ARBITRARIEDAD GARANTAS IMPUNIDAD Tres dimensiones y un Cdigo Flix Mara Tena de Sosa Investigador Asociado Finjus tenafel@hotmail.

l.com La emotividad e inmediatez con que tradicionalmente se aborda el tema de la reforma de la justicia penal (de la que el Cdigo Procesal Penal el Cdigo en adelante es slo una parte) suele nublar las ideas de los ms encumbrados juristas, tanto de los defensores como de los detractores de las actuales orientaciones reformadoras. Aunque me inscribo en la oleada de los defensores, las lneas que siguen son una crtica a la forma criticar y contracriticar. Con esta advertencia y sin nimos de desmeritar los planteamientos de ningn autor en particular, pretendo desarrollar, lo ms racionalmente posible, algunas ideas en que convergen las tres dimensiones bsicas del quehacer prctico de la justicia penal: arbitrariedad, garantas e impunidad. Hay quienes ven en las normas protectoras de los derechos de los imputados (garantas) el germen de la impunidad. Sin embargo, no es correcto asignarle al Cdigo la principal responsabilidad en cuanto a la deficiencia que exhibe la justicia para producir decisiones que manden mensajes de responsabilidad social contra la delincuencia (tanto la comn como la ms elaborada). El grueso de la impunidad se cuece en dimensiones diferentes de la ley. Es cierto que en beneficio de los imputados se establecen garantas o lmites al poder (de persecucin, de investigacin, de juzgamiento y de ejecucin). Sin embargo, esos lmites no son tan innovadores como se piensa, sino que fijan legalmente los estndares planteados hace aos en la Constitucin y las declaraciones y los tratados internacionales de derechos humanos (que suelen conglobarse dos bajo la frmula sinttica de bloque de constitucionalidad). Es as que se pueden perfectamente ubicar en el bloque de constitucionalidad cada uno de los 28 principios fundamentales que resumen la filosofa que fundamenta del Cdigo. No en vano se habla de la constitucionalizacin del proceso penal. La diferencia con el Cdigo de Instruccin Criminal (en adelante ancien Cdigo), que tambin estableca algunos de esos principios o garantas, es que ahora constituyen verdaderos lmites que siendo vulnerados hacen actuar ciertas consecuencias: cuando se cometen arbitrariedades, excesos, vejaciones o connivencias contra los derechos de los imputados, el Cdigo acta activando mecanismos que hacen anular las actuaciones indebidas. Ac est lo novedoso,

cuntos no conocen algn caso dnde se produjeron arbitrariedades y el ancien Cdigo no fue capaz de hacer que un juez las anulara? cuntas veces observaron como un juez poda certificar la ilegalidad de una actuacin, sin ningn tipo de cortapisas? Pasamos de una justicia de formas a una justicia de sustancia: no es posible que la justicia haga recaer la condena de un ciudadano basada en prueba obtenida ilcitamente o un procedimiento donde no se respeten las reglas del debido proceso. El Cdigo no permite cubrir esas fallas y eso genera una sensacin de impunidad. Es esa lgica de las garantas que muchos no logran entender y cuando se abord la reforma del ancien Cdigo se tena muy claro que, si no se tomaban en serio el proceso de implementacin, las garantas del Cdigo iban a causar estragos, invalidando y anulando actuaciones indebidas. Una lectura crtica mueve hacia los reajustes a una prctica desatinada, no a la reforma de la norma que nos seala las fallas: es la oportunidad de leer los errores que se van presentando, dejar claramente establecido dnde esta el mal y reencausar el proceso de implementacin. Es la esperanza de que un da se tendr una justicia ms eficiente lo que inspira la defensa de la reforma. Quienes anhelan juicios emotivos (y no racionales), deberan derechamente echar por tierra el juicio previo y someter a la obediencia a todo imputado en una plaza publica, dnde unos cuantos polticos y comunicadores sean los que decidan la suerte de esos culpables sin juicio. Sin embargo, no es un problema con los derechos de las vctima, sino la responsabilidad del Estado (democrtico y de derecho) de hacer actuar su justicia penal respetando unas reglas elementales, ganadas bajo la sangre y el yugo de revoluciones que muchos parecen olvidar. El respeto a los derechos de las vctimas implica otras cuestiones. Empezando porque la idea de establecer delitos es precisamente para evitar agresiones contra los ciudadanos y que en caso de que se produzcan el Estado pueda intervenir para que no se cometan excesos en las reacciones. Ya en el proceso, la victima debe ser objeto de proteccin jurdica y as lo reconoce el Cdigo. Quiz la parte ms dbil diga con la asesora jurdica de la vctima sin recursos, similar a la del imputado con su defensor pblico. Pero an en ese anlisis hay un error de fondo. La regulacin de ese derecho debe hacerse en el marco de las funciones del ministerio pblico no una defensa pblica de las vctimas, como algunos impropiamente plantean. Es hacia all que deben enfocarse los discursos de relegitimacin del ministerio pblico y la integracin de la vctima como sujeto procesal.

