Assuntos tratados

1º Horário:

Teoria da Constituição (continuação): aplicabilidade das normas constitucionais;
sentido da constituição

Teoria do Poder Constituinte: conceito geral; origem; Poder Constituinte Originário
(conceito, espécies)

2º Horário

Teoria do Poder Constituinte: Poder Constituinte Originário (características); Poder
Constituinte Derivado Reformador e Poder constituinte Derivado Decorrente

1º HORÁRIO

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO (continuação)

4. Aplicabilidade das normas constitucionais (continuação)

a) Classificação de JAS

Normas constitucionais de eficácia plena → todas de aplicabilidade imediata, direta. São as

normas constitucionais bastantes em si, ou seja, reúne todos os elementos necessários a
produção de efeitos concretos. Ex: art. 1º, art. 22, I; art. 46, todos da CF.

Normas constitucionais de eficácia contida → elas nascem com eficácia plena, mas terão seu
âmbito de validade reduzido/restringido/contido pelo legislador infraconstitucional. Ex: art. 5º, XII,
CF e art. 5º, VIII, CF.

Normas constitucionais de eficácia limitada → não são bastantes em si, pois não reúnem todos os
elementos necessários à produção de efeitos imediatos uma vez que necessitam de
complementação, regulamentação dos Poderes Públicos para terem eficácia plena. A rigor elas
têm aplicabilidade indireta, mediata. Elas se dividem em dois grupos:

- Normas constitucionais de eficácia limitada de princípios institutivos → traçam esquemas

gerais de organização e estruturação de órgãos ou entidades ou pessoas jurídicas do Estado.
Ex: art. 33, CF; art. 25, §3º, CF; art. 90, §2º, CF; art. 22, parágrafo único, CF.
- Normas constitucionais de eficácia limitada de princípios programáticos → traçam metas,
tarefas, programas, fins para o cumprimento por parte do Estado e da sociedade. Ex: art. 196,
art. 217, art. 218, CF.

Obs: qual a diferença das normas constitucionais de eficácia contida e limitada? A rigor, todas as
duas normas terão a atuação dos poderes públicos (do legislador). A diferença está na maneira
pela qual o legislador atua. Nas normas de eficácia contida, o legislador poderá atuar para reduzir
o âmbito de eficácia. Nas normas de eficácia limitada, o legislador deve atuar para regular sua
eficácia. Se o legislador ainda não atuou, não regulamentou a norma constitucional de eficácia
limitada, nós poderemos afirmar que ela tem algum tipo de eficácia, de aplicabilidade? Sim, pois
todas as normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade, o que muda é o grau de sua
eficácia, de sua aplicabilidade.

A rigor temos que diferenciar dois tipos de eficácia: eficácia jurídica e eficácia social (questão de
prova para delegado policia civil de MG). Eficácia jurídica é a potencialidade que a norma tem

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para regular condutas concretas, ou seja, é a aptidão que a norma
tem para regular situações concretas (umas vão ter muita aptidão, outras vão ter pouca). A
eficácia social (ou efetividade) é a realização fática das normas em situações concretas, é a sua
real aplicação (ou a norma pega ou não pega). Sendo assim a norma pode ter eficácia jurídica
plena, mas não ter efetividade. Ex: norma que proíbe fumar no ônibus.

b) Outras classificações

b.1. Classificação do Ministro Carlos Ayres Brito e Celso Ribeiro Bastos: classificação que
leva em consideração a vocação das normas constitucionais para a atuação do legislador.

Normas constitucionais de aplicação → são aquelas que não têm vocação para a atuação do
legislador. Por sua vez, elas podem ser regulamentáveis ou irregulamentáveis.

- Normas constitucionais regulamentáveis → não precisam da atuação do legislador, mas o

legislador pode atuar, desenvolvendo-as.
- Normas constitucionais irregulamentáveis → não permitem a atuação do legislador.

Normas de integração → são vocacionadas à atuação do legislador. Elas podem ser de dois tipos:
as restringíveis e as completáveis.

- Restringíveis → o legislador vai atuar para restringir.

- Completáveis → o legislador vai atuar para aumentar o âmbito de validade.

Obs: As regulamentáveis e as irregulamentáveis se equivalem à de eficácia plena do JAS. As

restringíveis se equivalem às normas de eficácia contida. As completáveis se equivalem às
normas de eficácia limitada.

b.2. Classificação da MHD

Normas constitucionais de eficácia absoluta → são aquelas normas constitucionais insusceptíveis

de modificação. Ex: art. 60, §4º, CF (cláusulas pétreas). Crítica: Você pode mexer/modificar, sim!
O que não pode é mexer para aboli-las.

