1 RELAO DE EMPREGO E (DES)PROTEO CONTRA DESPEDIDA ARBITRRIA OU SEM JUSTA CAUSA: O ART.

7, I, DA CONSTITUIO
Marlene T. Fuverki Suguimatsu1

1.

INTRODUO O presente estudo prope analisar a forma mais comum de ruptura dos contratos

de trabalho - a despedida sem justa causa luz do art. 7, I, da Constituio. A abordagem torna imprescindvel considerar a natureza potestativa do ato de despedir, construo tipicamente civilista que foi recepcionada pela dogmtica e hermenutica jurdica laboral, mas que vem sendo questionada nos aspectos de sua relatividade e compatibilidade com princpios e valores que inspiram o Direito do Trabalho. Defende-se que o art. 7, I, instituiu um modelo equilibrado de proteo do emprego - a despedida flexvel - que alm de incompreendido por grande parte da doutrina, juzos e tribunais, lamentavelmente, encontra srias resistncias quanto sua implantao por vrios fatores, inclusive ideolgicos e culturais. Com tais obstculos, nestes vinte anos de vigncia da nova Carta concretizou-se a negao de sua efetividade. necessrio esclarecer, desde logo, que este trabalho apenas uma sntese de outro mais completo sobre o tema, ainda em fase final de elaborao e visando publicao, da a possvel impresso de superficialidade em alguns de seus pontos, que, se ocorrer, espera-se poder sanar no texto completo. 2. O TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO

EMPREGADOR, SEM JUSTA CAUSA E SUA NATUREZA POTESTATIVA 2.1. A relao obrigacional de trabalho e seus principais modos de extino A relao obrigacional, com origem predominantemente nos contratos, tem como elemento fundamental uma prestao positiva ou negativa - e como finalidade o seu adimplemento. Por sua prpria natureza, tem carter transitrio, nascendo para extinguir-se2.
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Doutora em Direito Econmico e Scio-ambiental e mestre em Direito Social e Econmico pela PUC-PR. Professora dos Cursos de Graduao e Ps-graduao em Direito do Trabalho do UNICURITIBA e de PsGraduao da PUC-PR. Desembargadora Federal do Trabalho do TRT-9 Regio. 2 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito das obrigaes, do adimplemento e da extino das obrigaes. Vol. V, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 30.

2 Nessa relao, entendida como um sistema de processos e como totalidade, articulam-se diversos e complexos vnculos e em sucessivos momentos, interligados e integrados3. Dela decorrem direitos, deveres, nus, expectativas legtimas, interesses e tambm poderes formativos, que se movem e se modificam, no curso do tempo, at o adimplemento. A relao obrigacional, como um todo, na expresso de Karl Larenz, se extingue quando o seu fim haja sido alcanado totalmente, quer dizer, quando o credor (ou todo o que participa como credor) tenha sido totalmente satisfeito em seu interesse prestao4. Sob esse enfoque, o adimplemento constitui o especial modo normal de extinguir a relao obrigacional, o que, como observa Judith Martins-Costa, advm da circunstncia de no existir relao obrigacional perptua: as relaes nascem para ser cumpridas, a transitoriedade a sua caracterstica, e o tempo, seu elemento natural 5. Tal modo normal de extinguir a relao obrigacional, naturalmente, aplica-se quelas obrigaes de execuo imediata e previsvel. Nos contratos, atinge os chamados instantneos ou de execuo nica, os instantneos de execuo diferida, e aqueles em que a prestao est sujeita a um termo (prazo), mas o pagamento dividido em parcelas referentes ao mesmo adimplemento. So outras as regras quando as obrigaes so duradouras, envolvem prestaes sucessivas ou de trato sucessivo, em que o desenvolvimento no se esgota em uma s prestao6. Clvis Couto e Silva explica que, nestas, o adimplemento sempre se renova, sem que se manifeste alterao no dbito at o seu trmino, pelo alcance do termo ou pela denncia. No Direito Civil, relacionam-se com contratos como o de seguro, locao ou prestao de servios educacionais. Na mesma categoria, inclui-se a generalidade dos contratos de trabalho. A relao jurdica laboral comporta diversas classificaes. Para os fins deste estudo, suficiente a que enfoca a sua durao: contratos por tempo determinado e contratos por tempo indeterminado. Os contratos por tempo determinado, como tratados em lei, so limitativos em alguns dos direitos indispensveis proteo dos trabalhadores, especialmente nas rescises contratuais, da a tendncia de serem admitidos somente em hipteses excepcionais e mediante determinadas condies, como previstas no art. 443, 1 e 2 da CLT. O seu trmino, em regra,
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COUTO E SILVA, Clvis. A Obrigao como processo, So Paulo: Bushatsky, 1976. LARENZ Karl. Derecho de obligaciones. Traduo espanhola de Jaime Santos Briz. Madrid: Edersa, 1958, tomo I, p. 39, Traduo Livre. Apud: MARTINS-COSTA, Judith, op. cit, p. 27/28. 5 Op. cit. p. 116. 6 MARTINS-COSTA, Judith, em referncia a Karl Larenz. Op. cit. p. 219.

