DANO MORAL NO MBITO TRABALHISTA ALGUMAS REFLEXES

Professor Doutor Francisco Pedro Juc Professor da Faculdade de Direito - UPM

1. Introduo
Com a edio da Emenda Constitucional 45, de

08/12/04, que reformou, ou pretendeu reformar, o Judicirio, de maneira expressa a Justia do Trabalho teve atribuda a

competncia material concernente as lides relativas ao tema Danos Morais e Materiais, quando dentro de relao de trabalho, como se v da leitura do art. 114 da Constituio Federal: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; O constituinte, derivado, atribuiu a Justia do Trabalho a competncia material, pois, para conhecer e julgar as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho, como se viu no inc.VI, do art. 114, Constituio Federal acima transcrito. Desde logo registra-se que o dispositivo adotou a tese elaborada sabiamente, pelo Supremo Tribunal Federal, que a

respeito do assunto fixou como elemento de conexo a relao de trabalho, para determinar a competncia. Estamos entre os que defendem a vis atractiva do judicirio trabalhista como conseqncia lgica e, portanto, natural, da especializao, incorporando reflexo do princpio da especialidade que inerente ao Direito Pblico em nosso sistema. Da, a concentrao neste ramo especializado de tudo que diz respeito ao trabalho humano ser inteiramente pertinente e desejvel, at. Feita esta observao, iniciemos estas reflexes pela categoria dano moral na relaes de trabalho. Pela sua natureza e pelas circunstncias em que se desenvolve, pela situao das partes que a compem, se nos afigura que as relaes de trabalho so campo especialmente frtil para a ocorrncia de danos morais, afinal, a sinergia da convivncia, estreita, o ambiente competitivo, desgastante, tensionado, facilitam isto. A Constituio Federal consagra como norte e referncia basilar da ordem jurdica a dignidade da pessoa humana e do trabalho (art.1, incs. III e IV). Logo em seguida, no art. 4, inc.II, consagra a prevalncia dos direitos humanos, e, no art. 170, ao tratar dos Princpios Gerais da Atividade Econmica, insiste na valorizao do trabalho e da justia social. O sistema constitucional que embasa a ordem jurdica nacional est centrado na valorizao do homem, o repisa o texto constitucional ad nauseam. Assim sendo, o Mundo do Trabalho se vem voltando cada vez mais para o trabalho digno, em condies dignas, capaz de conferir dignidade ao homem, bem assim como vida em condies dignas para aquele que trabalha.

Se sob o aspecto econmico a dico constitucionais ainda conserva muito de utpico, fixando horizonte a ser perseguido, no aspecto jurdico muito do estatuto capaz de produzir os efeitos desejados imediatamente. Neste particular temos que de base constitucional, encontrando arrimo na ordem jurdica internacional a preocupao com a dignidade do homem. Busca-se a vida em condies dignas, estendido o contedo desta dignidade a todos os campos da vida. Partindo, assim, deste contexto que vamos posicionar o tema enfrentado, e produzindo as reflexes pretendidas. A relao de emprego, fixemo-nos nela, implica, na sua essncia na subordinao do empregado ao empregador, que detm o poder diretivo da atividade, e, pela alteridade, porquanto o trabalho prestado em favor do empregador. Ao lado disso temos que o trabalhador tm a sua sobrevivncia e a de seus dependentes ancorada nos frutos recebidos pelo trabalho. Assim, ao exercer o poder diretivo, o empregado exerce, sem dvida, faculdade, direito seu, devendo faz-lo, entretanto, nos limites da ordem jurdica, sob pena de configurao de excesso e, portanto, ultrapassada a fronteira da licitude. Pelo perfil antes mencionado, temos a posio de inferioridade do empregado, sua fragilidade, caracterizadora de hipossuficincia. Sua capacidade de resistir, de opor-se, de reagir, de dialogar, mesmo, reduzida, da a necessidade da proteo jurdica do direito, hoje como se v nas relaes cosumeristas, por exemplo. Sem dvida que, neste quadro, a pessoa do trabalhador mais suscetvel, mais vulnervel a sofrer danos. Usamos aqui a formulao de Joo Oreste Dalazen que qualifica a categoria reputo dano moral trabalhista, por conseguinte, o agravo ou

