Assuntos Tratados

1º Horário

Prisão (continuação): Modalidades de Flagrante (continuação); Procedimento

2º Horário

Prisão Preventiva/Cautelar: Conceito; Pressupostos da Medida cautelar; Fundamentos
para decretação; Cabimento; Colocações Processuais

1º HORÁRIO

MODALIDADES DE FLAGRANTE (continuação)

Postergado, Diferido, Retardado, Ação Controlada → essa modalidade surge no Brasil com a
Lei 9.034/95, na perspectiva de se realizar a prisão no momento mais oportuno, para
levantamento de prova, para captura do maior número de infratores e também para
enquadramento no crime exponencial da organização criminosa. Por sua vez, a Lei 11.343/06
(tráfico de drogas) também disciplinou o instituto, notadamente para quando a substância estiver
transitando em território brasileiro, e se tenha perspectiva de realizar a prisão no momento
mais adequado para captura do maior número de infratores e para colheita do maior manancial
probatório.

Burocratização da Lei 11.343/06: autorização judicial, oitiva do MP, conhecimento provável do

itinerário da droga e de eventuais infratores envolvidos.

PROCEDIMENTOS

Microreforma de 2006 → alterou em parte o procedimento do flagrante, mais precisamente o art.

304 do CPP. A real significância da alteração é que o procedimento de prisão passou a ser
fragmentado, antes era feito em peça única, agora é feito em peças autônomas que vão culminar
com auto de prisão em flagrante. Agora o procedimento começa não com a lavratura do auto, mas
com a oitiva das pessoas e com a redução das declarações a termo, para ao final do
procedimento se determinar o encerramento e se fazer a lavratura do auto de prisão em flagrante.

Sujeitos envolvidos na prisão:

1. Condutor→ é aquele que leva o preso à presença da autoridade;
2. Conduzido → é o preso;
3. Autoridade que vai presidir a lavratura do auto de flagrante → é o delegado do local onde
aconteceu a prisão. Não interessa onde o crime se consumou. Se na comarca onde foi realizada a
prisão não houver delegado, o auto será lavrado no local mais próximo.

Obs.: outras autoridades, que não o delegado de polícia, podem presidir a lavratura do auto, a
exemplo dos magistrados e das mesas das Casas Legislativas do Congresso (Súmula 397 do
STF). Essas outras autoridades só podem presidir a lavratura do auto se o crime foi praticado na
sua presença ou contra eles durante o exercício funcional; isso é requisito objetivo.
Seqüência do Procedimento:
1º Passo: Captura → arrebatamento da pessoa. Nesse momento, a pessoa já está presa.
2º Passo: Condução Coercitiva → o preso vai ser encaminhado até a presença da autoridade;
3º Passo: Lavratura auto de Flagrante → formalização da prisão;
4º Passo: Recolhimento ao cárcere → desde que não seja admitida fiança ou possa se livrar solto.

Procedimento de Lavratura do auto de Prisão (art. 304 do CPP):

Primeiro ato: oitiva do condutor → reduz as declarações a termo; recolher-se a assinatura;
liberação do condutor. Obs.: cabe ao delegado entregar ao condutor um recibo, demonstrando-se
assim que o preso foi entregue.

Segundo ato: oitiva de testemunhas → pelo menos duas; são chamadas de numerárias e têm
conhecimento do fato; declarações são reduzidas a termo; recolhe-se assinatura. Obs.: Havendo
apenas uma testemunha do fato, a outra testemunha será o condutor. Não havendo testemunhas
numerárias, o auto será lavrado com a utilização de duas (2) testemunhas instrumentais, que irão
declarar que estavam presentes quando o preso foi apresentado à autoridade (testemunhas de
apresentação). Obs. A lei não exige a oitiva da vítima, mas na prática ela é ouvida.

Terceiro ato: ouve-se o conduzido → deve-se assegurar o direito ao silêncio e deve-se informá-lo
do direito de assistência, ou seja, de comunicar sua prisão. O direito de assistência não pode ser
interpretado como obrigação do delegado de assegurar a presença do advogado no momento do
auto. Declarações são reduzidas a termo e recolhe-se a assinatura.

Observações
- ao final do procedimento, entendendo o delegado que houve crime e que se trata de hipótese
válida de prisão, ele determinará ao escrivão que lavre o auto. Caso contrário, o auto não será
lavrado e a prisão, relaxada. Há quem entenda que se trata apenas de um juízo negativo de
admissibilidade e, portanto, tecnicamente o delegado não estaria relaxando a prisão que só se
concretiza com a lavratura do auto.
- Realizada a prisão (captura), o delegado dispõe de vinte quatro horas para remeter cópia do
auto de prisão ao juiz, ao defensor público (se o preso não tem advogado, pouco importando
se rico ou pobre) e deverá também entregar nota de culpa, que nada mais é que uma breve
declaração contendo os motivos da prisão e seus responsáveis.
- Postura do Juiz: chegando o auto ao juiz, percebendo ele que a prisão é ilegal, deve relaxá-
la, sem necessidade de oitiva do MP. Por sua vez, se o juiz entender que a prisão é legal, ele
vai homologar o auto e a partir desse momento a prisão passa a ser judicial, sendo o
magistrado responsável por ela. Deve o juiz se perguntar se a manutenção no tempo da prisão
em flagrante é necessária, pois caso contrário, caberá liberdade provisória com os seguintes
fundamentos: a) indícios da presença de uma excludente; b) sem presença dos requisitos que
autorizam a prisão preventiva (art. 312 do CPP).
- Escrivão: não havendo escrivão ou estando ele impedido, será nomeado escrivão ad hoc.
Infrações que admitem flagrante − em regra, a prisão em flagrante foi idealizada para todos os
crimes. Mas existem algumas peculiaridades:

- Crime de ação pública condicionada e crime de ação penal privada → admite-se prisão em
flagrante, mas, para que o auto seja lavrado, pressupõe-se autorização da vítima.