3 acontece pelo modo normal de extino obrigacional, que a sua execuo satisfatria, o adimplemento. O trmino normal ocorrer quando o contrato atingir o termo estipulado, alcanar os fins especficos ou ocorrer o evento suscetvel de previso aproximada, formas que no tm oferecido maiores dificuldades. A peculiaridade e tambm a complexidade que lhe inerente - est em que, nas relaes de trabalho, como regra, os contratos so firmados sem determinao de prazo, o que atrai, na maioria das vezes, formas anormais de extino. Esta preferncia, mencionam Orlando Gomes e Elson Gottschalk, reflete um dos caracteres do contrato de trabalho, a continuidade, justamente por pertencerem categoria geral das relaes contratuais de trato sucessivo, com a conseqncia de que o contrato de trabalho se realiza na prtica, no que tange sua durao, como contrato por tempo indeterminado 7. Nestes contratos, o trmino condiciona-se a uma declarao de vontade unilateral ou bilateral, ou ento a possveis causas involuntrias. So contratos que terminam de forma predominantemente anormal. O modo normal de extino, portanto, exceo em Direito do Trabalho, ao passo que o modo anormal a regra, do que decorre o alto grau de complexidade analtica do tema. As causas mais comuns de trmino dos contratos de trabalho so as voluntrias, oriundas de um ato de vontade que pode ser bilateral ou unilateral, este por iniciativa do empregado ou do empregador. A ruptura por iniciativa do empregado aceita com certa serenidade, por representar o exerccio de uma liberdade individual. Preserva-se, nesta circunstncia, o inviolvel direito liberdade, aqui traduzida como liberdade de exerccio de qualquer atividade, ofcio ou profisso8, preceito que reflete o repdio social e jurdico a qualquer forma de trabalho imposto ou forado. Situaes que comportem dvida quanto livre declarao de vontade ou a real inteno do empregado devem ser analisadas por suas particularidades, na situao concreta. Entre as hipteses de trmino contratual por ato voluntrio e unilateral do empregador esto as despedidas com ou sem justa causa. Ser considerada, aqui, apenas a despedida sem justa causa que, para alguns, vincula-se ao exerccio de um direito subjetivo do empregador, realizado em seu prprio interesse; para outros, refere-se ao exerccio de um poder.
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GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, lson. Curso de direito do trabalho. Edio revista e atualizada de acordo com a Constituio de 1988. Atualizador: Jos Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 158/159. 8 Constituio Federal, art. 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;.

