de la posesin en concepto de dueo, salvo prueba en contrario. Quizs la postura de nuestro Cdigo sea la ms correcta pues existen mltiples situaciones posesorias, que lo mismo puede ser la del dueo, que la del usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o instrumento de la posesin ajena, etc. Ahora bien, cabe prueba en contrario y, acreditar el cambio o la modificacin del concepto posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas. Supongamos, el comodatario, viendo la utilidad que le proporciona la cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprrsela al dueo. Sigue poseyendo, pero en concepto distinto, que le interesaba acreditar, pues lo hace de mejor condicin. O al revs, llegado el momento de desahuciar a un arrendatario por falta de pago, el poseedor o propietario de la cosa, por la razn que sea, le permite seguir teniendo la posesin inmediata de la cosa, pero en precario. En ese caso, ser el poseedor mediato quien tendr sumo inters en dejar suficientemente probado el cambio de concepto posesorio. A cuales quiera de tales modificaciones, se les denomina generalmente por la doctrina civilista contempornea inversin o intervencin del concepto posesorio, expresiones tomadas de la doctrina fornea que son de muy dudosa necesidad. A juicio del autor, basta con hablar de alteracin, modificacin o cambio de concepto posesorio, o cualquier otro giro similar.

5.3.

Presuncin de titularidad o de legitimidad posesoria.

El Art. 448 dispone que el poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se le puede obligar a exhibirlo. La presuncin no se refiere a la posesin en concepto de dueo, no se presupone que se posea en tal concepto posesorio, sino que, poseyendo como dueo, existe la presuncin que se tiene justo ttulo para ello. Habiendo estudiado con anterioridad la usucapin, semejante presuncin choca frontalmente con lo dispuesto en el Art. 1954 que dispone, El justo ttulo debe probarse; no se presume nunca. Nuestros autores clsicos superaban semejante antinomia afirmando que el sistema en el fondo era lgico: a efectos de usucapin, debe probarse en todo caso el justo ttulo que la habilita; fuera de esta relacin jurdica el poseedor est amparado por la presuncin dicha de que posee con justo ttulo (profesor C. Valverde). Sin embargo, cabra objetar si la posesin en concepto de dueo es la posesin ad usucapionem por autonomasia y el Art. 448 presume la existencia de justo ttulo en quien sea poseedor a ttulo de dueo, lo que vaca de contenido lo dispuesto en el Art. 1954. La doctrina mayoritaria elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a lo dispuesto en el Art. 448 que contiene una verdadera presuncin de legitimidad posesoria, ya sea a quien posee como dueo o en cualquier otro concepto diferente, atribuyndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente posesin. De ah que pueda hablarse tambin de presuncin de titularidad.

5.4. Presuncin de posesin accesoria de bienes muebles.

El Art. 449 CC, establece una nueva presuncin iuris tantum al afirmar que la posesin de una cosa raz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.

5.5. Presuncin de posesin intermedia

Bajo tal denominacin se agrupan aquellas reglas del CC que tiene por objeto la suma de posesiones, en sentido temporal, a quien posee en un momento determinado. Dispone el Art. 459 que el poseedor 33

actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario. El Art. 466, relativo a la posesin incorporal del despojado, que ha logrado recuperar la posesin como hecho, establece que se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin.

6. PRDIDA DE LA POSESIN.
La prdida de la posesin se encuentra enumerada en el Art. 460 al establecer que: El poseedor puede perder la posesin: 1. Por abandono de la cosa. 2. Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito. 3. Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio. 4. Por posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiera durado ms de un ao. La doctrina pone de manifiesto, que los dos primeros nmeros se refieren a supuestos de prdida voluntaria de la posesin, frente a los dos restantes en los que el mismo efecto se produce de forma involuntaria. Se subraya que no es una enumeracin que pueda considerarse exhaustiva, basta pensar en el caso de que el poseedor actual deba ceder, por cualquier razn, frente al poseedor de mejor derecho. O, aquellos supuestos de posesin inmediata asentados en la celebracin de cualquier tipo de contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la prdida de la posesin para el poseedor inmediato.

6.1. El abandono de la cosa.

Consiste en la dejacin o desapoderamiento del poder fsico que el poseedor detenta sobre la cosa. Es un acto unilateral para lo que no se requiere ms capacidad que la natural de entender o querer y no conlleva el simultneo apoderamiento por otra persona distinta a quien hasta entonces haba sido su posesor.

6.2. La cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.

Se trata de una prdida de la posesin de origen voluntario. Consiste en que el poseedor cede su posesin a otra persona, en virtud de cualquier ttulo ya sea oneroso como lucrativo. La utilizacin del trmino cesin ha dado lugar a numerosas crticas, presuponiendo que tal trmino da a entender la existencia de un negocio de cesin, que no es el caso. Se trata sencillamente del traspaso posesorio a otro, a otra persona. Lo que puede conllevar la prdida de la posesin para el transmitente o poseedor anterior en numerosos supuestos; en otros casos, el poseedor anterior seguir siendo poseedor mediato.

6.3.

La destruccin o prdida total de la cosa.

Es evidente que la destruccin o prdida de la cosa determina la prdida de la posesin con independencia de cul fuera el ttulo que ostentara el poseedor, incluso el propietario poseedor pierde la posesin, ya se contemple como hecho o como derecho. Por lo comn, la prdida total de la cosa ser el resultado de un hecho totalmente involuntario. Sin embargo, ha de llegarse a la misma conclusin en el supuesto en que la prdida total acaezca por voluntad del propio poseedor. En cuanto a las cosas muebles, el Art. 461 CC establece que la posesinno se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. Por lo 34

que la desaparicin o prdida de los bienes muebles no conlleva la prdida de la posesin, sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa se halle bajo su poder. No lo estar definitivamente si sale de su esfera de influencia y si la desaparicin se produce en circunstancias que la hacen totalmente irrecuperable para su poseedor (quien pierde algo pescando en aguas bravas, etc.). La prdida total se equipara por el Art. 460.3 CC a la situacin que acarrea quedar fuera del comercio, dicha equiparacin es, con todo, problemtica y sumamente dudosa, pues a efectos posesorios es difcil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la prdida de la posesin, al menos como hecho, de forma necesaria y concluyente.

6.4.

La posesin ajena: el despojo posesorio.

Dispone tambin el Art. 460 CC que el poseedor puede perder su posesin4. Por la posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao. El periodo temporal contemplado, no es precisamente caprichoso, resulta coincidente con el contemplado en otros preceptos relacionados con la posesin, la usucapin o la prescripcin propiamente dicha. As: - A efectos de usucapin, el Art. 1944 CC que se interrumpe naturalmente la posesin cuando por cualquier causa se cesa en ella por ms de un ao. El Art. 1968 CC establece que prescribe(n) por el trascurso de un ao: La accin para retener o recobrar la posesin, que conforme a la LEC habr de materializarse a travs del correspondiente interdicto, sea de retener o recobrar la posesin. El Art. 1653.1 de la LEC de 1981, obligaba a Juez a admitir la demanda interdictal si se hubiera presentado antes de haber transcurrido un ao a contar desde el acto que la ocasione

Aunque haya concordancia normativa, no excluye la dificultad de explicacin del artculo 460.4 y su falta de adecuacin a lo dispuesto en los artculos 441 y 444, respecto de la erradicacin de los actos posesorios violentos y/o clandestinos. El supuesto de hecho del artculo comentado parte del hecho de que la nueva posesin, puede determinar la prdida de posesin, an contra la voluntad del antiguo poseedor, segn trminos de dicho precepto. Al nuevo poseedor se le denomina despojante y al antiguo despojado. La tradicin proveniente del Derecho romano exiga mantener la regla de negar la defensa interdictal al despojante, pero nuestro Cdigo no parece seguir la misma lnea de regulacin, sino que, en trminos textuales predica la existencia de dos posesiones, por haber seguido las pautas germnicas y la proteccin de la apariencia posesoria, de ah que el precepto hable de antiguo poseedor y de la nueva posesin. Combinado ello con la regla de que La posesin como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin (Art. 445), parece natural concluir que la posesin como hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado, durante un ao, sigue siendo el verdadero poseedor o el titular de la posesin como derecho, de ah que se utilice el trmino de posesin incorporal del despojado. El despojado puede recuperar la posesin, antes del transcurso de un ao, pero debe hacerlo a travs del ejercicio de la accin interdictal de recuperacin de la posesin y no por sus propios actos o mediante recurso, a su vez, a la violencia. El Art. 446 CC dispones, el que recupera, conforme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin. Contrario sensu, si el despojado no acta conforme a derecho, habr de entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdera la presuncin establecida a su favor.

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1)

Tema 6 Los efectos de la posesin LOS EFECTOS DE LA POSESIN EN GENERAL 1.1 El goce y disfrute de la cosa

El efecto fundamental y ms ostensible de la posesin efectiva: el poseedor es quien goza de la cosa y, por consiguiente, quien obtiene las ventajas que de ella derivan. La directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias claramente distintas segn que la cosa sea o no productiva: A) Cuando la cosa no sea fructfera, el poseedor material no se ve incrementada su riqueza a travs de frutos o rentas. Sin embargo, la posesin de la cosa le enriquece de alguna manera: ya sea porque tenerla (aunque es de otro) le supone que l no tiene que adquirir otra para s, lo que supondra un gasto; por ejemplo a un abogado le prestan un piso para establecer el bufete. B) Cuando la cosa es fructfera o productiva en sentido propio: lo normal es que los frutos o rentas generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la misma. En esta idea parece inspirarse el art. 451 Cc el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin. Los dos siguientes apartados del artculo 451: segn su apartado segundo, se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan. Por su parte, el prrafo tercero es el que establece la diaria o cotidiana generacin de los civiles: Los frutos civiles se consideran producidos por da. 1.2 Las presunciones favorables al poseedor (remisin)

El puro hecho posesorio atribuye al poseedor una serie de beneficios complementarios que el Cdigo formula como presunciones favorables a todo poseedor. Tales presunciones tienen carcter iuris tantum; es decir, beneficiarn al poseedor siempre que quien contraiga la consecuencia legalmente establecida (continuidad posesoria, justo ttulo, buena fue) no logre demostrar lo contrario. 1.3 Otros efectos El hecho de que, bajo ciertos requisitos, la posesin continuada pueda originar la adquisicin de la propiedad (usucapin) a favor del poseedor. Ciertamente pueden ser objeto de usucapin otros dchos reales, pero la realidad prctica demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapin tienen por objeto el debate sobre la titularidad dominical de una cosa determinada. 2) LA LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO 2.1 Nocin general En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el poseedor sea sustituido por otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor dcho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y la reivindica con xito); o porque el primero de ellos motu proprio deja de ser poseedor (el arrendatario que, llegado su momento, decide dar por finalizado el alquiler y devuelve las llaves del apartamento o del automvil al arrendador). En efecto, la sucesin en la posesin puede darse por una multiplicidad de causas tal que resulta difcil expresarse siempre con correccin. Pero, desde luego, no cabe duda alguna en que no tiene por qu ser consecuencia del ejercicio judicial de los dchos que pudieran corresponder al poseedor que logra la posesin. Hoy da resulta preferible, no obstante, hablar de liquidacin del estado posesorio, para poner de manifiesto cules son las reglas que rigen la necesaria composicin de intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que comnmente el que vaya a dejar de serlo tratar de obtener un ltimo rendimiento de la cosa que hasta ahora posea, al tiempo que pretender cargar sobre su sucesor en la posesin todos los gastos que le ha originado su posesin, las mejoras realizadas en la cosa, etctera. 2.2 El criterio de la buena o mala fe

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El criterio fundamental utilizado por el Cc para regular tal cuestin radica en distinguir entre el poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado poseyendo de mala fe. A este ltimo, el Cdigo lo somete a un rgimen de liquidacin mucho ms riguroso y gravoso. Conviene insistir en que, salvo prueba en contrario, el poseedor cuenta a su favor con la presuncin de buena fe, establecida en el art. 434, por lo que, en principio, salvo declaracin judicial expresa de mala fe posesoria, ha reiterado la jurisprudencia (al hilo de la aplicacin del art. 451.1) que el poseedor seguir siendo de buena fe mientras no sea interrumpida legalmente la posesin. 2.3 El rgimen de los frutos En caso de ser fructfera la cosa objeto de posesin y sea cual sea el perodo posesin claudicante del poseedor de mala f, este deber abonar al poseedor legtimo: 1 Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles. 2 Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor legtimo conforme a la utilizacin normal de la cosa (labrando la finca, alquilando el apartamento) aunque el poseedor de mala fe no los haya recibido en efecto. O quiz precisamente por ello, pues la regla legal se asienta en que la improductividad de la cosa se debe precisamente a la conducta culposa o negligente, cuando menos, del poseedor de mala fe. Por el contrario, el poseedor de buena fe: 1 Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles. 2 Respecto de las cosechas o rendas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene dcho a una cuota parte proporcional al tiempo de su posesin. Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Cdigo al poseedor de buena fe, de forma expresa, tanto respecto de los frutos civiles cuanto en relacin con los naturales: Respecto de los primeros, los frutos civiles se consideran producidos por das y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporcin En relacin con los frutos naturales, el poseedor de buena fe tendr derecho a la parte del producto lquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesin.

Dice textualmente el art. 451.1 que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin. Este ltimo inciso alcanza en la prctica una extraordinaria importancia, pues en la mayor parte de los procesos posesorios se observa que los demandantes (o, mejor, claro, sus abogados), basados normalmente en su mejor dcho a poseer, destinan sus mejores fuerzas a conseguir una declaracin judicial acorde con ello, pero descuidando la acreditacin de la mala fe del poseedor demandado. La mala fe del poseedor demandado slo podr establecerse a partir del momento de la presentacin de la correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesin que, finalmente, resulta claudicante. 2.4 Los gastos La utilizacin de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe. A) Gastos necesarios Su ejecucin va ligada a la propia conservacin de la cosa (pienso del caballo) o a la obtencin de su natural rendimiento (siembra de una finca). El art. 453 afirma que los gastos necesarios se abonan a todo poseedor (de buena y de mala fe, por tanto) y el art. 455 reitera de forma explcita que el poseedor de mala fe tiene dcho a ser reintegrado de los gastos necesarios.

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Con todo, tngase en cuenta que slo el poseedor de buena fe tiene dcho de retencin, esto es, el dcho a seguir poseyendo material, efectiva y legtimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos. El TS ha tenido reiteradas ocasiones de establecer que aquellos poseedores contra los que se pueden ejercitar el juicio de desahucio (como los arrendatarios o precaristas) no gozan de dcho de retencin a su favor. B) Gastos tiles o mejoras Para el Cc gastos tiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa. De ah que, en la prctica, sea frecuente hablar de mejoras, y no de gatos tiles. Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe, cuenta a su favor con dcho de retencin, lo que obviamente le asegura la satisfaccin de su inters. Naturalmente el reembolso de los gastos tiles presupone el mantenimiento y permanencia de las mejoras en el momento de sucesin en la posesin, pues en otro caso, no habra cuestin. As lo establece el art. 458 obtenga la posesin no est obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa. Respecto del poseedor de mala fe, el Cc no se pronuncia de forma expresa en relacin con los gastos tiles. La opinin mayoritaria entiende, de forma acertada, a mi juicio, que no debern serle abonados. C) Gastos suntuarios El Cc habla de gastos de puro lujo o mero recreo o de gastos hechos en mejoras de lucro y recreo para referirse a los que doctrinalmente se denominan, con gran correccin, gastos suntuarios. El concepto es claro: son gastos provocados slo (o, al menos, fundamentalmente) por el afn de lujo, sin que supongan aumentar el rendimiento econmico de la cosa fructfera a que benefician (bello empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructferas. Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe ni tampoco al poseedor de buena fe. El Cdigo no considera razonable que el sucesor en la posesin quede vinculado al gusto ornamental del poseedor anterior y que, encima haya de pagarle. Por ello, la opcin del Cdigo es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos de carcter suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos aadidos a la cosa principal, ya que tampoco parece lgico que el sucesor en la posesin se enriquezca incluso en relacin con los adornos de la cosa. Ahora bien, tanto en el caso de posesin de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos: a) Que la cosa principal no sufra deterior por la separacin de los adornos u ornamentos que en su da se le incorporaron.

b) Que el sucesor en la posesin no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando: El importe de lo gastado en su da, en caso de poseedor de buena fe El valor que tengan en el momento de entrar en la posesin en caso de poseedor de mala fe.

Respecto de este ltimo extremo parece hacer de peor grado al poseedor anterior de buna fe, quien slo tendr dcho al importe nominal de los gastos realizados, que al de mala fe, al cual habr de abonrsele en su caso el valor de los adornos incorporados a la cosa principal (que, por consiguiente, podr verse actualizado por el paso de tiempo). 2.5 La responsabilidad del poseedor por deterioro o prdida de la cosa La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe se hace particularmente ostensible al regular el Cc la posibilidad de que el poseedor haya perjudicado el valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la existencia de la misma (prdida que, en el mundo del Dcho, tal y como sabemos, significa ms destruccin de la cosa que desaparicin como incgnita de su paradero).

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El Cc sienta en el art. 457 las siguientes reglas: A) El poseedor de buena fe no responder por ppio, salvo que se demuestre que ha perjudicado la cosa actuando con dolo. B) El poseedor de mala fe responder en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor, cuando haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legtimo de forma maliciosa. 2.6 El prorrateo de las cargas Respecto de algunos frutos el poseedor de buena fe que deja o pierde de la posesin tiene dcho a una cuota parte, proporcional al tiempo de la posesin. La misma regla es aplicable para el caso de que la posesin comporte cargas, gastos o impuestos. As dispone el art. 452.2 las cargas se prorratearnentre los dos poseedores de forma proporcional al tiempo de su posesin.

2.7 La virtualidad de las reglas del Cc sobre la liquidacin del estado posesorio. Conviene preguntarse acerca de la utilidad de las normas establecidas por el Cc en relacin con lo que hemos denominado liquidacin del estado posesorio. La pregunta merece ser respondida en dos planos diversos: 1 Su aplicabilidad general: Los arts. 451 y sucesivos tienen una gran importancia, ya que los mandatos normativos en ellos contenidos no se aplican slo a los supuestos sometidos a Dcho civil, sino tambin en los casos en que rigen los dems sectores sistemticos del Dcho. 2 Su carcter dispositivo: Es evidente que el contenido preceptivo de los arts 451 y sucesivos no anula ni suprime la autonoma privada o capacidad de autorregular sus problemas o intereses por los propios ciudadanos que sean parte de un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las reglas del Cdigo sobre liquidacin del estado posesorio son normas disponibles por las partes en sentido propio: no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el Cc, sino que ambas pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los arts 451 y sucesivos tienen carcter dispositivo. Por lo tanto, y por ejemplo, pese a que los gastos suntuarios no sean abonables al poseedor de buena fe, es perfectamente lcito y bastante frecuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local, se pacte que las obras realizadas por el arrendatario al montar el bar (barra, aire acondicionado) sean abonables al terminar el arrendamiento o deducibles por prorrateo de la rente mensual, etctera. 3) LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES: LA

ADQUISICIN A NON DOMINO 3.1 Planteamiento del tema En relacin con las cosas muebles, la posesin tiene mayor importancia que respecto de los bienes muebles. Atendiendo a ello, el Dcho ha concedido siempre un trato diferente a la posesin de bienes muebles, llegando al extremo de considerar que cuando una cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales (comnmente, a travs de su compra), con la intencin de hacerla suya, de convertirse en su propietario, se produce de forma automtica dicho proceso y, a partir de ah, aunque el vendedor de la cosa no fuera en realidad dueo de la misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella (adquisicin, pues, a non domino). Por ejemplo, un pintor ha entregado al dueo de una casa de decoracin, abierta al pblico, un cuadro para que lo exponga, con vistas a una recproca y mutua publicidad. El decorador, no obstante, vende a una buena cliente el cuadro. Cuando el pintor se entera, decide reivindicar su obra, ya que considera que era y sigue siendo suya y que el decorador no estaba autorizado para venderla. La cliente arguye que ella no entiende nada del asunto y que lo que no puede hacer es ir de tiendas exigiendo a los comerciantes que le enseen los ttulos de propiedad de lo que venden.

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Quin tiene la razn? Posiblemente, la mayor parte del pueblo llano respondera a esta pregunta, de forma intuitiva, diciendo que la persona que ha adquirido el cuadro ha de ser considerada propietaria de dicho objeto y no simplemente poseedora de los mismos. Esto es, que habiendo llegado a poseer el adquirente por cauces normales y pacficos y de todos admitidos, dicha posesin ha de consolidarse automticamente en propiedad. 3.2 El artculo 85 del Cdigo de Comercio La solucin avanzada es cierta y es la misma que preconiza el art. 85 Ccom al afirmar que la compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causar prescripcin de dcho a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas, quedando a salvo en su caso los dchos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente. El cuarto y ltimo apartado del art. 464 Cc impone su consideracin al establecer que, en cuanto a la posesin de cosas muebles adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y dedicado habitualmente al trfico de objetos anlogos, se estar a lo que dispone el Ccom. 3.3 El art. 464 Cc: equivalencia entre posesin y ttulo La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de quien la posea. La cuestin fundamental planteada por dicho precepto requiere ciertas matizaciones y exponer, aunque sea brevemente, las posiciones doctrinales enfrentadas respecto de la interpretacin del trmino ttulo. 1 Tesis romanista Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el ttulo al que hace referencia el 464 slo puede ser entendido como ttulo hbil para la usucapin a favor del adquirente, pues la mera posesin de los bienes muebles no puede privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicacin consagradas en el Dcho romano y en nuestra propia tradicin histrica: ubi rem invenio, ibi vindico. Los defensores ms encendidos de dicha tesis son Valle De Goytisolo y Miguel Gonzales. 2 Tesis germanista Otros autores manifiestan que, en realidad, el art 464 no procede de la tradicin romana, sino que, por el contrario, es fruto de la asimilacin por los denominados Cdigos latinos de ciertas reglas procedentes del Dcho germnico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la adquisicin de poseedor de buena fe aunque su transmitente no fue realmente dueo de la cosa transmitida, salvo en los supuesto de prdida, hurto o robo. 3 La jurisprudencia El adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueo: a) Hubiese perdido la cosa mueble

b) Hubiese sido privado de ella ilegalmente Ya que en cualquiera de ambos casos, el dueo est legitimado para reivindicar la cosa. Lo que ocurre es que el TS ha interpretado tan ampliamente la expresin privacin ilegal que, prcticamente, ha privado de sentido y aplicacin a la asimilacin entre adquisicin de muebles de buena fe y ttulo de propiedad, conocida tcnicamente como adquisicin a non domino. Dicha lnea jurisprudencial era criticable en cuanto absolutamente contraria a los intereses generales del trfico econmico privado, cuya regulacin no debe verse salvaguardada solo por el Ccom, sino tambin por las normas contenidas en el Cc. En realidad, la privacin ilegal excluyente de la adquisicin a non domino debe reconducirse a los supuestos de hurto o robo de la cosa.

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Por lo dems, es obvio que el juego de la adquisicin a non domino requiere que: a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble

b) El adquirente sea de buena fe, esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de disposicin en el transmitente. c) La transmisin del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente considerado (donacin, dacin en pago) sea vlido para justificar la adquisicin derivativa del dcho real de propiedad.

Dndose tales requisitos, la posesin de bienes muebles adquirida de buena fe debe determinar la irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal y como parece haber triunfado finalmente en la propia jurisprudencia del TS. 4) LA PROTECCIN DE LA POSESIN 4.1 Los interdictos de retener y recobrar la posesin El dcho positivo siempre ha procurado proteger el puro hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con independencia del dcho que corresponda o no al poseedor. Para ello otorga al poseedor que resulte inquietado o despojado de su posesin un cauce procesal Interdicto: un juicio posesorio, de carcter especial y sumario, dirigido a dilucidar el puro hecho posesorio ante el Juez. Esto es, el poseedor cuenta a su favor con una accin especial para recobrar o retener la posesin durante el plazo de un ao (art. 1968.1 Cc) 1 La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 Dado que el objeto de la accin interdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en mantener la posesin, hasta la publicacin de la LEC-2000 ha solido hablarse sin problema alguno, de una parte, de interdicto de retener y, de otra, de interdicto de recobrar. 2 La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Sin embargo, posteriormente se llego a la conclusin de que la accin interdictal no debe ser diversificada, pues es la misma accin. El Cc 1881 se regula precisamente como Del interdicto de retener o de recobrar. El primero protegera al poseedor que hubiera sido inquietado o perturbado en la posesin o en la tenencia o que tuviera fundados motivos para creer que va a serlo. El segundo dirigido a reponer en la posesin a quien hubiera sido despojado de ella. La accin interdictal puede ser ejercitada judicialmente por cualquier poseedor (todo poseedor dice art 446 Cc), sea de buena o mala fe, usufructuario o ladrn, mediato o inmediato, etctera, salvo el servidor de la posesin y el poseedor que pretenda ejercitarla contra otro poseedor de mejor rango o jerarqua. Pero interesa reiterar que el objeto propio del interdicto es el hecho posesorio. En cuanto al plazo de ejercicio de la accin interdictal dispona el art. 1653 de la LEC que El juez admitir la demanda si aparece presentada antes de haber transcurrido un ao a contar desde el acto que la ocasione. Coincide con el Cc. Los trminos literales de su encabezamiento el periodo contemplado no es de prescripcin sino de caducidad. 3 La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Las cuestiones consideradas siguen estando igual en la vigente LEC, aunque el trmino interdicto no haya contando con la simpata del legislador procesal. La regulacin de los conocidos interdictos de retener y/o recobrar la posesin se contempla, de manera absolutamente continuista salvo en los aspectos terminolgicos fundamentalmente en los siguientes preceptos de la vigente Ley procesal: 1 El art. 1250.1.4 adscribiendo al nuevo juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesin de una cosa o dcho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

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2 En el art. 439.1 referido exclusivamente al plazo de ejercicio de tales pretensiones No se admitirn las demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen transcurrido el plazo de un ao a contar desde el acto de la perturbacin o el despojo. 4.2 La accin publiciana Debemos retornar al Dcho romano que se caracterizaba por requerir especiales y solemnes formas de transmisin de la propiedad de manera tal que si el propietario quiritario se limitaba a llevar a efecto la traditio, el adquirente no llegaba a ser propietario ex iure civile, sino meramente in bonis o propietario bonitario. Semejantes supuestos arrojaron durante siglos el resultado de que el propietario bonitario slo poda consolidad su adquisicin a travs de la usucapin pero tambin el problema de que, en el caso de haber perdido la posesin antes de haber usucapido, el adquirente no poda ejercitar accin reivindicatoria alguna. Ante ello, en la primera mitad del siglo I a. de C., fue el pretor Quinto Publicio quien recurri por primera vez a la ficcin de considerar transcurrido el periodo de usucapin, asimilando la condicin del propietario bonitario a la del propietario civil. En paralelo con la reivindicatoria correspondiente a este ltimo, a aqul se le otorg la posibilidad de ejercitar una accin para recuperar la posesin que hubiera perdido. Los presupuestos del dcho romano no se han mantenido y, por consiguiente la pregunta radica en determinar si el poseedor, adems de contar con los interdictos, puede recurrir a un proceso de naturaleza declarativa que sea idneo para determinar judicialmente si su ttulo posesorio es de mejor condicin que el ostentado por cualquier otro poseedor que a l se oponga o lo contradiga. Cabra pronunciarse inicialmente en forma afirmativa. Llamndola publiciana o de cualquier otro modo, habra de admitirse una pretensin de carcter declarativo en relacin con el dcho a poseer o la posesin como dcho. Pero, la cuestin no es clara, ante el silencio legal, se ha convertido en un profundo debate doctrinal. Lasarte opina que no debe reproducirse en esta obra ese debate (por eso no aado las diferentes opiniones)

4.3 El denominado interdicto de adquirir: la posesin de los bienes hereditarios. Art. 1631.1 LEC 1881, la primera de las acciones interdictales se denominaba, en forma apocopada, interdicto de adquirir. La vigente LEC 2000 tampoco utiliza el trmino interdicto en relacin con dicho cauce procesal, aunque el art. 250.1 al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos las demandas que pretendan que el tribunal ponga en posesin de bienes a quienes los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen siendo posedos por nadie a ttulo de dueo o usufructuario. Frente a los interdictos de retener y recobrar o recuperar, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesin material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condicin de heredero. As pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad es hacer efectiva la posesin civilsima, regulada en el art. 440 Cc. El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesin de os bienes hereditarios o puede adquirirla por s mismo, por su propia autoridad, en cuando no se encuentre poseda materialmente por persona distinta. Por tanto, el presupuesto del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios se encuentren posedos por otra persona. En caso de que exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario, el heredero no podr recurrir al interdicto de adquirir, sino que habr de ejercitar la accin publiciana (o, de no admitirse, la reivindicatoria o la peticin de herencia).

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CAPTULO 7 - ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIN

1. Introduccin: la adquisicin de los derechos reales 2. Los modos de adquirir: el artculo 609 del Cdigo Civil 2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradicin 2.2. La donacin, en particular 2.3. La sucesin mortis causa 2.4. El origen legal de ciertos derechos reales 2.5. La usucapin 2.6. La ocupacin 2.7. La accesin 3. Adquisicin originaria y derivativa de los derechos reales 3.1. Adquisicin originaria 3.2. Adquisicin derivativa A) Adquisicin derivativa traslativa B) Adquisicin derivativa constitutiva 3.3. Razones de la diferenciacin entre ambas 3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir 4. La adquisicin o transmisin derivativa de los derechos reales 4.1. La transmisin derivativa en Derecho espaol 4.2. La teora del ttulo y el modo 4.3. Referencia al sistema francs y alemn 5. La tradicin 5.1. Concepto y efecto fundamental 5.2. Las clases o formas de la tradicin A) Espiritualizacin de la tradicin B) Sede normativa 5.3. La tradicin real: material y simblica 5.4. La tradicin instrumental 5.5. Otras formas de tradicin A) Traditio brevi manu B) Constitutum possessorium C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta D) La CUASITRADICIN o tradicin de derechos

1. INTRODUCCIN: LA ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES

Un problema bsico de los sist. jurdicos es determinar como se ostenta la titularidad jurdico-real de los bienes, la razn es que ser titular de un derecho real significa tener un podero sobre los bienes que interesa a todos los miembros de la colectividad, quienes debido a la facultad de exclusin de los derechos reales, no podrn pretender aprovechamiento alguno de bienes que se encuentran afectos a derechos reales de otras personas. La tradicin jurdica romanista habla de los modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales, esta expresin podra ser sustituida por formas de adquirir o causas de adquisicin de la propiedad y dems derechos reales. A nuestro sist. Jurdico le importa que la adquisicin/transmisin de derechos reales encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal que conforme a derecho sea suficiente para producir el nacimiento/transmisin de cualquier derecho real.

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2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTCULO 609 DEL CDIGO CIVIL

sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin.
Este articulo ha sido criticado olvidando que un texto legal no tiene porqu ser didctico (omnis definitio, periculosa est, JAVOLENO). Los mandatos legislativos deben resolver problemas y no establecer definiciones o clasificaciones. El art. 609 CC afronta la materia objeto de regulacin con acierto, aunque requiere explicacin. 2.1. LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA Y LA TRADICIN El CC requiere que haya TRADICIN respecto de ciertos contratos. Existen contratos que tiene como fin transmitir derechos reales (compraventa-mutuo) y otros resuelven el problema de la prestacin de servicios y no el de dominacin de los bienes (mandatos-mediacin). Esto permite diferenciar entre contratos de finalidad traslativa y los que carecen de ella. La Transmisin Convencional (mediante contrato) de derechos reales requiere que se produzca tradicin o entrega de la cosa objeto del derecho real o la puesta en disposicin del bien en favor del titular, de la forma que exija la naturaleza del bien, (**opcin de compra ser la escritura publica e inscripcin registral) en cuanto al derecho real constituido, no debe comportar transferencia posesoria alguna en favor del titular. 2.2. LA DONACIN, EN PARTICULAR Pese a su naturaleza contractual y finalidad traslativa, el CC le atribuye un particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas. Sin necesidad de tradicin o entrega. 2.3. LA SUCESIN MORTIS CAUSA Los derechos reales tambin se adquieren y transmiten por sucesin testada e intestada (sucesin mortis causa), sin embargo la Herencia constituye una unidad patrimonial compuesta pos acciones, obligaciones y derechos que reclama un estudio especifico. 2.4. EL ORIGEN LEGAL DE CIERTOS DERECHOS REALES La causa de nacimiento, adquisicin o transmisin de los derechos reales se encuentra en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos (en temas posteriores). 2.5. LA USUCAPIN La prescripcin adquisitiva o USUCAPIN, es causa legtima de adquisicin, tanto de la propiedad como de los dems derechos reales susceptibles de posesin (en temas posteriores). 2.6. LA OCUPACIN La ocupacin SOLO legitima la adquisicin de la propiedad, por tanto, en principio es INHBIL, para transmitir el propio dominio. Tampoco sirve como causa de nacimiento y adquisicin de los dems derechos reales. 2.7. LA ACCESIN En el art. 609 CC no hay referencia alguna a la accesin, lo que no afecta a su condicin de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la principal (en temas posteriores). Art. 609 CC.- La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems derechos

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3. ADQUISICIN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

El art 609 CC enumera las causas de adquisicin de la propiedad y dems derechos reales. 3.1. ADQUISICIN ORIGINARIA Adquisicin Originaria: la titularidad domicial (o de cualquier otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior ya sea: C) Porque la adquisicin coincide con el derecho (de propiedad) hacindolo nacer o generndolo (ocupacin de vienen inmuebles vacantes o abandonados). D) Porque la titularidad jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho limitado susceptible de posesin) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior (usucapin). 3.2. ADQUISICIN DERIVATIVA Adquisicin Derivativa: el titular cede o transmite su derecho real (propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: uso y habitacin) a otra persona que pasa a ser el nuevo titular, ocupando la posicin del antiguo, as el contenido y extensin de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior. El anterior titular, puede transmitir ntegramente su propio derecho o una facultad del mismo (constituir un usufructo manteniendo su titularidad dominical) c) ADQUISICIN DERIVATIVA TRASLATIVA - Se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior. d) ADQUISICIN DERIVATIVA CONSTITUTIVA - El titular transfiere parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real.