- Normas constitucionais de eficácia plena = plena do JAS.

- Normas constitucionais de eficácia relativa restringível = contida do JAS.
- Normas constitucionais de eficácia relativa complementáveis = limitada do JAS.

5. Sentido de constituição ou concepções de constituição

A rigor, os três sentidos principais da constituição são:

1. Concepção sociológica (Ferdinand Lassalle) → constituição representa os fatores reais de

poder que determinam uma sociedade (sejam valores econômicos, políticos, militares, religiosos).
Não interessa a constituição de papel, e, sim, a constituição de verdade, a real. O ideal é que a
constituição da folha de papel (a constituição normativa) se equivalesse a constituição real.

2. Concepção política (Carl Schimitt) → a constituição seria as decisões políticas fundamentais do

titular do poder constituinte, leia-se do povo.

3. Concepção Jurídica (Kelsen) → a constituição deve ser entendida como norma de dever-ser,
que fundamenta a validade de outras normas, e que vincula nossas condutas. O sentido político

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pode ser dividido em sentido lógico-jurídico ou jurídico-positivo.
Pelo sentido lógico-jurídico, a constituição deve ser entendida como uma norma fundamental. A
rigor seria aquela norma que a) autoriza o poder constituinte a elaborar a constituição, e b)
determina que todos devem cumprir a constituição elaborada pelo poder constituinte. A rigor, a
norma fundamental é considerada um pressuposto lógico transcendental. Isso quer dizer que a
norma fundamental não é posta por ninguém, mas é uma norma eminentemente suposta. É
suposta para a) fechar o sistema e b) para ser o fundamento de validade de todas as outras
normas.

A concepção jurídico-positiva é a constituição propriamente dita.

TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

Conceito geral

É o poder ao qual incumbe ou criar uma constituição (elaborar) ou alterar uma constituição
(reformar) ou complementar uma constituição. Esse poder pode ser o Poder constituinte originário
(PCO), poder constituinte derivado de reforma (PCDR) ou o poder constituinte derivado
decorrente (PCDD).

Poder de criar a constituição é o PCO.

Poder de alterar a constituição PCDR.

Poder de complementar a constituição é o PCDD.

Origem histórica

Surge no final do sec. XVII com o movimento do constitucionalismo e com as constituições

escritas (Emanuel Sieyer – 1768 - “O que é o terceiro Estado”).

Poder Constituinte Originário

Conceito

Poder constituinte originário é um poder extraordinário que desconstituiu uma ordem anterior e
constitui uma nova ordem jurídica, bem como um novo estado e uma nova sociedade. Ele se
apresenta como desconstitutivo-constitutivo, ou seja, ele despositiva e ao mesmo tempo positiva
uma nova ordem. Ou seja, tem como objetivo desconstituir a ordem anterior e criar uma nova
ordem constitucional. Por isso, alguns autores o chamam de “despositivo positivo”.

Espécies

Pode ser fundacional ou pós-fundacional (quanto à origem histórica).

- FUNDACIONAL é o que ocorre pela primeira vez no país, na medida em que há a

descolonização do mesmo. Cria um novo país, um novo estado constitucional. É a primeira
constituição.

- PÓS-FUNDACIONAL significa que o poder constituinte ocorreria quando já existe o Estado

Nacional. Ele indica a ruptura com uma ordem político-jurídica e o surgimento de outra em um
pais que já existe.

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Ex: Poder Constituinte Fundacional → Constituição de 1824. E Poder Constituinte Pós fundacional
→ Todas as constituições que tivemos após a Constituição de 1824, tais como: Constituições de
1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988.

Características poder constituinte originário

Inicial → é sempre um ponto-zero, um começar-de-novo, uma ruptura (no mínimo, político-

jurídica). Portanto, para a teoria do poder constituinte clássica, naquela discussão a respeito do
que viria primeiro, se o Estado ou a constituição, viria primeiro a constituição, embora o Estado já
possa existir historicamente.

Ilimitado → é ilimitado do ponto de vista do direito positivo anterior. Atenção: essa corrente é a
positivista, que entende inclusive que o pode constituinte é um poder eminentemente de fato e
não teria viés jurídico. Obs: isso para a corrente positivista.

2º HORÁRIO

Já para a corrente jusnaturalista o poder constituinte seria limitado pelo direito natural.