4 Direito ou poder, este modo de despedir ajusta-se frmula conceitual do direito potestativo e inerente sua prtica que a ruptura acontea a qualquer momento, sujeita apenas vontade do empregador, sem declinar o motivo ou causa e independente da concordncia do empregado, com o conseqente direito de definir o momento e a forma de exercitar essa prerrogativa. 2.2. O ato de despedir, sua natureza jurdica e o estudo dos direitos potestativos sob a tica de sua relatividade A opo legislativa nacional anterior Carta de 1988, pela despedida sem justa causa, tem razes na teoria do direito potestativo, uma das vertentes da concepo tradicional de poder que, no mbito do Direito do Trabalho, relaciona-se com o poder empregatcio 9. Vem ela expressa na CLT nos artigos 477, 479 e 487. Os direitos potestativos integram a categoria dos direitos subjetivos. Fernando Noronha os identifica como direitos que permitem a uma pessoa, por simples manifestao unilateral de sua vontade (isto , sem necessidade de concurso de qualquer outra pessoa) modificar ou extinguir uma relao jurdica preexistente, que de seu interesse 10. As pessoas a eles sujeitas encontram-se em posio passiva, de sujeio. Tambm chamados direitos-poderes, o exerccio do direito do titular depende exclusivamente de seu arbtrio. H vrios exemplos no Direito Civil11, entre eles, o direito de denunciar contratos por tempo indeterminado, como na prestao de servios (art. 599). De qualquer forma, por suas conseqncias, s poder existir onde haja previso no prprio ordenamento jurdico, ou em contrato, atendidos os limites da liberdade contratual12. tpico direito potestativo, no Direito do Trabalho, justamente o direito do patro de dispensar um empregado13. Trata-se de um direito auto-suficiente, de maneira plena, sendo a resilio unilateral a sua conseqncia. To unilateral, at abstrata, e to forte, que fulmina a relao de emprego14. Esta forma de despedida reflete, na realidade, forte influncia do esprito tradicional, voluntarista e individualista do Direito, fruto da racionalidade moderna que permeou e
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DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 644. NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. Vol I, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 56/57. 11 So exemplos: o direito do locador do imvel de rescindir a locao, se o locatrio no pagar os aluguis; do condmino de exigir a diviso da coisa comum, se for divisvel; de revogar procurao; de revogar doaes por ingratido do donatrio, entre outros. 12 Posio doutrinria no sentido de que os direitos potestativos no seriam verdadeiramente direitos, ver REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 259. 13 NORONHA, Fernando. Op. cit. p. 58. 14 CATHARINO, Jos Martins. Compendio de direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 285.
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5 influenciou os principais sistemas jurdicos codificados, at meados do sculo XX, como a lei civil brasileira. Outra poderia ter sido, no entanto, a escolha legislativa. A relao laboral, na acepo ampla mencionada, que envolve um conjunto de atividades que corporificam deveres jurdicos diversos, sujeies, nus, expectativas jurdicas e direitos formativos ou direitos potestativos, integra a chamada relao obrigacional complexa, hoje reconhecida tambm na formao progressiva de contratos, em redes contratuais, contratos de larga durao ou unies empresariais. Relao obrigacional complexa, contratos por tempo indeterminado, ou contratos relacionais de longa durao15, todos tm ntima ligao com os contratos de trabalho, que guardam particularidades no encontradas nas obrigaes em geral, o que torna questionvel a compatibilidade de muitos institutos e categorias do Direito Civil a este ramo. A autonomia do Direito do Trabalho significou um processo de ruptura com a ordem civil vigente nos sculos XIX e XX, quando se fez necessrio responder aos anseios das classes trabalhadoras, cada vez mais organizadas, que contestavam as chamadas leis econmicas do mercado e as que persistiam em assimilar o contrato de trabalho a uma locao. Com a interveno do Estado nessas relaes, ampliao de leis protetivas e adoo de princpios jurdicos imprescindveis para garantir equilbrio e justia contratual, construiu-se um novo sistema de valores e regras destinados a tornar efetivo o prprio fundamento deste ramo: a proteo da parte mais frgil da relao contratual, o trabalhador. Se no aspecto extrnseco a mudana propiciou ao Direito do Trabalho conquistar autonomia legislativa, cientfica e didtica, na dimenso intrnseca a ruptura foi mais lenta. Em muitos aspectos permaneceu atrelado a conceitos, valores e formulaes prprias do Direito Civil, a exemplo da adoo da teoria do direito potestativo, sem a necessria depurao. No obstante o reconhecido apoio s despedidas sem justa causa, no meio jurdico, h crescentes manifestaes em defesa da imposio de limites e por vrias razes. Como observam Orlando Gomes e Elson Gottschalk, alm de ser fonte inesgotvel de desemprego, constitui, historicamente, resqucio do soberano poder do chefe de empresa, incontrastvel e arbitrrio16. Mauricio Godinho Delgado pontua que a radicalidade inerente idia de direito potestativo que agride a noo de sociabilidade, que tambm constitutiva do Direito faz com
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MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 147 e s. 16 Op. cit. p. 345.