3.3. RAZONES DE LA DIFERENCIACIN ENTRE AMBAS La adquisicin derivativa y originaria no es la nica clasificacin posible entre las causas de adquisicin. La calificacin de una causa de adquisicin como originaria o derivativa no est privada de consecuencias prcticas, por ej.: adquisicin originaria de la propiedad, sta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real limitado que anteriormente le afectara. As, la ocupacin o la usucapin, comportan la extincin de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa. Tras la exposicin de la propiedad, analizaremos la ocupacin, accesin y usucapin como manifestaciones de la adquisicin originaria. 3.4. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR Atendiendo a la existencia o no de contraprestacin por parte del adquiriente del derecho real, hablaremos de modos de adquirir ONEROSOS y GRATUITOS. La adquisicin de derechos reales puede producirse mediante actos inter vivos o mortis causa. Teniendo en cuenta el mbito objetivo de la transmisin o adquisicin, se habla de modos de adquirir universales (Herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, referidos a la adquisicin o transmisin de uno o varios derechos reales aislados.

4. LA ADQUISICIN O TRANSMISIN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

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Los contratos de finalidad traslativa (compraventa), son los ms frecuentes y determinar cundo el comprador adquiere derecho real sobre la cosa, (cuando se convierte en propietario), no es una simple cuestin tcnica. Puede plantearse como hipotticas varias respuestas, basadas bien en Derecho comparado, bien en la propia capacidad imaginativa y tcnica de quien responda a tal cuestin. 4.1. LA TRANSMISIN DERIVATIVA EN DERECHO ESPAOL Conforme al art 609 CC, la transmisin convencional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos. 4. Ciertos contratos (finalidad traslativa) 5. Tradicin, entrega de la cosa sobre la que recae el derecho real Esta regla con vocacin de generalidad, se expresa en preceptos como el art 1095 CC, referido a la obligacin de dar y cuyo mandatos normativo es muy expresivo, El acreedor tiene derecho a los

frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.

El adquiriente no se convierte en titular ms que cuando se produce la entrega de la cosa o TRADICIN y dicha entrega encuentra fundamento en un contrato apto para trasferir el dominio (o derecho real de que se trate). As, nuestro sistema normativo es fiel al rgimen romano respecto de la adquisicin derivativa. 4.2. LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO Con esta denominacin, muy utilizada por la jurisprudencia se hace referencia a la formalizacin conceptual, realizada por los glosadores, de los requisitos de la tradicin romana que tiene como punto de partida, dos famosos textos: Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur: La propiedad de las cosas no es transferida por mero pacto, sino mediante tradicin y usucapin. Nunquan nuda traditio transferir dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa praecesserit, proter quam traditio sequeretur: La tradicin no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta u otra justa causa.

Accursio atribuye a la tradicin el carcter de causa prxima de la adquisicin, mientras que la causa por la que la tradicin se hace, sera la causa remota o la justa causa de la transmisin de los derechos reales. La caracterstica fundamental del sist. Espaol en la transmisin derivativa de los derechos reales es que ha de existir un titulo causal o causante (justa causa) y adems el modo o tradicin. 4.3. REFERENCIA AL SISTEMA FRANCS Y ALEMN CDIGO FRANCS - La transmisin puede tener lugar mediante el mero consentimiento de los interesados en la dinmica del derecho real, este proceso de espiritualizacin de la tradicin, gener en la codificacin francesa que el requisito de la tradicin fuera suprimido de los textos legislativos codificados. CDIGO ALEMN (Savigny, que minusvaloraba la JUSTA CAUSA tradictionis romana y otorga un papel relevante al acuerdo entre las partes sobre la traditio). El titulo causal es irrelevante, no tiene por qu haber un sustrato precedente sino que basta con el acuerdo relativo a la adquisicin-transmisin.

5. LA TRADICIN
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5.1. CONCEPTO Y EFECTO FUNDAMENTAL Al afirmar el art. 609 CC que La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten mediante la tradicin, deja claro que la transmisin de la propiedad (y dems derechos reales, susceptibles de posesin) requiere que con independencia del titulo causal, tenga lugar la entrega de la cosa en la que recae el derecho. La TRADICIN significa, entrega de la cosa o de la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra. La entrega ha de tener pretensin traslativa, su finalidad es transmitir la propiedad de la cosa o derecho real de que se trate y no la simple traslacin posesoria (la entrega de la posesin con nimo de transmitir la propiedad, segn la clsica definicin del romanista SHOM). El efecto fundamental de la tradicin consiste en transmitir de una persona a otra (es el supuesto mas caracterstico de la adquisicin derivativa) la propiedad de una cosa o derecho real sobre una cosa. As, mientras no haya tenido lugar la tradicin, el pretendido adquiriente del derecho real no ser tal, sino que solo tendr derecho a reclamar al transmitente una conducta que acabe convirtindolo en propietario o titular del derecho real.

5.2. LAS CLASES O FORMAS DE LA TRADICIN

Espiritualizacin de la tradicin Es la entrega material, transmisin manual de

manos del transmitente al adquiriente (en ocasiones es imposible, por ejemplo con la venta de un cortijo). Todos los sistemas jurdicos han seguido un proceso de espiritualizacin de la tradicin, partiendo de la base de la entrega manual se llega a convertir al simple acuerdo entre transmitente y adquiriente (titulo que sirve de base a la tradicin o modo) en un acto equivalente a la entrega.

Sede normativa El CC regula diversas formas de tradicin en los arts. 1462 a 1464

(dentro del articulado del contrato de compraventa, contrato transmisivo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una cantidad de dinero el comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa). Las formas de tradicin reguladas pueden darse en cualquier otro negocio transmisivo, ya que su aplicacin por va analgica tiene carcter general. En virtud del art. 609 CC la transmisin de la propiedad requiere la concurrencia del contrato y tradicin, y esta ltima se regula en la figura contractual tpica (contrato de compraventa). 5.3. LA TRADICIN REAL: MATERIAL Y SIMBLICA El art. 1462.1 del CC dispone Se entender entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesin del comprador, esta puesta en posesin real tiene lugar de dos formas: Materialmente - Existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compr) o cuando el adquiriente de facto o de forma inmediata ejercita los poderes caractersticos del titular del derecho real (me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de comprar) De forma simblica - Sin llegar a producirse una transmisin material de la cosa, el transmitente manifiesta inequvoca e irreversiblemente su intencin de transferir la posesin al adquiriente (entrega de llaves de bienes muebles o inmuebles) o cuando se ponga en poder del comprador los ttulos de pertenencia (documentos acreditativos de la titularidad

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material del transmitente). 5.4. LA TRADICIN INSTRUMENTAL Se genera en virtud del otorgamiento de escritura publica (que es un instrumento pblico) y tiene una extraordinaria importancia prctica, nos referimos al supuesto de tradicin del art. 1462.2 CC Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta

equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato.

El otorgamiento de escritura publica ante notario, equivale a tradicin o entrega, aunque materialmente no haya habido transmisin posesoria. A partir del otorgamiento, el adquiriente deviene propietario (titular del derecho real) con independencia de cualquier otro factor (que aun no haya pagado por completo la venta o transmisin). El efecto traditivo automtico de la escritura pblica, no es impuesto a las partes de forma necesaria, cabe excluirla y son frecuentes las escrituras de venta en las que se introduce una clusula de reserva de dominio que excluye el efecto traditivo en favor del adquiriente en tanto no pague el precio aplazado. 5.5. OTRAS FORMAS DE TRADICIN
Con menor trascendencia prctica:

A) TRADITIO BREVI MANU El transmitente no necesita entregar la cosa al adquiriente por tenerla ste ya bajo su posesin (el arrendatario que acuerda con el propietario la compra del bien). El final del art 1463 CC dice: si el comprador tena la cosa ya en su poder por algn otro motivo. B) CONSTITUTUM POSSESSORIUM El transmitente seguir poseyendo la cosa pero no en condicin de titular o propietario, sino por cualquier otro titulo: el propietario pasara a ser depositario o arrendatario (entre tanto el adquiriente se hace cargo de la cosa). No encuentra regulacin en el CC pero no se admite mediante la aplicacin analgica sensu contrario del art 1463 CC y mediante el recurso a la autonoma privada. El art 1463 CC se refiere solo a entrega de bienes muebles, pero generalmente, tanto la traditio brevi manu como el constitutum possessorium son aplicables a los inmuebles. Ambas formas se asientan en el presupuesto de que adems que el adquiriente tenga la cosa en su poder o mantener la posesin de la cosa el adquiriente, tiene que existir acuerdo de los contratantes que se deducir de las circunstancias de la transmisin, aunque resulte preferible la forma expresa (a efectos probatorios).

EL SIMPLE ACUERDO TRANSMISIVO: LA TRADITIO FICTA

Se deduce del art. 1463 CC que la entrega de los bienes muebles se efectuar: por el a bienes muebles ya que:

solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta. Es importantsimo pese a que solo aplica
Manifiesta la espiritualizacin de la tradicin en nuestro derecho: en cuanto contradice el alcance general del dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur
(la propiedad de las cosas no es transferida por mero pacto).

Alcance prctico: existiendo acuerdo entre transmitente y adquiriente en la transferencia del derecho real, ser su titular el adquiriente desde el instante de la venta (transmisin) siempre y cuando la cosa vendida no pueda trasladarse a poder del comprador en aquel instante (aplicable a muchos contratos de compraventa e incluso a las mercantiles). LA CUASITRADICIN O TRADICIN DE DERECHOS

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El art. 1464 CC dispone Respecto de los bienes incorporales, regir lo dispuesto en el

prrafo segundo del artculo 1.462. En cualquier otro caso en que ste no tenga aplicacin se entender por entrega el hecho de poner en poder del comprador los ttulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintindole el vendedor.
Se refiere tanto a bienes incorporales (derechos de autor) como a los bienes susceptibles de posesin, excluyendo la propiedad sobre las cosas. Se aplican a la CUASITRADICIN, las reglas generales sobre tradicin instrumental y simblica a travs de los ttulos de pertenencia. Finalmente se refiere el art. 1464 al uso consentido, pero ste ms que una forma de tradicin, constituye una conducta acreditativa de que la entrega del derecho se ha producido con anterioridad.

CAPTULO 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE. EL USUFRUCTO. 1. TIPOLOGA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS. La clasificacin tradicional y comnmente seguida de los derechos reales exige considerar una triloga: derechos de goce, de garanta y de adquisicin. Todos y cada uno de tales grupos sern objeto de estudio en los captulos siguientes. No obstante, es oportuno detenerse ahora en realizar una caracterizacin general de cada una de tales agrupaciones sistemticas, pues por razones pedaggicas, conviene adelantar que slo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitacin, censos, servidumbres y superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilizacin de las cosas pertenecientes a otro (propietario). Por el contrario, los derechos reales de garanta (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisicin (tanteo y retracto; opcin inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usndola, sea o no fructfera. En tal sentido, una de las notas caractersticas de los derechos reales de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio. 1.1. CARACTERIZACIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GOCE. El grupo de los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nombre de derechos reales de goce (y ms modernamente con el de derechos de disfrute) comprende los derechos de usufructo, uso, habitacin, censos, servidumbres y superficie. Si recordamos que, conforme al artculo 348 del Cdigo Civil, las facultades dominicales fundamentales son las de gozar y disponer de la cosa, se comprender en seguida que: a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar correspondiente al propietario: contar con el uso y utilizacin de la cosa, disponer de ella en sentido material, hacer suyos los frutos que produzca, etctera. b) Es preferible en Derecho espaol mantener la terminologa tradicional de derechos de goce, por ser ms acorde con el precepto fundamental dedicado por el Cdigo Civil a describir en qu consiste la propiedad privada. En cuanto a los derechos reales, los derechos de goce presentan las notas propias de los derechos reales (derechos de alcance general, afeccin o inherencia a la cosa, eficacia erga omnes o reipersecutoriedad, etc.), al tiempo que resalta en ellos un altsimo componente posesorio (goce, uso y disfrute, total o parcial del bien) ausente de los dems derechos reales limitados, como veremos en los captulos siguientes. Dicho componente posesorio es un dato inherente a la categora de los derechos de goce, en cuanta derivacin de la restriccin de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta ltima y los derechos de goce juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real de goce ms restringida ver el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada). Hablando en trminos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser constituidos de forma voluntaria por el propietario. En este ltimo caso, su razn de ser 49

econmica es muy sencilla: el dueo hace dejacin o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio (es lo ms frecuente: la constitucin a ttulo oneroso) o bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo (constitucin a ttulo gratuito). Los supuestos de origen legal se fundamentan en razones muy diversas que han de determinarse casusticamente. Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razn que sea) el propietario, en funcin de la elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta entonces tena restringida. Se dice entonces, tcnicamente, que se ha producido la consolidacin: el propietario reasume la plenitud de facultades dominicales. 1.2. FUNCIN ECONMICA DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA. La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad dominical alguna. En el mundo econmico contemporneo la titularidad de los bienes permite gozar del crdito sin que el propietario deje de gozar de la cosa. Basta con que la aporte en garanta del cumplimiento de sus obligaciones para que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que haya quedado afecto en garanta. A tal idea responden los denominados derechos reales de garanta, cuya manifestacin ms representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener, fundamentalmente, prstamos o crditos, sin desprenderse del goce y utilizacin efectivos de la cosa afectada. El otro tipo de derecho real de garanta, que ahora interesa, es la prenda (pues la otra figura de derecho real de garanta, denominada anticresis, sealada en los Artculos del 1.881 al 1.886, hoy da es prcticamente desconocida en el trfico). Consiste la prenda en entregar la posesin de una cosa mueble al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligacin cualquiera (cfr. Artculos 1.863 y 1.864). Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Cdigo Civil, se distinguen fundamentalmente, entre s, por dos notas: a) El carcter o la naturaleza del bien sobre el que recaen. La prenda queda reservada por el Cdigo Civil para los bienes muebles (artculo 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (artculos 1.874 del Cdigo Civil y 106 y sucesivos de la Ley Hipotecaria). b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garanta. La prenda requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor (denominado tcnicamente acreedor pignoraticio); prenda es una derivacin romance del trmino latino pignus). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado el contrato de prenda en s mismo considerado (Artculos 1.863 y 1.862 del Cdigo Civil). La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difcilmente sustrables a la accin del acreedor) y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario seguir conservando la posesin y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garanta. La diferenciacin aludida, basada exclusivamente en notas tcnicas, acaso debiera verse completada con una alusin al fondo de la cuestin: la prenda, recayente sobre bienes muebles, es la figura ms antigua y primaria de los derechos reales de garanta. Como comprobaremos al finalizar el estudio del tema, es una institucin preventiva de marcado carcter antieconmico, en cuanto sustrae del trfico el bien mueble sobre el que recae (al no poder usarlo el acreedor, pese a tenerlo bajo su poder; ni el deudor, por haber transmitido la posesin al acreedor pignoraticio). En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliaria representa una figura propia de unos sistemas jurdicos mucho ms evolucionados que, al tiempo que permite al deudor seguir obteniendo el aprovechamiento propio del inmueble o derecho real inmobiliario hipotecado (viviendo el piso;

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sembrando la finca o explotando la concesin minera), facilita el crdito territorial y, por tanto, el trfico econmico, dada la peculiar fortaleza de la garanta hipotecaria. 1.3. FACULTAD DE DISPOSICIN Y DERECHOS REALES DE ADQUISICIN PREFERENTE. La facultad de disposicin permite, como regla, que el propietario enajene, o lo que es lo mismo, transmita a otro el bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante, en casos determinados y en nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha facultad de disposicin se encuentra coartada por entender la Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la libertad de disposicin del propietario. Tales supuestos, reitermoslo, son excepcionales respecto de la general libertad de disposicin del propietario. Pese a ello, tienen una relativa importancia prctica y una cierta entidad econmica, por lo que conviene tener una idea exacta de los mismos. Los casos en que la facultad de disposicin se ve coartada se caracterizan porque la Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenacin tenga lugar a ttulo oneroso. Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo, puede resultar lgico que la ley me conceda preferencia a m para comprarlo si ofrezco las mismas condiciones que un tercero (el propietario obtendr el mismo precio, que a fin de cuentas es lo que le interesa; se evitar el desalojo de mi negocio, cuya clientela, fundamentalmente de los alrededores, me he ido haciendo poco a poco, etc.). La categora o grupo de derechos reales conocidos como derechos de adquisicin preferente comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto y de opcin. Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de la mano de la ley y, por tanto, se afirma de ambos que, en general, tienen origen legal. El tercero, el derecho de opcin, tiene, por el contrario y por antonomasia, origen convencional o voluntario. Esto es, no lo atribuye la Ley, sino que nace a consecuencia de un pacto o negocio entre las personas interesadas. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto de origen convencional, y cabe adems que los particulares, convencionalmente, pacten derechos de adquisicin preferente de contenido o carcter atpico, dado que en Derecho espaol rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales. Los derechos de adquisicin preferente son evidentemente derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de los mismos un seoro parcial sobre la cosa que recaen. Dicho seoro es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a ttulo oneroso (los derechos de adquisicin preferente no son aplicables en las enajenaciones gratuitas o lucrativas: donaciones, herencia testada o intestada, etc.). Ahora bien, dicha preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario cuanto por los restantes miembros de la colectividad, por tratarse de un derecho real recayente de forma directa e inmediata sobre la cosa, con independencia de quin sea o pretenda ser el propietario de la misma. 2. El USUFRUCTO. 2.1. CONCEPTO Y CARACTERES. El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer y obtener los frutos o rendimientos) de una cosa ajena se conoce -desde los tiempos romanos- con el nombre de usufructo. Hasta la saciedad, pero con razn, se ha repetido que la descripcin o definicin del usufructo por parte de los Cdigos Civiles como el nuestro procede de la frmula original de Paulo: ususfructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia(Digesto 7.1.1); esto es, el usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia. En efecto, entre dicha frmula y la primera proposicin del artculo 467 del Cdigo Civil (El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia). La diferencia estriba nicamente en que se ha incorporado la palabra forma. Sin embargo, la segunda proposicin del mencionado artculo no 51

constituye precisamente una afirmacin intrascendente: a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa, como enseguida veremos. Evidentemente, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concreto, un derecho real de goce. Es ms, por muchos conceptos, se trata del derecho de goce por excelencia. Adems de lo anterior, el usufructo se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos notas fundamentales que deben resaltarse desde el momento de aproximacin a su rgimen jurdico: 1. En primer lugar, por la temporalidad o carcter temporal. Al sistema jurdico no le parece conveniente que la dominacin sobre la cosa se encuentre dividida entre varias personas (entre otras razones, para hacer posible y fluido el trfico econmico). Si el titular del derecho real de usufructo (usufructuario) pudiera disfrutar indefinidamente de las cosas pertenecientes a otra persona (denominada tcnicamente nudo propietario), el derecho de propiedad de sta quedara privado absolutamente de contenido. Por ello, en contra de cuanto ocurra en el Derecho romano clsico, el Cdigo Civil limita la duracin del usufructo: E) A treinta aos cuando el usufructuario sea una persona jurdica: No podr constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporacin o Sociedad por ms de treinta aos. Si se hubiese constituido, y antes de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporacin o la Sociedad se disolviera, se extinguir por este hecho el usufructo (artculo 515). F) En caso de que el usufructuario sea una persona fsica se establece como tope mximo la vida de sta (artculo 513.1."). Dicha regla, por otra parte, es correspondida tanto por el origen del usufructo en Roma cuando por cuanto ocurre en la realidad, pues en la prctica los usufructos vitalicio5 son los ms frecuentes. 2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algn momento no excesivamente lejano. Aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eternidad, el usufructuario deba restituir la cosa usufructuada al nudo propietario transmitindole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por consiguiente, no debe extraar que el Cdigo Civil exija al usufructuario la conservacin de la cosa conforme a su naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, tendencialmente al menos, no podr alterar las condiciones materiales o el destino econmico del bien usufructuado. 2.2. CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO. Dispone el artculo 468 que el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en ltima voluntad, y por prescripcin rectius, usucapin. A) El usufructo legal del cnyuge viudo. Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente en favor del cnyuge viudo, que habremos de estudiar ampliamente en el Derecho de sucesiones (artculos 834 y sucesivos). Ello no puede resultar extrao, pues que precisamente la funcin originaria del usufructo en Roma fue atender a la subsistencia de la viuda, garantizndole el disfrute de los mismos bienes de que gozaba en vida del paterfamilias (as el profesor Garca Garrido, recogiendo la tesis ms difundida entre los romanistas). B) Los usufructos de origen voluntario. Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el contrario, a travs de actos mortis causa. e) los usufructos voluntarios constituidos inter vivos. La constitucin del usufructo entre vivos puede realizarse a travs de cualquier figura de acto o contrato, sea a ttulo oneroso o sea a ttulo gratuito; sea reservndose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa (supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona (caso relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas). 52

f) los usufructos testamentarios. Es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del cnyuge viudo, el origen constitutivo del usufructo se encuentre en un testamento, a travs del cual el causante ordena la sucesin de forma que se atribuya a alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha atribucin se realice a ttulo de heredero o de legatario. C) La constitucin mediante usucapin. Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales que ya hemos estudiado antes, posea el bien a ttulo de usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapin ordinaria o extraordinaria, segn que exista o no justo ttulo y buena fe a su favor. Semejante hiptesis de nacimiento del usufructo es bastante rara en la realidad, aunque es posible que la relacin de usufructo nazca a consecuencia de un acto (entre vivos o mortis causa) o un contrato otorgado por alguien que, posteriormente, pierde o se ve privado de la condicin de propietario por hechos o circunstancias anteriores a la constitucin del usufructo. D) El contenido del usufructo conforme al ttulo constitutivo. Tiene una extraordinaria importancia determinar qu es y cul sea el ttulo constitutivo del usufructo, con independencia de cul sea su forma concreta de materializacin, dadas la disposiciones contenidas en los articulas 467 y 470 del Cdigo Civil. Dispone este ltimo precepto que los derechos y obligaciones del usufructuario sern los que determine el ttulo constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de ste, se observarn las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes, Por su parte, el propio artculo definid de la figura establece que el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el titulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa. El sentido de las normas transcritas es claro: los numerosos artculos dedicados por el Cdigo a la regulacin del usufructo tienen una funcin meramente supletoria respecto de la determinacin de los derechos y obligaciones del usufructuario y, en correspondencia, claro es, del nudo propietario. Por tanto, el contenido del usufructo depende, en primer y fundamental lugar, de cuanto al respecto se establezca en el ttulo constitutivo. Tal expresin, tambin aqu, ha de entenderse en sentido material y no puramente formal (como documento o ttulo solemne), como el acto, contrato o hecho (fallecimiento del cnyuge que premuere) que, en su caso genera u origina la relacin de usufructo. En consecuencia, la disposicin testamentaria, el acto o contrato a ttulo gratuito o la regulacin especfica del usufructo del cnyuge viudo, en caso de separarse del esquema normativo establecido en los artculos 467 y siguientes, deben considerarse prevalentes respecto de las normas codificadas. Ergo, ha de concluirse, el conjunto del articulado del Cdigo tiene una naturaleza puramente dispositiva; slo es de aplicacin en el caso de que la ley o los sujetos del usufructo, al establecerlo, no regulen los aspectos considerados a lo largo del Cdigo de forma diversa o incluso antagnica. La observacin debe tenerse en cuenta, pues, en todo momento, aunque por supuesto, no podremos subrayarla en todos y cada uno de los pasajes o fragmentos del presente captulo. 2.3. SUJETOS DEL USUFRUCTO. En relacin con las sujetos y el objeto del usufructo, resulta fundamental tener en cuenta cuanto dispone el artculo 469 del Cdigo Civil: Podr constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultnea o sucesivamente, ven todo caso desde o hasta cierto da, puramente o bajo condicin. Tambin puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalsimo o intransmisible. Esto es, confirmando cuanto hemos dicho anteriormente en relacin con la libertad de configuracin del contenido del usufructo, tanto los sujetos cuanto el objeto de la relacin usufructuaria puede ser de muy distinto signo, lo que exige un cierto detenimiento en la exposicin de tales materias.

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En la mayora de los supuestos, la posicin de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas singularmente consideradas. Sin embargo, resulta tambin posible que tengan la condicin de usufructuarios varias personas Y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condicin de usufructuario se plantee de forma simultnea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos mltiples entre usufructos simultneos y usufructos sucesivos. Por otra parte, cama sabemos, tambin pueden ser usufructuarios (y, por supuesto, nudos propietarios) las personas jurdicas. Pero, respecto de ellas, basta con lo dicho antes respecta de la temporalidad del usufructo, pues verdaderamente en cuanto sujetos del usufructo carecen de especialidad alguna. A) Reglas de capacidad. El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto de disposicin. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposicin sobre el bien objeto del usufructo. En relacin con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en relacin con el acto o contrato que sirva de ttulo de constitucin del usufructo: convenio inter-vivos, adquisicin mortis causa o usucapin. B) Usufructos simultneos. Se habla de usufructo simultneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjunta y simultneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas, tas carnales, ceden a un sobrino la propiedad de un inmueble, pero reservndose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha titularidad simultnea es objeto de contemplacin expresa por parte del artculo 469. Si no fuera as, el resultado habra sido idntico, pues obviamente el usufructo no excluye la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la cosa, que constituye un supuesto de cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido, como sabemos, por los artculos 392 y siguientes del Cdigo Civil. Naturalmente, la referida cotitularidad exige que los partcipes en el derecho existan. Por ello, el artculo 521, al regular la duracin del usufructo simultneo comienza describindolo como el usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitucin; pero tambin se deduce de tal pasaje que cabe realizar una constitucin sucesiva en favor de personas an no nacidas. El problema ms importante que presenta el usufructo simultneo radica en determinar su duracin. La respuesta legal, nsita en el propio artculo 521, consiste en imputar un carcter vitalicio al usufructo en relacin con el fallecimiento de aqul de los titulares que falleciese posteriormente: no se extinguir hasta la muerte de la ltima persona que sobreviviere. Dicha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prcticos, aunque par supuesto cabe la existencia de usufructos simultneos regidos por otras reglas al respecto. C) Usufructos sucesivos. Se denominaran as aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el constituyente del usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condicin de usufructuarios (por ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primognito). En tales supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de que la consideracin de un elenco interminable o, simplemente, largo de usufructuarios diera al traste con el carcter necesariamente temporal que nuestro Derecho positiva exige al usufructo. Aparte de la referencia contenida en el artculo 469, no dedica nuestro Cdigo ningn precepto concreto a tal tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que son de aplicacin analgica al caso las reglas sobre la posible extensin de las sustituciones fideicomisarias establecidas en el artculo 781. Conforme a ellas, el usufructo habr de constituirse necesariamente en favor de personas que vivan en el momento en que d comienzo aqul o, en ltimo extremo, en favor de personas an no nacidas que no pasen del segundo grado de parentesco con el constituyente.

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2.4. OBJETO DEL USUFRUCTO. La experiencia histrica seguida y aceptada por nuestro legislador pone de manifiesto que el objeto sobre el que recae el usufructo puede ser variopinto y diverso. As lo anuncia ya la descripcin enunciativa del propio artculo 469, en el que, por lo pronto, se establece que el usufructo recae tanto sobre cosas como sobre derechos. Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la prctica estos ltimos siempre se han llevado la palma, quiz porque la conservacin de su forma y sustancia plantea menos problemas (todo ello, claro est, iuxta madum: el usufructo es una figura relativamente infrecuente en la sociedad contempornea, si se excepta el usufructo del cnyuge viudo). Naturalmente tales cosas deben cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiacin, transmisibles y no estar fuera del comercio. Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o slo sobre parte de ella, parece obvio. Adems, lo indica expresamente el artculo 469. Desde tal punto de vista, a veces, se insiste en la clasificacin de usufructos totales y parciales. No obstante, salvo en su extensin material respecto de los frutos, el rgimen jurdico de unos y otros es el mismo y, por tanto, semejante clasificacin tiene un inters muy limitado. El usufructo de derechos, por su parte, slo podr constituirse cuando stos no sean personalsimos e intransmisibles (as, el artculo 469), afirmacin obvia, dado que en los derechos personalsimos el titular carece de facultad alguna de transmisin a otras personas. Atendiendo con todo a su objeto, cabe considerar la existencia de una serie de supuestos de usufructos que requieren consideraciones particulares, como a continuacin veremos. A) Usufructo de derechos. El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha cuanto sobre un derecho, aunque en este caso, en algunas subespecies, resulte problemtico construir desde un punto de vista terico el derecho de usufructo. Ya una de las normas generales de la regulacin codificada (artculo 475) establece claramente que: Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensin peridica, bien consista en metlico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o ttulos al portador, se considerar cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho. Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participacin en una explotacin industrial o mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrn aqullos la misma consideracin. En uno y otro caso se repartirn como frutos civiles, y se aplicarn en la forma que previene el artculo anterior). La regla prevista en dicho artculo, en el 474, puede considerarse una regla de aplicacin general a todos los supuestos de usufructo que recaiga sobre frutos civiles Y, sobre todo, conforme con el sentido que otorga el Cdigo a los frutos civiles: entendindose stos percibidos por das, como sabemos (artculos 355.3 y 451.3), lo establecido por el artculo 474: Los frutos civiles se entienden percibidos da por da, y pertenecen al usufructuario en proporcin al tiempo que dure el usufructo) no es ms que una concrecin, posiblemente innecesaria, de la regla general sobre la accesin discreta de los frutos. Usufructo de acciones de sociedades annimas y de responsabilidad limitada. Particular relevancia prctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones de las sociedades mercantiles indicadas en el epgrafe, dada la estructura econmica actual y atendiendo a que, frecuentemente, se integran en la herencia los que coloquialmente se denominan paquetes de acciones cuya rentabilidad suele reservarse (por el testador, claro) para el cnyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales acciones. El tema de fondo, por supuesto, es estrictamente civil y, en consecuencia, ha sido especialmente estudiado por los profesores Gil Rodrguez y Pantalen Prieto, pero al propio tiempo requiere un conocimiento institucional del funcionamiento de las sociedades annimas y de 55

responsabilidad limitada. Ante ello, limitaremos la exposicin l hacer algunas indicaciones sobre el particular: 6. Las vigentes leyes de sociedades annimas (Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) y de responsabilidad limitada (ley 2/1995, de 23 de marzo) tratan el tema, con mayor profundidad que sus disposiciones predecesoras, en los artculos 67 a 71 y 36, respectivamente (la mayor brevedad de la Ley de las Sociedades de Responsabilidad Limitada se debe, claro, a que utiliza la remisin a las normas propias de la Ley de las Sociedades Annimas). 7. La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos durante el usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo corresponden al usufructuario. Con ciertas condiciones, el importe de los derechos de suscripcin preferente y, en su caso, las nuevas acciones obtenidas mediante ampliacin de capital, integran el objeto sobre el que recae el usufructo. El artculo 137.2 de la Ley de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, introducido por el apartado primero del artculo nico de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa por la que se modifica la ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente desde el 2 de junio de 2003, prev tambin la constitucin de derechos reales limitados sobre participaciones sociales, que deber notificarse al rgano de la administracin mediante la remisin del documento pblico en el que figure. - Usufructo de una accin real. El artculo 486, por su parte, llega a configurar como usufructo el derecho al ejercicio de una accin procesal en sentido tcnico. Se refiere el precepto a que el usufructuario de una accin para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la accin a que le ceda para este fin su representacin y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si, por consecuencia del ejercicio de la accin adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitar a slo los frutos, quedando el dominio para el propietario. Esto es, realmente el objeto del usufructo recae sobre los frutos de la finca, pues verdaderamente si el ejercicio de la accin real prospera y la sentencia condena a la restitucin del predio o del derecho real, la titularidad ser del nudo propietario no del usufructuario. Los derechos de ste quedan limitados, una vez ms, a los frutos. El supuesto regulado en el artculo 486 es rarsimo en la prctica. Usufructo de coso comn. Regula especficamente tambin el Cdigo el caso de que el usufructo recaiga sobre una cosa indivisa, eventualidad que es relativamente frecuente, sobre todo en comunidades de carcter incidental y de origen sucesorio. Naturalmente se aplican las reglas generales de uso, disfrute y administracin de la cosa comn (artculos 392 y sucesivos), tal y como precisa la primera parte del artculo 490: El usufructuario de parte de una cosa poseda en comn ejercer todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administracin y a la percepcin de frutos o intereses. B) Usufructo de un patrimonio. El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto, como conjunto de bienes y derechos, para cuyo supuesto el Cdigo dispone la aplicacin de reglas especiales en los artculos 506, 508 y 510, redactados fundamentalmente para atender a la responsabilidad del usufructuario en relacin con el pago de las deudas que exija la administracin del patrimonio. 3. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGN EL CDIGO CIVIL. 3.1. OBLIGACIONES PREVIAS DEL USUFRUCTUARIO. Los artculos del 491 al 496 del Cdigo estn dedicados a disciplinar el rgimen propio de las obligaciones de inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesin de los bienes. La ratio legis general de tales preceptos radica en identificar el estado fsico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la 56