Temos a corrente sociológica, que dispõe que a rigor o poder constituinte originário é ilimitado do
ponto de vista do direito positivo, mas guarda limite com o movimento revolucionário que o fez
surgir; na idéia de justiça que o fez surgir como poder constituinte. Portanto, não é um poder
absoluto. Alguns autores advogam que cânones nacionais, como também supranacionais,
limitariam o poder constituinte.

Incondicionado → não guarda condições ou termos prefixado para a elaboração da nova

constituição.

O titular do poder constituinte originário é permanente ou temporário? O titular é permanente e o

agente é temporário.

Poder Constituinte Derivado

Divide-se em dois, que têm como característica a limitação, o fato de serem condicionados, de 2º
grau, instituídos e constituídos.

Poder Constituinte Derivado de Reforma ou Reformador: visa complementar a constituição

evitando, assim, que ela se torne desatualizada com as mudanças sociais e se divide novamente
em dois:

a) poder constituinte derivado reformador de revisão (revisão global):

Art. 3ª do ADCT → possui limite temporal (após cinco anos da promulgação da CR/88) e formal
(sessão unicameral e maioria absoluta, sendo promulgado pela mesa do congresso).

Obs.: Poder constituinte derivado de reforma por revisão  Não há mais possibilidade de revisão
constitucional. Se houvesse, seria anti-jurídico. Qualquer proposta de reforma hoje nesse sentido
seria golpe. Não temos, aqui no Brasil, a figura da dupla revisão. Ex: Uma emenda à Constituição
para autorizar uma nova revisão.

b) poder constituinte derivado reformador de emenda (revisão pontual):

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Art. 60 da CR/88 possui como limites:

- Limites formais (art.60, I, II, III [iniciativa], §§ 2º [dois turnos em uma casa e depois dois turnos
em outra], 3º [promulgada pelas duas mesas], e 5º).

Obs.: JAS numa interpretação sistemática da CF, com a conjugação dos arts. 1º, parágrafo único,
art. 14, art. 61, §2º, diz que teríamos a legitimidade ativa popular da PEC. Mas essa corrente é
minoritária. Majoritariamente, entende-se que se deve fazer uma interpretação literal.

- Limites circunstanciais (art. 60, §1º).

- Limites materiais explícitos − cláusulas pétreas − (art. 60, §4º).

Há que se falar, ainda, em limites materiais implícitos (Raul Machado Horta, Pinto Ferreira e
Francisco Ives Dantas):

- Limites materiais implícitos  a) impossibilidade de revogação dos limites materiais explícitos,

ou seja, é a proibição de se reformar o próprio dispositivo que limita materialmente o poder
reformador de emenda; b) impossibilidade de modificação da titularidade do poder constituinte
derivado. Não podemos ter a dupla revisão.

Gilmar Ferreira Mendes diz ainda que os princípios fundamentais do art. 1º ao 4º da CF também
fazem parte de um rol dos limites materiais implícitos.

Questão: na revisão foram observados os limites materiais? A corrente majoritária diz que, ainda
que não esteja escrito no art. 3º ADCT, a revisão deveria obedecer ainda os limites materiais.

Obs.: o STF não considera como cláusulas pétreas as matérias presentes no art. 60, §4º apenas,
como também o principio da anterioridade tributária (ADI 939) e o principio da anualidade eleitora,
presente no art. 16, CF (ADI 3.685).

Questão: podemos alegar direito adquirido frente ao PCO? Não! Ora, se o PCO é inicial,
autônomo, incondicionado e ilimitado, você não poderá opor direitos adquiridos frente a ele. Ex:
Art. 17, ADCT.

Questão: podemos alegar direito adquirido frente ao PCDR? Sim, com base no art. 5º, XXXVI. O
que não se pode confundir é direito adquirido com expectativa de direito. Obs. (direito
administrativo): não existe direito adquirido de regime jurídico de servidor publico.

c) poder constituinte derivado decorrente: é dado pelo poder constituinte originário aos estados
membros para complementar a ordem jurídica constitucional com a elaboração das
respectivas constituições estaduais. Ele também é limitado e condicionado. Vide art. 25 da
CR/88 e art. 11 do ADCT.

Questão: quais os princípios orientadores que limitam o poder constituinte derivado?

a Princípios sensíveis: art. 34, VII, alínea “a”, “e”, CR/88: são aqueles princípios que uma vez
inobservados sujeitam o estado a intervenção federal.
b Princípios extensíveis;
c Princípios estabelecidos.