6 que a ordem jus trabalhista tenda a reduzir, hoje, sua configurao concreta 17. A idia que lhe inerente corresponde ao elogio do individualismo possessivo inerente ao mercado capitalista e corresponde a um verdadeiro despotismo de fbrica (a expresso de autores do sculo XIX)18. A sua importncia teria ficado no Direito do sculo XIX e primeira metade do sculo XX, por sua inadequao para explicar, hoje, os vrios fenmenos de participao democrtica nas relaes laborais e por suas limitaes para explicar o poder intra-empresarial em qualquer de suas manifestaes concretas19. Essas deficincias permitiram certa abertura jus laboralista a novas concepes, como a que adota a teoria da relao jurdica contratual complexa para explicar a natureza do poder empregatcio. A importncia dessa reflexo cresce na medida da amplitude da regra de permisso despedida, conforme Leonardo Vieira Wandelli, que defende a urgncia de medidas concretas, com nfase reconstruo da teoria do abuso de direito20. Independente de se questionar a compatibilidade com as relaes laborais, j existem bices ao livre exerccio desse direito, que nunca poder ser exercitado em afronta lei e ordem principiolgica vigente. As garantias de emprego, entre as quais as estabilidades, so exemplos de limitaes legais. O seu livre exerccio, por outro lado, no se coaduna com vrios princpios adotados pela Constituio, como dignidade da pessoa, valor social do trabalho, solidariedade, justia social, funo social do contrato, que indicam efetiva proteo ao trabalho na ordem vigente e do expresso ao princpio da continuidade do emprego. O art. 170, da Constituio instaurou uma nova ordem econmica fundada no trabalho humano e na livre iniciativa, calcada nos princpios da funo social da propriedade e a busca do pleno emprego, o que tambm d suporte idia de se evitar que a iniciativa econmica se desenvolva em prejuzo promoo da dignidade humana e justia social. 3. ART. 7, I, DA CONSTITUIO: O INCOMPREENDIDO MODELO DE

DESPEDIDA SOCIALMENTE JUSTIFICADA E A NEGAO DE SUA FORA NORMATIVA 3.1. Modelos de proteo relao de emprego e as despedidas sem justa causa e arbitrria
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Op. cit. p. 645. Idem, p. 645. 19 Idem 651/652. 20 WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida abusiva: o direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade. So Paulo: LTr, 2004, p. 345/346.