correcta devolucin o restitucin al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido el plazo temporal de vigencia del usufructo. Recurdese que ste, de forma esencial, es temporal en nuestro Derecho positivo. Tales normas, creo, son ms importantes en la teora que en la prctica, si se atiende a la jurisprudencia existente sobre ellas (prcticamente inexistente en la segunda mitad del siglo XX y en los primeros lustros del siglo XXI). No es de extraar. En general, en los supuestos de constitucin onerosa inter vivos la funcionalidad de tales normas es ms que dudosa. De otra parte, en los casos de constitucin a travs de testamento, ha sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza. De otro lado, finalmente, el contenido del artculo 492 vaca en gran medida de valor al resto de los preceptos ahora considerados, en relacin con los supuestos de constitucin inter vivos a ttulo gratuito y de los usufructos legales de los padres (abolido desde 1981, como hemos visto) y del cnyuge viudo. Quiz por ello, el propio artculo 493 plantea la generalizacin de la dispensa de las obligaciones de inventario y fianza, conforme al sentido prctico y al conocimiento de la realidad cotidiana que tenan acreditados la mayor parte de los miembros de la comisin redactora del Cdigo Civil. 3.2. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARO Y FIANZA. El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, segn establece el artculo 491, est obligado: 1. A formar, con citacin del propietario o de su legtimo representante, inventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles. 2. A prestar fianza, comprometindose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a esta seccin. El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. En general, no resulta ni siquiera extrao que, pese a constituir una obligacin del usufructuario, el inventario sea realizado por el propio nudo propietario y aqul preste su conformidad a la descripcin de los bienes realizada por el nudo propietario. 3.3. USUFRUCTUARIOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIN DE FIANZA. El actual tenor literal del artculo 492 establece que la obligacin de prestar fianza no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cnyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los padres o el cnyuge ulterior matrimonio. Esto es, establece un catlogo (relativamente amplio) de supuestos de usufructo en los que, sencillamente, no hay obligacin de afianzar y, probablemente, tampoco de formar inventario (Siendo imposible desarrollar este ltimo aspecto me limitar a apuntar que en la primera edicin del Cdigo as se deca; en la reformada, en cambio, se excluye la fianza. Por lo dems, el texto actual, fruto de la Ley 11/1981, es sustancialmente idntico a la redaccin originaria y a la propia de la Ley de 24 de abril de 1958). 3.4. LA DISPENSA. En los restantes casos, no contemplados en el artculo 492, cabe la verdadera dispensa de las obligaciones de inventario y fianza, bien sea porque expresamente as lo plantea el constituyente del usufructo voluntario, coincida o no con el nudo propietario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona distinta al constituyente del usufructo, llegado el momento de materializacin del usufructo, no reclama al usufructuario el cumplimiento de las obligaciones de inventario y fianza. sta es la conclusin ms segura que se extrae de lo dispuesto por el artculo 493 del Cdigo Civil: El usufructuario, cualquiera que sea el ttulo del usufructo, podr ser dispensado de la obligacin de hacer inventario O de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio a nadie. 4. LA CONSERVACIN DE LA FORMA Y SUSTANCIA. Sin duda alguna, el debate acerca de la extensin concreta de semejante frmula constituye uno de los grandes tpicos de la materia considerada desde la definicin de Paulo: salva rerum 57

substanna, reconvertida por nuestro Cdigo en la obligacin de conservar la forma y sustancia de la cosa (utilizaremos en adelante ambas expresiones, indistintamente, para evitar excesivas reiteraciones). Dicha exigencia, en nuestro sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del usufructo. Siendo as que el usufructo es una situacin transitoria o pasajera de utilizacin, goce y disfrute de las cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se encuentre desnaturalizada o privada de sus condiciones bsicas de utilizacin respecto del estado en que se encontrara en el momento temporal de constitucin del usufructo. Por lo dems, que nuestro Cdigo impone la obligacin de conservar la forma y sustancia est fuera de toda duda y, por cierto, no slo por el hecho de que tal obligacin forme parte de la definicin legal de la figura en el artculo 467, sino por la circunstancia de que tal frmula histrica la utiliza el Cdigo tanto respecto del usufructuario cuanto en relacin con el nudo propietario para exigirles la observancia del salva rerum substantia: Al autorizar el artculo 487 al usufructuario para la realizacin de mejoras en la cosa que tuviere por conveniente, lo hace con tal que no altere su forma o sustancian. Por su parte, el artculo 489, permite al nudo propietario la enajenacin de los bienes usufructuados, pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario. En consecuencia, no es extrao que buena parte del articulado del Cdigo Civil bascule sobre la necesidad de conservacin de la cosa y que, por tanto, se impongan a los sujetos del usufructo numerosas obligaciones de carcter meramente conservativo, sean de carcter puramente material o de carcter estrictamente jurdico en defensa del mantenimiento del status qua de los bienes objeto de usufructo. Las vamos a analizar aqu, aunque nos limitaremos a identificarlas y a reproducir los respectivos preceptos, siguiendo el propio orden del articulado, sin grandes circunloquios al respecto ya que la formacin adquirida previamente por el natural destinatario de este manual no los exigen a estas alturas. 4.1. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO RESPECTO DE LA CONSERVACIN DE LAS COSAS USUFRUCTUADAS. Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes: 1. Diligente conservacin de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo establecido por el artculo 497, el usufructuario deber cuidar fas cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia. Hasta el extremo de que si bien el mal uso no constituye una causa de extincin del usufructo, si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podr ste pedir que se le entregue la cosa, obligndose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido de la misma, despus de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su administracin. (Artculo 520). 2. Imposicin de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Establece, a tal efecto, el artculo 500 que el usufructuario est obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean in dispensables para su conservacin. Si no las hiciere despus de requerido por el propietaria, podr ste hacerlas por s mismo a costa del usufructuario. 3. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. El usufructuario est obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas (las reparaciones extraordinarias) (artculo 501). 4. El abono de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el articulo 504 lo siguiente: El pago de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran gravmenes de los frutos, ser de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo duren.

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5. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nudo) propiedad. El usufructuario, como impone el artculo 511, estar obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responder, si no lo hiciere, de los daos y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa. 4.2. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO RELATIVAS A LA CONSERVACIN DE LOS BIENES OBJETO DE USUFRUCTO. Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo propietario carece de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el nmero de las obligaciones que sobre l pesan sea notoriamente menor. En todo caso, en evitacin del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario ha de afrontar, al menos, las dos obligaciones siguientes: 1 . El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del artculo 50110 establece con toda claridad: Las reparaciones extraordinarias sern de cuenta del propietario. 2. El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el artculo 505 que las contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital sern de cargo del propietario. Si ste las hubiese satisfecho, deber el usufructuario abonarle los intereses correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el usufructuario, deber recibir su importe al fin del usufructo. Aunque el Cdigo hable del capital, obviamente la expresin est referida a los bienes objeto de usufructo (fundamentalmente, los inmuebles). Por otra parte, conviene observar que, bajo ningn concepto, beneficia al usufructuario anticipar tales cantidades, vista la proposicin final del precepto. 4.3. EL CUASIUSUFRUCTO O USUFRUCTO DE COSAS CONSUMIBLES. Provoca una enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho de que nuestro Cdigo admita la figura del usufructo de cosas consumibles o cuasiusufructo, pues, por principio y conforme a su destino, tales cosas desaparecen de la esfera jurdica de las personas que tienen derecho a usarlas. Ello puede resultar paradjico, pero es innegable. El artculo 482 se expresa textualmente en estos trminos: Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin de pagar el importe de su avalo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendr derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo. Ergo, en tal caso no slo no pesa sobre el usufructuario la obligacin de conservar la forma y sustancia de las cosas recibidas del nudo propietario, sino que adems se encuentra autorizado expresamente ex lege para abonar el precio al nudo propietario (o, en caso de no haber sido valoradas o estimadas), un tantundem, a su eleccin) y santas pascuas! En trminos prcticos, conviene resaltar que el cuasiusufructo es un perfecto desconocido en nuestro sistema patrimonial actual y que, por tanto, al menos en esta exposicin, no merece demasiado detenimiento. 4.4. EL USUFRUCTO DE COSAS DETERIORABLES. Por su cercana y proximidad a la figura anterior, resulta lgico referirnos brevemente ahora al usufructo de cosas deteriorables, aunque debemos advertir que no afecta tan grave mente como el cuasiusufructo a la cuestin central que venimos considerando: la obligacin de conservar la forma y sustancia. El usufructo de cosas deteriorables se encuentra regulado por el artculo 481: Si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas emplendolas segn su destino, y no estar obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran; pero con la obligacin de indemnizar al propietario del deterioro que

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hubieran sufrido por su dolo o negligencia. Al igual que el cuasiusufructo, el usufructo de cosas deteriorables es escassimo en la prctica. 4.5. EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPOSICIN. Frente a lo dicho en los dos epgrafes anteriores, el usufructo con facultad de disposicin es relativamente frecuente en la prctica, sobre todo, en la testamentaria. Habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. Sin embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Cdigo Civil. En consecuencia, hay que comenzar por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad de disposicin: el usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usufructuados. Ahora bien, dicho ello, la contemplacin casustica se impone, pues en algunos casos, la facultad de disposicin abarca el conjunto de los bienes o la totalidad del bien usufructuado; en otros, se trata nicamente de habilitar al usufructuario para enajenar parte de la cosa; en determinados supuestos se habilita la enajenacin tanto inter vivos como mortis causa o se restringe a una sola de tales formas; se exige a veces que el usufructuario se encuentre en estado de necesidad); que la enajene nicamente en favor de determinadas personas, etctera. Ante un maremgnum de posibles eventualidades como las relatadas de modo indicativo y dado, de otra parte, el texto de la segunda proposicin del artculo 467 y el tenor literal del artculo 470 en relacin con el ttulo constitutivo del usufructo, resulta imposible abordar con una mnima profundidad el tema en una obra elemental y propedutica. De ah que hayamos de limitarnos a ofrecer datos bsicos y fundamentales sobre el tema. El primero de ellos consiste en resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo con facultad de disposicin, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia en las numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad de enfrentarse con supuestos concretos de la figura. En segundo lugar, debemos apuntar que los caracteres especficos de la figura han trado consigo el correspondiente debate doctrinal sobre si tal facultad de disposicin desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza de usufructo y estamos, pues, frente a un derecho nuevo y distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera yuxtaposicin de un poder dispositivo al derecho de usufructo. Esta ltima posicin es la que parece ser seguida mayoritariamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la mayora de los civilistas espaoles. Dicho en romn paladino, estaramos frente a un usufructo al que se le agrega una especial legitimacin al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condiciones que se estatuyan en el ttulo de constitucin del usufructo; pero, en todo lo dems, se habran de aplicar las normas propias del usufructo que prevaleceran, como sustrato, sobre la facultad de disposicin. Admitido ello, es obvio, sin embargo, que el ejercicio de la facultad de disposicin casa mal con la obligacin de conservar la forma y sustancia del bien usufructuado, como llega a decir expresamente en algunas ocasiones el propio Tribunal Supremo, recordando que al salva rerum substantia no debe otorgrsele en el Derecho actual un valor absoluto y predeterminante (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1979). Ergo, la obligacin de conservar la forma y sustancia tambin hace aguas a consecuencia de la admisin general del usufructo con facultad de disposicin. 5. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO, 5.1. LA POSESIN, GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA. La posicin jurdica del usufructuario, excluida la misma propiedad y los derechos del enfiteuta, representa el mayor grado de uso y utilizacin posible de las cosas (en este caso, ajenas) que otorga cualquier derecho real con componente posesorio. Este ltimo aspecto es tan obvio que el Cdigo no se detiene en ninguno de los numerosos preceptos reguladores del usufructo en resaltar, de forma expresa, que el usufructuario es el poseedor material de la cosa. Sin embargo, ya lo haba advertido el propio Paulo (generalmente silenciado en este aspecto: no puede ser el fruto sin el uso) y as se deduce de un buen nmero de 60

preceptos concretos de nuestro Cdigo Civil. Nos limitaremos, no obstante, a recordar respecto de tal extremo que, si segn el artculo 467, el usufructuario debe respetar la forma y sustancia de la cosa, es sencillamente porque l la posee durante todo el tiempo de vigencia del usufructo. El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carcter general, puede afirmarse que durante el plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que correspondera a la propietaria de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se dispusiere en el ttulo de constitucin. Artculo 470). Slo en algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son menores que las que habran de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo dicho a travs de un somero repaso de las normas fundamentales al respecto. A) El pleno goce de lo coso: accesiones y servidumbres. Como regla general en relacin con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artculo 479 que el usufructuario tendr el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesin la cosa usufructuada, de las servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma. Por tanto, el usufructuario extiende naturalmente su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso de las accesiones que hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del usufructo. B) La percepcin de los frutos. Es tajante el encabezamiento del artculo 471 cuando precisa que el usufructuario tendr derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados. El artculo 472, en sus dos primeros prrafos, contiene una regla distributiva entre propietario y usufructuario, atribuyendo los frutos pendientes en atencin al momento de comienzo y de finalizacin del usufructo, que no necesita particular explicacin: los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario. C) La realizacin de mejoras. El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la ley para realizar mejoras en la cosa usufructuada, sean tiles o sean meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedro, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa (artculo 487). D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relacin con el tesoro oculto y las minas. Slo se ve limitada la posicin del usufructuario en relacin con las minas y tesoros ocultos que pudieran encontrarse en la finca. En efecto, la segunda proposicin del artculo 471 establece que respecto de los tesoros que se hallaren en la finca ser considerado (el usufructuario) como extrao, demostrando as el Cdigo que las facultades de goce y disfrute del usufructuario son, aunque mnimamente, algo menores que las del enfiteuta (al que el artculo 1.632.2 si atribuye los mismos derechos que corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitutica) y las del propietario. 5.2. SUPUESTOS ESPECIALES DE USUFRUCTO EN RELACIN CON EL DISFRUTE. Las facultades de goce y disfrute son objeto de regulacin especial en relacin con algunos supuestos de usufructo en que as lo requieren los caracteres especficos de las cosas usufructuadas. Respecto de ellos, dada su presencia marginal en la sociedad contempornea y, de otra parte, atendiendo a razones de extensin, nos habremos de limitar a sealar los preceptos reguladores de la materia correspondiente. A) Usufructos de plantaciones. Objeto de contemplacin por los artculos 483 y 484 del Cdigo Civil B) Usufructo de montes. Regulado en el artculo 485. C) Usufructo de rebaos. Contemplado en el artculo 499. D) Usufructo de rebaos. Contemplado en el artculo 499. E) Usufructo de minas. Contemplado en los artculos del 476 al 478. 61

5.3. LAS FACULTADES DE DISPOSICIN INHERENTES AL DERECHO DE USUFRUCTO. En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usufructo mientras subsista es un derecho plenamente negociable y, en consecuencia, transmisible. Rompe as el Cdigo, en este aspecto con la tradicin romanista, curiosamente seguida por otras legislaciones contemporneas que generalmente han de ser contrapuestas a las legislaciones latinas (el Cdigo Civil Alemn, en concreto, declar absolutamente intransmisible el derecho de usufructo). As pues, el usufructuario puede disfrutar por s mismo el goce de la cosa o, hablando en trminos econmicos, negociarla y obtener a cambio de su transmisin o gravamen una cierta cantidad de dinero (que sera fruto de su propio derecho de usufructo). La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el artculo 480, cuyos trminos son suficientemente claros: Podr el usufructuario aprovechar por s mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a ttulo gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolvern al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rsticas, el cual se considerar subsistente durante el ao agrcola. 6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO. Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podr disponer de ellos, ya que ambos tienen valor econmico. Esto es obvio, respecto del derecho de usufructo, en dependencia de su duracin, del propio valor del bien usufructuado, etctera. Ms extrao puede resultar, a primera vista, hablar de hipoteca o venta de la nuda propiedad. Sin embargo, pinsese que como, antes o despus (en atencin a la temporalidad), el nudo propietario pasar a ser pleno propietario, tal expectativa es tambin valorable en trminos econmicos. As, el nudo propietario podr: Enajenar la nuda propiedad o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo. (Artculo 489). Hipotecar su derecho de nuda propiedad (artculo 107.2. de la Ley Hipotecaria). Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario (Artculo 503). 7. EXTINCIN DEL USUFRUCTO. Las causas de extincin del usufructo se encuentran enumeradas en el artculo 513, cuyos trminos textuales son los siguientes. El usufructo se extingue: 1. Por muerte del usufructuario. 2. Por expirar el plazo por que se constituy, o cumplirse la condicin resolutoria consignada en el ttulo constitutivo. 3. Por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona. 4. Por la renuncia del usufructuario. 5. Por la prdida total de las cosas objeto del usufructo. 6. Por la resolucin del derecho del constituyente. 7. Por prescripcin. Algunas de ellas no necesitan particular consideracin y, por tanto, vamos a limitar nuestra exposicin a las tres ltimas causas de extincin. 7.1. LA PRDIDA DE LA COSA. A) La prdida total de la cosa: efecto extintivo. En el caso de que la prdida sea total, se impone la extincin del usufructo, pues el usufructuario carece ya de inters en continuar sindolo, dada la imposibilidad de obtencin de goce o frutos de clase alguna. Pero el Cdigo no aclara aqu (ni tampoco en los artculos 1.182 y sucesivos, reguladores del mismo supuesto respecto de la extincin de las obligaciones) qu deba entenderse por prdida de lo coso. Ante ello, como plantean los 62

profesores Dez-Picazo y Gulln, cabe el recurso de reclamar la aplicacin analgica de lo dispuesto en relacin con dicha expresin en una norma relativamente perdida (en cuanto ubicada en contexto diferente al que realmente le correspondera) como es el artculo 1.122: Entindase que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar. La prdida, pues, puede ser tanto de origen fctico (maremoto que destruye el chalet sito en primera lnea de playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia de cualesquiera causas: movimiento ssmico; bomba de inaudita potencia puesta por un grupo terrorista; corrimiento del suelo por brutales alteraciones de las capas freticas; etc.) cuanto jurdico (el chalet ha de ser derruido por imponerlo as una Ley de Costas; el edificio debe demolerse a consecuencia de una grave infraccin urbanstica; el coto de caza deja de tener sentido al prohibirse legalmente cazar en el territorio en que se encuentra; etc.). B) La prdida parcial: continuidad del usufructo. La carencia de efectos extintivos de la prdida parcial de la cosa la establece categricamente el propio artculo 514 del Cdigo: Si la cosa dada en usufructo se perdiera slo en parte, continuar este derecho en la parte restante. Considera igualmente el Cdigo que la ruina de un edificio no comporta la extincin del usufructo (ergo, en contra de lo ejemplificado, no habra prdida total o la prdida total no tiene siempre efectos extintivos), sea en el caso de que en la finca usufructuada exista un edificio (como ocurrir como regla en los usufructos de explotaciones agrarias de un cierto fuste), sea en el caso de que el usufructo estuviera constituido) solamente sobre un edificio. A tales efectos y supuestos, debe analizarse el contenido del artculo 517. C) La prdida de la cosa asegurada. Establece el artculo 518 una triada de supuestos en relacin con el seguro del predio (la utilizacin de tal trmino en los dos primeros prrafos sugiere que la norma est referida nica y exclusivamente a bienes inmuebles) atendiendo a quin sea el tomador del seguro: 1. Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario. 2. Slo el usufructuario. 3. Slo el nudo propietario. 7.2. LA EXPROPIACIN DEL BIEN OBJETO DE USUFRUCTO. Es natural que si la expropiacin forzosa acarrea la prdida de la misma propiedad (y queda, por tanto, en general, resuelto el derecho del constituyente. Artculo 513.6), el usufructo debe quedar extinguido en su caso. Sin embargo, el Cdigo establece una regla particular para los supuestos de expropiacin forzosa que afecten a cosas sometidas a usufructo. El artculo 519 dispone, en efecto, que si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pblica, el propietario estar obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo ltimo, deber afianzar el pago de los rditos. 7.3. LA PRESCRIPCIN. La referencia del artculo 513.7 a la prescripcin debe ser entendida en el sentido de que la prescripcin extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo de seis aos (arto 1.962) o de treinta aos (artculo 1.963), respectivamente, segn recaiga sobre bienes muebles o inmuebles. No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las correspondientes acciones en defensa de los derechos que le competen, frente a actuaciones ajenas (sean de terceros o del mismo nudo propietario) que pretendan arrogarse el derecho sobre el goce y el disfrute del bien, es obvio que pueden provocar que en los correspondientes plazos de usucapin ordinaria (ms breves que los de la prescripcin

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extintiva propiamente dicha: tres aos para los muebles, segn el artculo 1.955.1; o diez aos entre presentes respecto de los inmuebles, conforme al 1.957) el derecho de usufructo quede extinguido. 7.4. EFECTOS DE LA EXTINCIN. El fundamental efecto de la extincin del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas, salvo la expropiacin forzosa, radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, estn obligados a devolver o restituir la cosa al propietario de forma inmediata una vez producido el evento que produzca la terminacin del usufructo. Segn el artculo 522, terminado el usufructo se entregar al propietario la cosa usufructuada la recuperacin del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y la entrega debe realizarla el usufructuario o sus herederos por cualquier procedimiento adecuado. Valen, pues, las diversas formas de entrega que hemos estudiado antes como formas de tradicin, pero interesa destacar que ello no significa que la devolucin de la cosa al propietario sea una tradicin en sentido propio (falta el elemento traslativo, en este caso innecesario, dada la elasticidad del dominio y, por tanto, no se trata de un acto de disposicin: el que deja de ser usufructuario no tiene nada de qu disponer), sino el mero cumplimiento de la obligacin de restitucin que pesa sobre el usufructuario. Como regla, desde el mismo momento de terminacin del usufructo, el antes usufructuario carece ya de ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a titulo de usufructuario. Tal conclusin debera mantenerse, aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa a ttulo de retentar. 8. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN. 8.1. LA REGULACIN CARACTERSTICA DEL CDIGO. Tras regular el usufructo, contempla el Cdigo en los artculos 523 y siguientes los derechos reales referidos en el epgrafe como subtipos de aqul. As lo acreditan los artculos 528 y 529, al establecer, como rgimen normativo supletorio del uso y de la habitacin, el propio del usufructo. En realidad, si hacemos dejacin de su carcter personalsimo y, por tanto, intransmisible, el derecho real de uso slo se diferencia del usufructo porque el disfrute y obtencin de frutos del usuario queda circunscrito a los frutos que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque sta se aumente (artculo 524.1). En tal sentido, podramos decir que el derecho de uso es un usufructo limitado. Por su parte, el derecho de habitacin, igualmente intransmisible, se limita a otorgar a su titular o habitacionista la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para s y para las personas de su familia (artculo 524.2). Por razones de orden histrico (su cercana a la necesidad absoluta, si no a la caridad), los derechos de uso y habitacin son considerados por el ordenamiento jurdico como derechos personalsimos, es decir, slo utilizables por sus titulares. De ah que el artculo 525 establezca que los derechos de uso y habitacin no se puedan arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo (mucho menos, ceder o enajenar). 8.2. PERSPECTIVA CONTEMPORNEA. Basta con lo dicho para apercibirse de que ambos derechos reales pertenecen a esquemas econmicos del pasado. En efecto, su vigencia prctica conforme a los patrones seguidos por el Cdigo es nula. No obstante el gravsimo problema de la vivienda familiar, en casos de separacin o divorcio (artculo 90.b) o de liquidacin de sociedad de gananciales (artculos 1.406 y 1.407), que habremos de considerar en el Derecho de familia, ha generado actualmente una cierta resurreccin de tales figuras. De otro lado, la Ley 41/2003, con las miras puestas en la proteccin de las personas con discapacidad ha favorecido tambin la constitucin o generacin de un derecho de habitacin mortis causa, modificando el artculo 822 del Cdigo Civil conforme a lo siguiente: 64

a) La donacin o legado de un derecho de habitacin sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que, simultneamente, sea persona con discapacidad, no se computar para el clculo de las legtimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella. b) Este derecho de habitacin se atribuir por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podr.

CAPTULO 10 OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 1. LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES.

El CC regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre en un gran catlogo de artculos, del 530 al 604, ambos inclusive. Si bien, puede ser ms extensivo si se tienen en cuenta otros preceptos dedicados a la copropiedad o la generalidad de las situaciones posesorias. El art. 530 CC ofrece una nocin inicial de servidumbre: es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueo. El inmueble a cuyo favor est constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente. El art. 531 CC, contradice la nocin inicial al establecer tambin pueden establecerse servidumbres en provecho de una o ms personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezcan la finca gravada. En el primer caso se estara ante servidumbres prediales (relacin de fincas del art. 530 CC) y en el segundo ante servidumbres personales (art. 531 CC). Esta distincin entre servidumbres prediales y personales, son reminiscencia1 del Derecho romano, donde los compiladores Justinianeos, encuadran a los derechos de usufructo, uso y habitacin dentro de los derechos personales. Hoy en da, siguiendo el modelo francs, se abandona la categora de servidumbres personales como denominador comn del usufructo, el uso y la habitacin (a los que regula como derechos autnomos). Por tanto, esta distincin tiene simplemente un valor descriptivo o pedaggico.

2. CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES.

2.1 Servidumbres legales y voluntarias. Atendiendo a la causa o razn de su nacimiento, el art. 536 CC dice: las servidumbres se establecen por ley o por la voluntad de los propietarios. Aqullas se llaman legales y stas voluntarias. 2.2 Servidumbres positivas y negativas. Segn el art. 533 CC las servidumbres son adems positivas o negativas. Se llama positiva las servidumbres que impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por s mismo, y negativa la que prohbe al dueo del predio sirviente hacer algo que le sera lcito sin la servidumbre. 2.3 Servidumbres continuas y discontinuas. Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervencin de ningn hecho del hombre (art. 532, 2 prrafo). Discontinuas son las que se usan a intervalos ms o menos largos y dependen de actos del hombre (art. 532, 3 prrafo).
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Recuerdo vago e impreciso.

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Esto es, se est frente a una servidumbre continua cuando el predio dominante puede obtener u obtiene, de facto, y de forma ininterrumpida, la utilidad o servicio que proporciona el fundo sirviente (p. ej. cuando se realiza el acueducto el fundo dominante ya recibe el agua del sirviente). Ejemplos de servidumbre discontinua sera las de pasto o lea, o la servidumbre de abrevadero2. 2.4 Servidumbres aparentes y no aparentes. Aparentes, las que se anuncian y estn continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas (art. 532, 4 prrafo). No aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia (art. 532, 5 prrafo).

3.

LAS SERVIDUMBRES LEGALES.

3.1 Servidumbre en materia de aguas. El art. 563 CC establece que el establecimiento, extensin, forma y condiciones de las servidumbres de aguas, de que se trata esta seccin, se regirn por la ley especial de la materia en cuanto no se halle previsto en este Cdigo. En tal sentido, resulta preferible atender directamente a los preceptos del Real Decreto 849/1.986, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico, as como a los Principios del Derecho civil, para el estudio de estas servidumbres. Son servidumbres de aguas: la servidumbre de acueducto, las servidumbres de saca de agua y abrevadero, la servidumbre de estribo de presa, la servidumbre de parada y partidor, la llamada servidumbre natural de aguas, y las servidumbres relativas al uso de los ros. 3.2 Servidumbre de paso. En el CC se hace la siguiente distincin de servidumbres de paso: a) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas: segn el art. 564 CC el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino pblico, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnizacin. Es lgico que el Cdigo otorgue al titular de la finca enclavada la posibilidad de exigir paso mediante la constitucin de la servidumbre, ya que no existe paso, eso s, previa indemnizacin. En cuanto al tiempo de constitucin de la servidumbre, hay que entenderlo como indefinido y tendencialmente perpetuo, salvo que la alteracin de las circunstancias conlleve a que la finca deje de estar enclavada, devolvindose la indemnizacin en su da obtenida, como establece el art. 568 CC. De otra parte, el ejercicio de la servidumbre supone atender las necesidades del predio dominante, pero perturbando lo menos posible al predio sirviente. En tal sentido se expresan los artculos siguientes: El art. 565 CC dice: la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino pblico. El art. 566 CC establece: la anchura de la servidumbre de paso ser la que baste a las necesidades del predio dominante. b) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente: segn lo dispuesto en el art. 567 CC: si, adquirida una finca por venta, permuta o particin, quedar enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartcipe, stos estn obligados a dar paso sin indemnizacin, salvo pacto en contrario. Por tanto, es indiferente el modo de adquisicin de la finca. c) La servidumbre temporal por obras: segn el art. 569 CC: si fuere indispensable para construir o reparar algn edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en l andamios u otros objetos para la obra, el dueo de este predio est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin correspondiente al perjuicio que se le irrogue. Este precepto alberga la duda de si se trata de una
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Pues hay que traer el ganado para hacer uso del fundo sirviente.

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verdadera servidumbre o bien un corolario de relaciones de vecindad, debido a su carcter espordico, as como si tambin es aplicable a fincas rsticas. d) Servidumbre de paso para ganados: las vas pecuarias: dice el art. 570.1 CC: las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de caada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansero y majada, se regirn por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar. Peso a ello, las conocidas como vas pecuarias se regulan por su propia legislacin (ley 3/1995), en la cual se definen como bienes de dominio pblico de las Comunidades Autnomas y, en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables. 3.3 Referencia a la medianera. El CC regula la medianera en sede de servidumbre (arts. 571 a 579 CC) y la califica reiteradamente como tal. Sin embargo, realmente, la medianera es una situacin especial de cotitularidad de las paredes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con independencia de su naturaleza rstica o urbana. No hay relacin de servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelacin entre ambos, cuya contigidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde estn sometidos al condominio o cotitularidad. 3.4 Servidumbre de luces y vistas. Consideraciones similares a las anteriores deben entenderse igualmente en la mayor parte del articulado que regula este tipo de servidumbre (art. 580 a 585 CC). El nico caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 CC, que establece que no se podr edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde, cuando por cualquier ttulo se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante. 3.5 Servidumbres de desage. El CC regula dos verdaderas servidumbres en esta materia: a) La de vertiente de tejados: segn el art. 587 CC: el dueo del predio que sufra la servidumbre de vertiente de tejados, podr edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulten gravamen ni perjuicio para el predio dominante. b) La de desage de patio enclavado: art. 588 CC: cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en l se recojan, podr exigirse el establecimiento de la servidumbre de desage, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea ms fcil la salida, y establecindose el conducto de desage en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnizacin que corresponda. 3.6 Servidumbres acsticas. Estas se producen al amparo de la Ley 37/2003 del Ruido.

4.

LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.

4.1 La libertad de constitucin de servidumbres. Aunque el CC no lo declara de forma enftica, es obvio que salvo existencia de servidumbre o cualquier otro derecho real limitado existe libertad de predios. Por tanto, el propietario de un predio es libre para someterlo a servidumbre, tal y como se consagra en el art. 594 CC: todo propietario de una

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finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le parece, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden pblico. 4.2 Ttulo, contenido y relacin de servicio en las servidumbres voluntarias. El art. 598 CC establece una regla general: el ttulo y, en su caso, la posesin de la servidumbre adquirida por prescripcin, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habr de ser extrado del ttulo constitutivo o del efectivo y concreto ejercicio de los actos de servidumbre en el supuesto de que sta se haya conseguido por usucapin. Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidumbre, el CC establece como regla supletoria la aplicacin de las disposiciones del presente ttulo que le sean aplicables (art. 598 CC). Estas disposiciones podrn ser tanto las reglas propias de los distintos tipos de servidumbre, como los escasos principios generales establecidos para su ejercicio. Si bien, hay que destacar que la relacin de servicio es una nota esencial de las servidumbres y debe estar presente tambin en las de constitucin voluntaria. 4.3 Reglas particulares.
Al margen de lo dicho, el CC establece una serie de reglas particulares que han de ser brevemente consideradas: 1. En relacin con la servidumbre de obras en las que el propietario del fundo dominante corre con los gastos, el art. 599 CC establece una regla para el caso en que se haya pactado que sea el propietario del fundo sirviente el que corra con los gastos; en tal caso, se prev que podr liberarse de la carga abandonando su predio al dueo del dominante. 2. Otra serie de reglas particulares se establece en los arts. 595 a 597 CC, relativos a pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la servidumbre, para determinar quin tiene facultades para constituir una posible servidumbre voluntaria.

