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Pluralidade de significados da norma e processo constitucional: interpretao e aplicao da Constituio diante da diversidade cultural, religiosa e poltica Plurality of law

meanings and constitutional process: interpretation and application of the Constitution in the face of cultural, religious and political diversities
Marcos Antnio Striquer Soares1 Mrcia Regina Pitta Lopes Aquino2
Resumo: Analisa a sociedade contempornea com as consequncias da superao da tradio, da religio e da autoridade como marcos orientadores da conduta do homem e o surgimento da diversidade cultural, religiosa e poltica. Verifica a exigncia de fundamentao para o direito, na sociedade ps-tradicional, uma vez que o indivduo, ao mesmo tempo que se conduz
1 Mestre e Doutor em Direito do Estado/Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor de Direito Constitucional na Graduao em Direito, na Especializao em Direito do Estado e no Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina (Paran). Professor de Direito Constitucional na Universidade Norte do Paran (UNOPAR). E-mail: marcosstriquer@uol.com.br. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Doutoranda em Filosofia do Direito na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

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conforme a norma, tem a capacidade de questionar e criticar a validade dessa norma que lhe prescreve conduta. Constata que uma norma jurdica tem vrias possibilidades para sua interpretao e sua aplicao. Analisa a necessidade de adoo do processo como meio adequado para a formao da vontade estatal. Analisa o modelo de sistema jurdico composto por trs nveis (regras, princpios e procedimentos), proposto por Robert Alexy. Analisa, ainda, a Constituio como norma constitutiva do ordenamento jurdico, a qual contm uma dimenso processual e outra material, que se relacionam de tal modo que so conceituadas uma em funo da outra e se exigem mutuamente. Constata, por fim, a necessidade do processo como resposta exigncia de racionalidade para o direito, no qual, inclusive, o princpio ganhou o status de norma jurdica, ampliando as possibilidades de significado da norma. Palavras-chave: Teoria processual da Constituio. Interpretao da Constituio. Aplicao da Constituio. Diversidade de significados da norma jurdica. Abstract: This article analyzes the contemporary society with the consequences of the overcoming the tradition of religion and authority as a guiding framework of human behavior and the arising of cultural, religious and political diversity. Then, it checks the requirement to state reasons for the law in post-traditional society, since the individual, at the same time that leads himself according to the law, has the ability to question and criticize the validity of this norm that prescribes him a conduct. After that, it observes that a legal rule has several possibilities for their interpretation and application. So, it analyzes the need to adopt the process as an appropriate way to the formation of the wish of the State. Next, it checks the model of the legal system composed of three
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levels (rules, principles and procedures), proposed by Robert Alexy. This also observes that the Constitution as a constitutive norm of the legal system, which contains, on the one hand, a procedural dimension, at the other hand, a material dimension, which both relate with each other in such a way that are conceptualized according one the other, requiring each other mutually. Finally, it observes the need of the process as an answer to the requirement of rationality to the right, in which, even the principle, obtained the status of rule of law expanding the possibilities of meaning of the norm law. Keywords: Procedural Theory of the Constitution. Constitutional interpretation. Application of the Constitution. Diversity in meanings of the Rule of Law.

1.

Introduo

A procura por algo no direito de que no se pudesse dispor, que fosse imutvel, que valesse em qualquer tempo e em qualquer lugar e fosse capaz de impedir o arbtrio humano parece ter sido um desejo alimentado desde a Antiguidade.3 Em Aristteles se pode ler: da justia poltica, uma parte natural e outra parte legal: natural, aquela que tem a mesma fora onde quer que seja e no existe em razo de pensarem os homens deste ou daquele modo.4 Em sociedades simples, estruturadas em fortes tradies ou numa autoridade religiosa que ditasse o bem e o mal, esse desejo parecia possvel de ser realizado. Todavia, sculos de busca por um indisponvel no direito parecem ter conduzido a
3 Afirma Arthur Kaufmann: A histria da filosofia do direito , em larga medida, idntica histria do direito natural. a histria da questo sobre como extrair, a partir de algo indisponvel, isto , a natureza [...] critrios e normas para o comportamento humano, que se revelam resistentes perante o arbtrio humano (KAUFMANN, 2002, pp. 59-60).

ARISTTELES, 1973, p. 331.