7 A adequao do direito potestativo s relaes de trabalho, como se mencionou, exige cuidado e temperamento. que, a par de se reconhecer o trabalho como fator constitutivo da prpria condio humana, a sua inegvel utilidade econmica e a sua dimenso social, deve-se reconhecer tambm que, em regra, o nico meio de subsistncia da maioria das pessoas. A extino dessa fonte de rendimentos, evidentemente, pode gerar danos tanto materiais como morais, da se falar em mecanismos que preservem, o quanto possvel, a continuidade da relao. Falar em garantia de emprego remete a um gnero, ligado poltica geral de empregos. Nesta concepo abrangente, a garantia do prprio emprego (da existncia dele), para sua obteno, manuteno ou recolocao do trabalhador no mercado de trabalho. Este um dos sentidos da expresso pleno emprego, de que trata o princpio contido no art. 170 da Constituio. A estabilidade seria um dos sistemas de garantia de emprego; mais precisamente, a garantia no emprego, um mecanismo que visa manuteno do emprego obtido e outorga carter de permanncia relao, mesmo contra a vontade do empregador. As primeiras medidas de proteo surgiram aps a Primeira Guerra Mundial, concomitantes com o chamado constitucionalismo social, inicialmente por duas grandes concepes: a que reconhece as desigualdades das partes e prope medidas restritivas da extino do contrato, como a estabilidade e a que decorre da teoria do direito potestativo e confere ao empregador exagerado poder de extino contratual, sem ao menos declinar motivos. Do extremismo das duas surgiu, mais tarde, a proposta de despedida flexvel, calcada na teoria do abuso de direito, e prope reconhecer sua invalidade, quando for arbitrria e/ou injustificada, e busca penaliz-la com reintegrao, readmisso ou reparao indenizatria. No Brasil, com a edio da CLT, em 1943, os trabalhadores em geral tiveram garantido o emprego aos 10 anos de servio, salvo motivo falta grave comprovada em inqurito judicial, ou fora maior. A instituio do FGTS em 1966 abalou o sistema da CLT, agravado aps a Constituio de 1967, que oficializou o sistema de opo entre o regime celetista ou o sistema do FGTS. O golpe final veio com a Constituio de 1988 que, ao extinguir o sistema alternativo o FGTS passou a ser um direito de todos os trabalhadores empregados com ele extinguiu o regime da estabilidade geral. A Carta contemplou apenas algumas estabilidades especiais21, preservando outras j institudas ou criadas por novas leis, normas coletivas ou contrato.

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O texto constitucional prev estabilidade ao dirigente sindical, gestante e empregado membro de CIPA.

8 Nesse contexto, o art. 7, I acolheu a teoria da despedida flexvel. Uma das mais importantes discusses sua imediata aplicabilidade aparentemente pacificada, na realidade, permanece sem soluo jurdica adequada apesar dos vinte anos de vigncia da Carta. A doutrina e a jurisprudncia predominantes negaram-lhe auto-aplicabilidade e o legislador no providenciou lei complementar. Da resultou uma sistemtica bastante simples para as rupturas contratuais, considerando uma questo to grave, como perda injusta do emprego: o empregador pode romper o contrato sem justa causa, a qualquer momento e sem declinar os motivos. Pagar as verbas rescisrias garantidas pela CLT e providenciar a liberao dos depsitos do FGTS, mais a multa deste, com a homologao do ato perante o Sindicato da categoria se o empregado contar com mais de um ano de servio na data da dispensa. O controle da validade do ato, ento, ocorre a posteriori e apenas para mera conferncia de clculo. O pensamento jurdico predominante parece indicar certa incompreenso da proposta constitucional, que trata de proteger o emprego contra despedida sem justa causa e arbitrria para impedir despedidas sem razo plausvel ou socialmente aceitvel. No se quis, absolutamente, impedir a ruptura do contrato fora das situaes de justa causa, nem forar a manuteno de um vinculo eterno, mas apenas reprimir a despedida sem motivo declarado, porque social e economicamente indesejvel, por suas srias conseqncias. De acordo com a doutrina, o legislador constituinte no equiparou a despedida sem justa causa despedida arbitrria, no aspecto conceitual, mas apenas nos efeitos de ambas sobre o contrato extinto22. Assim, embora distintas, tanto em uma como em outra, se declarada a invalidade do ato, o trabalhador poder ser reintegrado, readmitido ou indenizado, conforme a interpretao que se adote sobre as regras vigentes. Se a despedida sem justa causa for tida como vlida porque calcada em uma razo declarada e considerada justa e socialmente aceitvel , o empregador pagar as verbas rescisrias cabveis e liberar os depsitos do FGTS e multa deste. H no art. 165 da CLT alguns parmetros conceituais sobre a despedida arbitrria: ser aquela que no apresentar um motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro. O dispositivo gerou crticas porque a conceituao, na realidade, seria mais abrangente, ao abarcar motivo disciplinar, tcnico, financeiro, econmico ou qualquer outra causa especificada

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Neste sentido, Srgio Torres Teixeira, Welinton Souza Carvalho, Amauri Mascaro Nascimento.