5. CONSTITUCIN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA.

El art. 541 CC dice: la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerar, si se enajenare una, como ttulo para que la servidumbre contine activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura. 5.1 Requisitos o presupuestos de la constitucin de servidumbre por signo aparente. Los requisitos de la constitucin de servidumbre por signo aparente son: a) Existencia de signo aparente: situacin objetiva de relacin de servicio entre fincas: debe tratarse de un signo o de una situacin constatable que, externamente considerada, permita razonablemente concluir que entre dos predios o sectores de una finca posteriormente divida existe una relacin de servicio caracterstica de una servidumbre (un camino, ventanas, acequias). b) Signo establecido y/o mantenido por el propietario: el signo aparente debe haber sido establecido y/o mantenido por el propietario, eso significa que: - El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a cabo la enajenacin sin realizar acto obstativo alguno de la constitucin de la servidumbre. - Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situacin fctica de la que deriva la servidumbre. - Que el signo haya sido creado por otros poseedores (arrendatarios, usufructuario) y que el propietario lo haya mantenido o conservado. c) Enajenacin, divisin o segregacin de fincas: requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de tales se enajene a un tercero, aunque tambin es aplicable a los supuestos de divisin de la cosa comn. Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el art. 541 CC es indispensable que quien ejercite la accin acredite: 68

a) la existencia de dos predios pertenecientes a un nico propietario; b) un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen; c) que tal forma de exteriorizacin hubiera sido impuesta por el dueo comn de los dos; d) que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas, y e) que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real. 5.2 Actos obstativos a la constitucin de la servidumbre. En lnea con lo anterior, si se dan los presupuestos legalmente determinados, existe ttulo para que la servidumbre contine activa y pasivamente y, en consecuencia, el dueo del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que la realizacin de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el nacimiento de la servidumbre. Tales actos son exclusivamente: - Expresar lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de las fincas. - Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura. Ambos actos requieren una actuacin positiva por parte del transmitente. Por lo que la voluntad tcita o incluso manifestada a terceros carece de virtualidad para impugnar la constitucin de servidumbre. La jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente para adoptar una solucin contraria el que en el documento de enajenacin de cualquiera de las fincas se hiciera constar que fue adquirida libre de cargas.

6. ADQUISICIN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIN.

6.1 Las servidumbres susceptibles de usucapin: continuas y aparentes. Caben escasas dudas sobre el hecho de que el CC solo considera susceptibles de adquisicin por usucapin a las servidumbres que, simultneamente sean continuas y aparentes. El art. 537 CC lo establece de forma activa: las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescripcin de veinte aos. En el art. 539 CC se puede llegar a la misma conclusin por un planteamiento pasivo: las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, solo podrn adquirirse en virtud de ttulo. En consecuencia solo seran usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas [] por ser continuas y aparentes. No podrn adquirirse por usucapin la servidumbre de paso, por ser discontinua. 6.2 El cambio normativo habido en el momento codificador. La reduccin del alcance de la usucapin en relacin con la constitucin de las servidumbres es sencillamente un corolario ms de los presupuestos socio-polticos del movimiento codificador: la libertad de predios. 6.3 El plazo veinteal de usucapin. El art. 537 CC es claro al respecto las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescripcin de veinte aos. Se observa cmo se separa claramente de los plazos generales de prescripcin adquisitiva. Por tanto, el art. 537 CC constituye una regla especial de usucapibilidad para las servidumbres y que, en consecuencia: - El plazo es de 20 aos porque as lo ha establecido el legislador. - En la usucapin de servidumbres no se exige buena fe y justo ttulo, sino solo la posesin ad hoc. - La usucapin solo es viable para las servidumbres continuas y aparentes.

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6.4 El cmputo del plazo. Las reglas relativas al cmputo de plazo estn establecidas en el art. 538 CC, segn el cual se computar el tiempo: - En las positivas desde el da en que el dueo del predio dominante, o el que hay aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. - En las negativas desde el da en que el dueo del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecucin del hecho que sera lcito sin la servidumbre.

7. NOTAS CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES.

7.1 Caracteres comunes. Veamos una serie de caractersticas que son comunes a las servidumbres: 1 La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el art. 530 CC resalte nicamente su condicin de gravamen, y que exige una relacin de servicio entre dos fincas o heredades cuyos titulares sern asimismo quienes podrn ejercitar y habrn de asumir los derechos y obligaciones dimanantes de la relacin jurdica resultante. 2 El art. 540 CC y dems normas concordantes manifiestan que la servidumbre no se presume, sino que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de predios. 3 Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen (art. 534 CC). 4 La servidumbre es tendencialmente perpetua y, en cambio, las relaciones de servicio de carcter temporal, en la generalidad de supuestos, deben ser considerados como prestaciones de naturaleza personal que como verdaderas servidumbres. 5 La servidumbre se caracteriza por su indivisibilidad. El art. 535 CC lo expresa con claridad: las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o ms, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda 7.2 El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre. Las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a los datos de hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el ptimo servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el menor dao o menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general no se formulado de forma expresa en el CC, si bien, si pueden extraerse de los arts. 543 al 545 CC algunas normas relativas a los derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente, las cuales muestran la lnea general antes dicha.

8. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES.

Segn el art. 531 CC, las servidumbres personales son aquellas cargas de carcter real que, reuniendo las restantes caractersticas propias de la figura general, se establecen en provecho de una o ms personas, o de una comunidad. As planteadas, se caracterizan inicialmente por la inexistencia de predio dominante; solo existe en la correspondiente relacin jurdica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitucin solo tendr lugar de forma voluntaria, aunque esto ocurre muy raramente. El CC solo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss. CC), pero sin duda caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado inmueble en beneficio de determinadas personas.
Cabe citar la famosa y anecdtica Sentencia de 30 de noviembre de 1.908, donde se configur en favor del vendedor y sus sucesores el derecho a ocupar el balcn y ventanas del piso para presenciar las fiestas, dando origen al denominado derecho de balcn. Otros supuestos son el derecho de palco o butaca, el derecho de labrar

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9. EL DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO Y CLASES.

Los censos, en Derecho, fueron una institucin utilizada en tiempos medievales y modernos, en Europa y Amrica. Se pareca al actual prstamo hipotecario, salvo que el deudor conservaba plenos derechos sobre el inmueble gravado (fuente: Wikipedia).

Segn el art. 1.604 CC se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rdito anual en retribucin de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismo bienes. Esta frmula legal transcrita, solo tiene pretensiones sistemticas de englobar dentro de ella a las diferentes clases de censo que la historia ha conocido; la descripcin codificada es tributaria de un rico pasado sin el cual la mera lectura del art. 1.604 CC equivaldra a un puro trabalenguas. Conviene, por tanto, ver las clases de censo. 9.1 Censo consignativo. Segn el art. 1.606 CC es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensin que se obliga a pagar al censualista por el capital que de ste recibe en dinero. Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensin es el mismo propietario (simultneamente, censatario), en cuanto ha recibido de un tercero (que, en cuanto prestamista, pasa a ser censualista) una determinada suma de dinero. El censo sera el derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud de prstamo, sin que respecto de la titularidad dominical de la finca exista modificacin alguna: el propietario constituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueo de la finca. 9.2 Censo reservativo. Segn el art. 1.607 CC es reservativo el censo cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservndose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensin anual que deba pagar el censatario. El carcter reservativo del censo procede de, que el constituyente, el propietario del dominio, se reserva el derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensin, asumiendo, por tanto, la posicin de censualista, pero perdiendo la condicin de propietario. El resultado final suele inducir a confusin, pues parece que tanto en el censo reservativo como en el consignativo, el propietario es el censatario; y ciertamente es as pero con una diferencia de bulto: - En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical antes de la exigencia de censo alguno. - En el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo, mientras que el titular originario ha pasado a la condicin de censualista. En trminos puramente lgicos, tal y como lo plantea el CC, el pagador de la pensin o canon: - En el censo consignativo lo es el deudor del prstamo. - En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo. 9.3 Censo enfitutico. Dice el art. 1.605 CC es enfitutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio til de una finca, reservndose el directo y el derecho a percibir la enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este mismo dominio. En la lectura puede observarse que concurren los siguientes aspectos: 1 Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservndose el dominio directo, transmite a otra persona el dominio til. 2 El titular de este ltimo, el dueo til, el CC lo denomina enfiteuta y no censatario. Esto sugiere que en el caso del censo enfitutico, el censatario es distinto a los censos consignativo y reservativo; y ciertamente es as, pues su origen y funcin histrica responde a motivaciones distintas. 71

9.4 La indefinida duracin del censo: la perpetuidad. Dice el art. 1.608 CC es de la naturaleza del censo que la cesin del capital o de la cosa inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido; sin embargo, el censatario podr redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario, siendo esta disposicin aplicable a los censos que hoy existen [al publicarse el CC]. Puede, no obstante, pactarse que la redencin del censo no tenga lugar durante la vida del censualista o de una persona determinada, o que no pueda redimirse en cierto nmero de aos, que no exceder de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y enfitutico. As pues, la duracin indefinida y tendencialmente perpetua de los censos se proyecta como un requisito esencial de la figura. No hay censos transitorios, no por periodos de tiempo determinados, sino que el derecho real de censo debe configurarse como una carga real que incide sobre la finca en cuestin de forma permanente y consustancial mientras no tenga lugar la redencin. Esta perpetuidad confronta, de forma lgica, con la vida humana, pues nosotros no la tenemos garantizada. En tal sentido, el art. 1.617 CC establece que pueden transmitirse a ttulo oneroso o lucrativo las fincas gravadas con censo, y lo mismo el derecho a percibir la pensin. 9.5 La indivisibilidad de la finca gravada. Dice el art. 1.618, prrafo 1 CC no pueden dividirse entre dos o ms personas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento expreso del censualista, aunque se adquieran a ttulo de herencia. El art. 1.619 CC recalca la idea de la indivisibilidad: cuando se intente adjudicar la finca gravada con censo a varios herederos, y el censualista no preste su consentimiento para la divisin, se pondr a licitacin entre ellos. A falta de conformidad, o no ofrecindose alguno de los interesados el precio de tasacin, se vender la finca con la carga, repartindose el precio entre los herederos. Se observa que la finca gravada con censo tiene que mantenerse indivisa en todo caso, salvo consentimiento expreso del censualista. En caso de tal consentimiento, el 2 prrafo del art. 1.618 CC dice cuando el censualista permita la divisin, se designar con su consentimiento la parte del censo con quedar gravada cada porcin, constituyndose tantos censos distintos cuantas sean las porciones en que se divida la finca.

10.LA ENFITEUSIS Y EL CENSO ENFITUTICO.

La tradicin histrica de la enfiteusis, desde el Derecho romano hasta, al menos, la codificacin, ha otorgado mayor relevancia al censo enfitutico que al resto. La enfiteusis, figura prototpica del dplex dominium, tuvo su caldo de cultivo natural en los tiempos medievales, donde la estructura feudal requera un instrumento jurdico que permitiera al seor ser dueo de las tierras conquistadas aunque su cultivo y aprovechamiento correspondiera en exclusiva al dueo til o enfiteuta. En el proceso codificador, las nuevas estructuras polticas y econmicas introducidas por la Revolucin francesa, se manifiestan contra esta institucin. En nuestro CC, se mantuvo la enfiteusis, pero regulada dentro de los censos en general. Esto conlleva a que an a da de hoy la doctrina debata acerca de la naturaleza censal de la enfiteusis. No obstante, su escasa presencia prctica y la raqutica jurisprudencia sobre el tema, aconsejan no otorgarle ms importancia que la que verdaderamente tiene en las actuales relaciones jurdicas. 10.1 Derechos y facultades del enfiteuta. Existen diversos preceptos del CC que manifiestan el carcter de verdadero dueo del enfiteuta. En principio porque la facultad de goce y disposicin de la finca le corresponden de manera prcticamente exclusiva: - Segn el art. 1.632 CC el enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de sus accesiones y, adems, tiene los mismos derechos que corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitutica. - Puede disponer del predio enfitutico y de sus accesiones, tanto por actos entre vivos como de ltima voluntad, dejando a salvo los derechos del dueo directo (art. 1.633 CC). 72

- Segn el art. 1.635 CC el enfiteuta podr donar o permutar libremente la finca, pero en este caso deber actuar ponindolo en conocimiento del dueo directo. En parecida lnea, dispone el art. 1.634 CC cuando la pensin consista en una parte alcuota de los frutos de la finca enfitutica, no podr imponerse servidumbre ni otra carga que disminuya los productos sin consentimiento expreso del dueo directo. 10.2 Derechos y facultades del dueo directo. Tambin el dueo directo cuenta a su favor con derechos y facultades que exceden del cuadro general de prerrogativas con que cuentan de forma general los censualistas. Por supuesto, el dueo directo tiene derecho al cobro de la pensin o canon fijado, a ejercitar la accin real en caso de impago, pero de aadidura, cuenta con otras facultades extraas al censo consignativo y reservativo. A) Derecho al cobro de laudemio: el laudemio es la cantidad o porcentaje fijado en el momento de la constitucin del censo enfitutico que, en caso de transmisin onerosa de la finca acensada, tiene derecho a recibir el dueo directo. Para ello, el art. 1.644,1 CC establece como requisito que se haya estipulado expresamente en el contrato de enfiteusis. En caso de que, estando pactado el laudemio, no se haya expresado cantidad, sta consistir en el 2% del precio de la enajenacin (art. 1.644,2 CC). La obligacin de pagar el laudemio corresponde al adquiriente, salvo pacto en contrario (art. 1.645 CC). B) Derecho de comiso: se trata de una facultad especial, en cuya virtud en caso de incumplimiento de las obligaciones que correspondan al enfiteuta, el dueo directo podr reclamar la devolucin de la finca por haber cado sta en comiso (art. 1.648 CC). Dicha facultad puede ejercitarse extrajudicialmente o judicialmente a travs de proceso ordinario que por cuanta corresponda. Las causas del comiso son: - Por falta de pago de la pensin durante tres aos consecutivos. Para ello deber de requerir el pago al enfiteuta judicialmente o por medio de Notario; y, si no paga dentro de los treinta das siguientes al requerimiento, quedar expedito el derecho del dueo directo (art. 1.649 CC). - Si el enfiteuta no cumple la condicin estipulada en el contrato o deteriora gravemente la finca. El art. 1.652 CC establece que en caso de mejoras, stas debern ser abonadas por el dueo directo, si bien estas sern compensables con los posibles deterioros. El art. 1.650 CC dice que el enfiteuta podr liberarse del comiso en todo caso, redimiendo el censo y pagando las pensiones vencidas dentro de los treinta das siguientes al requerimiento de pago o al emplazamiento de la demanda C) El reconocimiento del dominio directo: posiblemente como un residuo ms de los tiempos y a efectos de evitar la prescripcin o usucapio libertatis, el art. 1.647 CC establece que cada veintinueve aos podr el dueo directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se encuentre en posesin de la finca enfitutica. Las gastos del reconocimiento sern por cuenta del enfiteuta, sin que pueda exigrsele ninguna otra contraprestacin por este concepto. D) La atribucin del dominio til por inexistencia de herederos del enfiteuta: establece el art. 1.653 CC que a falta de herederos testamentarios, descendientes, ascendientes, cnyuge suprstite y parientes dentro del sexto grado del ltimo enfiteuta, volver la finca al dueo directo en el estado en que se halle, si no dispuso el enfiteuta en otra forma. La norma es excepcional, e impide la sucesin abintestato del Estado o, en su caso, la Comunidad Autnoma. 10.3 Tanteo y retracto entre dueo directo y til. Los derechos de tanteo y retracto que los arts. 1.636 al 1.642 CC conceden, son objeto de estudio al estudiar los derechos de adquisicin preferente.

11.LA SUPERFICIE.
11.1 Introduccin: facultad de accesin y derecho de superficie.

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La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio, la trascendencia econmica de sta (la tierra) ha trado consigo que el Derecho hay establecido la siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el propietario del suelo y, por tanto, a l solo pertenece. Dicha extensin de los poderes del propietario del suelo se conoce tcnicamente con el nombre de ACCESIN. La accesin se detalla en los arts. 358 y ss. CC y su filosofa fundamental puede expresarse con relativa facilidad: en el Derecho, como en cualquier parcela de la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la suerte de ste. Por consiguiente si alguien edifica o planta en el suelo de otro, es lgico que ste siga siendo propietario del suelo y se convierta en dueo de lo edificado o plantado (mediante indemnizacin o sin sta, segn acte de buena o mala fe). La accesin no es, sin embargo, una obligacin del propietario, sino una facultad dominical que, por ende, puede ser objeto de transmisin y negociacin. El propietario puede permitir que otra persona construya o siembre en su finca facultndole para mantener la construccin o plantacin durante un tiempo determinado. En tal caso, el propietario intercambia su derecho de accesin por el precio o canon con alguien que le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie. 11.2 Nocin y caracteres. El derecho real de superficie es, por tanto, la facultad que tiene una persona para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado, durante un plazo determinado, mediante canon o precio (por lo general, de carcter peridico). El derecho real de superficie existir antes de llevar a cabo la construccin o plantacin; al mismo tiempo que sobrevivir a las mismas, en caso de siniestro o perecimiento (supongamos que el derecho se constituye por 30 aos y a los 10 se derrumba el edificio, en tal caso, el derecho de superficie seguir vigente). Al igual que el usufructo, el derecho real de superficie es un derecho real temporal. La temporalidad de ambos derechos viene requerida por un dato puramente econmico. Pero usufructo y superficie desempean funciones bien diversas: el conjunto de obligaciones y derechos del usufructuario giran en torno a la idea de conservacin de una cosa que haba sido puesta en productividad por el cedente; sin embargo, la superficie tiene por objeto la generacin de riqueza por parte del superficiario. 11.3 Regulacin y clases. El derecho de superficie est regulado en los arts. 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2.008. De su regulacin cabe destacar los siguientes extremos: 1) A los efectos de la citada ley todo suelo se encuentra en una de las situaciones bsicas de suelo rural o de suelo urbanizado. 2) El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Tambin puede constituirse el derecho sobre construcciones ya realizadas. 3) Puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito pero en todo caso se requiere su formalizacin en escritura pblica y la inscripcin de sta en el Registro de la Propiedad. 4) El plazo temporal mximo previsto es el de 99 aos. 5) Expirado el plazo por el que se constituye, lo edificado revierte al propietario del suelo. 6) El superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen de propiedad horizontal con separacin de terreno correspondiente al propietario y podr transmitir y gravarlas como fincas independientes durante el plazo del derecho de superficie. 11.4 Los denominados derechos reales de vuelo y subsuelo.
Cabe resear que en el manual se habla sobre un debate doctrinal acerca de la naturaleza de estos derechos, llegando a la conclusin que no hay una calificacin unnime. Si bien, establece como vigentes, ciertos preceptos del art. 16 del Reglamento

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Hipotecario, los cuales fueron derogados por Sentencias del TS en el ao 2.000 y 2.001; por lo que entiendo que no ser objeto de examen.

12.EL APROVECHAMIENTO POR TURNO.

La denominada antes multipropiedad o, despus, el derecho de aprovechamiento por turnos (timesharing en ingls), es una figura que, en sus coordenadas actuales, es de reciente creacin y de una gran indefinicin en sus modalidades concretas. Se podra definir como un nuevo instrumento jurdico que, respondiendo a una tcnica de marketing y a un proceso de promocin empresarial, permite el acceso a una vivienda turstica durante un determinado periodo de tiempo anual en sucesivas anualidades. Se trata de un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y permanente de vivienda, sino que su particularidad ms relevante reside en que el uso del inmueble se divide en fracciones temporales determinadas. De tal forma que, el adquiriente ostenta el derecho de usar la vivienda durante un perodo concreto del ao, siendo un derecho de carcter perpetuo o temporal de larga duracin.
En Espaa, siguiendo las directrices establecidas mediante Directiva por la Unin Europea, el asunto se regula en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turstico, de adquisicin de productos vacacionales de larga duracin, de reventa y de intercambio y normas tributarias (fuente: noticias jurdicas). (En el manual se hace referencia a normativa ya derogada, por lo que entiendo que no ser objeto de examen al existir reforma legislativa).

Tema 11: LOS DERECHOS REALES DE GARANTA: LA PRENDA 1. INTRODUCCiN La categora doctrinal de los derechos reales de garanta no responde slo a un prurito organizador de los autores (y, por tanto, a una idea terica), sino que ha de considerarse una categora sistemtica del propio legislador decimonnico y, siguindolo, del contemporneo.Es necesario aconsejar al destinatario natural de esta obra que realice una lectura reflexiva de este captulo una vez que haya procedido al acercamiento, al menos inicial, del contenido fundamental de los captulos sucesivos. De seguir tal procedimiento de estudio de la materia, probablemente el estudio de este captulo resulte utilsimo, pues sirve de memorndum del conjunto del sistema y, en consecuencia, permite fijar y memorizar los aspectos fundamentales de cada uno de los derechos reales de garanta, incluidos los preceptos capitales de nuestro Derecho positivo. 1.1. la regulacin en sede contractual: Debemos partir de un dato normativo de gran importancia: nuestro Cdigo Civil agrupa en el Ttulo XV del libro IV (<<De las obligaciones y contratos) el tratamiento De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Resalta, pues, el Cdigo la base contractual de la triloga tpica de los derechos reales de garanta, en vez de subrayar su caracterstica esencial y determinante: constituir figuras propias de derechos reales en funcin de garanta. El Cdigo poda permitirse con absoluta tranquilidad la relativa imprecisin de acentuar el momento gentico de los derechos reales de garanta (es decir, el aspecto contractual) y dejar en la sombra los aspectos jurdico-reales propiamente dichos de tales derechos, dada la circunstancia de que el sempiterno retraso en la publicacin del Cdigo haba determinado la publicacin en 1861 de la ley Hipotecaria.El Cdigo opta por plasmar en su articulado una escasa regulacin de la hipoteca (ms que escasa, podramos incluso decir mezquina en relacin con la importancia de la figura), remitindose en general a la Ley Hipotecaria, y regular, tambin someramente, la prenda y la anticresis. 1.2. las reglas generales de contenido jurdico-real relativas a la prenda y a la hipoteca En ratificacin de cuanto venimos diciendo, debe subrayarse el contenido y carcter de los artculos integrados en el captulo I del Ttulo XV del libro IV (arts. 1.857 a 1.862), que el propio Cdigo intitula como Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca y que responden a la preocupacin del legislador de determinar los caracteres esenciales de los derechos reales de garanta.De forma que aunque la rbrica del Ttulo XV sugiera que el legislador va a establecer las reglas propias de los contratos de prenda e

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hipoteca (y anticresis), lo que hace realmente es establecer los principios bsicos de alcance jurdico-real de los derechos dimanantes de aqullos en favor del acreedor hipotecario o pignoraticio. 1.3. Los presupuestos tcnicos de la codificacin en la sistematizacin de los derechos reales de garanta: Al igual que en los restantes Cdigos, los criterios decisivos de la regulacin de los derechos reales de garanta en nuestro sistema normativo vienen representados por la naturaleza o condicin del bien gravado, de una parte, y, de otra, de la existencia o inexistencia del desplazamiento posesorio del bien gravado al mbito propio de actuacin del titular del correspondiente derecho real. A) La condicin de los bienes objeto de garanta real Atendiendo al carcter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para nuestro Cdigo, se establece una precisa frontera entre el campo de actuacin de las figuras de derechos reales de garanta que es : la prenda queda reservada para los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (arts. 1.874 del CC y 106 Y ss. de la LH), al igual que ocurre en el caso de la anticresis (art. 1.881). B) La posesin de los bienes gravados: Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afecto a la garanta, habran de realizarse bsicamente las siguientes observaciones: 1. La prenda requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor (denomina~ do tcnicamente acreedor pignoraticio.Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado el contrato de prenda en s mismo considerado, pues se trata de un contrato real (comp. arts. 1.863 y 1.862 del CC). 2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difcilmente sustrables de facto a la accin del acreedor) y estar garantizada por el control jurdico que representa el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario, por tanto, seguir conservando la posesin y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garanta. 3. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone sin embargo, la posesin de la cosa por el acreedor anticrtico. 1.4. La evolucin legislativa posterior al Cdigo: las garantias reales mobiliarias Tales principios, en efecto, se mantuvieron inclumes con cierta galanura durante algn tiempo (en nuestro caso, la verdad, escaso, dado el enorme retraso sufrido en la tarea codificadora), pero tras la revolucin industrial, ya a finales del siglo XIX y comienzos del siglo xx,la aparicin de bienes muebles de extraordinario valor y la dificultad de obtener garanta en base a tales bienes se manifest en seguida como una grave falla, insuperable para los criterios codificados. La quiebra comienza a producirse en relacin con ciertos bienes muebles destinados al servicio de las explotaciones agrarias y con la misma produccin agraria, cuya prdida de posesin por el titular hubiera correspondido a privarle de la continuidad en tales explotaciones. Algo despus, se llega a la admisin de ciertos derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocidon valor e identificabilidad, bienes de naturaleza mobiliaria, de la hipoteca mobiliaria. Sin embargo, ha de subrayarse que la disciplina o reglamentacin de las garantas reales mobiliarias no ha supuesto una alteracin o desfiguracin de las caractersticas propias de los derechos reales de garanta que, en base a las disposiciones comunes a la prenda y a la hipoteca nsitas en el Cdigo Civil, vamos a considerar a continuacin. 2. CARACTERIZACiN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA: Las diferencias sealadas entre la prenda y la hipoteca, de una parte, y, de otra, la posterior creacin de las garantas reales mobiliarias, no pueden ocultar, sin embargo, que el rgimen bsico de las figuras apuntadas es, en lo fundamental, coincidente. Es correcto, en principio, afirmar que todos los derechos reales pueden ser caracterizados con arreglo a las notas que a continuacin vamos a considerar. 2.1. La amplitud de la obligacin garantizada y la accesoriedad de los derechos reales de garantia: Los derechos reales de garanta se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligacin preexistente (el prstamo, por ejemplo, no se libra mientras el deudor no constituya hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de brillantes), denominada tcnicamente, por lo comn, en la doctrina obligacin garantzada, pese a que legalmente priman las expresiones de obligacin principal u obligacin asegurada. Los derechos reales de garanta (como afirma textualmente el art. 1.861 respecto de los contratos de prenda e hipoteca) pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estn sujetas a condicin suspensiva o resolutoria. Aunque nada se indique al

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respecto en las disposiciones comunes, la obligacin garantizada debe ser evaluable econmicamente y quedar fijada, en el momento de la constitucin de la garanta real, en un montante pecuniario, en una cifra o cantidad dineraria (o criterios o frmulas que permitan determinarla) que, comprendiendo tanto la obligacin principal cuanto sus accesorias, delimiten su cuanta. De la preexistencia de la obligacin garantizada se deduce lgica y tcnicamente la caracterstica de la accesoriedad de los derechos reales de garanta, que, en principio, slo pervivirn mientras la obligacin principal se encuentra subsistente y pendiente de cumplimiento. 2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garanta La eficacia y pervivencia temporal de las garantas reales ser efectiva hasta que no se produzca el total e ntegro cumplimiento de la obligacin garantizada y, en su caso, de las obligaciones accesorias de ella dimanantes. Por tanto, el cumplimiento parcial o la divisin de la obligacin principal no conllevar la divisin del derecho real de garantia. Tal y como dispone el artculo 1.860.1 del Cdigo: La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.En tal sentido, se habla de indivisibilidad de los derechos reales de garanta. Para resaltar que el acreedor (pignoraticio o hipotecario) no deja de serlo en las mismas condiciones iniciales que tuviera en el momento de constitucin de la garanta (esto es, con las mismas facultades y prerrogativas) porque el deudor haya pagado, supongamos, la mitad o las tres cuartas partes de cuanto debe. Segn el cuarto prrafo del artculo 1.860, la nica excepcin posible a la regla de indivisibilidad ser ... el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda,cada una de ellas garantice solamente una porcin determinada del crdito. Se trata,pues, un supuesto de distribucin del crdito, inicialmente establecido, que ms adelante consideraremos en relacin con el artculo 119 de la Ley Hipotecaria, y que, respecto de la prenda, artculo 1.860 aparte, no lo contempla especficamente el Cdigo Civil, pero es fcil de ejemplificar (se solicitan mil euros de prstamo pignoraticio que se considera fragmentado en tres o cuatro cuotas, iguales o desiguales, por entregar el deudor al Monte de Piedad cuatro relojes diversos, pero de parecido valor). En casos de semejante ndole El deudor [ ... ] tendr derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente (art. 1.860.5). Esto es, la cancelacin parcial del valor del prstamo pignoraticio, por valor supongamos de quinientos euros, implica la posibilidad de rescatar uno de los relojes empeados. 2.3. La especialidad: Cuando se habla de especialidad de los derechos reales de garanta, se pretende dar a entender que el objeto sobre el que recae la garanta se ha de encontrar especialmente determinado. Histricamente, las garantas reales, sobre todo las hipotecas, podan ser tanto especiales cuanto generales, segnque quedaran afectos a la garanta algunos bienes concretos y determinados del deudor o que, por el contrario, se acordara que llegado el momento de ejecucin el titular real podra promover la enajenacin coactva de aquellos bienes del deudor que les parecieran ms fcilmente realizables. En caso de que la obligacin asegurada no haya sido ntegramente satisfecha con lo obtenido, en relacin con el crdito restante el titular de la garanta real habr de conformarse con su mera condicin de acreedor que deber concurrir en su caso con los dems acreedores del deudor conforme al principio de la par conditio creditorum. 2.4. La reipersecutoriedad La reipersecutoriedad pone de manifiesto el carcter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor, quien podr ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Pese a la denominacin, no se trata obviamente de reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garanta real carece naturalmente de legitimacin para ello, sino slo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias de enajenacin del bien gravado y de preferente cobro:el acreedor hipotecario goza de puede promover la enajenacin del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la transmisin dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripcin de sta. Se trata, pues,de una reipersecutoriedad activa.Por otra parte la prenda presupone inexorablemente la posesin de la cosa,por lo que ha de ser contemplado desde el punto de vista pasivo.Es mucho ms dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la posesin de la cosa, aunque s se encuentra legitimado para el ejercicio de la accin interdictal. 3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en contrario, los derechos reales de garantia no conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligacin asegurada, que es la nica perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado y el derecho preferente de cobro.

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3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o lus distrahendi) Una vez constituida la garanta real, en caso de ser incumplida la obligacin principal, el titular del derecho real puede instar la enajenacin de la cosa objeto de la garanta, esto es, promover su venta en pblica subasta para cobrar, de forma preferente, su crdito con el precio obtenido. As afirma el articulo 1.858 que Es tambin de esencia de estos contratos que, vencida la obligacin principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor>.A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con cierta frecuencia, mediante la correspondiente expresin latina: ius distrahendi,algunos autores contemporneos prefieren, en cambio, hablar de facultad de realizacin del valor. 3.2. El ius distrahendi y la prohibicin del pacto comisorio: Conviene subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de realizacin del valor constituye simultneamente una facultad y, tambin, un deber del acreedor de promover, en principio judicialmente o mediante intervencin notarial, la venta de la cosa objeto de garanta. La autoapropiacin de sta por parte del acreedor est rigurosamente prohibida por el artculo 1.859 del Cdigo Civil: El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas).El denominado pacto comisorio,consista en la estipulacin convencional de que, en caso de incumplimiento, la cosa objeto de garanta real pasara a ser, automticamente, propiedad del acreedor. No obstante lo anterior, la absoluta prohibicin legal del pacto comisorio es burlada en la prctica, mediante el recurso a otras figuras legales, como, por ejemplo, la venta con pacto de retro. De otro lado, es evidente que la prohibicin del pacto comisario no est reida con la posible dacin en pago del bien objeto de la garanta.En Estados Unidos, donde la crisis de los subprime loans (o hpotecas basura), ha determinado la transmisin a los bancos acreedores de una enorme cantidad de bienes inmuebles para su ingreso en el mercado inmobiliario. De ah la necesidad de aprobacin de los Reales Decretos-Ley de 2011 y 2012 a los que ms adelante haremos referencia. 3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis) El crdito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pignoraticio o hipotecario) la facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pblica mediante la enajenacin del bien especialmente gravado. As pues, la existencia del derecho real de garanta convierte al derecho de crdito garantizado en un crdito preferente en sentido tcnico y propio. 4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS 4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente: El primero de los preceptos de las disposiciones comunes que analizamos, el artculo 1.857, eleva a la condicin de requisitos esenciales de la prenda e hipoteca: 1.0 Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empea o hipoteca; y 2.' Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposicin de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. En definitiva, el constituyente del derecho real de garanta habr de ser propietario del bien gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para llevar a efecto actos de disposicin sobre aqul. 4.2. Deudor y constituyente: Atendiendo a los datos prcticos, la condicin de constituyente de la garanta suele coincidir con la cualidad de deudor de la obligacin principal. Sin embargo, quien sea dueo de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre l, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que fueren (que pueden ser muchas, por cierto: vnculos familiares o afectivos, relaciones profesionales o comerciales, etctera). A tal eventualidad se refiere expresamente el prrafo ltimo del articulo 1.857: Las terceras personas extraas a la obligacin principal pueden asegurar sta pignorando o hipotecando sus propios bienes.La condicin de deudor la seguir ostentado quien lo fuera en el momento de constitucin de la garanta y sobre l seguir pesando la obligacin de satsfacer el crdito garantizado en caso de que la ejecucin del derecho real no comporte la ntegra satisfaccin del titular del derecho real de garanta. 5. LA PRENDA El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible de posesin. El dato relativo al desplazamiento posesorio lo subraya el propio articulo 1.864, al establecer que Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que estn en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesin. Dado que la entrega de la cosa se realiza nica y exclusivamente en funcin de garanta (del cumplimiento de la obligacin

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principal u obligacin asegurada), el deudor pignorante seguir siendo, en principio, dueo de la cosa (cfr. Art. 1.869.1), mientras que el acreedor pignoraticio ser un mero poseedor de ella. No obstante ello, si la cosa pignorada produce intereses, no tendr derecho a reclamarlos el deudor, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto el deudor pignorante le debe (cfr. Art. 1.868). Tal y como aparece regulada en el Cdigo, la prenda ordinaria o comn tiene una escassima presencia prctica. Sin embargo, no por ello deben descuidarse los preceptos reguladores del Cdigo, pues su regulacin consttuye el esquema bsico de desarrollo de otros supuestos de prenda, que pese a que suelen denominarse especiales son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista prctico: prenda irregular, prenda de derechos, prenda de crditos, prenda de valores y prendas consttuidas a favor de los Montes de Piedad. 5.1. El contrato de prenda: Resalta el artculo 1.863 que Adems de los requisitos exigidos en el articulo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesin de sta al acreedor, o a un tercero de comn acuerdo.Una vez entregada la cosa al acreedor pignoraticio, existiendo contrato previo que sustente el desplazamiento posesorio habido, el derecho real de prenda habra de considerarse nacido.La entrega de la cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda, determina el nacimiento del derecho real, con independencia de cul sea la forma propiamente dicha del contrato. 5.2. La eficacia frente a terceros: la documentacin pblica del contrato: La forma de celebracin del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes, pues ninguna de ellas podr debatir acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyndose en la forma contractual realmente seguida. En cambio, respecto de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual, pues al decir del artculo 1.865: No surtir efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento pblico la certeza de la fecha. Esto es, para que el derecho real de prenda tenga efecto ergo omnes requiere el Cdigo que su fecha de constitucin tenga constancia en documento pblico. La verdadera eficacia real del derecho de prenda slo desplegar su plenitud de efectos cuando la constitucin de la prenda mediante contrato se instrumente en documento pblico, pues en otro supuesto, en caso de existir terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podr prevalerse del crdito preferente que le reconocen los artculos 1.922.2 y 1.926.2.1.'Segn el ltimo, recurdese: El crdito pignoraticio excluye a los dems crditos hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda. 5.3. Otras formas de constitucin: Es lgico preguntarse si caben otras formas' de constitucin del derecho real de prenda. Advertida la prctica inexistencia de otros supuestos de constitucin en la realidad cotidiana, no estar, sin embargo, de ms mencionar algunos de ellos, como la forma mortis causa o la constitucin por usucapin. 6. CONTENIDO DE LA GARANTA PIGNORATICIA. 6.1. El deudor pignoraticio como pignorante: Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada al deudor (cfr. Art. 1.869.1) determina que cualesquiera frutos o productos que aqulla pu diere generar han de considerarse ab initio como integrantes del patrimonio del deudor pignoraticio. A resaltar tal efecto, se dedica el artculo 1.868, conforme a cuyo tenor literal : Si la prenda (en el sentido de cosa pignorada) produce intereses, compensar el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legtimamente debidos, los imputar al capital . As pues, el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho a apropirselos de forma inmediata, en virtud de una compensacin que, en cuanto referida a los frutos, es conocida doctrinalmente como compensacin anticrtica.La pertenencia de la cosa pignorada al deudor la formula el artculo 1.869, primer prrafo, estableciendo que Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueo de ella.En cuanto dueo de ella, los gastos de conservacin de la cosa pignorada competen al deudor pignoraticio. En consecuencia, es plenamente lgico que el articulo 1.867 (2.' proposicin) otorgue al acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la conservacin de la cosa objeto de prenda. Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obligacin garantizada por parte del deudor, ste tiene derecho a la inmediata devolucin de la cosa mueble hasta entonces objeto de pignoracin. Semejante aserto, por lo dems obvio,encuentra apoyo legal en el tenor literal -contrario sensu- del artculo 1.871.