As, la idea del inters general que representa el ministerio pblico debiera ser enfocada desde el inters individual de la vctima concreta. Es humanizando la reaccin, mirando en la vctima la primera persona a satisfacer como puede ingresar este actor al sistema, sin claudicar en las garantas del imputado. El futuro est en dotar el ministerio pblico de una infraestructura que le permita asumir esa funcin, que para nada desvirta el mandato de esta institucin si aprende a jugar su rol con lealtad. El principio de superioridad tica del Estado y la asimetra entre el individuo y el Estado no permiten la legitimacin de intervenciones punitivas arbitrarias o excesivas. La lucha contra la delincuencia no es una verdadera lucha. La terminologa de guerra no hace ms que acentuar el carcter ilegitimo y demaggico de esa forma de abordar la criminalidad. La lucha contra la impunidad (que es la contracara de la seguridad) no se gana amedrentando a supuestos jueces garantistas o vinculando a las cabezas del Poder Judicial en campaas de ley y orden. En un estado democrtico de derecho los jueces ejercen una funcin de control incompatible con ambas pretensiones. La seguridad y la lucha contra la impunidad son un asunto del Ministerio Pblico y la Polica (comprendiendo tambin por Polica, no sin abuso del lenguaje, todas las agencias especializadas de prevencin e investigacin). Y, como no es posible romper la actividad investigativa del delito en dos mitades: una policial y una fiscal, la efectividad de la persecucin obliga a un trabajo en equipo. Slo con una actividad investigativa profesional, con responsabilidades compartidas, que permita recabar pruebas legtimas para condenar, es cuando puede hablarse de civilizacin, derecho y justicia. Nadie esperar que la Polica se someta a un plan voluntario de depuracin si no es por la exigencia de una realidad convulsa y una norma no complaciente, que no le tape sus excesos. Tampoco se espera que alegremente la clase poltica desarrolle los pactos necesarios para hacer viable la reforma policial y dotarla de mejores condiciones. Si bien, no readecuar el aparato policial tiene un costo poltico en arbitrariedad, que cuando intenta ser controlado por las garantas jurdicas produce una sensacin (comprensible) de impunidad, no puede aceptarse el renunciar a las garantas, porque son la nica forma de controlar la arbitrariedad y forzar hacia un cambio en la realidad y la cultura de las instituciones. Asimismo, preocupa en la lucha contra la impunidad (con justa razn) un vicio judicial que produce la atomizacin de las garantas,

errneamente denominado hipergarantismo. Tomando el problema en su justa dimensin, no existe un hipergrantismo, como tampoco existe una infraarbitrariedad. Lo que existe es una irracional interpretacin normativa: los jueces que otrora eran inquisidores reformados, queriendo mantener un poder que perdieron (el de dirigir formalmente la investigacin) reaccionan controlando irracionalmente la actividad persecutora del ministerio pblico y la polica. As, rigidizan las audiencias previas y los estndares probatorios de las mismas, pero no es la presuncin de inocencia la que protegen, sino un poder propio que se resienten en dejar. Sin duda, esta situacin afecta el funcionamiento del sistema y, como tal, debe ser objeto de crticas, no contra el instrumento (el Cdigo), sino contra quienes lo accionan. Haciendo un smil con un arma: las armas son malas porque se hicieron para hacer dao, pero en determinadas circunstancias devienen en instrumentos tiles porque nos permiten protegernos contra agresiones ilegitimas: no es as? Con el Cdigo ocurre algo similar, pero a contrario, fue pensado como un instrumento til para prevenir y/o controlar la violencia individual u organizada (que es la que viene del estado), pero en determinado momento puede ser mal utilizado, con lo que se pervierte y sus fines se deshacen. Eso es lo que pasa cuando un juez, ms all de los lmites legtimos y racionales, intenta supeditar sus decisiones a caprichos que desvirtan el sistema normativo. El gran reto global de la justicia penal es profesionalizarse en todos los mbitos para evitar que las garantas del Cdigo no arropen todos los casos y generen ese estrs colectivo que algunos llaman impunidad. De suerte que la reaccin no es eliminar las garantas y seguir trabajando mal (porque eso es lo que hacen las garantas cuando actan: sealar fallas) sino trabajar bien respetando las garantas, sin desbordarlas. Trabajar por una justicia eficiente e implacable, pero justa y respetuosa de las garantas. No hay vuelta atrs. Nunca hubo una poca de oro de la justicia penal dominicana. Lo nico que queda en el recuerdo colectivo son las miles de prisiones preventivas que durante aos vivieron individuos desposedos, muchos contra los que nunca hubo elementos para hacerles un juicio y aprendieron a ser delincuentes en las crceles. Tambin miles de vctimas que nunca vieron satisfechas sus intereses en un tortuoso proceso que no les dejaba otra voz que pedir indemnizacin econmica (a las pocas que podan pagar un abogado) y otros miles de delincuentes muertos en unos confusos intercambios de disparos (aunque esa pena no la puede decretar un juez desde el 1924).

Aunque todo el mundo tiene sus ideas muy claras acerca de lo que espera de la reforma, se debera prestar ms atencin a la realidad que a la norma. Urge que en cada caso donde se produzca una decisin cuestionable se examine crticamente el trabajo del polica, del fiscal, del defensor y del juez, y slo sobre la base de ese anlisis se hagan las crticas de lugar. Basta ya de crticas areas sobre el sistema de justicia, hay que ver ms all de la ley, a la realidad misma de la justicia penal, al tiempo quecon el conocimiento previo de se comprenden las funciones de las leyes y de cada actor. Quiz, entonces, se llegue a conclusiones interesantes, que permitan rectificar las ideas y apuntar claramente donde se debe cambiar. El cambio est en la prctica, implica asumir posiciones difciles, sanear las instituciones, redefinir mandatos, trabajar en equipo en proteccin de las vctimas y la sociedad y en la realizacin de las investigaciones (policas y fiscales), controlar la legalidad de las actuaciones de aquellos (jueces), proteger los intereses del imputado (defensor). Es as cmo se compone el sistema de justicia penal. Y su justo equilibrio no se da porque todava no se asume con seriedad el programa delineado en el Cdigo.