Ocupar posio de destaque no fundamenta o domnio do fato Claus Roxin Um dos maiores tericos do Direito Penal da atualidade, o jurista

alemo Claus Roxin professor emrito da Universidade de Munique e doutor honoris causa por 18 universidades ao redor do mundo. Fama e notoriedade vieram graas s teorias desenvolvidas por ele, algumas das quais foram utilizadas em julgamentos em que foram acusados presidentes e figuras do alto escalo em diversos pases. A teoria do domnio do fato, da qual o maior propulsor, foi recentemente citada durante o julgamento da Ao Penal 470 e um dos temas que Roxin comenta na seguinte entrevista. Eduardo Sarmento A teoria do domnio do fato foi citada recentemente no julgamento da Ao Penal 470. Poderia discorrer sobre seu histrico, fazendo uma breve apresentao? Claus Roxin - A teoria do domnio do fato no foi criada por mim, mas fui eu quem a desenvolveu em todos os seus detalhes na dcada de 1960, em um livro com cerca de 700 pginas. Minha motivao foram os crimes cometidos poca do nacional-socialismo. A jurisprudncia alem costumava condenar como partcipes os que haviam cometido delitos pelas prprias mos - por exemplo, o disparo contra judeus -, enquanto sempre achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivduo deveria ser responsabilizado como autor. E quem ocupa uma posio dentro de um aparato organizado de poder e d o comando para que se execute a ao criminosa tambm deve responder como autor, e no como mero partcipe, como rezava a doutrina da poca. De incio, a jurisprudncia alem ignorou a teoria, que, no entanto, foi cada vez mais aceita pela literatura jurdica. Ao longo do tempo, grandes xitos foram obtidos, sobretudo na Amrica do Sul, onde a teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, considerando seus integrantes autores, assim como na responsabilizao do ex-presidente peruano Alberto Fujimori por diversos crimes cometidos durante seu governo. Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemo de nosso Superior Tribunal de Justia -STJ] tambm adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois pases. A teoria tambm foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e

consta em seu estatuto. Seria possvel utilizar a teoria do domnio do fato para fundamentar a condenao de um acusado, presumindo-se a sua participao no crime a partir do entendimento de que ele dominaria o fato tpico por ocupar determinada posio hierrquica? Claus Roxin No, de forma nenhuma. A pessoa que ocupa uma posio no topo de uma organizao qualquer tem que ter dirigido esses fatos e comandado os acontecimentos, ter emitido uma ordem. Ocupar posio de destaque no fundamenta o domnio do fato. O ter de saber no suficiente para o dolo, que o conhecimento real e no um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construo de um suposto conhecimento vem do direito anglo-saxnico. No a considero correta. No caso de Fujimori, por exemplo, ele controlou os sequestros e homicdios que foram realizados. Ele deu as ordens. A Corte Suprema do Peru exigiu as provas desses fatos para conden-lo. No caso dos atiradores do muro, na Alemanha Oriental, os acusados foram os membros do Conselho Nacional de Segurana, j que foram eles que deram a ordem para que se atirasse em quem estivesse a ponto de cruzar a fronteira e fugir para a Alemanha Ocidental. possvel a adoo da teoria dos aparelhos organizados de poder para fundamentar a condenao por crimes supostamente praticados por dirigentes governamentais em uma democracia? Claus Roxin - Em princpio, no. A no ser que se trate de uma democracia de fachada, onde possvel imaginar algum que domine os fatos especficos praticados dentro deste aparato de poder. Numa democracia real, a teoria no aplicvel criminalidade de agentes do Estado. O critrio com que trabalho a dissociao do Direito (Rechtsgelstheit). A caracterstica de todos os aparatos organizados de poder que estejam fora da ordem jurdica. Em uma democracia, quando dado o comando de que se pratique algo ilcito, as pessoas tm o conhecimento de que podero responder por isso. Somente em um regime autoritrio pode-se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a garantia da ditadura.