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6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor. Cuanto acabamos de decir no excluye la posibilidad de que la cosa pignorada pertenezca a una tercera persona, ni la falta de aplicacin, por tanto, del ltimo apartado del articulo 1.857.En este caso, la eventual ejecucin de la prenda debe realizarse con citacin del deudor y del dueo de la prenda en su caso (art. 1.872). 7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio Con respecto al acreedor pignoraticio, su posesin en garanta es, por definicin, una posesin interina, que se debe encontrar presidida por la idea de escrupulosa conservacin de la cosa ajena. Por consiguiente, el acreedor pignoraticio queda obligado en particular a: 1. No usar la cosa, salvo autorizacin del propietario. Dispone en tal sentido el artculo 1.870 que El acreedor no podr usar la cosa dada en prenda sin autorizacin del dueo, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depsito, 2. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de su prdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Cdigo (art. 1.867). En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de la obligacin garantizada (art. 1.871), es obvio que la obligacin fundamental del acreedor pignoraticio consiste en la inmediata restitucin de la cosa pignorada, pues a partir de tal instante su posesin resulta carente de ttulo alguno. 7.2. los derechos del acreedor pignoraticio. Las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, son bsicamente las siguientes: 1.posesin y derecho de retencin sobre la cosa, es decir, derechoa seguir conservndola bajo su poder mientras el deudor no cumpla de forma total con la obligacin garantizada. 2.posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada. 3.derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en buen estado (art. 1.867). 4.derecho a promover la enajenacin forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en caso de que el deudor incumpla la obligacin garantizada. 5. y derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros acreedores, y en relacin con el precio obtenido en la subasta pblica. 7.3. El derecho de retencin. El propio articulo 1.863 exige que la cosa pignorada se ponga en posesin del acreedor pignoraticio o, en su caso, de una tercera persona. En el primer caso, el acreedor pignoraticio debe ser calificado como poseedor inmediato; en el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato. Adems, goza el acreedor pignoraticio de un derecho de retencin sobre la cosa que, de acuerdo con la frmula legal del artculo 1.866.1, se proyecta temporalmente hasta que se le pague el crdito.Sin embargo, el contraste de dicho giro legal con el articulo 1.871 demuestra que el deudor no slo debe pagar el crdito)), sino llevar a cabo el cumplimiento exacto e ntegro de la obligacin garantizada, dado que el deudor no puede pedir la restitucin de la prenda mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso)),por tanto la eficacia propia del derecho de retencin se mantiene hasta el momento en que el acreedor pignoraticio haya sido satisfecho plenamente el cumplimiento de la obligacin principal (sea cual fuere) y tambin las obligaciones accesorias. Entre ellas, destaca el articulo 1.871 los intereses y las expensas, que no son otra cosa que, en principio, los gastos de conservacin de la cosa y, por extensin, cualesquiera otros gastos que sean imputables al propietario de la cosa. 7.4. El llamado pignus gordianum

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El derecho de retencin otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial caracterstica que se encuentra enunciada en el segundo prrafo del articulo 1.866: Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con l otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podr aqul prorrogar la retencin hasta que se le satisfagan ambos crditos, aunque no se hubiese estipulado la sujecin de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.La razn de ser de semejante precepto radica en erradicar la posibilidad de que el deudor satisfaga la deuda garantizada pignoraticia mente y deje sin pagar la deuda ordinaria. Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1941, existe unanimidad doctrinal en que el supuesto regulado en el articulo 1.866.2, si bien ampla temporalmente las facultades de retencin posesoria del acreedor pignoraticio hasta que ambos (o ms) crditos hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de cuanto se le adeude a causa de la segunda (o sucesiva) deuda. 7.5. El ejercicio de las acciones reales El Cdigo reconoce expresamente en el articulo 1.869.2 que el acreedor (pignoraticio) podr ejercitar las acciones que competan al dueo de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero.Frente a terceros, el acreedor pignoraticio puede reclamar (la posesin en garanta, claro, no la propiedad, que no le pertenece) y defender la cosa, como -en una situacin paralela- lo hara el dueo.Por lo dems, es obvio que, para la proteccin de su situacin posesoria, el ejercicio de las acciones interdictales por parte del acreedor pignoraticio no presenta problema alguno, ya que, trtese de recuperar o retener la posesin, su legitimacin activa para ejercitar el correspondiente interdicto es un puro corolario de su condicin de poseedor (inmediato o mediato). 7.6. El ius distrahendi: la enajenacin de la cosa pignorada Con la expresin ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor pignoraticio de proceder a la enajenacin coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no haga frente al exacto cumplimiento de la prestacin debida. A tal cuestin se refieren fundamentalmente los artculos 1.872 y 1.873 del Cdigo Civil, regulando diversos supuestos: la enajenacin notarial de la cosa (art. 1.872.1). la venta de los valores cotizables objeto de pignoracin (art. 1872.2). y, finalmente, el procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida ndole (art. 1.873). En relacin con los supuestos comunes de prenda, el artculo 1.872 establece que el acreedor pignoraticio insatisfecho (podr proceder ante Notario)a la enajenacin de la prenda. Esta enajenacin habr de hacerse precisamente en subasta pblica y con citacin del deudor y del dueo de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podr celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podr el acreedor hacerse dueo de la prenda. En este caso -dispone finalmente el precepto- estar obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crdito. El contenido del artculo 1.872 no excluye naturalmente la competencia propia de los Tribunales de Justicia, a los que igualmente puede dirigirse el acreedor pignoraticio, a su gusto y conveniencia, para hacer efectivo el ius distrahendi, generalmente a travs del juicio ejecutivo. Conviene insistir en la documentacin del contrato pignoraticio, pues obviamente el acreedor slo tendr abiertas las puertas del juicio ejecutivo regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cuenta con el oportuno ttulo de ejecucin, es decir, con la escritura pblica o, en su caso, la pliza mercantil (cfr. arts. 1.429.1.' y 6.' LEC-1881 y, ahora, 517.4.' y 5.' LEC-2000). 7.7. El derecho preferente de cobro En el supuesto de que la realizacin del valor de la cosa gravada culmine con su enajenacin a tercero, el precio obtenido por sta queda afecto, en primer lugar, al pago del crdito pignoraticio. En efecto, el artculo 1.922.2. establece que los crditos pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con relacin a la cosa pignorada, hasta donde alcance su valor, al tiempo que el artculo 1.926.1. reitera que, en relacin con los restantes crditos preferentes mobiliarios, El crdito pignoraticio excluye a los dems hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda.En el supuesto de que la cantidad obtenida mediante la venta en subasta no sea suciente para atender ntegramente el crdito pignoraticio (y sus accesorios), el acreedor habr de recibir la totalidad del precio obtenido y, por cuanto resta del crdito, seguir siendo un acreedor comn que, por consiguiente, habr de reclamar en su caso a travs del juicio ordinario la cantidad restante. 8. EXTINCiN DE LA FIANZA Si el deudor

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ha cumplido, atendiendo ntegramente la prestacin principal y sus accesorios, la garanta accesoria deja de tener fundamento alguno. En consecuencia, el acreedor pignoraticio queda obligado desde luego a llevar a cabo la restitucin de la cosa. Sin embargo, al regular la condonacin de la deuda, el Cdigo contempla expresamente en el artculo 1.191 los efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitucin, la cosa pignorada se encuentre en poder del deudor, estableciendo lo siguiente: Se presumir remitida la obligacin accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, despus de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor. La norma contiene una mera presuncin iuris tantum que, por consiguiente, admite prueba en contrario y declara el efecto extintivo del supuesto de hecho nicamente respecto de a obligacin accesoria de prendano de la obligacin principal o asegurada. Supongamos que el acreedor pignoraticio entrega al deudor, de profesin pintor, el cuadro pignorado para que pueda formar parte de una exposicin panormica de su obra. Conviene tener presente que el derecho real de prenda puede tambin extinguirse pese al mantenimiento de la obligacin principal. Cabe la condonacin de las obligaciones accesorias dejando subsistente la obligacin principal (cfr. arto 1.190),a la sustitucin de mutuo acuerdo de la garanta. Es obvio que la prdida de la cosa pignorada genera igualmente la extincin del derecho real de prenda.

Tema 15

El Sistema hipotecario Espaol

G) INTRODUCCIN: FORMA y PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES JURIDICOINMOBILIARIAS En la mayor parte de los pases europeos se puso de manifiesto la necesidad de dotar a las relaciones jurdico-inmobiliarias, dotando a la titulacin formal del propietario de unas dosis de seguridad mayor que las conocidas hasta entonces. La publicidad posesoria sirvi como factor externo del ejercicio del seoro sobre las cosas, pero resultaba inidnea respecto de la publicidad de los derechos reales de garanta que recaan sobre los bienes inmuebles; retraa la movilizacin que se denominaba reiteradamente el crdito territorial, es decir, el crdito obtenido sobre la base de la garanta de los bienes inmuebles. De tal manera que, no dejaba de ser un reloj sin manecillas. Se impona, encontrar un nuevo rumbo normativo que permitiese salir del bosque de hipotecas y cargas ocultas y lograr la instauracin de un verdadero procedimiento de publicidad de carcter instrumental que llev a la creacin de los Registros de inmuebles en la mayor parte de los pases europeos, entre la publicacin de la ley francesa de 1855 y la publicacin del BGB; en la segunda mitad del siglo XIX. 2. DERECHO HIPOTECARIO O DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurdico-inmobiliaria se denomina en nuestro pas Derecho hipotecario o Derecho inmobiliario registral. Esta ltima denominacin es ms certera y precisa, pero mucho menos expresiva y desde luego ausente en el verdadero lenguaje forense. 2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Cdigo Civil La denominacin de Derecho hipotecario se impuso en el siglo XIX, la revolucin normativa que supuso la promulgacin de la ley Hipotecaria en 1861 y la propia intitulacin de dicha ley. La Ley, no regulaba slo la hipoteca, sino el conjunto de los problemas jurdico-inmobiliarios. No era slo hipotecaria, ofreca una regulacin planteada ex novo del significado de la hipoteca en un sistema caracterizado por la existencia de un Registro creado a imagen y semejanza de la hipoteca contempornea, determinada por su necesaria constancia registral (fuera o no constitutiva la inscripcin) y dotada, en consecuencia, de una publicidad hasta entonces desconocida. La circunstancia ms llamativa del sistema normativo espaol, en el momento de su publicacin, radica precisamente en la precedencia temporal de la ley Hipotecaria respecto

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del propio Cdigo Civil y en el posterior mantenimiento de dos cuerpos legales que, evidentemente, se reclaman y constituyen un todo orgnico. El mantenimiento de ambas disposiciones legales y las necesidades del lenguaje obligan, pues, desde la publicacin del Cdigo a referirse a normas civiles, de un lado, y, de otro, a normas o consideraciones hipotecaras. Los aspectos verdaderamente sustantivos del denominado Derecho hipotecario (o Derecho inmobiliario registral), son tan civiles como, por ejemplo, la regulacin de la ocupacin o de la accesin por parte del Cdigo. El sistema de derechos reales contemplado por el Cdigo se asienta, en buena parte, en la Historia y parte de su articulado, tiene escasa presencia prctica en la sociedad contempornea, mientras que la legislacin hipotecaria ofrece una visin ms actualizada y atenta al trfico y a la dinmica de los derechos reales. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria se debi fundamentalmente al recurrente retraso que el denominado problema foral. A dicha circunstancia se aadieron las consecuencias prcticas del fenmeno de la desamortizacin, la necesaria dinamizacin de la economa y la seguridad de los capitales invertidos en las grandes obras pblicas, as como el naciente proceso de industrializacin, como elementos caractersticos del siglo XIX. La desamortizacin haba puesto en el mercado libre una gran cantidad de bienes inmuebles y, por tanto, convena asegurar la titulacin y la seguridad en la adquisicin de ellos de los nuevos propietarios, que sustituan en el dominio econmico a las manos muertas. Tales fenmenos trajeron consigo que las fuerzas econmicas impulsaran la creacin de un sistema hipotecario que agilizase y fortaleciese el crdito territorial y permitiera clarificar la situacin de la propiedad inmobiliaria. 2.2. Sistemas y principios hipotecarios En la bsqueda de las lneas fundamentales del sistema de publicidad se otorgar inusitada importancia al conocimiento del Derecho en la comn necesidad del derecho de encontrar una salida tcnica a la publicidad de las relaciones jurdicas inmobiliarias y antes de pasar a la exposicin de las reglas bsicas de nuestro sistema positivo. Su estudio resultara absolutamente necesario para los redactores de nuestra legislacin hipotecaria, pero carecen de sentido en una exposicin elemental, cuyo contenido debe centrarse en lo fundamental de nuestro propio sistema normativo y, por tanto, desarrollarse con cierta mesura. De la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, se extraen de la regulacin hipotecaria una serie de dogmas que parecen ser anteriores a la propia elaboracin de la legislacin. 2.3. La legislacin hipotecaria espaola Desde mediados del siglo XX, manteniendo en lo fundamental la regulacin prstina de 1861 (posteriormente reformada en 1869 y en 1909), rige entre nosotros la Ley Hipotecaria de 30 de diciembre de 1944, posteriormente convertida en Ley de 8 de febrero de 1946, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Decreto de 25 de febrero de 1946. El Reglamento ad hoc lleva fecha de 14 de febrero, pero ha sufrido despus variadas reformas, algunas de gran importancia. Las modificaciones reglamentarias de detalle son ms frecuentes an, dado que la existencia de la Direccin General de los Registros y del Notariado integrada en el propio Ministerio de Justicia permite atender con cierta rapidez los requerimientos reformadores de cada momento. La pretensin monopolizadora del legislador procesal de 2000, en relacin con la ejecucin de la hipoteca, ha trado consigo algunas reformas de importancia en la propia Ley Hipotecaria. 2.4. La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad Ley 24/2005, de 18 de noviembre, oficialmente denominada de reformas para el impulso de lo productividad, dada su incidencia en el mbito de la fe pblica y en el rgimen corporativo y disciplinario de Notarios y Registradores de la propiedad, con la consiguiente reforma de numerosos preceptos hipotecarios.

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Nos interesa el contenido del captulo segundo del Ttulo II de la Ley (arts. 26 y ss.) rubricado como Agilizacin de trmites registra/es y notariales: En el captulo 2, en lo relativo a la fe pblica, o a la seguridad jurdica preventiva, se introducen diferentes reformas que tienen por finalidad esencial acomodar el mismo a las exigencias de una economa moderna, incidiendo en su agilidad y utilizacin efectiva de las tcnicas informticas, electrnicas y telemticas. Se introducen reformas en lo relativo al cmputo de los plazos de inscripcin de los ttulos en los Registros. La presentacin telemtica de documentos en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, la actual situacin de la tecnologa ampara dicha posibilidad. Atendidas las exigencias de la sociedad, permitiendo que los ciudadanos puedan solicitar de modo real y efectivo dicho tipo de publicidad. Se incluyen dos diferentes tipos de reformas, del sistema de seguridad jurdica preventiva, ntimamente conectadas, y que permitirn incrementar su eficacia. Se mejora el rgimen de recursos frente a la calificacin y se mejora y modifica el rgimen disciplinario registral y notarial. La experiencia habida ha mostrado la ineficiencia del sistema, lo que debe ser corregido, ya que notarios y registradores son funcionarios pblicos que dependen jerrquicamente del Ministerio de Justicia a travs de la Direccin General de los Registros y del Notariado, siendo preciso acentuar dicha situacin en orden a aclarar determinados tipos de su rgimen disciplinario. Debe aadirse que la mejora de este rgimen tiene una vinculacin directa con la eficiencia administrativa. La presentacin de documentos inscribibles va telemtica es ya una realidad, no exenta de problemas, algunos provocados por antinomias y desajustes en relacin con la complejsima cuestin del acceso telemtico al registro sin intermediacin de personas que ostenten la titularidad del registro correspondiente. 3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD 3.1. La publicidad registral en general A la sociedad en general, y a los poderes pblicos en particular, les interesa que determinados hechos, actos o negocios jurdicos relativos a los diversos sujetos de derecho (se trate de personas fsicas o jurdicas) sean o, al menos, puedan ser conocidos por los restantes miembros de la comunidad. El Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defuncin [...] de las personas, igualmente, la mayor parte de las personas jurdicas deben inscribir los actos fundamentales relativos a su vida y a su desarrollo, las sociedades mercantiles se inscribirn en el Registro Mercantil, etctera. La Ley 83/1980, de Arrendamientos Rsticos, prev en su artculo 24 la creacin de un Registro especial para los mismos. Los bienes declarados de inters cultural sern inscritos en un Registro General dependiente de la Administracin del Estado... . Se deben registrar (comnmente matricular), las motocicletas, los automviles, y en general cualquier otro medio de transporte, estamos rodeados de Registros. Todos los Registros tienen al menos una nota comn: publicar un hecho, acto o negocio jurdico con el objeto de que los mismos puedan ser conocidos por terceros a los que no resulta indiferente que: - el contratante sea mayor o no mayor de edad - que una fundacin tenga o no personalidad jurdica; - que el automvil a comprar pase los correspondientes controles tcnicos. Los Registros proporcionan publicidad de inters general y que se haya inscrito en el correspondiente Registro. 3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institucin La relevancia del Registro de la Propiedad, en sentido contemporneo, es particularmente notoria y referente indiscutible del actual sistema crediticio, de las transacciones jurdicoinmobiliarias, desde su instauracin por la Ley Hipotecaria de 1861

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En Espaa, histricamente, contamos antes con un Registro de la Propiedad que con un Registro Civil, pese a que, la persona sea el centro medular del Derecho civil. Las razones son sumamente complejas, pues las funciones propias del Registro Civil venan siendo desempeadas, por los Registros parroquiales o eclesisticos. El de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la constitucin y dinmica de los derechos reales que afecten a bienes inmuebles, indicado en el artculo 1.1 de la LH y el artculo 605 del Cdigo Civil: El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. Es una oficina u organismo pblico que, de forma oficial, publica la situacin jurdica en que se encuentran los bienes inmuebles y los derechos reales inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan inscrito) en l: a) Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los derechos recayentes sobre las fincas inscritas. b) Cada una de las oficinas registrales existentes en Espaa se encuentra bajo la salvaguarda de un tcnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado mediante oposiciones libres: el Registrador de la Propiedad. La valoracin del funcionamiento de los registros de la propiedad en Espaa ha resultado francamente positiva, y ha representado un mecanismo extraordinariamente importante de seguridad en el trfico inmobiliario y econmico en general. Segn el Ministro Camao "la publicidad registral aporta la seguridad jurdica necesaria para crear certeza, ahorra tiempo y costes en la prestacin del servicio". 3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga inters conocido o legtimo, a juicio del Registrador, se puede llevar a cabo a travs de los siguientes medios: 1. Exhibicin de los diversos libros registrales respecto de las fincas o derechos que interesen al consultante. 2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a peticin verbal o escrita del interesado, documento informativo que carece del valor de documento pblico. 3. Certificacin registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el Registrador, tiene valor de documento pblico, haciendo fe del contenido del Registro y generando responsabilidad del Registrador en caso de omisin, inexactitud o falsedad. A partir de la la Ley 24/2001, tanto la instancia al Registro como la propia certificacin registral pueden realizarse tanto por escrito tradicional cuanto de manera telemtica, dada la relativa generalizacin de la firma electrnica. 4. SISTEMA DEL FOLIO REAL Y LIBROS REGISTRALES 4.1. Folio real y Libro de Inscripciones El Registro de la Propiedad bascula sobre los inmuebles, los protagonistas de su contenido son los bienes inmuebles que a l acceden y no las personas que ostentan derechos sobre los mismos. Los bienes races o inmuebles perduran ms que sus dueos y son perfectamente identificables. El Registro de la Propiedad no dedica un folio (o varios), a cada persona, como, ocurre en el Registro Civil, sino a cada finca. Frente al sistema de folio personal, se opta por el sistema del folio real: a cada bien inmueble se le dedica un conjunto de folios del libro fundamental del Registro: en el Libro de Inscripciones, se toma nota de aquellos derechos reales que, tras el correspondiente anlisis del Registrador, son definitivamente inscritos y que ya desde antiguo rige la norma de que todos los libros registrales se encontrarn foliados y visados judicialmente, la Ley 24/2005 ha aadido ahora dos prrafos para resaltar los aspectos telemticos, uno en el que se podr consultar su contenido por medios telemticos y otro para un sistema de sellado temporal que dejar constancia del momento en que el soporte papel se traslad a soporte informtico. 4.2. Libros ndices

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Los ndices facilitan la tarea de bsqueda, tradicionalmente estas se han llevado como libros y, a partir del R.D. de 27 de agosto de 1977, por el sistema de fichas (arts. 392 y ss. del RH). Tales ndices alfabticos, se refieren distintamente a: g) Fincas, de una parte (distinguiendo entre rsticas, urbanas y las denominadas anormales o especiales) h) Personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos. Los ndices han de estar referidos, por lo general, al correspondiente Libro de Inscripciones y tienen un valor puramente auxiliar o instrumental. 4.3. Libro Diario En l se han de anotar, con referencia explcita incluso a la hora concreta de ingreso en el Registro, todos los documentos que se presenten en la oficina registral (arts. 249 de la LH y 416 Y ss. del RH). Se extiende el denominado asiento de presentacin, cuya hora y fecha (art. 249 de la LH) son determinantes de la propia antigedad o prioridad temporal de las inscripciones. 4.4. Libro-Registro de entrada El asiento de presentacin, es pieza esencial de nuestro sistema registral inmobiliario, motivo de la creacin del Libro de entrada, creado por Real Decreto, se configura como un mero auxilio del Libro Diario, aunque simultneamente garantiza el funcionamiento regular del Registro y del orden de despacho por el Registrador de los documentos presentados a calificacin. La Ley 24/2005 ha incorporado dos nuevos prrafos al artculo 248 LH para dar rango legal a su regulacin y, sobre todo, para actualizar su funcionalidad a los aspectos telemticos, as como a la posible presentacin telemtica de los documentos inscribibles. Los registradores llevarn un Libro de entrada donde se har constar de modo inmediato la presentacin de los ttulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los documentos, indicando la unidad temporal precisa, el medio de presentacin, sea fsico, por correo, por telefax o por remisin telemtica y los datos precisos que permitan identificar la finca afectada por el titulo presentado. Se adoptarn las cautelas necesarias para que en ningn caso sea posible la manipulacin o alteracin del orden de presentacin de los ttulos o de los asientos ya practicados. El libro de Entrada deber ser accesible telemticamente y de modo directo a los funcionarios y empleados a los que se les presume su inters en la consulta de los libros, de conformidad con lo dispuesto en los articulas 221.2 y 222.10 de la Ley Hipotecaria. Si el ttulo se hubiera presentado telemticamente, se estar a las siguientes reglas: 1. El sistema telemtico de comunicacin empleado deber generar un acuse de recibo. 2. Si el ttulo hubiera ingresado en horas de oficina, el registrador proceder en el mismo da a practicar el asiento de presentacin correspondiente al ttulo presentado atendiendo al orden de presentacin de ste, se deber extender el asiento de presentacin en el da hbil siguiente atendiendo, igualmente, al orden riguroso de presentacin de aqul, de conformidad con el sellado temporal. 3. El registrador notificar telemticamente en el mismo da en que se hubiera extendido el asiento de presentacin su prctica as como, en su caso, la denegacin del mismo. En este ltimo supuesto se debern motivar suficientemente las causas impeditivas 4. Si se presentaran telemticamente o en papel en el mismo da y hora ttulos relativos a una misma finca que resulten contradictorios, se tomar anotacin preventiva de cada uno, comprensiva de la imposibilidad de extender el asiento solicitado a fin de decidir el orden de preferencia. 4.5. Libro de alteraciones en las facultades de administracin y disposicin Existe un libro especialmente dedicado a la inscripcin de las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras (resoluciones judiciales) por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposicin de sus bienes. Tradicionalmente, se le ha llamado libro de Incapacitados, en el que se reflejen en no slo las situaciones de incapacitacin, sino tambin cualesquiera otras alteraciones en las facultades dispositivas o de administracin,

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como quiebras, suspensiones de pagos, convenios o resoluciones que afecten a la administracin o disposicin de los bienes de los cnyuges y cualesquiera otras resoluciones, negocios o actos que puedan alterar la facultad dispositiva de las personas, en orden a la calificacin registral de los actos o contratos inscribibles ...). 4.6. Otros libros del Registro Existe en cada Registro un inventario o una relacin de los legajos que han de realizar los Registradores. El Libro de estadstica que ha de llevarse en cada Registro, una vez centralizados el conjunto de los datos estadsticos, son publicados anualmente por la propia Direccin General de los Registros y del Notariado a travs del correspondiente Anuario. 5. EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD La figura del Registrador viene requerida por el presupuesto de que al Registro de la Propiedad slo tienen acceso los derechos reales inmobiliarios siempre que se encuentren documentados en un titulo pblico y hayan sido objeto de calificacin registral. Artculo 18 de la Ley Hipotecaria: la funcin calificadora del Registrador comprender: la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos; la capacidad de los otorgantes; y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Funcin tcnica de gran importancia y cuyo desempeo requiere una slida formacin en Derecho privado. Reformas al artculo 18: Los Registradores calificarn, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripcin, as como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. En cada Registro, existe un Registrador, con carcter de funcionario pblico a todos los efectos legales y de competencia estrictamente territorial, por distritos hipotecarios. La condicin de Registrador, al igual que la de Notario, tambin funcionario pblico, se adquiere en virtud de libre oposicin, ha garantizado un alto nivel de preparacin tcnica en quienes obtienen plaza para el desempeo de tales profesiones. 6. LA FINCA REGlSTRAL 6.1_ Las lneas propiamente dichas Para referirse a los bienes inmuebles, verdaderos protagonistas del Registro de la Propiedad, la legislacin hipotecaria suele utilizar el vocablo finca. La ley Hipotecaria asimila a las fincas (rsticas y urbanas) propiamente dichas las que cabe denominar fincas especiales. Es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rsticas y urbanas y distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las que la legislacin hipotecaria permite considerar tambin como fincas. Los nmeros 4 y 5 del artculo 8 de la Ley Hipotecaria consideren autnoma mente la inscripcin de: - Los edificios en rgimen de propiedad por pisos cuya construccin est concluida o, por lo menos, comenzada. - Los pisos o locales de un edificio en rgimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la inscripcin del inmueble la constitucin de dicho rgimen. 6.2. Las fincas especiales Son determinados bienes que, tcnicamente, merecen la calificacin de inmuebles y que, bajo el rgimen de la legislacin hipotecaria, son susceptibles de inscripcin en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca. Entre ellas pueden destacarse las siguientes: A) Las fincas discontinuas: Consisten en explotaciones agrcolas o industriales que constituyan una (unidad orgnica), aunque estn sitas o recaigan sobre fincas que no sean colindantes, tambin toda explotacin agrcola, con o sin casa de labor, que forme una unidad orgnica, aunque est constituida por predios no colindantes, y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre s, frecuentes en Andaluca y Extremadura.

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B) El agua: El artculo 66 del Reglamento Hipotecario regula detalladamente la inscripcin de las aguas de dominio privado, considerndolas, como una finca registral independiente, bien sean las aguas de dominio privado que, conforme a lo dispuesto en el nmero 8 del artculo 334 del Cdigo Civil, tengan la consideracin de bienes inmuebles y podrn constituir una finca independiente e inscribirse con separacin de aquella que ocuparen o en que nacieren, el propietario de las aguas puede ser distinto al propietario de la tierra o del predio. C) Las concesiones administrativas: las concesiones administrativas que afectan o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirn a favor del concesionario con la extensin y condiciones que resulten del ttulo correspondiente (art. 31.1 del RH). El artculo 60 del Reglamento Hipotecario determina que La inscripcin de concesiones administrativas se practicar en virtud de escritura pblica, y en los casos en que no se requiera el otorgamiento de sta, mediante el ttulo mismo de concesin, y deber expresar literalmente el pliego de condiciones generales, el traslado de la Ley o resolucin administrativa de concesin y las condiciones particulares y econmicas. Se inscribirn los ttulos que acrediten el replanteo, la construccin, suspensin o recepcin de las obras, las modificaciones de la concesin y del proyecto, la rescisin de las contratas y cualesquiera otras resoluciones administrativas o jurisdiccionales que afecten a la existencia o extensin de la concesin inscrita. 6.3. La descripcin de la finca La legislacin hipotecaria (arts. 9.1.0 de la LH y 51 del RH) contiene una serie de normas que han de ser respetadas en la descripcin de las fincas que ingresan en el Registro. Entre los ttulos que acceden al Registro, no se encuentra una certificacin del Catastro (registro geogrfico, por decirlo de algn modo). La ley Hipotecaria, en cuya virtud al inmatricularse la finca han de constar al menos la naturaleza, situacin y linderos de los inmuebles objeto de la inscripcin [...] y su medida superficial. La naturaleza de la finca se determinar expresando si es rstica o urbana, el nombre con el que las de su clase sean conocidas en la localidad, y en aqullas, si se dedican a cultivo de secano o de regado, y, en su caso, la superficie aproximada destinada a uno y a otro. La extensin o medida superficial de las fincas materiales ha de constar en todo caso y con arreglo al sistema mtrico decimal sin perjuicio de que pueda tambin constar la equivalencia a las medidas del pas. Carece, sin embargo, de sentido y de aplicacin prctica respecto de las fincas urbanas. Recientemente ha sido aprobado el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, por RD Legislativo 1/2004, para facilitar a los ciudadanos el acceso a la informacin catastral. 7. LA INMATRICULACIN DE LA FINCA 7.1. La inmatriculacin o primera inscripcin del dominio La primera inscripcin de cada finca en el Registro de la Propiedad ser de dominio (art. 7.1 de la LH). A esta primera inscripcin, por ser fundamental en el orden hipotecario y para distinguirla de las sucesivas, se le conoce comnmente con el nombre de in matriculacin de la finca. 7.2. La inscripcin de derechos reales sobre fincas no inscritas De no estar la finca inscrita, no podr acceder al Registro derecho alguno constituido y recayente sobre ella, pues el Registrador no podra en forma alguna encontrar el folio real correspondiente, ni abrir un nuevo folio en base a la presentacin de un ttulo de constitucin del derecho real limitado de que se trate, pues incumplira lo establecido en el artculo 7.1 de la Ley Hipotecaria. Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripcin del dominio como obligatoria, ni constitutiva, sino que -como regla- se trata de un acto puramente voluntario del titular dominical. El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueo no hubiere inscrito su dominio, podr solicitar la inscripcin de su derecho con sujecin a las normas prescritas en el Reglamento.