constrangimento moral infringindo quer ao empregado, quer ao empregador, mediante violao a direitos nsitos personalidade, como conseqncia da relao de emprego1. Estado mais exposto pelas circunstncias, o trabalhador pode sofrer, com mais facilidade constrangimentos, atentados e leses aos direitos de personalidade como decorrncia de atos do empregador ou seus representantes. No sem razo Amauri Mascaro Nascimento2 acentua que a: Dignidade do ser humano, outro valor que o direito do trabalho procura preservar, na linguagem filosfica, uma noo complexa que tem dois significados principais, o sociopoltico e o moral. A palavra vem do latino dignitas, que significa o mrito, a qualidade, o prestgio do guerreiro vitorioso. Karl Larenz v na dignidade a prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de no ser prejudicado em sua existncia e de fruir de um mbito existencial prprio. Alexandre Agra Belmonte, examinando assunto,

pronuncia-se: Dano moral a leso causada a atributos da personalidade, de forma a afetar o indivduo de forma sentimental ou afetiva. o abalo causado aos sentimentos da pessoa em relao a sua integridade fsica, moral e intelectual. O dano afeta a sua considerao pessoal ou social (por exemplo, o trauma sentimental pelo dano causado a integridade fsica, honra, intimidade, vida privada, imagem). So danos morais os padecimentos sentimentais ou espirituais (frustrao, indignao, revolta, dor, mgoa)

decorrentes de fato lesivo a bens extrapatrimoniais, integrantes da

in. Aspectos do Dano Moral Trabalhista - Temas Relevantes de Direito Material e Processo do Trabalho,

Estudos em Homenagem ao Professor Pedro Paulo Teixeira Manus, ed. Ltr., SP, 2000, prprio.587-604
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in Iniciao ao Direito do Trabalho, ed. Ltr., SP, 2006, p. 75

personalidade, ou seja, os danos causados aos atributos valorativos (honra, imagem), aos atributos fsicos (vida, sade, subsistncia, conformao fsica, liberdade de locomoo) e atributos psquicos ou intelectuais da personalidade (liberdade de pensamento, direito de criao cientfica, artstica, de invento, intimidade, vida privada3). Demonstradas a fragilidade e exposio do empregado pelas condies que lhe so prprias, e fixado o perfil do poder diretivo inerente ao empregador, podemos, agora, perceber a partir do limite de licitude, a existncia de duas hipteses claramente distinguveis e frequentemente concorrentes: o ilcito trabalhista e duplicidade de efeitos: trabalhistas e civis. Deve ser destacado que hoje o Direito do Trabalho vem privilegiando a ateno aos Direitos Fundamentais dos

Trabalhadores, estabelecendo normas protetivas cada vez mais centradas na proteo dos direitos de personalidade, seguindo, de resto, a tendncia do direito atual, como acentua Carlos Santos de Oliveira examinando o tema4 A atual legislao civil, seguindo a filosofia de um ordenamento caracterizado pela preocupao com o respeito a pessoa humana e sua dignidade, teve inicio com o advento da Constituio Federal de 1988, fez constar no seu texto, pela primeira vez um ordenamento jurdico privado, os direitos de personalidade. Essa inovao se mostra assaz importante, na medida em que, primeiro reconhece expressamente a existncia de direitos extrapatrimoniais nas relaes interprivadas e, segundo, porque possibilita a pessoa atingida em qualquer um desses direito tenha instrumentos para a sua defesa e tambm para pedir a reparao dos danos que possam ser causados em decorrncia de

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in. Instituies Civis no Direito do Trabalho, ed. Renovar, RJ, 2004, p.471 in.Novo Cdigo Civil Comentado, vol.1, ed. Freitas Bastos, RJ, pp.15-16

leso ou de ameaa de leso aos mesmos. A proteo pessoa humana se complemente, considerando que a legislao civil passa a prever o que se chama de direitos subjetivos privados. Os direitos de personalidade retratam uma preocupao do legislador com a pessoa humana, na mesma linha de preocupao demonstrada quando o surgimento das declaraes de direitos do homem, marco de nascimento dos denominados direitos humanos. A guisa de argumentao, vale ressaltar que a doutrina dos direitos humanos surgiu a partir da necessidade de proteger o homem em face dos arbtrios cometidos pelo Estado.