9 em lei como justificadora da resciso. Considera-se arbitrria tambm a despedida por razes retaliativas, obstativas ou abusivas23. , portanto, uma espcie de despedida sem justa causa. A despedida sem justa causa corresponderia ao gnero, um tipo mais amplo. Ocorrer sempre que a ruptura do contrato no se embasar em uma das faltas graves previstas em lei (art. 482 da CLT e outras disposies). Ampla, assim, abrange a despedida arbitrria em todos os seus aspectos. 3.2. A possvel fora normativa do Art. 7, I e a negao de sua eficcia Est na base do novo Cdigo Civil a idia do Direito como experincia. Sua compreenso deve ser in acto, como realidade histrico-cultural, o que afasta a idia do Direito como um objeto de passiva contemplao ou pura seqncia de esquemas lgicos24. O foco passa a ser a proteo personalidade. Como afirma Judith Martins-Costa, o Direito Civil, hoje, busca descobrir a pessoa que est por detrs do sujeito de direito titular de um patrimnio, pois a relao obrigacional, conquanto diga respeito, preponderantemente a interesses patrimoniais, tambm enseja a tutela de bens da personalidade, inclusive aqueles que so objeto de direitos constitucionais fundamentais25. Esta idia integra o fenmeno da constitucionalizao do Direito Privado. Tratase da repersonalizao do direito, representativa de um movimento que coloca no centro as pessoas e as suas necessidades fundamentais (...), observa Luiz Edson Fachin26. Crticas a esse modelo clssico que apreendeu categorias abstratas, imprimindo forma jurdica e desenho normativo s relaes entre as pessoas influenciaram o novo Cdigo Civil, de forma que a relao jurdica, hoje, est passando por uma transformao significativa, a partir de uma nova formulao, que deixa o cunho da abstrao e da generalidade de lado e leva sempre em conta a situao concreta do sujeito e do objeto da relao jurdica 27. Ganham vulto no objeto da relao jurdica os comportamentos, como boa f e confiana e quanto aos sujeitos, prope-se afastar o

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A despedida obstativa visa impedir a que o empregado adquira determinado direito; a retaliativa ocorre em represlia por uma atitude legitima que tomou na defesa de um direito lesado e a abusiva efetiva-se pelo exerccio abusivo do direito de despedir, abuso de direito; o motivo no apenas arbitrrio, mas essencialmente anti-social, como a discriminao, e ento caracteriza o abuso de direito. 24 REALE, Miguel. O Direito como experincia. So Paulo: Saraiva, 1968, p. 31. 25 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 5. 26 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 75. 27 Idem, p. 89/90.