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pelo menos uma frustrao. O objetivo de deduzir todo o sistema jurdico a partir de uma noo de natureza humana esbarra justamente nesta ltima noo. As sociedades tornaram-se complexas e o mais importante: tornaram-se plurais. No h apenas uma concepo de bem, de vida boa. Ningum mais capaz de argumentar a favor de um sistema jurdico fechado como advogavam jusnaturalistas e juspositivistas. Em seu lugar: um sistema jurdico composto por regras, princpios e procedimentos no qual estes ltimos respondem necessidade de racionalidade do direito.

2.

Diversidade cultural, religiosa e poltica (ideolgica) na sociedade contempornea

Na sociedade contempornea surge para o indivduo a possibilidade de pensar e expressar as razes para seus atos e interesses. A tradio e a religio j no so determinantes em sua conduta. Temos uma sociedade plural, com pluralidade de interesses e pluralidade de explicaes, de fundamentaes. Essa diversidade pode ser entendida a partir de Habermas, quando trata daquilo que ele denomina de racionalizao do mundo da vida.5 Explica o autor que as doutrinas do direito natural clssico, desde Aristteles, passando pelo direito natural cristo at o sculo XIX, refletiam um ethos social global que vinculava as diversas ordens sociais. Porm, com a racionalizao do mundo da vida, as tradies culturais e os processos de socializao so submetidos reflexo, ou seja, capacidade de julgar autnoma, e aquela eticidade que era suficiente para sustentar toda a armao social fica rebaixada mera convico. Ocorre, ento, por volta do final do sculo XVIII, o que Habermas denomina
5

HABERMAS, 2005, pp. 160-161.


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diferenciao entre questes ticas e questes morais.6 No apenas a vida passa a ser objeto de reflexo, mas tambm a prpria tradio cultural, fazendo surgir e, ao mesmo tempo, tornando inevitveis, discursos tico-polticos, ou seja, discursos concernentes ao autoentendimento individual ou coletivo. Simultaneamente, as normas de convivncia tambm se tornam reflexivas e no podem ser fundamentadas em tradies que se tornam plurais ou mesmo em uma nica forma religiosa.7 Quando os fundamentos sacros daquele emaranhado se desfizeram, separaram-se as questes morais das jurdicas, e o direito positivo dos usos e costumes. A moral ps-convencional no mais que uma forma de saber cultural.8 Na anlise de Luiz Moreira9, em livro sobre o Direito em Habermas, no direito moderno as normas jurdicas podem ser consideradas como livremente estatudas, enunciadas conforme princpios que tm validade to-somente hipottica. Antes disso, porm, no direito primitivo no havia o conceito de norma objetiva. No direito tradicional, as normas consideravam-se dadas, ou seja, eram aferidas da tradio, dos costumes. O direito moderno, tendo perdido a vinculao com fontes metafsicas e consuetudinrias, levanta a pergunta a respeito da validade de suas pretenses, que s obtm normatividade se forem legtimas. Desse modo, em sociedades ps-metafsicas, o Direito agregou ao seu conceito um carter ps-tradicional de justificao, o qual se deve ao fato de sua institucionalizao realizar-se atravs de ordens legtimas, que tm como pressuposto um acordo, fundado no reconhecimento intersubjetivo de normas.
6 7 8 9 HABERMAS, 2005, p. 161. HABERMAS, 2005, pp. 164-168. HABERMAS, 2005, p. 334. MOREIRA, 2004, pp. 31-32 e 35.