2. Ilcito .
Em termos bem simples, para os fins desde estudo, o limite da licitude a ordem jurdica, dessarte, temos como ilcito tudo o que seja desconforme ou contrrio aquilo que nela estabelecido. Trata-se de dever jurdico fundamental e essencial. Simone Gomes Rodrigues Casoretti5, observa que: o ato ilcito consiste numa conduta humana violadora do ordenamento jurdico, ou seja, um comportamento em desacordo com a ordem legal, ofensivo ao direito de outrem, cujos efeitos jurdicos, impostos pela lei, consistem no dever de indenizar aquele que suportou os danos.............o comportamento ilcito pode infringir uma lei, norma geral e abstrata de conduta, ou uma norma contratual.......a norma violada pode ser de natureza penal ou civil, ou ambas, pois um mesmo fato pode configurar ilcito civil e pena. No entando as

sanes so diversas.

in.Comentrios ao Cdigo Civil, ed. R.T. SP., 2006, p.275

A formulao objetivo do ato ilcito est nos arts. 186 e 187 do Cdigo Civil, que estatuem: art. 186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187 - Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. . Na relao de emprego temos a possibilidade de violao de ordem jurdica pela ao ou omisso, mas, tambm, as hipteses de negligncia e imprudncia na conduo e no exerccio do poder diretivo que inerente ao empregador, no s termos do art. 2 da CLT. Todavia, nos chama mais a ateno, merecendo reflexo maior, as hipteses do art, 187, C.Civ. antes referido, considerado o mesmo poder diretivo. O empregador tem o Poder Diretivo, a ele cabe a direo das atividades, o estabelecimento e a manuteno da ordem na atividade, como conseqncia, toca ao empregado a subordinao e dependncia. Nesta formulao, exercendo este direito, seja em relao disciplina, ao trato, a cobrana de resultados e eficincia, ao modo de exerc-lo, se abre amplo campo para o abuso no exerccio de direito porque extrapolam, no raro os limites das finalidades econmicas e sociais, dando azo a duas figuras, a do assdio moral e da agresso moral. Esta ltima, de certa forma tipificada no art. 483 da CLT, acerca do qual Mascaro ensina ser ato nico por s suficiente para causar o dano (ex.o ato lesivo da

honra e da boa fama praticado pelo empregador ou superiores hierrquicos contra o empregado, salvo em legtima defesa6). A primeira, o assdio moral, mais sutil, sugere confundir-se com a rigidez e austeridade. Como ensina Mascaro7 uma srie de atos cuja tipificao no definida pela lei. H estudos da psicloga sobre o tema, mostrando que o assdio moral no trabalho uma conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetio ou sistematizao, contra a dignidade ou integridade psquicas ou fsica de uma pessoa, ameaando seu emprego ou degradando o clima de trabalho. Notadamente em setores especficos como de vendas, por exemplo, a busca de metas leva a que a cobrana de desempenho com energia, no raro se d o descambar para o assdio moral de empregados. Tal configura abuso no exerccio de direito e, assim, temos ato ilcito. Ainda aqui no excesso, antes ilustra, o seguro ensino de Mascaro Nascimento8 examinando as duas figuras a que aludimos: A diferena entre agresso moral e assdio moral est na reiterao da prtica que configura esta ltima e no ato instantneo que caracteriza aquela. uma forma de violncia no trabalho que pode configurar-se de diversos modos (exs. O isolamento

intencional para forar o trabalhador a deixar o emprego, tambm chamada no direito do trabalho de disponibilidade remunerada, o desprezo do chefe sobre tudo o que o empregado faz, alardeado perante os demais colegas deixando-o em posio de

constrangimento moral, a atribuio seguida de tarefas cuja

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op.cit.p.76 op.cit.loc.cit op.cit.loc.cit.

realizao sabidamente impossvel, exatamente para deixar a vtima em situao desigual dos demais colegas). Fixamo-nos, para os fins deste estudo nestas duas figuras, constando que so hipteses capazes de configurar a hiptese do dano moral, que Waldir Florindo define como aquele decorrente de leso a honra, dor-sentimento ou fsica, aquele que afeta a paz interior do ser humano, enfim ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivduo9, ou como que Alexandre Agra Belmonte : o abalo causado aos sentimentos da pessoa em relao sua integridade fsica, moral e intelectual. O dano afeta a sua considerao pessoal ou social (por exemplo, o trauma sentimental pelo dano causado integridade fsica, honra, intimidade, vida privada, imagem10). Consideremos, pois, aquelas hipteses que em

decorrncia do processo de organizao e desenvolvimento do trabalho mesmo, se dispensa tratamento e se toma atitudes agressivas para com os trabalhadores, resvalando, assim, pelo limite de licitude, possibilitando a configurao da ocorrncia de dano moral.