10 sentido exclusivamente tcnico da pessoa para considerar que a relao jurdica deve sempre levar em conta o sujeito em concreto28. Se o Direito Civil, nesta nova viso, passa a ser concebido a servio da vida, a partir de sua raiz antropocntrica, o Direito do Trabalho, com muito mais razo, deve estar aberto s mesmas mudanas. Basta observar, no campo dos direitos potestativos, que as situaes previstas no Cdigo Civil diferem profundamente da realidade que permeia a relao de trabalho. Nesta o objeto contratual peculiar prestao de trabalho humano que visa, primeiro, garantir a prpria sobrevivncia do prestador. H, aqui, um sujeito que se envolve to pessoal e diretamente com a prestao a que se obriga at se confundir com ela, alm de se tornar submisso a mecanismos de poder que o colocam em estado de subordinao econmica e jurdica, quando no tcnica e at mesmo psicolgica. Neste contexto, a quase sepultada definio doutrinria e jurisprudencial sobre o art. 7, I e a inrcia do legislador, neutralizam a sensata proposta constitucional, que se deu em evidente elogio vida, segurana, integridade e dignidade do sujeito mais frgil da relao. preciso deixar claro que o legislador constituinte no criou nesse dispositivo qualquer espcie de estabilidade no emprego29 alm daquelas expressamente previstas em outros pontos da Carta tampouco generalizou a proibio da ruptura do contrato de trabalho. Tratou-se apenas de mais um importante limite imposto pelo conjunto normativo constitucional, a compreendidos os princpios fundamentais j mencionados. A ruptura do contrato por iniciativa do empregador continua permitida, desde que se faa em moldes capazes de acomodar todas as normas e princpios constitucionalmente conformadores, sob pena de ser considerada invlida. O que muda s a exigncia, como no Direito francs, a que o empregador declare o motivo real e srio para o exerccio do direito de dispensa, sob pena de incorrer em abuso de direito e violao a princpios constitucionais. A defesa da aplicao imediata do art. 7, I, encontra apoio em autorizada doutrina de Direito Constitucional30 de que no h, definitiva e absolutamente no existe, norma constitucional destituda de eficcia, ainda que em grau mnimo. Tanto assim que, mesmo nas hipteses em que a Constituio faz referncia lei complementar, a simples entrada em vigor do
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CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica: seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981, v. 1: Para uma teoria geral da relao jurdica civil, p. 90. 29 BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho. So Paulo: Ltr, 2004. p. 261. 30 SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 259.

11 dispositivo constitucional revoga toda e qualquer disposio em contrrio, vincula a todos e impe um parmetro de leitura de todo o ordenamento infraconstitucional, num fenmeno que se denomina fora expansiva com eficcia criadora de novas normas, como defende Ingo Wolfgang Sarlet31. A aplicabilidade imediata e a eficcia plena dos direitos fundamentais assumem a condio de regra geral, ressalvadas excees que, para serem legtimas, dependem de convincente justificao luz do caso concreto, no mbito de uma exegese calcada em cada norma de direito fundamental e sempre afinada com os postulados de uma interpretao tpico-sistemtica32. Assim, desde que garantida a relao de emprego contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, com o status de direito fundamental, nada mais sobrevive, em toda a ordem jurdica que permita a dispensa arbitrria ou sem justa causa, independente de lei complementar. Esse direito de tpica defesa, e no a uma prestao no pode depender de ao legislativa. Mauricio Godinho Delgado, afinado a essa doutrina, reconhece que a teoria constitucional moderna, mais bem ajustada interpretao de novas constituies, tende a apreender, necessariamente, certa eficcia s normas constitucionais ainda que diferenciada, em intensidade, a eficcia de uma e de outra regra constitucional 33. Nessa linha, considera que o dispositivo pode ser tido como regra de eficcia contida, produzindo, pelo menos, certo efeito jurdico bsico, que seria o de invalidar dispensas baseadas no simples exerccio potestativo da vontade empresarial, sem um mnimo de justificativa socioeconmica ou tcnica ou at mesmo pessoal em face do trabalhador envolvido34. H, ainda, posies ortodoxas o bastante para espantar-se com a idia de vedar as dispensas sem justa causa. Todavia, registros de doutrina e legislao estrangeira mostram no haver razo para tanto. A limitao livre denncia do contrato de trabalho por parte do empregador foi introduzida na Itlia, em 1966, na Alemanha, em 1969 e, na Frana, em 1973. A legislao trabalhista de Portugal, compilada em 2003 no Cdigo do Trabalho, conta com regra de proteo da estabilidade do emprego desde 197535. Para a doutrina, trata-se de mero cumprimento ao comando constitucional, inscrito no art. 53, da Constituio da Repblica de Portugal, que, sob a epgrafe segurana no emprego, probe os despedimentos sem justa causa. Considera-se que com base nesta disposio, desde logo, encontra-se banida a denncia
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Ibid., p. 283-286. Ibid. p. 259. 33 Op. cit. p. 1107. 34 Idem. 35 MARTINEZ, Pedro Romano. Apontamentos sobre a cessao do contrato de trabalho luz do Cdigo do Trabalho. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2005, p. 11-12.