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Tales normas se encuentran bsicamente recogidas en el artculo 312 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual resulta que el titular del derecho real se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una anotacin preventiva y, con posterioridad, mediante intervencin judicial desde luego, requerir al dueo para que inscriba, o promover la inscripcin del dominio. 7.3. Los medios de nmatriculacin La inmatriculacin de fincas que no estn inscritas a favor de persona alguna se practicar: a) Mediante expediente de dominio. b) Mediante el titulo pblico de su adquisicin, complementado por acta de notoriedad cuando no se acredite de modo fehaciente el ttulo adquisitivo del transmitente o enajenante. c) Mediante el certificado a que se refiere el artculo 206, slo en los casos que en el mismo se indican. 7.4. El expediente de dominio El expediente de dominio es un proceso judicial, un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, seguido ante el Juzgado de 1 Instancia del lugar en que radiquen los bienes, que conforme a las disposiciones hipotecarias puede desempear una triple funcin: 1. Conseguir la in matriculacin de la finca no inscrita. 2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo 3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas. El propietario que careciere de ttulo escrito de dominio o que, aun tenindolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa, podr obtener la inscripcin de su derecho con sujecin a lo dispuesto en el artculo 201 de la Ley. La pretensin bsica, del actor del expediente de dominio radica en conseguir acreditar la titularidad del bien, a efectos de inscripcin de su dominio. Por ello una de las preocupaciones de la Ley radica en que sean citados todos y cuantos pudieran tener algo que decir sobre la pretensin dominical del actor y su toma de razn en el Registro. La Ley Hipotecaria obliga al Juez a citar al procedimiento a: quienes tengan algn derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes y convocar a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripcin solicitada por medio de edictos as como a los titulares de los predios colindantes al poseedor de hecho de la finca, si fuere rstica, o al portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos, si fuere urbana. En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensin del actor, ser titulo bastante para la inscripcin solicitada 7.5. Los ttulos pblicos de adquisicin, complementados en su caso por acta de notoriedad Dispone el artculo 205 de la Ley Hipotecaria que "Sern inscribibles, sin necesidad de la previa inscripcin, los ttulos pblicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos titulas, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tabln de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados. No hay, intervencin judicial alguna, sino simplemente actuacin del Registrador y comunicacin a la colectividad a travs de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los requisitos siguientes: 1. Inexistencia de inmatriculacin de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en consecuencia, de inscripcin en favor de cualquier otra persona. 2. Que el titulo adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del ttulo pblico de enajenacin en favor del interesado en la in matriculacin y que dicha adquisicin se acredite de modo fehaciente. 3. Que la transmisin entre el dueo enajenante V el adquirente se instrumente en un titulo pblico. El artculo 298 del Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el significado de tales requisitos, fijados por la Ley, hasta el extremo de establecer que "Si el titulo de

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adquisicin no fuere pblico, el acta de notoriedad a la cual se incorpore aqul podr inscribirse si de la misma resulta que ha sido cumplido lo preceptuado en las reglas 3.' y 4.' del artculo 203 de la Ley, y que las fincas estn amillaradas o catastradas a nombre del titular. 7.6. La certificacin de dominio de Entidades pblicas (art. 206 de la lH) Se trata de un procedimiento inmatriculador diseado en favor de las entidades pblicas que el artculo 206 desgrana y que se lleva a efecto mediante la correspondiente certificacin administrativa. El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho pblico o servicios organizados que forman parte de la estructura poltica de aqul y las de la Iglesia Catlica, cuando carezcan de titulo escrito de dominio, podrn inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna certificacin librada por el funcionario a cuyo cargo est la administracin de los mismos, en la que se expresar el ttulo de adquisicin o el modo en que fueron adquiridos. En la actualidad, es sumamente dudoso el sustrato constitucional del privilegio establecido en favor de la Iglesia Catlica 7.7. La doble inmatriculacin Es frecuente el supuesto de que una misma finca registral (total o parcialmente) aparezca contemplada registralmente en dos o ms folios. El supuesto plantea naturalmente un grave y complejo problema, el taln de Aquiles de nuestro sistema hipotecario. La reforma del RH aprobada por el Real Decreto 1867/1998, se ha procedido a dar nueva redaccin al artculo 313. En el caso de doble inmatriculacin de una misma finca o parte de ella en folios registrales diferentes, la concordancia del Registro con la realidad podr conseguirse conforme a las siguientes reglas: 1) Cuando la finca o, en su caso, las cuotas o participaciones indivisas inscritas en diferentes folios, lo estuvieren a favor de la misma persona, la contradiccin podr salvarse, a solicitud de sta, mediante el traslado en su caso por el Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral ms antiguo, extendiendo al final del ms moderno un asiento de cierre del mismo. Si hubiese titulares de asientos posteriores afectados por el traslado ser preciso el consentimiento de stos prestado en escritura pblica. 2.) Si la doble inmatriculacin lo fuere a favor de personas distintas y existiere acuerdo entre ellas, a solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados, expresada en escritura pblica, se proceder a cancelar o rectificar el folio convenido No hay precepto legal alguno que aborde la problemtica propia de la doble inmatriculacln, cuya contemplacin por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta adems sumamente compleja. A nuestro entender, habran de entrar en juego las reglas generales de Derecho patrimonial, debiendo prevalecer por lo general el titulo y la consiguiente n matriculacin de mayor antigedad. 8. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurdicos de quien sea titular de ellas. Puede comprarse la finca colindante; o dividirse en seis, a causa de herencia, la finca inscrita, en cualquier momento; as como adquirirse slo una parte de la propiedad inscrita, etctera. Cualesquiera de tales eventualidades se contemplan en el Reglamento Hipotecario, a partir de su artculo 44, y son generalmente expuestas bajo los nombres con que las identifican los preceptos reglamentarios, de agrupacin, divisin, segregacin y agregacin de fincas. Establece el artculo 50 del Reglamento que se practicarn en el Registro en virtud de escritura pblica en que se describan las fincas a que afecten, as como las resultantes de cualquiera de dichas operaciones y las porciones restantes, cuando fuere posible, o, por lo menos, las modificaciones en la extensin y los linderos por donde se haya efectuado la

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segregacin. Si no constare en el Registro la cabida total de las fincas, deber expresarse en las notas marginales en que se indique la operacin realizada. 8.1. Agrupacin de fincas Conforme al artculo 45.1 del Reglamento Hipotecario, la agrupacin consiste en reunir dos o ms fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicar nuevo nmero (esto es, se abrir un nuevo folio), realizndose las pertinentes notas marginales de referencia. El artculo 44, establece que cualquiera de las operaciones sobre las fincas presupone que pertenezca a un solo dueo o a varios pro indiviso, el tercer prrafo del artculo 45 deshace semejante regla al permitir que podrn agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine, de acuerdo con lo que resulte del ttulo, la participacin indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante de la agrupacin. 8.2. Divisin de finca La divisin supone que una misma finca, ya inscrita, se divida en dos o ms suertes o porciones y determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz, pues el artculo 46 del Reglamento ordena que cada una de las fracciones se inscribir como finca nueva y bajo nmero diferente, realizndose tambin las correspondientes notas marginales de referencia. 8.3. Segregacin de fincas Para el artculo 47 del Reglamento Hipotecario, la segregacin supone separar parte de una finca inscrita para formar una nueva, pueden realizarse varias segregaciones simultneas, lo que determina que, en trminos fsicos o materiales, la segregacin puede coincidir con la divisin. La diferencia entre ambas, radica entonces en el aspecto puramente formal de que la segregacin no genera el cierre del folio correspondiente a la finca matriz. As lo establece el citado artculo 47: se inscribir la porcin segregada con nmero diferente, expresndose esta circunstancia al margen de la inscripcin de propiedad de la finca matriz). 8.4. Agregacin de fincas Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo inscritas, sin que la finca mayor o absorbente pierda su numeracin registral, ni se cierre el folio a ella correspondiente, segn el artculo 48.2 del Reglamento, La inscripcin correspondiente se practicar en el folio de la finca mayor, sin alterar su numeracin, pero expresndose en ella la nueva descripcin resultante y la procedencia de las unidas, con las cargas que las afecten. Se harn, adems, las oportunas notas marginales de referencia. Respecto de la agregacin, requiere el artculo 48.1 que la finca absorbente tenga una extensin que represente, por lo menos, el quntuplo de la suma de las que se agreguen. 9. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los derechos recayentes sobre los bienes inmuebles y, la previa constancia de las fincas registrales como presupuesto instrumental del sistema. Determinar con exactitud cules son los instrumentos que, desde el punto de vista de atribucin de titularidad real, tienen acceso al Registro, el Registro de la Propiedad pblica realmente los derechos existentes sobre los bienes a travs de los actos o contratos de trascendencia real que, previamente, han accedido a l. Tales actos o contratos no ingresan ntegramente en el Registro, mediante su copia o transcripcin completa, sino que, presentados los correspondientes ttulos en sentido material ante el Registrador, ste extrae de ellos el contenido jurdico-real en exclusiva y lo incorpora al folio registral correspondiente al inmueble en cuestin. La inscripcin, pues, se refiere a la titularidad jurdico-real, pero dejando constancia simultneamente de cul es la causa que la fundamenta y el ttulo en virtud del cual ha accedido al Registro.

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10. LA INSCRIPCIN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA El Registro de la Propiedad naci para facilitar el trfico jurdico-inmobiliario y vitalizar el crdito territorial, asentado en la garanta proporcionada por el valor de la tierra (ya rstica, ya urbana). Al Registro de la Propiedad le interesa, ante y sobre todo, la publicidad de la situacin jurdico-real que se tome como punto de partida. 10.1. Los pasajes normativos del artculo 2 de la Ley Hipotecaria El artculo 2 de la Ley Hipotecaria, en lnea de mxima, declare inscribibles slo los actos y contratos, con referencia expresa a ellos o a los ttulos en que han sido documentados, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales propiamente dichos. En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirn ante todo: A) Los ttulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos (nm. 1.) B) Los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales (nm. 2.) C) Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligacin de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado (nm. 3.) D) Los ttulos de adquisicin de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a las Corporaciones civiles o eclesisticas, con sujecin a lo establecido en las leyes o reglamentos (nm. 6.) 10.2. Crtica del casuismo del precepto Recurriendo a lo establecido por una norma puramente reglamentaria en sentido tcnico, como el artculo 7 del Reglamento Hipotecario: Conforme a lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley no slo debern inscribirse los ttulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales. Los prrafos 1 y 2 del artculo 2 de la Ley dicen exactamente lo mismo, podra perfectamente haberse refundido en un solo prrafo. En los tres prrafos del articulo 2 a los que hasta ahora nos hemos referido se utiliza confusamente la palabra ttulo. Se habla de titulo transmisivo del dominio (supngase, la compraventa, el testamento, una sentencia, etc.), cuando en realidad en el Registro no tienen cabida los ttulos generadores de derechos reales sino propiamente la constitucin, reconocimiento, transmisin, modificacin o extincin del derecho real de que se trate en s mismo considerado. Es decir, se inscribe la mutacin jurdico-real habida (es lo esencial), aunque se haya de hacer una referencia en la inscripcin a la causa que la genera. Quede claro que se utiliza el vocablo ttulo en sentido material: como causa originadora de la mutacin jurdico-real. De ah que sea ms correcto, en definitiva, hablar de {{actos y contratos inscribibles, como hace el prrafo 4. El cual, por cierto, no hace ms que reiterar, una vez ms, que el contenido propio del Registro de la Propiedad est constituido por los derechos reales inmobiliarios, aunque tengan por objeto una finalidad fiduciaria (como una cesin de bienes para pago de deudas, por ejemplo; o la atribucin de bienes a un heredero para que constituya una fundacin con los mismos), dado que la atribucin patrimonial realizada en favor del fiduciario, siempre y cuando no envuelva o desempee un papel de fraude de ley, es plenamente vlida en nuestro sistema jurdico 11. LA INSCRIPCIN DE RELACIONES JURIDICAS DE NATURALEZA PERSONAL Si la regla consiste en que el contenido propio del Registro de la Propiedad, se identifica con los derechos reales sobre inmuebles, es lgico que la legislacin hipotecaria declare la inidoneidad de las relaciones jurdico-obligatorias para ingresar en el Registro. As lo hacen los artculos 9 y 51, regla 6.' n fine, del Reglamento Hipotecario.

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En este ultimo precepto se dispone que en las inscripciones No se expresarn, en ningn caso, las estipulaciones, clusulas o pactos que carezcan de trascendencia real. Las relaciones jurdicas que no tengan carcter real (no son inscribibles) (art. 9 del RH); tienen vetado el ingreso en el Registro de la Propiedad. Semejante prohibicin, no obstante, la desconoce la propia legislacin hipotecaria en ms de un caso, dando entrada al Registro a derechos que, sin ser tcnica y propiamente reales, exceden del mbito interpersonal de los contratantes y que, de una forma u otra, a travs de su inscripcin acaban por adquirir eficacia ergo omnes y, en particular, frente a cualquier adquirente posterior del correspondiente inmueble como la inscripcin de los arrendamientos de larga duracin y de la opcin de compra, siempre y cuando naturalmente ambos actos recaigan sobre bienes inmuebles. 11.1. La inscripcin de los arrendamientos de bienes inmuebles El propio artculo 2 de la Ley Hipotecaria, en su nmero 5, declaraba inscribibles los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un perodo de ms de seis aos, o aquellos en los cuales se hayan anticipado las rentas de tres o ms, o cuando, sin concurrir ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban). El Reglamento Hipotecario contempla la posibilidad de inscripcin de: a) los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13); b) el arrendamiento con opcin de compra (art. 14.2); c) el derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (art. 15), regulado por los artculos 81 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada mediante el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre. Actualmente, la redaccin del artculo 2.5 de la Ley Hipotecaria es la siguiente: [...se inscribirn...] los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos. El artculo 24 de la propia LAR-1980 consider oportuna la creacin de un Registro Especial de Arrendamientos Rsticos que fue instaurado mediante el RO 2235/1985, posteriormente derogado por la nueva Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rsticos, cuya disposicin adicional tercera sustituye el mecanismo registral por un sistema de informacin sobre registros de arrendamientos rsticos que las Comunidades Autnomas suministrarn anualmente al Estado respecto de los contratos de arrendamientos rsticos celebrados en su respectivo territorio. La nueva Ley 26/2005, ha optado por una lnea intermedia, disponiendo que la disposicin adicional tercera quedar redactada del siguiente modo: Los contratos objeto de esta ley debern comunicarse por el arrendador o titular de la finca o explotacin a los rganos competentes de las Comunidades Autnomas, que remitirn una copia de aquellos al Registro general de arrendamientos rsticos que reglamentariamente se establezca, que tendr carcter pblico e informativo y estar adscrito al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin. El anunciado desarrollo reglamentario no ha tenido lugar hasta la fecha. Pese a lo apenas dicho, es evidente que dada la redaccin dada al artculo 2.5 LH por la LAU-1994 y dada la inexistencia de plazo temporal alguno como requisito para la inscripcin de los arrendamientos, es evidente que tambin los rsticos pueden acceder al Registro de la Propiedad conforme a las reglas generales. 11.2. La inscripcin de la opcin de compra El derecho de opcin de compra, es tambin susceptible de inscripcin, bien se trate de un contrato ad hac o de un pacto o estipulacin expresa que lo determine en algn otro contrato inscribible. Requiere el precepto reglamentario que la opcin de compra adems de las circunstancias necesarias para la inscripcin rena las siguientes: 1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2. Precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opcin. 3. Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro aos.

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12. LA INSCRIPCIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Conforme al nmero 4 del artculo 2 de la Ley Hipotecaria, se inscribirn tambin en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposicin de sus bienes. La Ley pretende, facilitar la funcin calificadora del Registrador, la calificacin ha de recaer necesariamente sobre la capacidad de los otorgantes (art. 18 de la LH) y pretende dar publicidad general de la falta de capacidad dispositiva del titular registra! correspondiente. La constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En caso de que la incapacidad de una persona, judicialmente declarada (enajenado mental, prdigo, concursado o quebrado), no obre en el Registro, quien adquiera de ella no ser protegido por el Registro de la Propiedad, pese a la falta de inscripcin de tal dato personal. Sin embargo, en su caso, el tercero hipotecario seguir manteniendo una posicin inexpugnable. Ha de adecuarse a la regla bsica de nuestro Registro en cuya virtud abren folio las fincas y no las personas que ostenten derechos sobre ellas: folio real no obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los ndices a que anteriormente nos hemos referido, generalmente permiten superar dicha falta de concordancia (remitimos a tal efecto a los arts. 386 y ss. Del RH en la versin anterior al RD 1867/1998). El artculo octavo de la Ley 41/2003, en relacin con el patrimonio protegido de las personas con discapacidad y bajo la rbrica de constancia registral, establece por cuanto ahora nos interesa lo siguiente: 1) la representacin legal a la que se refiere el artculo 5.7 de esta Ley se har constar en el Registro Civil. 2) Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido. se har constar esta cualidad en la inscripcin que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente. 3) Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podr exigir por quien resulte ser su titular o tenga un inters legtimo la cancelacin de las menciones a que se refiere el apartado anterior.

TEMA 16

DINAMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES

1. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO A LOS TITULOS DE REGISTRO 1.1 Concepto y Naturaleza del procedimiento hipotecario.

El procedimiento hipotecario es el conjunto de acciones, operaciones y diligencias desplegadas tanto por los interesados cuanto por el propio Registrador en relacin con la inscripcin de los ttulos presentados ante el Registro, a efectos de la toma de razn del asiento que, en cada caso, corresponda, siendo el ms importante de ellos la inscripcin del propio ttulo presentado.

Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por normas imperativas, que vinculan no slo a los particulares, que se encuentran interesados en la constancia registral de algn documento, sino tambin al mismo Registrador de la Propiedad.

La doctrina ha debatido durante aos sobre la naturaleza del procedimiento hipotecario pronuncindose en las siguientes lneas:

1,. Para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el procedimiento hipotecario debe considerarse como con procedimiento de naturaleza especial, pero que debera adscribirse a la jurisdiccin voluntaria.(Gonzlez Martnez, A de Cosso y Sanz Fernndez)

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2.- De forma minoritaria se ha equiparado el procedimiento hipotecario al judicial, encomendado en exclusiva al Registrador aunque bajo la direccin jurisdiccional propiamente dicha, en su caso (De la Rica) 3.- Los autores ms modernos (Gonzlez Prez, Diez-Picazo) se han pronunciado en considerar al procedimiento hipotecario como un verdadero, aunque especial, procedimiento administrativo.

1.2

El acceso de los ttulos al Registro de la Propiedad

La regla bsica del procedimiento hipotecario es la de que oralidad est excluida del mismo, siendo necesario que su comienzo se produzca en virtud de la presentacin o aportacin de un ttulo al Registro. As lo establece el artculo 3 de la Ley Hipotecaria (LH en adelante).

Para que puedan ser inscritos los ttulos debern estar consignados en escritura pblica, ejecutoria (esto es, una resolucin judicial firme) o documento autntico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.

1.3

El carcter pblico de los documentos susceptibles de inscripcin

En nuestro caso el Reglamento Hipotecario (RH en adelante) lo que prescribe al respecto en su artculo 33 es que Se entender por ttulo, para los efectos de la inscripcin, el documento o documentos pblicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aqulla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripcin, por s solo o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite.

Para el acceso al Registro, los ttulos deben reunir al menos las siguientes caractersticas:

Ser documentos pblicos. Ser fehacientes respecto de alguna mutacin jurdico-real. Que el derecho susceptible de inscripcin se funde inmediatamente en el ttulo en el sentido de que el ttulo en sentido material acredite por s mismo (o mediante complementos de carcter accesorio) la existencia de un acto o derecho susceptible de inscripcin.

En consecuencia segn el artculo 420 del RH: Los Registradores no extendern asiento de presentacin de los siguientes documentos:

1.4

Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios. Los dems documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operacin registral alguna. La admisin excepcional de los documentos privados

La legislacin hipotecaria reconoce excepcionalmente la posibilidad de que, establecido as expresamente por las normas legales, la presentacin de un ttulo mediante un documento privado pueda producir efectos registrales.

Tales supuestos han de entenderse, pues, tasados y slo sern admisibles en los casos en que la legislacin hipotecaria admita el acceso al Registro de documentos privados. As tenemos:

El acta de notoriedad que complementa, en su caso, el ttulo privado de adquisicin a efectos de inmatriculacin o primera inscripcin de dominio. (RH 298.10). A travs de una sencilla solicitud cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno arrendaticio.(RH 15). La solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso de que la hipoteca hay sido constituida bajo condicin.(RH 238 y 239). El acreedor refaccionario puede instar la correspondiente anotacin preventiva presentando por escrito el correspondiente contrato de obra.(LH 59). Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado podrn cancelarse por el mismo procedimiento (RH 208). La presentacin del ttulo y la peticin de inscripcin

1.5

En la mayor parte de los supuestos reales, la presentacin del ttulo se lleva a cabo por particulares y por ello la LH se preocupa fundamentalmente de resaltar tal supuesto, aunque desde luego se regula tambin la posible aportacin del ttulo por Notarios, Jueces, Autoridades administrativas o Registradores.

El artculo 6 de la LH establece que La inscripcin de los ttulos en el Registro podr pedirse indistintamente:

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Por el que adquiera el derecho. Por el que lo transmita. Por quien tenga inters en asegurar el derecho que se debe inscribir. Por quien tenga la representacin de cualquiera de ellos. (esto ltimo, en concreto a travs de una gestora administrativa, es lo realmente frecuente).

En la prctica, sin embargo, no se realiza comnmente peticin de inscripcin alguna, sino que sencillamente se entiende solicitada de forma tcita mediante la mera presentacin del ttulo, que puede llevarse a cabo en virtud de cualquiera de los siguientes mecanismos:

Aportacin material y manual de documento: el Reglamento habla de presentacin fsica, estableciendo lgicamente que slo podr realizarse
durante el horario de apertura al pblico del Registro.

Por correo: en dicho supuesto, obviamente existe tambin aportacin material del documento y el Reglamento afirma que se considerar presentante al
remitente del documento y se practicar el asiento de presentacin en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el da.

Por fax o por medios telemticos.

Pues bien, al hecho de presentar el documento y, en su caso, a la peticin de inscripcin, se le ha dado en denominar principio de rogacin. Con tal expresin se pretende nicamente poner de manifiesto que la actividad propia del Registrador se inicia a instancia, requerimiento o impulso de parte, de quien est interesado en la inscripcin.

1.6

El asiento de presentacin

Con el acceso del ttulo al Registro, dando por hecho su inicial admisibilidad y el inters en su caso del presentante, podemos dar por concluido el periodo correspondiente a la iniciativa de quien tenga inters en la inscripcin oportuna.

El asiento de presentacin es una especie de apunte provisional de la recepcin de un ttulo con alcance jurdico-real, cuya concisa descripcin sobre el
acto jurdico de que se trate se plasma en el Diario de operaciones del Registro, indicando el da y la hora del ingreso del documento en el Registro.

Dicha obligacin es tan rigurosa para el Registrador y la constancia del da y hora de presentacin es tan determinante para el futuro de la inscripcin que en base a ello el Reglamento establece lo siguiente:

El presentante del ttulo goza de la facultad de que, en el momento, se le acredite mediante la nota en el propio documento el da y la hora de presentacin. Existir un libro de entrada, facultativo para el Registrador, que tendr por misin desempear el papel de ordenacin de los ttulos llegados cada da , por su hora y por su orden, al Registro. El Registrador, por tanto, no puede en modo alguno alterar el orden de presentacin de los ttulos, sino que ha de adecuarse estrictamente al orden de acceso al Registro, haga o no el mismo da el asiento de presentacin. Adems, en todo caso, por si la nota incorporada al documento no fuere suficiente garanta para el presentante del ttulo se le entregar, si lo pidiere, recibo del mismo en el cual se expresar la especie de ttulo entregado, el da y hora de su presentacin y, en su caso, el nmero y tomo del Diario en el que se haya extendido el asiento.

Segn la LH la duracin de la vigencia del asiento de presentacin ser de sesenta das contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento.

El asiento de presentacin determina tanto la prioridad en sentido formal cuanto en sentido material:

A) Prioridad en sentido formal

El asiento de presentacin determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y calificar los ttulos ingresado en el Registro.

B) Prioridad en sentido material

A todos los efectos, se considera que, en caso de ttulos incompatibles entre s, el derecho contenido en el ttulo que hubiere sido presentado antes goza de preferencia frente al posterior pues segn la LH se considera como fecha de inscripcin para todos los efectos que sta deba producir, la fecha de asiento de presentacin que deber constar en la inscripcin misma.

2.

LA FUNCION CALIFICADORA DEL REGISTRADOR El Registrador debe analizar y cribar cuidadosamente los ttulos que se presentan al Registro, realizando una calificacin tcnica de los mismos, antes de proceder a la inscripcin (o a suspender o denegar dicha inscripcin) de los actos o derechos que pretenden ingresar en el Registro.

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2.1

Las materias objeto de calificacin

La funcin calificadora del Registrador comprender (LH 18):

la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos; la capacidad de los otorgantes; y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas.

Las escrituras, aunque sean pblicas, recogen el acuerdo entre las partes y la intervencin notarial por s misma, aunque garantiza la adecuacin general al ordenamiento jurdico, dan fe del contenido, de la capacidad civil de las partes, etc., no son suficientes por s mismas para garantizar el acceso al Registro, funcin exclusivamente reservada al Registrador.

En cambio, no puede aplicarse el mismo esquema conceptual a un mandamiento judicial o al testimonio de un acuerdo administrativo que tengan incidencia jurdico-real.

Por tanto el Registrador ha de atender fundamentalmente a los documentos presentados y al conjunto de lo asientos de su Registro, sin que deba tener en cuenta, sin embargo, cualesquiera otros conocimientos que pudiera tener en relacin con la inscripcin sometida a calificacin. Esto es, una vez presentado el ttulo ante el Registro, el Registrador debe analizar fundamentalmente las siguientes cuestiones:

Si la constancia del ttulo, desde el punto de vista formal, se adecua a las reglas legales y reglamentarias. Si, a efectos de la inscripcin pretendida, el ttulo es completo, integrando en l todos los elementos necesarios para llevar a cabo la inscripcin. Que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en sentido tcnico y, por consiguiente, susceptible de inscripcin. Que el otorgante del ttulo, segn resulte del propio Registro, goce de facultades dispositivas suficientes para la mutacin jurdico-real de que se trate.

La actividad del Registrador se constrie, pues, a la admisibilidad o inadmisibilidad del ingreso en el Registro de los derechos contenidos en el titulo y en el anlisis de ste a efectos puramente hipotecarios.

2.2

El resultado de la calificacin: faltas subsanables e insubsanables

La calificacin registral depende, por supuesto, de las circunstancias concretas de cada caso y de la existencia o inexistencia de carencia de los requisitos debidos en cualquiera de los elementos sometidos a calificacin registral.

En el ltimo caso, el Registrador se encuentra obligado a llevar a efecto el asiento pretendido, realizando la inscripcin definitiva que corresponda (inscripcin propiamente dicha, anotacin preventiva, cancelacin de un asiento, etc.)

En caso de existencia de alguna falta, la legislacin hipotecaria determina un efecto claramente distinto segn que dicha falta haya de ser calificada como subsanable o insubsanable: (LH 65)

Las faltas de los ttulos sujetos a inscripcin pueden ser subsanables o insubsanables.

Si el ttulo tuviere alguna falta subsanable, el Registrador suspender la inscripcin y extender anotacin preventiva cuando la solicite el que present el ttulo. En el caso de contener alguna falta insubsanable se denegar la inscripcin, sin poder hacerse la anotacin preventiva. Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotacin preventiva a que se refiere este artculo, atender el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del ttulo y a los asientos del Registro con l relacionados.
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y LH 66

Los interesados podrn reclamar gubernativamente contra la calificacin del ttulo hecha por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio de acudir, si quieren a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre si acerca de la validez o nulidad de los mismos ttulos. En el caso de que se suspendiera la inscripcin por faltas subsanables del ttulo y no se solicitare la anotacin preventiva, podrn los interesados subsanar las faltas de en los 60 das que duran los efectos del asiento de presentacin. Si se extiende la anotacin preventiva, podr hacerse en el tiempo que sta subsiste.

Cuando se hubiere denegado la inscripcin y el interesado, dentro de los 60 das siguientes al de la fecha del asiento de presentacin, propusiera demanda ante los Tribunales de Justicia para que se declare al validez del ttulo, podr pedirse anotacin preventiva de la demanda, y la que se practique se retrotraer a la fecha del asiento de presentacin, Despus de dicho trmino no surtir efecto la anotacin preventiva de la demanda, sino desde su fecha.

En el caso de recurrirse gubernativamente contra la calificacin del ttulo, todos los trminos expresados en los dos prrafos anteriores quedarn en suspenso desde el da en que se interponga el recurso hasta el de su resolucin definitiva.

Como se puede apreciar la LH no establece criterio alguno que permita dilucidar si se uno frente a una falta subsanable o insubsanable. Podramos afirmar que son insubsanables los ttulos que contengan derechos contrarios a normas imperativas en sentido material o formal, as como aquellos, ms frecuentes, que encuentren un obstculo registral insuperable.(sobre todo en la circunstancia de que el derecho pretendido traiga causa de persona distinta al titular registral). En principio, la calificacin registral de suspensin o denegacin del asiento debe anotarse tanto en el ttulo presentado, que se devolver a quien corresponda, cuanto en el propio Libro Diario mediante nota marginal al asiento de presentacin.

2.3

El llamado recurso gubernativo

Evidentemente, contra la calificacin registral favorable no cabe recurso alguno, pues el presentante del ttulo ha conseguido cuanto pretenda, inscribir el asiento solicitado, y si cualquier otra persona desea debatir la validez de los derechos inscritos tendr que acudir a los Tribunales ordinarios ejercitando la accin material que corresponda y solicitando simultneamente la rectificacin registral.

En cambio, la calificacin registral de suspensin o denegacin del asiento solicitado da pie al presentacin del denominado recurso gubernativo por parte de la persona a favor de la que hubiera actuado al asiento pretendido o por el Notario autorizante del ttulo.

El contenido de la resolucin de la Direccin General, se encuentra tasado y ha de coincidir con alguno de los tres supuestos siguientes:

Si la resolucin declarase insubsanables el defecto, el Registrador cancelar de oficio las anotaciones o notas marginales preventivas extendidas, y har constar por nota al margen del asiento de presentacin la resolucin recada. Si la resolucin declarase subsanable del defecto, podr ser subsanable dentro de los 15 das siguientes ... salvo si fuera mayor el plazo de vigencia del asiento de presentacin o de la anotacin o nota preventiva, en su caso .... Si se resolviese que procede practicar la inscripcin, por no adolecer el ttulo de defecto alguno, el Registrador extender el asiento solicitado previa presentacin de los documentos correspondientes, y si estos documentos no le fueren presentado dentro de trmino expresado en el prrafo anterior, extender de oficio las cancelaciones y nota que determina el mismo prrafo.

Contra la calificacin negativa del Registrador se podr interponer recurso (gubernativo) ante la Direccin General de los Registros y del Notariado, presentndose el mismo en el Registro que calific, el cual deber expedir recibo acreditativo con expresin de la fecha de presentacin del mismo o, en su caso, sellar la copia que le presente el recurrente, con idntico contenido.

El Registrador que realiz la calificacin podr rectificar la calificacin en los 5 das siguientes a que hayan tenido entrada en el Registro los escritos, debiendo comunicar su decisin al recurrente y, en su caso, al Notario, autoridad judicial o funcionario en los 10 da siguientes a constar desde que realizara la inscripcin.

Si mantuviera la calificacin formar expediente remitindolo a la Direccin General en el inexcusable plazo de 5 das contado desde el siguiente al que hubiera concluido el plazo anterior.

La Direccin General deber resolver y notificar el recurso interpuesto en el plazo de 3 meses, computado desde que el recurso tuvo su entrada en Registro de la Propiedad cuya calificacin se recurre. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolucin se entender desestimado el recurso quedando expedita la va jurisdiccional, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que ello diere lugar.

Publicada en el B.O.E. la resolucin expresa por la que se estime el recurso, tendr carcter vinculante para todos los Registros mientras no se anule por los Tribunales. La anulacin de aqulla, un vez firme, ser publicada del mismo modo.

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Habindose estimado el recurso, el Registrador practicar la inscripcin en los trminos que resulten de la resolucin.

Las resoluciones expresas y presuntas de la Direccin General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificacin de los Registradores sern recurribles, ante los rganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicacin las normas del juicio verbal.

La demanda deber interponerse en el plazo de 2 meses desde la notificacin de la resolucin practicada al interesado o, tratndose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de un ao de interposicin del recurso gubernativo, ante los Juzgados de la capital de la provincia.

Estn legitimados para la interposicin de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Direccin General de los Registros y del Notariado.