3. Responsabilidade
A ocorrncia de tais fatos no ambiente de trabalho, prtica de ato ilcito comissivo ou omissivo, ou abuso e excesso no exerccio de direito, temos a aplicar o art. 927 do C.Civ., que o dever de indenizar:

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in Dano Moral e o Direito do Trabalho, ed. Ltr, SP, 1995 op.cit.p.446

art. 927 - Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico - Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Desde logo necessrio enfatizar que o melhor

entendimento o de que se aplica indiscutivelmente o pargrafo nico acima, incorporando ao exerccio do poder diretivo a idia de atividade normalmente exercida com risco, o que deixa, desde logo, tambm fixado tratar-se de responsabilidade objetiva. Lembrando Maria Helena Diniz11 o uso de um direito, poder ou coisa alm do permitido ou extrapolando as limitaes jurdicas, lesando algum, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparncia de um ato legal ou lcito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princpio da boa f e aos bons costumes ou por desvio de finalidade scioeconmica para a qual o direito foi estabelecido. No ato abusivo h violao de finalidade econmica ou social. O abuso manifesto, ou seja, o direito e exercido de forma ostensivamente ofensiva justia. A ilicitude do ato praticado com abuso do direito possui natureza objetiva afervel,

independentemente de culpa e dolo. Temos, pois, que a ocorrncia do ilcito gerando dano, faz nascer a obrigao de indenizao, como explica Thelma Arajo Esteves Fraga12: A prtica do ilcito est vinculada ao conceito de dano, que seria a leso ao bem jurdico aprecivel economicamente, com reflexos patrimoniais. Uma vez ocorrido o dano - leso - nasce

11 12

in. Cdigo Civil Anotado, ed. Saraiva, 2003, p.181 in Novo Cdigo Civil Comentado, op.cit.p.685

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dever

jurdico

de

reparao,

denominado

dever

jurdico

sucessiva.......Como dispe o art. 927 caput do Novo Cdigo Civil p ato ilcito fonte de obrigao, pois gera o dever de reparar o prejuzo.Tal norma disciplina a repsonsabi8lidade subjetiva,

denominada extracontratual e nas com a conduta que contraria o direito, ou seja, violao do dever genrico de conduta. As regras insertas nos arts. 186 e 187 nos remetem s condutas que caracterizam o ilcito, quais sejam, ao ou omisso voluntria, negligncia, imprudncia, impercia e a conduta abusiva do titular de um direito que o exera excedendo os limites impostos pelo fim econmico ou social, boa-f ou pelos bons costumes. Aquele que pratica o ato no caso do nosso estudo, assume o encardo de reparar o dano causado, valendo, para a linha adotada, referir novamente a Agra Belmonte13, que pontua: diante das limitaes provocadas pela teoria da culpa, frente s crescentes conseqncias sociais advindas do exerccio de inmeras atividades decorrentes da evoluo social, surgiram as teorias do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco-criado e do riscointegral, de cunho objetivista, de forma a justificar o dever de reparar o dano proveniente do exerccio de certos

empreendimentos.

4. ASPECTOS PROCESSUAIS
Maria Helena Diniz aponta14, que a configurao do ato ilcito a ocorrncia de fato lesivo voluntrio, dano efetivo e nexo de causalidade, ligando o ato ao dano como conseqncia. A j citada Simone
13 14

Gomes

Rodrigues

Casotti15

esclarece

lapidarmente

op.cit.p.458 in. Op.cit.p.180 15 op.cit..loc.cit.

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respeito: O autor do ato ilcito deve ter conscincia do carter ilegal de sua conduta, violando um dever jurdico intencionalmente (dolo) ou, ainda, que no intencional, mas assumindo o risco, de forma consciente, de causar leso a outrem em virtude de negligncia, impercia e imprudncia (culpa em sentido estrito). Neste ltimo caso, trata-se de culpa aquiliana o extra contratual, oriunda da infrao de um dever jurdico previsto na lei e no em um contrato (culpa contratual). Do ato ilcito sempre deve resultar um dano, uma leso ao direito subjetivo de outrem, um prejuzo, material ou moral, pois caso contrrio, impossvel falar-se em obrigao de indenizar. O dano deve decorrer direta e imediatamente da ao do agente existindo, na verdade, o chamado nexo causal ou relao de causalidade entre o ato ilcito e o dano por ele produzido. Fixamos as linhas do nosso estudo em danos morais nas modalidades de assdio e agresso moral, e buscaremos, agora, tecer algumas consideraes acerca do tema na rbita processual. Nas aes de reparao de dano moral, aos quais a justia do trabalho exerce mera competncia material, e, portanto, trata-se de aplicao do Cdigo Civil, a Inicial deve,