12 discricionria, ad nutum, do contrato de trabalho por parte do empregador; o contrato de trabalho, no obstante ser de execuo continuada, s pode cessar por vontade da entidade patronal se existir um motivo atendvel36, este com definio ainda bastante controvertida. O legislador portugus cuidou, de certa forma, de criar instrumentos para evitar a dispensa, como se v a partir do artigo 405 do Cdigo, que muito provavelmente poderiam inspirar a regulao nacional. Tentativas de atribuir efetividade ao art. 7, I ocorreram em alguns projetos de leis complementar e ordinria assim como na doutrina e jurisprudncia e at mesmo pela desastrada tentativa de ratificao da Conveno 158 da OIT. No Supremo Tribunal Federal37, embora se tenha reconhecido que a eficcia do dispositivo no ficou condicionada edio de Lei Complementar, concluiu-se, ao final, que a soluo para a hiptese de despedida injusta j se encontra no art. 10 do ADCT, que aumentou a multa do FGTS, antes de 10% para 40%, o que, com o devido respeito, no se ajusta ao real fundamento da despedida flexvel que , primeiro, preservar o emprego, permitindo dispensas somente em hipteses legais. No se considerou o fim maior da proteo, que a garantia de permanncia no emprego, como derivao do direito fundamental vida e ao trabalho. A falta de efetividade de alguns direitos positivados, como os do art. 7, I, e a precariedade de instrumentos jurdicos para sua eficaz postulao judicial, so verdadeiros obstculos concretizao da justia. Super-los tarefa rdua. Exige mudana cultural e posturas comprometidas com o objetivo republicano de construir uma sociedade justa e solidria. So necessrios parmetros racionais que considerem os mltiplos aspectos da complexa relao laboral, respeito aos princpios e valores constitucionais, abandono do formalismo positivista e o adequado temperamento na adoo de institutos prprios do Direito Civil. Estas so tarefas principalmente do intrprete e do aplicador da lei, a quem cabe analisar o contexto histrico (jurdico, poltico, econmico e especialmente tico) do direito posto na hiptese, a atitude desptica do empregador de pr fim ao contrato, em confronto com o direito do empregado de permanecer no trabalho. A soluo mais justa ser a que for capaz de propiciar o reconhecimento e a afirmao de direitos fundamentais atinentes vida, personalidade e dignidade da pessoa concretamente considerada. 4. CONSIDERAES FINAIS

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Idem. p.10. No STF o tema foi analisado na ADI (MC) 1.721-DF, em que foi Relator o Ministro Ilmar Galvo.

13 O contexto atual de um modelo econmico precarizante, inspirado em idias neoliberais denuncia verdadeira banalizao da despedida injusta, o que permite desencadear um processo de vitimizao do trabalhador pelo abuso de direito do empregador. O predominante silncio da jurisprudncia e da doutrina trabalhistas quanto coibio dessa forma de despedida refora essa banalizao, que, na expresso de Leonardo Vieira Wandelli, silencia a injustia, a mesma injustia que pode ser dita e encontrada no prprio sistema. A superao dos obstculos para a efetividade do art. 7, I, da Constituio, pelo que se exps, encontra srias resistncias, que possivelmente persistam, enquanto perdurar a compreenso do Direito como um sistema fechado de regras e se der aos princpios alcance normativo apenas subsidirio, seja interpretativo ou integrativo. O direito potestativo aplicado sem maiores critrios relao laboral pelo ato de despedir sem justa causa implica efetivamente a descartabilidade das pessoas trabalhadoras, o que acentua o processo de injustia social e torna cada vez mais distante o objetivo fundamental expresso no art. 3, I da Constituio, dificulta o resgate da dignidade humana e impede efetividade ao conjunto principiolgico contido na Carta de 1988. Neste quadro, o Direito do Trabalho deve ser o instrumento de resgate da dignidade h muito negada ao cidado concreto, que com o esforo de seu trabalho garante a sobrevivncia e contribui para com o aumento da riqueza social. 5.
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