La interposicin del recurso judicial suspender la ejecucin de la resolucin impugnada hasta que sea firme. No obstante, en cualquier estado del proceso, a instancia de parte, el juez o tribunal, previa audiencia de los interesados, y teniendo en cuenta los intereses implicados, podr decretar la ejecucin de la resolucin. En este caso, podr exigir al solicitante la prestacin de la correspondiente fianza.

Por tanto, aunque contra las resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado no cabe recurso gubernativo alguno ni tampoco recurso contencioso-administrativo, la aplicacin del art. 24 CE (tutela judicial efectiva) implica que s queda abierta la va judicial ordinaria ante la jurisdiccin civil. En definitiva, as lo dice la LH, que, en tal caso (existiendo demanda ante los Tribunales de Justicia para que se declare la validez del ttulo), concede derecho al presentante para solicitar la correspondiente anotacin preventiva, cuyos efectos se retrotraen, una vez ms a la fecha del reiterado asiento de presentacin siempre que aqulla se solicite dentro del periodo de vigencia de ste.

3.

LA DINAMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES 3.1 La exigencia del tracto sucesivo

Una vez inmatriculada la finca e inscrito, por tanto, el dominio sobre ella, en su caso, puedan ya ingresar en el Registro los ttulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que, de alguna manera, afecten con alcance jurdico-real al derecho de propiedad del que, en adelante, denominaremos titular registral.

Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular registral, del que es propietario de la finca inmatriculada, pues, en caso contrario, estaramos frente a una falta de carcter insubsanable. A este respecto la LH art.20 dispone que:

Para inscribir o anotar ttulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y dems derechos reales sobre inmuebles, deber constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisin o gravamen, los Registradores denegarn la inscripcin solicitada.

Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de un finca han de estar registralmente concatenados. A esta concatenacin entre los titulares registrales se le denomina tracto sucesivo. Naturalmente, el referido tracto sucesivo no juega slo en relacin con la propiedad, sino tambin respecto de los dems derechos reales. Slo el ttulo registral del dominio, y mientras lo sea, podr constituir derechos reales limitados que, adems para perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, debern inscribirse tambin en el Registro mientras el titular registral que los ha constituido lo siga siendo.

3.2

La prioridad registral

El momento temporal de acceso de un ttulo al registro es de enorme importancia, aunque el otorgante del mismo siga siendo titular registral. Mientras lo siga siendo, el titular registral puede continuar realizando actos de trascendencia jurdico-real en relacin con la finca inscrita a su nombre.

La LH (art.17) dispone que: Inscrito.... en el Registro cualquier ttulo traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuesto sobre los mismos, no podr inscribirse ningn otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad el mismo inmueble o derecho real.

A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurdico-real realizado (tradicin instrumental en la compraventa, constitucin del derecho de usufructo...), sino la fecha de entrada del ttulo en el Registro.

3.3

Los ttulos incompatibles y el cierre registral

Respecto de los ttulos incompatibles, la inscripcin del primero de ellos presupone que los dems no pueden acceder al Registro.(prior tempore potiur iure)

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Por ello, se habla de cierre registral, dnde el Registro queda cerrado o clausurado respecto de la presentacin posterior de ttulos que contradigan otro u otros ya inscritos.

Dado el hecho de que la prioridad registral de estos ltimos no tiene por qu derivar de su fecha, sino de la propia de la inscripcin o asiento de presentacin, se suele afirmar que una de las reglas bsicas del Derecho hipotecario es la de la prioridad tabular (principio de prioridad). Dicha regla constituye, en efecto, uno de los ejes cardinales del Derecho hipotecario:

Se considera como fecha de la inscripcin para todos los efectos que sta deba producir, la fecha del asiento de presentacin, que deber constar en la inscripcin misma.(LH 24) Para determinar la preferencia entre dos o ms inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atender la hora de la presentacin en el Registro de los ttulos respectivos.(LH 25)

El efecto de cierre registral tiene lugar slo respecto de dos o ms ttulos que, recayentes obre una misma finca registral, sean adems contradictorios entre s. En tal sentido, la LH utiliza la expresin de ttulos incompatibles a aqullos que son portadores de derechos que no pueden multiplicarse respecto de una misma finca.

3.4

El rango registral de los ttulos compatibles

Por el contrario, es obvio que el efecto del cierre registral no se da en relacin con aquellos derechos reales que pueden coexistir de forma plural sobre una finca: por ejemplo varias hipotecas. Tales ttulos no son incompatibles ni contradictorios entre s, sino que, pudiendo recaer de forma simultnea sobre el inmueble inscrito, nicamente plantean el problema de establecer el orden de jerarqua o prelacin entre ellos. Por tanto, todos ellos podrn coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral de los mismos vendr dado por la prioridad en la inscripcin. Este rango se denomina con frecuencia rango hipotecario.

En nuestro sistema normativo el rango de un derecho respecto de otros que tengan la misma condicin o naturaleza es, por definicin, un rango variable, que, por tanto, va ascendiendo puestos cuando son extinguidos otros derechos de rango anterior.

3.5

Quiebra y reanudacin del tracto sucesivo

Salvo contadas excepciones, la inscripcin registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de propiedad ni de los dems derechos reales. Es ms, ni siquiera es obligatorio que todas las fincas se encuentren inmatriculadas.

En el caso de falta de inmatriculacin, es evidente que la dinmica de los derechos reales sobre la finca se desarrolla extra-registralmente, esto es, como si el Registro de la Propiedad no existiera.

El mismo efecto prctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya inmatriculada dejan de acudir al Registro. Dicha eventualidad se identifica tcnicamente afirmando que se ha roto o interrumpido el tracto sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de un cierto punto, no se encuentra reflejado en el Registro, cuya inscripcin de dominio ha quedado anticuada respecto de la dinmica civil recayente sobre la finca y, por tanto, se encuentra contradicha extrarregistral o civilmente por las transmisiones habidas.

Ante situaciones parecidas, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para que quien desee inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas. Tales procedimientos, que parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la finca (sin necesidad, pues, de nueva inmatriculacin de la misma), son dos: (LH 200)

El acta de notoriedad El expediente de dominio

Tales procedimientos desempean la misin de servir de vehculo para superar la quiebra del tracto sucesivo, desempeando tal papel, los requisitos y las reglas de procedimiento del expediente de dominio y de las actas de notoriedad no son exactamente idnticos a los establecidos respecto de la inmatriculacin.

3.6

La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelacin

En trminos generales, los asientos registrales una vez efectuados, tienen por lo general una vigencia temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida, de conformidad con la tendencial permanencia de los derechos reales a los que otorguen publicidad.

Sin embargo, casi todas las anotaciones preventivas y un buen nmero de notas marginales se caracterizan por ser asientos de carcter provisional, cuya pervivencia temporal se encuentra, pues, limitada por la propia legislacin hipotecaria. En tales casos, los asientos pierden la vigencia por caducidad.

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La caducidad, no obstante, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones propiamente dichas, cuya vigencia se proyecta indefinidamente hasta que el titular registral del derecho que es objeto de publicidad consiente o insta su cancelacin. La cancelacin, pues, es un acto formal que provoca la prdida de valor del asiento respecto del cual se practica, que en general exige cumplir requisitos parecidos a la propia toma del asiento de que se trate.

4.

INSCRIPCION Y ASIENTO REGISTRAL 4.1 El concepto tcnico de inscripcin

La inscripcin constituye una especie (eso s la ms importante) de las diversas figuras de asiento registral en cuanto gnero.

En los libros de los Registros de la Propiedad se practicarn las siguientes clases de asientos registrales o inscripciones: asientos de presentacin, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales o de referencia; anotaciones preventivas y notas marginales.

Hay que resaltar que, en realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripcin, que es la nica anotacin registral tendencialmente permanente, en cuanto es el asiento idneo par incorporar al Registro una vicisitud jurdico-real de carcter definitivo. Los restantes tipos de asiento registral se encuentran al servicio y en dependencia de la propia inscripcin; son puramente instrumentales como regla general.

4.2 Clases de inscripcin

A) Inscripcin constitutiva
Se habla de inscripcin constitutiva en aquellos casos en que la inscripcin forma parte del proceso creador del derecho real que, en cada caso, se trate, de tal manera, en caso de inexistencia de la inscripcin, no habr nacido el derecho que, de forma necesaria, debera haber sido inscrito.

La inscripcin constitutiva representa precisamente la excepcin y, por tanto, slo puede exigirse cuando as lo establezca expresamente una norma de carcter imperativo.

B) Inscripcin obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar acabo la inscripcin, bajo la admonicin de cualquier pena o sancin que, no consista en la falta de nacimiento del derecho real o de la vicisitud jurdico-real de que se trate.

En el mbito jurdico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aunque ciertamente son muchas las disposiciones administrativas que, de una forma y otra las contemplan.

C) Inscripcin declarativa
Tales inscripciones tienen por misin fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia de un derecho real a travs de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular determinados efectos favorables.

Ms el nacimiento del derecho real o la efectiva consolidacin de la situacin jurdico-real de que se trate no depende en absoluto de la inscripcin, sino que se ha producido con anterioridad a su acceso al Registro. ste, pues, otorga publicidad a situaciones jurdicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del Registro.

La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra representada precisamente por el carcter declarativo de la inscripcin.

4.3 Los estmulos a la inscripcin: el artculo 319 de la Ley Hipotecaria

Ahora bien, la titularidad de un derecho real no inscrito representa una posicin que, en determinados casos y situaciones y particularmente en el supuesto de que el anterior titular fuera a su vez titular registral, puede colocar al titular actual, simple titular civil en situaciones sumamente comprometidas sobre todo en el caso de que a consecuencia de la anterior titularidad tabular, el titular registral enajene o transmita el derecho inscrito a un tercero que a su vez inscriba y se convierta en tercero hipotecario; o en el supuesto que los herederos del titular registral, consideren que quien adquiri el inmueble mediante documento privado, realmente no es dueo, etc.

Tales situaciones de inseguridad en relacin con los derechos reales constituyeron precisamente el impulso medular de la legislacin hipotecaria y de la reaccin del sistema registral. No es extrao, pues, que el sistema generado proteja al titular inscrito o titular tabular y, adems que estimule el acercamiento de todos cuanto son ya titulares civiles de derechos reales al Registro de la Propiedad, por considerarlo un beneficio de inters general en la consecucin de

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la seguridad establecida sobre los bienes inmuebles y en evitacin de que los ms descuidados o faltos de informacin pudieran encontrarse en la tesitura de perder un derecho legtimamente adquirido desde el punto de vista civil a consecuencia de la falta de inscripcin.

Los Juzgados y Tribunales ... y las Oficinas del Estado no admitirn ningn documento o escritura de que no se haya tomado razn en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos reales sujeto a inscripcin, si el objeto de la presentacin fuere hace efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debi ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisin proceder cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer ante los Tribunales....y Oficinas expresados.(LH 319.1)

El precepto legal transcrito ha de relacionarse nicamente con fincas que se encuentren a su vez inscritas o mejor inmatriculadas. Cuando la finca a la que afecten los derechos reales sujetos a inscripcin no hayan sido objeto de inmatriculacin, parece que, en su conjunto, la legislacin hipotecaria deviene inaplicable y ha de entrar en juego slo el Cdigo Civil.

Se excepta de dicha prohibicin la presentacin de documentos o escrituras a los efectos fiscales o tributarios.(LH 319.2)

4.4 Valor de la inscripcin en relacin con la tradicin

Hace algunos aos se gener un debate acerca de s la inscripcin supla o sustitua a la tradicin en cuanto a elemento necesario en nuestro sistema para transmitir o adquirir los derechos reales (postura defendida por De la Rica entre otros). Sin embargo para la generalidad de los tratadistas, la existencia del sistema registral y/o de las normas hipotecarias no alteran el juego bsico de los principios del CC (que stos s son principios bsicos de nuestro sistema normativo, en cuya virtud ha de existir un ttulo causal o un ttulo causante que justifique la transmisin derivativa de los derechos reales y, adems, el modo o la tradicin.

5.

LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION EN GENERAL La inscripcin registral ha de producir, por lo general, efectos beneficiosos para quien, adems de adquirir un derecho real, procura su constancia en el Registro de la Propiedad. La inscripcin registral comporta un reforzamiento del derecho real a favor del titular registral.

ste, a travs del Registro, consigue una posicin de supremaca frente a terceras personas que pudieran tener crditos o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio Registro, ante la eventualidad de que, dada la responsabilidad patrimonial universal del deudor, los acreedores del transmitente (mientras fue deudor) hubieran iniciado cualesquiera tipo de acciones que implicaran, a la postre, la afeccin o embargo de los inmuebles objeto de transmisin. El mencionado reforzamiento de la posicin jurdico-real del titular inscrito lo establece la LH mediante dos mecanismos tcnico-jurdicos distintos: la legitimacin registral y la fe pblica registral

5.1 Nocin inicial de la legitimacin registral.

La legislacin hipotecaria atiende y procura la defensa del titular inscrito, en primer lugar, presumiendo que el derecho real existe y pertenece al titular registral conforme al contenido de la inscripcin correspondiente.

La legitimacin registral consiste, bsicamente, en que la inscripcin, como regla general, y salvo prueba en contrario, refrenda o autentifica al titular registral como verdadero titular del derecho inscrito.

Al tratarse de una presuncin que admite prueba en contrario, tcnicamente ha de hablarse de presuncin iuris tamtum. Pero, en tanto no se demuestre judicialmente lo contrario y se cancele la inscripcin registral, sta surtir todos los efectos.

5.2 Nocin inicial de la fe pblica registral

En determinadas ocasiones, tratndose de terceros adquirentes que cumplan ciertos requisitos, la legislacin hipotecaria opta por elevar los efectos protectores a favor del titular registral y acaba por determinar que el contenido de la inscripcin se convierta en inexpugnable en proteccin del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario.

Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha habido alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habr de seguir siendo considerado como verdadero titular, equivale ello a afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior presuncin iuris tamtum se transmuta radicalmente en una presuncin iuris et de iure; en un mandato legal que no permite prueba en contrario, aunque sta llegare a darse o pudiera conseguirse.

Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto lgido del Derecho hipotecario espaol y el mejor estmulo de los adquirentes para procurar la inscripcin registral: verse protegidos en adquisicin aunque conforme a las normas civiles, por contraposicin a hipotecarias, su posicin jurdico-real sea claudicante o impugnable. Al descrito efecto protector se le denomina tcnicamente con la expresin de fe pblica registral.

102

Tanto la legitimacin registral cuanto la fe pblica registral se asientan en un presupuesto comn: en el llamado principio de exactitud del registro.

6.

LA LEGITIMACION REGISTRAL 6.1 En general: la exactitud del Registro

La regla de la exactitud del Registro se encuentra legalmente formulada, en lo fundamental, en la LH 38.1, conforme al cual: A todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro existen... en la forma determinada por el asiento respectivo....

La presuncin de exactitud del Registro opera, no solamente cuando se trata de proteger a un tercero, sino tambin cuando haya de sostenerse la titularidad de quien haya inscrito algn derecho a su favor, incluso frente a su transmitente.

Los asientos del Registro... en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, estn bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los trminos establecidos en esta Ley.(LH 1.3)

Desde el punto de vista negativo Cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera. (LH 97)

6.2 La realizacin de actos dispositivos: la presuncin de pertenencia

A todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro... pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.... (LH 38.1)

Por consiguiente, quien obra en el Registro como titular de algn bien (propietario) o derecho (usufructuario, superficiario, etc.) se encuentra particularmente legitimado para llevar a cabo toda suerte de actos dispositivos (vender el bien, hipotecar su derecho de usufructo, etc.) frente a cualquiera, mientras tenga vigencia el correspondiente asiento.

Precisamente esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es la que arroja la peligrosa consecuencia de que, habiendo adquirido del titular inscrito, si el nuevo titular no acude tambin en busca de la proteccin registral, aqul puede seguir actuando en el trfico como titular del derecho, aunque a efectos civiles sea un mero titular aparente.

6.3 La presuncin posesoria

De igual modo se presumir que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesin de los mismos.(LH 38.1 in fine)

Resulta, sin embargo, discutible afirmar que dicha presuncin se concede en la forma determinada en el asiento, pues la publicidad registral no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y, por tanto, difcilmente puede deducirse de la inscripcin cul es el estado posesorio del bien o del derecho inscrito. En todo caso parece defendible considerar que la inscripcin registral si tiene habilitacin suficiente para declarar el ius possidendi del titular inscrito.

La presuncin posesoria establecida en la LH a favor de titular registral tiene, naturalmente, una gran importancia respecto de los derechos reales susceptibles de posesin, en cuanto juega positiva y negativamente. Positivamente, facilita la usucapin del titular registral, caso de que le resultare necesaria. Negativamente dificulta la posesin ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar los derechos del titular inscrito.

7.

LA EFICACIA DE LA INSCRIPCION REGISTRAL RESPECTO A LA USUCAPION. 7.1 La usucapin a favor del titular inscrito (o secundum tabulas)

La prescripcin tabular tiene como objeto facilitar la usucapin a favor del titular inscrito: A los efectos de la prescripcin adquisitiva a favor del titular inscrito, ser justo ttulo la inscripcin, y se presumir que aqul ha posedo pblica, pacfica, interrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa. (LH 35)

7.2 La usucapin contra tabulas o en contra del titular inscrito.

Cuando la usucapin conseguida extra-registralmente pudiera perjudicar la adquisicin del titular inscrito, es necesario distinguir dos supuestos, segn que el titular inscrito carezca de la condicin de tercero hipotecario o que, al contrario, sea tercero hipotecario.

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A) Carencia en el titular inscrito de la condicin de tercero hipotecario

En cuando al que prescribe y al dueo del inmueble o derecho real que se est prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condicin de terceros (hipotecarios) se calificar el ttulo y se contar el tiempo con arreglo a la legislacin civil.(LH 36.3)

Es decir, en la tensin o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito regirn las reglas establecidas en el CC, sin que la inscripcin registral por si misma desempee un papel relevante.

De no existir tal regla, cualquier persona de cierta edad, inscrito como propietario, podra vender el inmueble, mediante documento privado y entregando la posesin al adquirente, en la seguridad o con la eventualidad de que, aos despus, sus herederos en base a la inscripcin registral lo recuperara, quedndose el comprador con tres palmos de narices.

B) Titular registral con condicin de tercero hipotecario

Cuando el titular inscrito rena los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la prescripcin que el usucapiente haya podido alcanzar extraregistralmente, es, en principio, irrelevante. Esto es, se encuentra primada o privilegiada la fe pblica registral sobre la usucapin. La proteccin del tercero hipotecario alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapin consumada en relacin con la finca inscrita.

No obstante, la LH plantea el tema exactamente al revs, pues, en forma negativa plantea los dos supuestos, tasados, en que la usucapin obtienen un tratamiento preferente respecto de la condicin del tercero hipotecario: slo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada, la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos siguientes supuestos:

A) Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios racionales y motivos para conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente. B) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer tal posesin de hecho al tiempo de la adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante todo el ao siguiente a la adquisicin...

(LH 36.1)

Dndose tales circunstancias, decae la buena fe del adquirente a ttulo oneroso y, por consiguiente, carece verdaderamente de la condicin de tercero hipotecario.

7.3 Las reglas sobre usucapin liberatoria o usucapio libertatis

Con la usucapin liberatoria se identifica la posible extincin de derechos reales limitados cuando el usucapiente ha actuado como si el bien cuya propiedad logra por prescripcin adquisitiva se encontrara libre de cargas y gravmenes. Esto es:

La usucapin triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta, sin embargo, a los derechos reales limitados inscritos carentes de componente posesorio, como ocurrira en lo supuestos de una servidumbre negativa y, sobre todo, en caso de hipoteca. Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio (por ejemplo, usufructo) tampoco se extinguirn.... cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesin, causa de la prescripcin adquisitiva, o cuando, sindolo, renan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina.

As pues, en relacin con los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio, se impone a su vez distinguir entre las siguientes eventualidades:

A) En los casos en que la posesin ad usucapionem haya sido compartible con el ejercicio del componente posesorio del derecho real limitado de que se trate, la usucapin no afectar a la pervivencia de aqul. B) En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no haya conocido ni podido conocer la posesin ad usucapionem, tampoco se ver afectado por la usucapin liberatoria pretendida por el adquirente en virtud de prescripcin adquisitiva. C) Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesin ad usucapionem o la haya consentido durante un ao con posterioridad a la adquisicin por parte del usucapiente, la usucapin tendr efectos liberatorios para quien la ha ganado.

7.4 Referencia a la prescripcin extintiva

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La prescripcin extintiva de derechos reales sobre cosa ajena susceptibles de posesin o de proteccin posesoria, perjudicar siempre al titular, segn el Registro, aunque tenga la condicin de tercero.(hipotecario) (LH 36.5)

El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la prdida del derecho real limitado de componente posesorio por falta de uso y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un tercero que ostente los requisitos del tercero hipotecario, realmente la inscripcin practicada a favor del adquirente no hace renacer el derecho ya inexistente. Con mayor razn, se aplica la misma regla si fuere el mismo titular inscrito, que ha dejado prescribir mediante su incuria el correspondiente derecho, quien pretendiera su reviviscencia o resurreccin.

8.

LA LEGITIMACION DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL. Desde le punto de vista procesal, la posicin del titular registral se ve notoriamente reforzada.Mientras lo sea, en cualquier juicio el titular registral se encuentra legitimado para actuar en el mbito procesal activa (como demandante) o pasivamente (como demandado), cual si realmente fuera propietario o titular del derecho real inscrito.

8,1 Eficacia probatoria de la inscripcin

En cualquier juicio, el titular registral tiene a su favor la presuncin de exactitud y posesin establecidas en el art.36 de la LH. Por tanto, le bastar con aportar al juicio una certificacin registral de su titularidad las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas; mientras que quien contradiga o pretenda contradecir el derecho del titular inscrito deber pechar con toda la carga de la prueba.

En la prctica jurdica, el problema de la prueba es de enorme trascendencia, ya que mediante ella se trata de conseguir la conviccin del Juez de que lo reclamado o solicitado por cualquiera de las partes se asienta en datos reales y constatables que, naturalmente, hay que acreditar. Y ello no siempre resulta fcil o posible.

Dada la eficacia probatoria de la inscripcin, es lgico que la LH establezca la necesidad de actualizacin del Registro cuando los derechos en l inscritos sean objeto de litigio. No podr ejercitarse ninguna accin contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos... sin que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelacin de la inscripcin correspondiente. (LH 38.2).

8.2 Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercera registral

Un procedimiento de apremio es aquel mediante el cual se ejecutan bienes del deudor, se sacan a subasta pblica cuando no paga. Naturalmente, en
caso de que el deudor incumplidor coincida con el titular registral, dicho efecto se producir con todas sus consecuencias.

Por el contrario, en el caso de que los bienes inmuebles objeto del apremio obren inscritos a favor de persona diferente al deudor, por virtud del principio de legitimacin registral, el procedimiento de apremio se sobreseer (o suspender) y el acreedor habr de seguir otro juicio para ventilar...el derecho que creyese asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento.

Es natural. Nadie debe pechar con las deudas ajenas y, mientras la inscripcin est viva, la presuncin de pertenencia del bien o del derecho a un tercero extrao al deudor embargado, ejecutado o apremiado, debe conllevar la paralizacin del apremio. As lo determina el art.38 de la LH:

En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo, o va de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseer todo procedimiento de apremio respecto de los mismos [] en el instante que conste [] que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decret el embargo o se sigue el procedimiento

8.3 Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el artculo 41 de la LH

La mera inscripcin ha facultado tradicionalmente al titular registral para conseguir erga omnes el respeto de la situacin posesoria que, conforme al Registro, corresponda a un derecho inscrito que implique o suponga posesin.

A tal efecto, la LH estableca en su art. 41 un proceso especial y sumario, destinado a evitar las perturbaciones o despojos posesorios llevado a cabo por personas que no tengan ttulo inscrito (o cuyo ttulo no fuere bastante para legitimar los actos en que la perturbacin consista).

8.4 El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos conforme a la LEC-2000

La disposicin final 9. 1 de la LEC-2000 ha dado una nueva redaccin a dicho art.41 de la LH: Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrn ejercitarse a travs del juicio verbal regulado en la LEC, contra quienes, sin ttulo inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones basadas en la legitimacin registral, exigirn siempre que por certificacin del registrador se acredite la vigencia, sin contradiccin alguna, del asiento correspondiente.

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Como se ve, el designio fundamental de la norma, consiste una vez ms en transplantar el procedimiento tradicionalmente recogido en la LH a la LEC y en particular al juicio verbal contemplado en el art.250 de la misma.

En efecto, el citado art. 250 debern observar las reglas propias del juicio verbal las demandas que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de ttulo inscrito que legitime la oposicin o la perturbacin.

9.

LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION 9.1 La intrascendencia sanatorio inter partes de la inscripcin

Inter partes, la inscripcin no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o transmisiones que hayan sido realizadas en contra del Derecho imperativo.

La inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. (LH 33)

Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio transmisivo cualquiera y en virtud de cualquier causa, no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor: inter partes, pues, la inscripcin carece de fuerza sanatoria alguna.

9.2 La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificacin.

La presuncin admite prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la inscripcin contenga alguna inexactitud, es natural que la legislacin hipotecaria ofrezca los procedimientos oportunos para reiterar la exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las inscripciones obrantes en el Registro.

Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles existan entre el Registro y la realidad jurdica extrarregistral. (LH 39)

Segn el art.40 de la LH las causas de inexactitud del Registro pueden provenir:

A) De la falta de acceso al Registro de alguna relacin jurdico-inmobiliaria. B) De la extincin extrarregistral de algn derecho inscrito o anotado. C) De la nulidad o error de algn asiento. D) De la falsedad, nulidad o defecto del ttulo que hubiere motivado el asiento.

En general, la rectificacin registral requiere que sea precisamente el titular registral del asiento inexacto o, en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexactitud, quien inste la rectificacin registral.

Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrn de actuar todos los titulares registrales de consuno, pues de otra forma el Registrador habr de negar la rectificacin solicitada de forma particular por cualquiera de los interesados.(En la prctica el mayor nmero de expedientes de rectificacin obedece a intentar alterar la condicin ganancial o privativa de los bienes conyugales por parte de uno de los cnyuges cuando se ha producido o se barrunta la crisis matrimonial)

En defecto de actuacin del titular del asiento, ser necesaria la correspondiente resolucin judicial. Acaba tambin por sentencia el denominado procedimiento o expediente de liberacin de gravmenes que regulan los arts. 209 y 210 de la LH

Tema 17: LA FE PBLICA REGISTRAL Alcance y significado de la fe pblica registral.- Concepto de tercero hipotecario.-Presupuestos de la condicin de tercero.- Alcance y mbito de la fe pblica registral.1-Alcance y significado de la fe publica registral

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Para el anlisis de la denominada fe publica registral, debemos partir inicialmente de la conclusin obtenida al final del capitulo anterior, de la mano del articulo 33 de la Ley Hipotecaria: la inscripcin por si misma carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o contrato que (en virtud del titulo que corresponda) acceda al Registro. En efecto, dicha afirmacin es coherente con todo el sistema hipotecario y con las razones determinantes del nacimiento del Registro de la Propiedad. El Registro de la Propiedad surgi a instancias del crdito territorial y en la bsqueda de otorgar seguridad y proteccin a los terceros adquirentes y no a las partes contratantes, entre las que rigen las reglas civiles que sean de aplicacin al caso. Respecto de los terceros adquirentes, en efecto, la regla de la legitimacin registral y sus consecuencias no seran suficientes para garantizar el trfico jurdico inmobiliario. La llamada fe publica registral tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no solo es exacto, sino que tambin es integro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus declaraciones incontrovertibles, indiscutibles en beneficio de terceros adquirentes que hayan confiado en ellas. El tercero merece ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro y ha adquirido el bien de quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo. Tal proteccin del tercer adquirente, comnmente denominado tercero hipotecario, constituye la finalidad ultima de la fe publica registral. Por consiguiente, consiste sta en una presuncin iuris et de iure legalmente establecida, en cuya virtud el contenido del Registro se reputa siempre exacto a favor del tercer adquirente, quien, por tanto, puede consolidar su adquisicin en los terminados publicados por el Registro. La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecario desde una doble perspectiva, que podemos deslindar en trminos pedaggicos: 1.1- La fe publica registral en sentido positivo En trminos positivos, el denominado principio de fe pblica registral se encuentra recogido, fundamentalmente, en el artculo 34 de la Ley Hipotecaria. Conforme a dicho precepto, respecto de terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e integro. Esto es, el tercero hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas tubularmente, aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario (o titular de cualquier otro derecho real). 1.2- La fe publica registral en sentido negativo Conforme al articulo 32 de la Ley Hipotecaria, Los ttulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estn debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero. Esto es, el contenido del Registro no solo debe reputarse exacto, sino tambin integro y, por consiguiente, el tercer adquirente puede desconocer legtimamente cuantas posiciones jurdico-inmobiliarias estn ausentes del Registro. 2-Concepto de tercero hipotecario. El articulo 34 de la Ley Hipotecaria, en su primer prrafo, dispone lo siguiente: El tercero que de buena fe adquiera a titulo onerosos algn derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La consecuencia normativa fundamental de este precepto radica en que dicho tercero, si rene los requisitos establecidos, ser mantenido en su adquisicin; lo que equivale a afirmar que, en tal caso, el 107

tercero adquiere una titularidad jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho real) inatacable. Entra en juego la presuncin iuris et de iure a que nos venimos refiriendo y la inscripcin favorece al titular inscrito hasta el punto de que su titularidad deviene indiscutible. Para referirse al tercero protegido por la presuncin del artculo 34.1 de la Ley Hipotecaria, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias suelen hablar de tercero hipotecario. La razn de semejante adjetivacin radica sencillamente en que la posicin que ostenta dicho tercero es fruto de la legislacin hipotecaria (no que exista un derecho real de hipoteca o que sea acreedor hipotecario). Otros autores prefieren hablar de beneficiario o destinatario de la fe pblica registral, tercero protegido, adquirente especialmente protegido, etc. 3-Presupuestos de la condicin de tercero. De una lectura reflexiva del artculo 34.1 de la Ley Hipotecaria se deduce que el titular registral, a efecto de ser considerado tercero hipotecario, debe reunir los cuatro requisitos que seguidamente analizaremos por separado: -adquisicin debidamente inscrita de una titularidad jurdico-real, -conseguida de buena fe y -a titulo oneroso, y finalmente -que traiga causa del anterior titular registral. Se subraya que la exigencia de tales requisitos esta planteada por la Ley de forma rigurosamente cumulativa: ninguno de ellos puede faltar en el supuesto de que se trate, aunque naturalmente no todos ellos asumen la misma relevancia practica. En general, nadie discute su condicin de tercero hipotecario sin haber inscrito la adquisicin o ser causahabiente a titulo oneroso del anterior titular registral. 3.1-La adquisicin a titulo oneroso. El tercero debe haber adquirido mediante contraprestacin por su parte, es decir, a titulo oneroso. El requisito de la onerosidad de la adquisicin lo reitera, en forma negativa el tercer prrafo del artculo 34: Los adquirentes a titulo gratuito (por ejemplo, mediante donacin o herencia) no gozarn de ms proteccin registral que la que tuviese su causante o transferente). 3.2-La adquisicin de buena fe. La exigencia de la buena fe no requiere ser particularmente justificada. La buena fe es un principio general del Derecho y un presupuesto del ejercicio de los derechos subjetivos que no puede ser desconocido en ningn sector normativo, por muy especializado que sea. Lo que s conviene subrayar es que el tercero que haya inscrito su adquisicin cuenta con una presuncin legal favorable al respecto establecida por la propia LH, en igual sentido que el articulo 434 CC: La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que desconoca la inexactitud del Registro (articulo 34 LH). Esta presuncin es simplemente iuris tantum y en trminos prcticos, la existencia o inexistencia de la buena fe del adquirente no depende, en consecuencia, de tal declaracin legal, sino de los datos de hecho del supuesto que se analice., En principio, el adquirente goza de la presuncin y puede beneficiarse de ella, pero se trata de un mero beneficio de carcter procesal, de inversin de la carga de la prueba, que puede caer cuando el perjudicado por la fe publica registral logre probar la inexistencia de buena fe. A la postre ha de volverse a la declaracin general del artculo 434 CC: Al que afirma la mala fe. corresponde la prueba.