- Infrações de menor potencial ofensivo → o auto de prisão em flagrante foi substituído pelo
TCO; em regra, a pessoa não fica presa. Mas o TCO só será lavrado se aquele que foi preso
em flagrante for encaminhado imediatamente ao Juizado ou assuma compromisso de
comparecer. Se o agente não assumir esse compromisso, ele vai ser preso.

- Crimes permanentes → a prisão será realizada enquanto perdurar a permanência. Admitindo-

se a invasão domiciliar a qualquer hora do dia e da noite (artigo 5º, XI, da CR/88).

- Crime habitual → é aquele em que se exige reiteração de condutas para que se caracterize;
exemplos: curandeirismo e rufianismo. Segundo a posição majoritária, não comportam prisão
em flagrante, pois, no momento em que a prisão se efetivasse, seria impossível constatar a
habitualidade.

- Crime continuado → como cada conduta autônoma caracteriza uma infração distinta, admite-
se o flagrante por qualquer uma delas.

2º HORÁRIO

PRISÃO PREVENTIVA, PRISÃO CAUTELAR

1. Conceito
É a prisão cautelar cabível durante toda a persecução penal (antes ou durante o inquérito, e
durante o processo). É decretada pelo juiz ex officio, por representação da autoridade policial, ou
por requerimento do MP ou do querelante. A prisão preventiva não tem prazo definido em lei, uma
vez preenchidos os requisitos do art. 312 e 313 do CPP.

2. Pressupostos da medida cautelar

- fumus comissi Delicti ou justa causa → é o lastro probatório para decretação da prisão
preventiva, ou seja, são necessários indícios da autoria e prova da materialidade.

- periculum libertatis, periculum in mora → é o perigo que a liberdade do sujeito representa.

3. Fundamentos para decretação da Preventiva

- garantia da ordem pública → existe um risco concreto de que o individuo continue
delinqüindo. Obs.: para o doutrinador Nucci, a preventiva teria cabimento em razão da
positivação de três elementos que materializariam o risco da ordem pública. Quais sejam
periculosidade, gravidade da infração, comoção social. Conjugados os três elementos, dá-se
ensejo à Prisão preventiva. É minoritária essa posição.

- garantia da ordem econômica → para evitar novos crimes contra ordem econômica.
- para garantir a instrução criminal → a fase instrutória é a fase de produção de prova. Visa
assegurar a livre produção da prova, o criminoso é um risco para demonstração da verdade.

- para garantir aplicação da lei penal → serve para evitar a fuga, pois existe indícios
concretos de que o criminoso irá fugir. Obs.: o simples fato de o réu não comparecer ao
interrogatório e de não justificar a ausência não autoriza a decretação da prisão preventiva
para garantir a aplicação da lei penal. O magistrado tem uma ferramenta para trazer o réu ao
interrogatório, que é a condução coercitiva (art. 260 do CPP).

- crimes contra o sistema financeiro → são as infrações praticadas contra a composição dos
bancos públicos, privados ou instituições assemelhadas, e, nessas hipóteses, a preventiva tem
cabimento em razão da magnitude da lesão, ou seja, se a lesão for de grande monta, admite-
se a decretação da prisão preventiva.

4. Cabimento
A prisão preventiva só é cabível em crime doloso. Portanto, não cabe prisão preventiva em crime
culposo e em contravenções penais.

Crimes dolosos que admitem preventiva:

1. Crimes com pena de reclusão.
2. Só excepcionalmente terá cabimento nos crimes dolosos com pena de detenção:
- quando o infrator for vadio.
- lei Maria da Penha − cabe ao juiz criminal, com a competência que lhe foi conferida,
garantir medidas protetivas de urgência, que são cautelares civis para proteger a
mulher agredida; se essas medidas forem descumpridas, mesmo que o crime seja
apenado com detenção, o marido pode ser preso preventivamente.
- reincidente em crime doloso, se praticou crime doloso apenado com pena de
detenção.
- Aquele que não tem identificação civil.

5. Colocações Processuais

1. Preventiva vs. Exclusão da Ilicitude: a preventiva é absolutamente incompatível com as

excludentes de ilicitude, e, se existirem indícios da presença de excludente, a preventiva não
poderá ser decretada.

2. Fundamento no Mandado (art. 93, IX da CF): o mandado prisional deve necessariamente ser
fundamentado, sendo que, para o STJ, a mera reprodução do texto da lei é o mesmo que não
fundamentar (art. 93, IX da CF c/c art.315 do CPP).
3. Extensão no tempo da prisão preventiva: a preventiva se estende enquanto houver
necessidade e se caracteriza pela presença dos requisitos de admissibilidade; se eles
desaparecem a prisão deve ser revogada e nada impede que ela seja novamente decretada (a
prisão atende a cláusula rebus sic standibus). Prisão preventiva que se estende por tempo
demasiado e sem razão deve ser relaxada. Prisão preventiva cujas hipóteses de sua decretação
desaparecem deve ser revogada.

4. Prisão por Apresentação: não existe a possibilidade da realização de prisão em flagrante

daquela pessoa que voluntariamente se apresenta à autoridade policial, por absoluta ausência de
previsão legal. Nessas hipóteses e havendo enquadramento nos art. 312 e 313 do CPP, poderá o
delegado representar ao juiz pela decretação da preventiva (art. 317 do CPP).