necessariamente, apresentar a descrio clara e definida dos fatos que pretende sejam configuradores do ato ilcito, por abuso de direito, violao contratual ou legal; deve, tambm, necessariamente demonstrar claramente o dano cuja reparao pretende, e, mais, tambm a relao de causalidade entre o fato e o dano, inclusive apontando as conseqncias. Isto indispensvel, apesar da formalidade mitigada inerente ao processo do trabalho, para que se estabelea a litiscontestatio razoavelmente clara e segura, gizando

adequadamente os limites objetivo e subjetivo da relao jurdica

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processual, j que na Defesa, a parte contrria h de contrapor sua verso dos fatos, conseqncias e mesmo da relao de causalidade. Tal indispensvel, eis que , da contrastao ser possvel fixar-se os pontos relevantes e controvertidos que sero objeto de prova. Assim, no se pode aceitar a afirmao genrica do ilcito, mas, descrio do fato, como do dano e no nexo causal. Ho de ser provados os fatos relativos aos trs pontos, e, com a necessria preciso. A ocorrncia do fato na forma como alegado, a demonstrao do dano, e o estabelecimento do nexo causal. Por exemplo, pretenso fundada em maus tratos

constantes, humilhaes, que causaram constrangimento e feriram a auto-estima do empregado. Aqui ho de ser provadas as humilhaes, concretamente, os maus tratos, e constrangimento e o abalo a auto estima. Teremos, ento, caracterizados o fato, a conseqncia e o nexo causal. No se pode aceitar demanda na forma de notcias vagas na Inicial, para complementao posterior, na forma de

esclarecimentos, na ocasio de depoimentos prestados em Juzo, porque omite-se, aqui, ponto fundamental no estabelecimento da controverso, alm do que, o depoimento no tem o condo de aperfeioar ou corrigir insuficincias da Inicial. Nestas hipteses a medida correta a emenda da pea de ingresso. Da mesma forma, a Defesa deve impugnar cada ponto dos fatos narrados, sob pena de incontrovert-los.

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No se pode olvidar que a produo de provas toda, repousar sobre os pontos controvertidos, e os depoimentos, tanto das partes como das testemunhas so meios de prova, devendo, assim, voltar-se aos pontos controvertidos, e, no a aperfeioar o contraditrio. Estamos entre os que entendendo que a Justia do Trabalho com a aplicao da competncia material abriu-se mais ao patrocnio tcnico, presena e colaborao do Advogado, do que corolrio a exigncia de algum nvel mnimo de rigor tcnico e fidelidade as normas processuais, que tem natureza de garantia de direito fundamental como reflexo do princpio do devido processo legal. As convincentes, provas, ao a seu turno, objetivas ho de ser aos robustas fatos, e

mximo

quanto

para

possibilitar, na deciso, a demonstrao segura da causa de decidir. Neste particular, precisamos atentar para um fato. Como de um fato podemos ter conseqncias jurdicas de naturezas diversas, que no se excluem, temos que observar que os ilcitos trabalhistas, que vem sendo objeto de demandas na justia do trabalho, e dizem respeito ao descumprimento da lei, do contrato ou do regulamento trabalhistas, configura, sem dvida, na essncia, ilcito, todavia, ilcito trabalhista, tambm o ilcito civil. O descumprimento de contrato de trabalho, com o retardamento ou pagamento incompleto da remunerao, ilcito trabalhista, cuja reparao aquela prevista na lei trabalhista, todavia, o eventual constrangimento ou prejuzo decorrente desta inadimplncia, configuram em nosso ver, ilcito civil, outra violao e outro dano, portanto, que, a seu turno tm meio prprio de reparao, na via indenizatria.

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Num exemplo clssico, para demonstrar o entendimento. Nas hipteses de justa causa do empregador ou despedimento indireto, previstas no art. 483 da CLT, temos as conseqncias jurdicas da lei trabalhista, porm, no fica excluda, ipso facto, a ocorrncia de dano moral, porque, vg o rigor excessivo pode configurar e at configura em princpio abuso do poder diretivo, e, como tal, materializando ilcito civil reparvel em sede de

reivindicao de reparao de dano moral. Na verdade este estudo, contribuio to modesta quanto despretensiosa, visa destacar a tutela jurdica da dignidade da pessoa humana, nos seus reflexos no mundo do trabalho, alguns poucos deles, muito mais provocando a reflexo dos doutos, do que propriamente sugerir respostas.

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