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El TS ha tenido mltiples ocasiones de resaltar la trascendencia de la buena fe, en concreta relacin con el articulo 34 LH, sobre todo al considerar los supuestos de la denominada doble venta. 3.3-La adquisicin del titular registral anterior. Dicho requisito, explcitamente requerido por el artculo 34.1, en realidad es una consecuencia del propio sistema registral u ordenamiento hipotecario, pues: -Solo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos inscritos, para llevar a cabo actos dispositivos, como ya sabemos (articulo 38 LH) -Es un corolario imprescindible del trato sucesivo, en torno al cual se estructura el conjunto de las normas hipotecarias. Como se puede leer en la Exposicin de Motivos de la LH: tercero, a efectos hipotecarios, es nicamente el tercer adquirente; es decir, el causahabiente de un titular registral, por va onerosa. Dicho entendimiento supone que, por principio, la fe publica registral se encuentra excluida ab radice (de raz) en el supuesto de la inmatriculacin, pues quien inmatricula e incorpora una finca al elenco de las propiedades inscritas, desde el punto de vista registral, es obvio que no adquiere de titular anterior alguno, sino que l mismo es el primer titular registral. Se recordar que, respecto de las inscripciones de dominio realizadas a consecuencia de los procedimientos de inmatriculacin regulados en los artculos 205 y 206 (los ttulos pblicos de adquisicin y la certificacin de dominio de las Entidades publicas), establece el articulo 207 que no surtirn efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos aos desde su fecha. La invocacin de tal tercero lleva a algunos autores a plantear que, entonces, se suspende la eficacia de la fe pblica registral durante dicho plazo. Sin embargo, el tercero al que se refiere el articulo 207 LH en ningn caso puede coincidir del tercer adquirente del articulo 34, sino que ha de entenderse por tercero, en relacin con el inmatriculante, cualquier persona que pudiera tener alguna titularidad dominical o jurdico real y que se viera perjudicado por la inmatriculacin conseguida a travs de los ttulos pblicos de adquisicin complementados por el acta de notoriedad o de la certificacin de dominio emitido por las entidades publicas a que se refiere el articulo 206. Los dos aos funcionan pues, como un periodo cautelar en relacin con tales procedimientos inmatriculadores y no como un plazo de suspensin de la fe publica registral. 3.4- La inscripcin de su propia adquisicin. La consecuencia fundamental del articulo34, mantener inclume al tercero en su adquisicin, se despliega una vez que ste haya inscrito su derecho. Es natural. Por principio, la inscripcin solo puede beneficiar a quien la realiza, y, siendo as que la fe pblica registral es un efecto favorable de la inscripcin, sta es una exigencia sine qua non para que el sistema registral despliegue los efectos que le son propios, en beneficio del adquirente. Sensu contrario, pues, la inscripcin del tercer adquirente priva de eficacia a los actos intermedios de transmisin del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a acceder al Registro. En tal sentido, sentencia del TS que ratifica la adquisicin inscrita por el adjudicatario, en un procedimiento ejecutivo, del bien inmueble que previamente haba adquirido otra persona mediante su posesin efectiva, declarando en tal caso el TS la primario del articulo 34 LH sobre la eventualidad de la existencia de doble venta. 4-Alcance y mbito de la fe pblica registral. 4.1 La eficacia de terceros. 109

Por cuanto llevamos visto, debe quedar claro que la presuncin iuris et de iure en que se traduce la fe publica registral es un asunto de terceros y, para nada, juega inter partes. En efecto, el ltimo adquirente (y titular registral) no goza de la condicin de tercero hipotecario respecto de su transmitente. El articulo 34 LH no otorga garanta alguna al titular inscrito en relacin con los posibles defectos de su negocio adquisitivo, sino solamente frente a terceros que pudieran ostentar derechos inscribibles sobre el bien (o derecho) transmitido que no constasen en el Registro de la Propiedad (articulo 32 LH). En la aplicacin jurisprudencial de tales reglas, motivado en su caso por los planteamientos realizados por los litigantes, es frente que el TS realce, de una parte, que la posicin inatacable del tercero hipotecario no deriva del asiento correspondiente a su propia inscripcin, sino del conjunto de los asientos anteriores ,y de otra, que en absoluto puede pretenderse por el adquirente que la finalidad del articulo 34 LH radique en protegerlo de la ineficacia de su propio acto adquisitivo, sino en todo caso de la que incida sobre el acto adquisitivo anterior al suyo. En el primer sentido por ejemplo, dice el TS que el contenido registral por el que entra en juego la proteccin que el articulo 34 LH dispensa, no deriva del asiento por el que el adquirente constata su derecho, sino de los asientos que le anteceden, siendo estos los que pregonan con presuncin iuris et de iure que el Registro, para dicho subadquirente, es exacto e integro cualquiera que sea la realidad jurdica extrarregistral. De otra parte, tambin ha reiterado el TS la irrelevancia de lo establecido en el articulo 34 LH, respecto del acto adquisitivo del tercero (y consiguiente inscripcin de l derivada) en caso de que sea declarado ineficaz (ejemplo, adquisicin en subasta dimanante de un procedimiento de apremio que, posteriormente, es declarado nulo). En tales casos, la norma aplicable es el articulo 33 LH, con la lgica consecuencia de la exclusin del juego de la fe publica registral, pues el articulo 34 solo protege al adquirente frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, respecto del cual s puede ser considerado tercero. 4.2- Circunstancias excluidas de la fe publica registral. Adems, hay que precisar que la proteccin registral del tercero hipotecario se circunscribe a las relaciones jurdico-inmobiliarias que sean susceptibles de inscripcin en el Registro de la Propiedad; a la titularidad, existencia, contenido y extensin de los derechos reales inscritos (o no inscritos; articulo 32 LH; se incentiva o estimula tambin a travs de semejante precepto la inscripcin, pese a no ser obligatoria ni constitutiva, como regla general). Por consiguiente, la proteccin del tercero hipotecario no comprende, por ejemplo, las siguientes circunstancias; A) Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos (extensin o cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones) por no estar sometidos a la funcin calificadora del Registrador. B) Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes y la existencia o inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio trasmisivo realizado. C) Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas. 4.3 La ineficacia de la adquisicin del transmitente. El articulo 34 garantiza la adquisicin (y la consiguiente inscripcin de su derecho) del tercero hipotecario aunque despus se anule o resuelva el (derecho) del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. Por tanto, si la ineficacia de la adquisicin inscrita del transmitente se origina por causas que consten en el mismo Registro, la conclusin es obvia: el tercero hipotecario no ver consolidada su adquisicin, sino que sta ser tambin impugnable a consecuencia de la ineficacia de la adquisicin del transmite (o de su transmitente). La resolucin del derecho y la

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cancelacin de la inscripcin del transmitente, por decirlo as, arrastra al abismo de la ineficacia a la inscripcin realizada a favor del tercero hipotecario. La regla general del articulo 37 radica, claro, en ratificar el contenido normativo fundamental del articulo 34: Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darn contra tercero que haya inscrito los ttulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley. Es decir, la resolucin, o, en general, la ineficacia del derecho trasmitido poro el titular anterior al tercero hipotecario no afecta desde luego a la adquisicin de ste, pero tampoco a otros terceros que, sin merecer la reiterada condicin de terceros hipotecarios (supongamos, por haber adquirido a titulo gratuito), sean los actuales titulares registrales del bien o derecho real en cuestin. Sin embargo, el segundo prrafo del articulo 37 excepta de la regla general una serie de supuestos de cierta importancia practica que no destruyen el significado propio del articulo 34, pero s delimitan con mayor claridad la materia que venimos considerando en relacin con el verdadero alcance de la denominada fe publica registral y en relacin con otros terceros inscritos que no merezcan la consideracin de terceros hipotecarios. Digmoslo de manera positiva. Cualquier tercero, incluido el tercer adquirente protegido por el articulo 34 LH, pero no slo ste, puede ver afectada su adquisicin en los supuestos que el articulo 37 considera excepciones y que a continuacin exponemos siguiente el propio orden legal: A) Las acciones rescisorias y resolutorias. Afectan a la adquisicin por el tercero (hipotecario o no) las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten explcitamente en el Registro. Obsrvese que el fundamento de la impugnabilidad de la adquisicin del tercero no rompe en este caso la regla general del articulo 34.1 respecto del tercer adquirente especialmente protegido, pues ya en dicha norma se prev el efecto de que, en virtud de la exactitud e integridad del Registro, cualquier causa de anulacin o resolucin, obrante en l, puede determinar la impugnacin de la adquisicin (e inscripcin consiguiente) realizada por el tercero hipotecario. As pues, lo fundamental es que la causa de la eventual ineficacia sobrevenida haya ingresado, en su momento, en el Registro, con independencia de la calificacin tcnica que merezca dicha ineficacia. B) La revocacin de donaciones. El resultado del ejercicio de las acciones de revocacin de donaciones destruye igualmente la adquisicin del tercero, pero solo en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro. El entendimiento literal del precepto, pues, excluye que pueda otorgarse eficacia revocatoria a cualesquiera causas de revocacin de donaciones contempladas en el Cdigo (superveniencia de hijos, ingratitud del donatario), sino solo y exclusivamente a la originada por el incumplimiento de cargas cuando, adems, dichas cargas o condiciones hayan accedido al Registro. Dicho planteamiento coincide con el desarrollo normativo de la revocacin de las donaciones en el Cdigo Civil. Parte el Cdigo Civil de la consideracin bsica de que, tanto en caso de ingratitud cuanto de supervivencia o superveniencia de hijos, vuelven al patrimonio del donante ora los bienes transmitidos, ora su valor. As lo dice el artculo 645.1 respecto de la revocacin por supervivencia o superveniencia de hijos; Se restituirn al donante los bienes donados, o su valor si el donatario los hubiese vendido y el articulo 649: Revocada la donacin por causa de ingratitud, quedarn, sin embargo, subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotacin de la demanda de revocacin en el Registro de la Propiedad. Las posteriores sern nulas. En cambio, respecto de la revocacin por incumplimiento de cargas dispone el artculo 647.2 que En este caso, los bienes donados volvern al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiera hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitacin establecida en

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cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria. Como vemos, sin embargo, en caso de constar registralmente las cargas, la LH no establece limitacin alguna respecto de terceros. C) El ejercicio de los retractos legales Con independencia del significado preciso que se otorgue al ejercicio del retracto, la LH considera que perjudican a tercero las (acciones a travs de las que se ejercite un derecho) de retracto legal, en los casos y terminos que las leyes establezcan. As pues, la ineficacia de la adquisicin del tercero puede devenir, en este caso, a consecuencia del ejercicio de cualquier retracto, siempre que sea de origen legal. El articulo 37.3 excepta las consecuencias del ejercicio del retracto legal (con alcance erga omnes, pese a no estar inscrito) de la regla general establecida en el articulo 37.1, por considerar que su establecimiento legal es superior, claro est, a la propia inscripcin registral de cualquier derecho, en trminos generales. Es decir, la ley tiene una publicidad mayor que las inscripciones registrales. D) La rescisin por fraude de acreedores. Finalmente, excepta el artculo 37 la regla general a las acciones rescisorias que encuentren causa en el fraude de acreedores (excluyendo, por tanto, la rescisin por lesin o por otros motivos) El artculo 37.4 dice lo siguiente: Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarn a tercero: a) cuando hubiese adquirido por titulo gratuito. b) Cuando habiendo adquirido por titulo oneroso, hubiese sido cmplice en el fraude. El simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicar, por s solo, complicidad en el fraude. En ambos casos, no perjudicar a tercero la accin rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de 4 aos, contados desde el da de la enajenacin fraudulenta.

Artculo 37. ( De la Ley Hipotecaria) Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darn contra tercero que haya inscrito los ttulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley. Se exceptan de la regla contenida en el prrafo anterior: 1. Las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten explcitamente en el Registro. 2. Las de revocacin de donaciones, en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro. 3. Las de retracto legal, en los casos y trminos que las leyes establecen. 4. Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarn a tercero: a. Cuando hubiese adquirido por ttulo gratuito. b. Cuando, habiendo adquirido por ttulo oneroso, hubiese sido cmplice en el fraude. El simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicar, por s solo, complicidad en el fraude. En ambos casos no perjudicar a tercero la accin rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro aos, contados desde el da de la enajenacin fraudulenta. En el caso de que la accin resolutoria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo, se podrn ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan.

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Nota aclaratoria (y recordatoria) extrada de Internet: Una presuncin iuris et de iure es aquella que se establece por ley y que no admite prueba en contrario, es decir, no permite probar que el hecho o situacin que se presume es falso, a diferencia de las presunciones iuris tantum que permiten probar que son errneas. Las presunciones iuris et de iure en derecho son excepcionales. En algunos ordenamientos se les denomina presunciones de derecho

TEMA 18.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES.

1. CONCEPTO Y CARACTERIZACION GENERAL DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS. Hemos hablado del tipo de asiento registral ms importante: las inscripciones, pero tambin debemos hacer referencia a otro tipo de asiento registral de gran importancia prctica: la anotacin preventiva. Su propio nombre indica que se trata de un asiento registral que no tiene carcter definitivo, sino que pretende slo asegurar, previndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso, puede llegar a afectar a algn bien o derecho inscrito. Ejemplo: A compr a B un inmueble, por lo que actualmente A aparece como titular registral. B demanda a A la restitucin del inmueble. Pues bien, si el sistema registral permitiera que, mientras se resuelve el pleito, A vendiera a un tercero, C, que pudiese ser considerado tercero hipotecario, el vendedor primitivo, B, no podra recuperar de forma alguna el inmueble, aunque la sentencia le fuese favorable y obtuviese una indemnizacin de daos y perjuicios millonaria. Por ello, la LH permite que quien demanda la propiedad de bienes inmuebles pueda solicitar del Registrador una anotacin preventiva que le otorgue un cierto rango registral para el caso de que la sentencia le resulte favorable. Las anotaciones preventivas tienen carcter transitorio y tienen por misin fundamental advertir a eventuales terceros adquirentes que hay una situacin jurdico-real en discusin. Si el anotante ejercita su derecho, tendr preferencia frente a los derechos que hayan ingresado en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la prctica de la anotacin preventiva. Nuestra legislacin hipotecaria regula diversos supuestos de anotaciones preventivas. Adems, su funcin y rgimen normativo son notoriamente diversos, por lo que resulta difcil ofrecer una definicin concreta de anotacin preventiva. 2.- ENUMERACIN Y CLASIFICACIN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES. La enumeracin de las anotaciones preventivas viene dada por el artculo 42 de la LH, que enuncia las anotaciones preventivas de mayor relevancia y subraya que, adems de las enumeradas, deben tenerse en cuenta las anotaciones preventivas que corresponderan a quien en cualquier otro caso tuviere derecho a exigir anotacin preventiva, conforme a lo dispuesto en sta o en otra Ley; es decir, que dicha enumeracin no es taxativa. Tambin se deduce que las anotaciones preventivas son una creacin del legislador (slo estn aquellas que hayan sido creadas por disposicin legal) y, por tanto, la autonoma privada o la funcin propia del Registrador son irrelevantes a efectos de la existencia o no de la posibilidad de solicitar anotaciones preventivas, porque constituyen un numerus clausus tasado legalmente. Se han propuesto numerosos criterios de clasificacin de las anotaciones preventivas y cada uno ha generado un debate en la doctrina especializada. Nosotros seguiremos la establecida por los profesores LACRUZ Y SANCHO: H) Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento. I) Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigios o formacin. J) Las anotaciones preventivas en funcin de garanta. K) Las anotaciones preventivas de valor negativo. 3.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO.

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Aqu se agrupan aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el Registro a consecuencia de la imposibilidad de realizar el asiento que verdaderamente se pretende por el interesado, ste puede ser una anotacin preventiva, una inscripcin propiamente dicha o la cancelacin de cualquier asiento que ya conste en el Registro. A estas anotaciones preventivas se refiere el artculo 42.9 de la LH, que establece que la anotacin preventiva puede ser solicitada por El que presente en el Registro algn ttulo cuya inscripcin no pueda hacerse por falta de algn requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador La imposibilidad del Registrador puede deberse a diferentes circunstancias: - Falta de ndices en un Registro. - Presentacin simultnea de ttulos contradictorios presentados al mismo tiempo y relativos a una misma finca. - La eventualidad de que el Registrador, eleve consulta a la Direccin General de los Registradores y del Notariado en relacin con alguna duda que transitoriamente le impida practicar cualquier asiento. La existencia de defecto subsanable respecto del asiento pretendido, cualquier defecto subsanable en la presentacin de un ttulo ante el Registro determina la facultad del interesado de solicitar la correspondiente anotacin preventiva. En palabras de A. de Cosso, estas anotaciones preventivas consideradas en s mismas, tienen el juego propio del asiento de presentacin, del cual no son ms que prolongaciones; pero en el fondo vienen a significar, segn los casos, verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas marginales, si bien siempre con el carcter de provisionales. Esto es, las anotaciones preventivas consideradas son el mero resultado de la frustracin del intento de practicar una determinada inscripcin, anotacin, nota o cancelacin, dejando el tema en suspenso durante el perodo de vigencia de la anotacin preventiva. Si la inscripcin pretendida se consigna en dicho plazo, sus efectos se retrotraern a momento de toma de razn, al tiempo que, mientras tanto, habrn determinado el cierre del Registro de cualquier ttulo contradictorio con el anotado preventivamente. En caso contrario, de no superarse las circunstancias que impiden la toma de razn de la inscripcin pretendida dentro del perodo, la anotacin preventiva pierde sus efectos tambin retroactivamente. 4.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA ANOTACIN PREVENTIVA DE DEMANDA. El artculo 42.1 de la LH concede facultad para solicitar anotacin preventiva a quien demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitucin, declaracin, modificacin o extincin de cualquier derecho real. A travs de la toma de razn de la existencia de un litigio que afecta a la titularidad inscrita, se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a terceros. 4.1.- mbito de aplicacin de la anotacin de demanda. El campo de aplicacin es, el ejercicio de las acciones reales y, en particular, de la accin reivindicatoria. Si el reivindicante vence al titular registral, cualquier enajenacin realizada por ste con posterioridad a la anotacin preventiva, caer por su propio peso. La finalidad de la anotacin preventiva de demanda radica en evitar que cualquiera que se convierta en adquirente durante el perodo litigioso logre reunir los requisitos del tercero hipotecario. Del artculo 49.1 de la LH no puede interpretarse restrictivamente el mbito de aplicacin de la anotacin preventiva de demanda. La primera parte de este artculo habla de demandar en juicio la propiedad de bienes inmuebles, pero cabe tambin cuando se trata de constituir, declarar, modificar o extinguir cualquier derecho real. Por tanto no se puede limitar el mbito de aplicacin de la anotacin preventiva de demanda a las acciones reales, pues a travs de cualesquiera otras acciones puede obtenerse una declaracin judicial firme que tenga transcendencia real. 4.2.- Prctica de anotacin. Debemos advertir que al demandante no le es suficiente con acreditar serlo y pedir por s mismo la anotacin preventiva. Pues, conforme al artculo 43.1 no podr hacerse la anotacin preventiva sino cuando se ordene por providencia judicial dictada a instancia de parte legitimada y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador. Por tanto, la valoracin de la procedencia (o no) de la anotacin preventiva es responsabilidad del Juez que conozca del proceso correspondiente. 114

Decidir el Juez en base al principio de prueba aportado documentalmente por el demandante y, en su caso, ordenar al Registrador extender la anotacin mediante mandamiento judicial. El Reglamento Hipotecario exige cautelarmente que el demandante, al pedir la anotacin preventiva, acredite la seriedad de su reclamacin ofreciendo indemnizar los perjuicios que de ella puedan seguirse al demandado en caso de ser absuelto, a cuyo efecto el Juez podr exigir la caucin que estime adecuado 4.3.- Los efectos de la anotacin preventiva de demanda. La anotacin preventiva desplegar sus efectos hasta que recaiga sentencia firme. Durante el proceso judicial, la anotacin preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe pblica registral respecto de terceros adquirentes posteriores al asiento de la anotacin preventiva, sin obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral. Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotacin preventiva de demanda son, distintos segn el sentido del fallo. i) Desestimacin de la demanda. Desde el punto de vista hipotecario, la desestimacin de la demanda implica la prdida de fundamento y consiguiente cancelacin de la anotacin preventiva y, por tanto, los derechos inscritos con posterioridad a su toma de razn dejan de tener el peso que suponan los pretendidos derechos del demandante. La cancelacin de la anotacin preventiva de demanda cuando por sentencia firme fuera absuelto el demandado la establece el Reglamento Hipotecario aunque la LH dispone que si se hubiere hecho la anotacin sin escritura pblica y se tratase de cancelarla sin convertirla en inscripcin definitiva, podr hacerse tambin la cancelacin mediante documentos de la misma especie que los que hubieren presentado para hacer la anotacin. Es decir, para cancelar la anotacin preventiva se requiere de nuevo la providencia y el mandamiento judiciales. B) Estimacin de la demanda. Los efectos de la sentencia estimatoria sern los que determine sta. Por ello el artculo 198 del Reglamento Hipotecario afirma que se practicarn la inscripciones o cancelaciones que se ordenen en la sentencia firme, dando por hecho que los asientos anteriores a la anotacin preventiva no pueden resultar afectados, atendiendo a la prioridad registral. El citado precepto regula detalladamente los asientos a realizar que, en general, sern los siguientes: La propia cancelacin de la anotacin preventiva de demanda, por haber generado los correspondientes asientos definitivos. Al margen de la anotacin se pondr la oportuna nota de referencia. La cancelacin de los asientos posteriores a la anotacin preventiva de demanda extendidos en virtud de ttulos de fecha posterior a la de la anotacin, salvo que se deriven de asientos que gocen de prelacin sobre el de la misma anotacin. Los asientos posteriores, pero practicados en virtud de ttulos de fecha anterior a la anotacin de la demanda, requieren el correspondiente pronunciamiento judicial. 5.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIN DE GARANTA. Bajo dicha concepcin se agrupan las anotaciones preventivas de embargo, de crditos refaccionarios, de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados. La ms importante es la primera que es la de mayor aplicacin prctica. El criterio para la agrupacin se basa en que en ciertos casos las anotaciones preventivas tienen nica y exclusivamente por finalidad asegurar la efectividad de derechos de crdito que, por tanto, no son aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el Registro. 5.1.- La anotacin preventiva de embargo. Por su importancia prctica, son objeto de contemplacin por distintas leyes y de forma detenida por las disposiciones hipotecarias. Los artculos 42.2 y 42.3 de la LH, disponen respectivamente que tienen derecho a pedirla: L) El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

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M) El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual debe llevarse a efecto por los trmites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, el Reglamento Hipotecario dispone que se har anotacin preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo, o en procedimiento administrativo de apremio. En cuanto al plazo de vigencia de la anotacin preventiva de embargo, nos remitimos a lo dicho para las anotaciones preventivas de demanda. Respecto a los efectos que genera, analizaremos, en particular, la incidencia de la anotacin preventiva respecto a los actos relativos a los bienes embargados que hayan tenido acceso al Registro con posterioridad a la fecha de anotacin preventiva. Pues las inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotacin preventiva de embargo de fecha posterior, por causa de las reglas generales sobre la prioridad registral. El anlisis de los efectos lo vamos a realizar distinguiendo: A) Ttulo e inscripcin posterior a la anotacin preventiva de embargo. Hay que recordar que la anotacin preventiva de embargo no priva al deudor embargado de las facultades dispositivas que, en cuanto dueo y titular registral del bien trabado corresponden al deudor. Adems la LH dispone que los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrn ser enajenados o gravados precisando inmediatamente pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotacin. En general, hay que concluir que el anotante de embargo no es afectado por inscripciones posteriores. j) Inscripciones posteriores a la anotacin preventiva de embargo basadas en ttulos anteriores. El artculo 44 de la LH establece que El acreedor que obtenga anotacin a su favor en los casos de los nmeros segundo, tercero y cuarto del artculo 42, tendr para el cobro de su crdito la preferencia establecida en el artculo 1.923 del Cdigo Civil. En concreto, en el nmero 4 de dicho artculo, que otorga la condicin de preferencia especial inmobiliaria a los crditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad sobre los bienes anotados, y slo en cuanto a crditos posteriores. Luego, los crditos anteriores a la anotacin preventiva pueden considerarse preferentes al embargo anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotacin preventiva. sta era la lnea seguida por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, parece haber cambiado. Por un lado, redactado conforme a la Ley 10/92, el artculo 1518 de la LEC 1881 estableca que a instancia del comprador en la subasta, se cancelarn la anotacin o inscripcin del gravamen que haya dado lugar a la ejecucin del bien adjudicado, as como de los posteriores a que estuviere afecta la finca. Por otro lado, la nueva redaccin del art 175 del Reglamento Hipotecario dice que cuando en virtud del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarn las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotacin de embargo, aunque se refieran a enajenaciones o gravmenes anteriores, y siempre que no estn basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotacin del embargo y no afectados por sta. La cancelacin se practicar a instancia del que resulte ser dueo de la finca o derecho, con slo presentar mandamiento ordenando la cancelacin, expedido de acuerdo con lo previsto en la LEC. Con tales pautas normativas, parece que la conclusin anteriormente expuesta resulta al menos dudosa. 5.2.- La anotacin preventiva de los crditos refaccionarios. Los crditos refaccionarios son los nacidos a consecuencia de prstamos de dinero concedidos para la realizacin de una obra con independencia del tipo concreto de obra realizado. Actualmente se consideran tambin crditos refaccionarios los correspondientes a deudas generadas por los materiales empleados en la obra u otros conceptos, no slo los prstamos. Conforme al Derecho histrico, los crditos refaccionarios son crditos preferentes especiales respecto del inmueble objeto de la obra y la LH otorga al acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la refaccin, derecho a solicitar la anotacin preventiva de sus crditos. Por eso, a efectos de preferencia, el CC contempla tanto los crditos refaccionarios anotados en el Registro cuanto aqullos no anotados ni inscritos. Estudiaremos los primeros. 116

En la LH la anotacin preventiva de los crditos refaccionarios es, provisionalsima, pues caducar a los 60 das de concluida la obra objeto de la refaccin. Dicha provisionalidad viene determinada por la circunstancia de que, en realidad, las anotaciones preventivas del crdito refaccionario se encuentran contempladas como una hipoteca in itinere en cuanto el artculo 93 establece que el acreedor refaccionario podr pedir la conversin de s anotacin preventiva en inscripcin de hipoteca, si al expirar el trmino de 60 das no estuviere an pagado por completo su crdito, por no haber vencido el plazo estipulado en el contrato. Si el plazo estuviere vencido, podr el acreedor, o prorrogarlo mediante dicha conversin, o exigir el pago, desde luego, para lo cual surtir la anotacin todos los efectos de hipoteca. Esta asimilacin entre anotacin preventiva e hipoteca constituye un supuesto particular que explica el complejo proceso que ha de seguirse para la consecucin de la anotacin preventiva en los supuestos en que la finca objeto de refaccin est gravada con cualesquiera derechos reales y cargas a favor de terceros y la circunstancia de que, en todo caso, haya de hacerse constar en el Registro el valor que tena la finca antes de ser objeto de la refaccin. Por el contrario, en caso de que el inmueble se encuentre libre de cargas e inscrito a favor del comitente de la obra, la anotacin preventiva de crditos refaccionarios no ofrece dificultades y otorga al anotante una peculiar posicin como acreedor, cuyo desconocimiento prctico es desde luego llamativo hasta extremos insospechados, derivados de que muchos consideran que la cuestin de los crditos refaccionarios pertenece al Derecho histrico, en vez de al vigente. Resulta conveniente resear que el artculo 155 del Reglamento ha incorporado un nuevo prrafo que acenta la importancia de la anotacin preventiva considerada: Tambin podr solicitarse en la misma forma la anotacin preventiva en virtud de los documentos de concesin de subvenciones pblicas o de crditos de entidades pblicas destinados a la refaccin, reparacin, rehabilitacin y, en su caso, mejora de los edificios urbanos, sus instalaciones, fachadas y elementos comunes. 5.3.- La anotacin preventiva de derechos de ciertos cesionarios. El artculo 45 de la LH establece una anotacin preventiva a favor de aquellos acreedores a quienes se hayan adjudicado bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de una herencia, concurso o quiebra. Para ello exige que los respectivos crditos consten en escritura pblica o por sentencia firme y que sus titulares soliciten la anotacin preventiva dentro de los ciento ochenta das siguientes a la adjudicacin. 5.4.- Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios. As se agrupan las anotaciones preventivas previstas a favor de los legatarios en los artculos 47 y 48 de la LH, distinguiendo entre el legatario de bienes inmuebles determinados y los legatarios de gnero o cantidad. Para los legatarios de bienes inmuebles, el artculo 47 dispone que El legatario de bienes inmuebles determinados o de crditos o pensiones consignados sobre ellos podrn pedir en cualquier tiempo anotacin preventiva de su derecho. Esta anotacin slo podr practicarse sobre los mismos bienes objeto del legado. La anotacin preventiva a favor de los legatarios de gnero o de cantidad se encuentra regulada en el artculo 48 de la LH, disponiendo que El legatario de gnero o cantidad podr pedir la anotacin preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta das siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieran sido legados especialmente a otros. Aclara el prrafo 2 que No ser obstculo para la anotacin preventiva que otro legatario de gnero o cantidad haya obtenido otra anotacin a su favor sobre los mismos bienes. Naturalmente, la materia ha de ser remitida al estudio del Derecho de sucesiones. No obstante, conviene subrayar que la diferencia de rgimen normativo viene determinada porque el legatario de cosa determinada ha de considerarse propietario del bien legado desde el fallecimiento del causante, mientras que los legatarios de cosas genricas son meros acreedores de los herederos. 6.- LAS NOTAS PREVENTIVAS DE VALOR NEGATIVO.

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Aqu se agrupan las anotaciones preventivas que tiene como caracterstica general otorgar publicidad a situaciones caracterizadas por disminuir las facultades dispositivas que, en general, cabra atribuir a los titulares registrales. En consecuencia, advierten a terceros de que, por razones subjetivas u objetivas, la facultad de disposicin del titular se encuentra mermada. Entre ellas: 6.1.- Anotaciones preventivas de demanda sobre la cantidad de las personas. Sabemos que tambin pueden inscribirse en el Registro las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a libre disposicin de sus bienes. En concordancia con ello, el artculo 42.5 de la LH establece que quien demandare con objeto de obtener alguna de tales resoluciones puede proceder a anotar previamente dicha demanda, ante la posibilidad de que el eventualmente declarado incapacitado, prdigo, ausente, etctera, pudiera llevar a cabo algn tipo de enajenacin. El artculo 142 del Reglamento Hipotecario, hace extensiva dicha anotacin preventiva a los casos de suspensin de pagos, concursos o quiebra, previos los trmites establecidos en las leyes. Este ltimo inciso viene a decir que lo que est anotando preventivamente no es la demanda, sino la resolucin judicial sobre el particular. Por tanto, en tales supuestos la anotacin preventiva provoca el cierre del Registro, en cuanto la resolucin judicial determina ya la falta de capacidad dispositiva del concursado o quebrado. En cambio, respecto de las personas propiamente dichas cuya capacidad civil se encuentra en discusin, la anotacin slo advierte a terceros de la situacin litigiosa en que se encuentran las facultades dispositivas de los sujetos demandados, cuyas facultades dispositivas seguirn indemnes hasta que exista resolucin judicial inscrita al respecto. 6.2.- Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer. Las prohibiciones de disponer legales no necesitan inscripcin registral para surtir efectos incluso frente a terceros, mientras que las convencionales sern inscribibles siempre que la legislacin vigente reconozca su validez. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer, por su parte, pueden ser objeto de anotacin preventiva. A estas ltimas prohibiciones de disponer, as como el secuestro administrativa o judicialmente decretado se refiere el nmero 4 del artculo 42, al afirmar que puede pedir la anotacin preventiva El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligacin, obtuviera, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenacin de bienes inmuebles. Segn el artculo 44 ambos tipos de anotaciones preventivas otorgan al anotante la misma preferencia que en el caso de embargo. Sin embargo, el artculo 145 del Reglamento Hipotecario establece expresamente que las anotaciones preventivas ahora consideradas impedirn la inscripcin o anotacin de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recado la anotacin hubiere realizado posteriormente a sta su titular, pero no sern obstculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotacin. 7.- LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES. Los siguientes asientos registrales son de menor significacin. 7.1.- Las notas marginales. Resulta imposible ofrecer una definicin de las notas marginales que, indique en qu consisten, dada la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema hipotecario desempean. El nico dato comn que tienen entre s es el puramente formal de acceder al Registro en el margen izquierdo del folio. El registro slo podr hacer constar en el folio real las notas marginales legal o reglamentariamente establecidas. Por tanto, constituyen un numerus clausus que depende nicamente de la decisin legislativa, cuyo criterio decisorio resulta difcil de identificar, pues las notas marginales desempean papeles diferentes que la doctrina suele clasificar atendiendo a la funcin que representan y a los que la regulacin normativa les atribuye: notas marginales representativas de asientos principales, notas marginales que publican modificaciones y notas marginales de oficina. A) Notas marginales representativas de asientos principales. 118

Aquellos casos en los que las notas marginales tienen como contenido actos o ttulos que por s mismos seran aptos para generar una inscripcin o anotacin preventiva, pero que la Ley autoriza su constancia registral a travs de una simple anotacin marginal. stas desempean los mismos efectos que el asiento principal al que sustituyen por expresa disposicin legislativa. 8. Notas marginales que publican modificaciones. En este caso, las notas marginales acogen la existencia de un hecho, circunstancia o acto que completa o modifica la situacin registral de una finca o de un derecho sobre ella recayente o da cuenta de cualquier otra incidencia que puede influir en la posicin jurdica de los titulares inscritos o de sus causahabientes. 9. Notas marginales de oficina. Son meras indicaciones de referencia, asentadas en el Registro con la finalidad de poner en conexin unos asientos con otros y, en particular, unos folios con otros, para que la llevanza de los libros, en cuanto a su consulta, resulte factible. Carecen de valor, salvo el propiamente organizativo. Son de gran utilidad instrumental. Por ejemplo, en caso de segregacin o agrupacin de fincas, deben existir notas marginales que indiquen el libro y folio de la finca resultante o de la finca matriz. En stas asimismo debe asentarse la nota de referencia relativa a las fincas objeto de agrupacin o segregacin. 7.2.- Las menciones registrales. El artculo 29 de la vigente LH establece taxativamente que La fe pblica del Registro no se extender a la mencin de derechos susceptibles de inscripcin separada y especial. As pues, en la actualidad, careen de significado alguno las denominadas menciones registrales admitidas en el artculo 29 de la LH de 1909.

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