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Ainda de acordo com a anlise de Luiz Moreira, o direito moderno traz a exigncia de fundamentao, a qual no ocorre nem a partir do sagrado, nem do tradicional.10 Nesses moldes modernos, ela somente pode efetuar-se quando a conscincia moral atinge um nvel ps-tradicional, pois aqui que pela primeira vez surge a ideia de que as normas jurdicas so suscetveis a crticas, por conseguinte, so falveis. Desse modo, quando um indivduo pauta sua ao pela descrio de cunho prtico contida na lei, ele, ao mesmo tempo que se guia pela lei, pergunta pela base de validade do Direito que, em ltima instncia, fornecida por princpios morais. Na modernidade, portanto, emerge grande diversidade cultural, poltica, religiosa e ideolgica, tornando imperativa a legitimidade originada de um processo que considere toda essa diversidade. A ausncia de fundamentao em uma deciso ou sua insuficincia toma o significado de imposio unilateral da vontade de algum sobre outrem que pode se manifestar atravs de deciso de fundo ideolgico, poltico, religioso e econmico imposta pela fora numa verdadeira negao da democracia. Tanto a produo do Direito como sua interpretao e aplicao dependem de fundamentao (atos do Legislativo, do Executivo e do Judicirio). Surge, ento, a necessidade de institucionalizao de procedimentos de fundamentao, caso contrrio a sociedade contempornea pode ficar merc de personalidades messinicas, de salvadores da ptria, de orientaes miraculosas ou pressionadas pelo medo (como o medo de mudar o rumo apontado por um governante populista). Em muitos casos corre-se o risco de retorno a pocas nas quais o direito dependia de pessoas nas mos das quais estava o poder de decidir sem exigir suficientemente fundamentao para sua deciso. Hoje isso pode acontecer at
10 MOREIRA, 2004, pp. 38-40.

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mesmo com decises judiciais quando no obedeam rigorosamente a procedimentos democraticamente estabelecidos. Em outras palavras, pela capacidade de duvidar e criticar, a sociedade contempornea exige fundamentao e consenso para a tomada de deciso. A ausncia dessa fundamentao e desse consenso implica em submisso a orientaes religiosas, polticas, ideolgicas e econmicas e na possibilidade de manipulao por parte daquele que decide.

3.

A diversidade de significados da norma jurdica

O sculo XX debateu profundamente tanto o juspositivismo como o jusnaturalismo. A ausncia de critrios objetivos fez do segundo uma bandeira para debates polticos, tendo sucumbido no meio cientfico, como teoria, j no final do sculo XIX, embora o debate se tenha prolongado pelo sculo subsequente. Quanto ao primeiro, no que pese seus critrios objetivos, enquanto cincia, e sua no-incurso no debate metafsico, uma de suas principais limitaes se encontra no instante de interpretao e de aplicao do direito, visto no existir critrio cientfico que satisfaa a comunidade cientfica para explicar racionalmente o ato de aplicao do direito, o que gera um dficit de legitimidade da autoridade que impe o ato e deixa dvidas quanto aos limites de atuao dessa autoridade. Conforme Antnio Menezes Cordeiro, o sculo XX representa, na Cincia do Direito, um espao de letargia relativa.11 Uma agitao prenunciadora de mudana viria a registrar-se, apenas, no seu ltimo quartel. O sculo XIX presenciara profundas e promissoras alteraes no modo de entender e de realizar o Direito.12 Essas modificaes
11 12 CORDEIRO, 2002, pp. IX-XI. Antnio Menezes Cordeiro d exemplos de algumas dessas alteraes

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explicam, num certo paradoxo, a quietude subsequente: as grandes opes possveis estavam equacionadas; a evoluo posterior limitar-se-ia a repens-las e a aprofund-las. Em seguida, conclui o autor, o formalismo e o positivismo constituiriam o grande lastro metodolgico do sculo XX.13 Este lastro, a sua apreciao crtica e as subsequentes tentativas de superao condicionam todo o pensamento jurdico do final do sculo XX e, pode-se dizer, no incio do sculo XXI. Uma das principais referncias do positivismo no sculo XX foi, e continua sendo, Hans Kelsen. Em sua teoria, a norma jurdica aparece como um objeto que pode ter dois ou mais significados, devendo o juiz escolher entre os significados possveis da norma. Um primeiro momento desse processo o instante da interpretao da norma, quando se deve criar uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme o Direito todo o acto que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel,14 onde devem ficar os diversos significados possveis da norma (possveis desde que coerentes com o ordenamento jurdico): a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correcta, mas possivelmente a vrias solues que tm igual valor.15 No instante de aplicao, o juiz, autor da interpretao autntica (dentro da teoria de Kelsen), tem liberdade para
promissoras: retenham-se, no domnio exemplar do Direito privado, o xito das grandes codificaes, a revoluo metodolgica savignyana, o aparecimento, desenvolvimento e decadncia da exegese moderna e da jurisprudncia dos conceitos e a divulgao da jurisprudncia dos interesses. Outras orientaes mais tarde desenvolvidas, tais como o Direito livre, o formalismo neokantiano ou o psicologismo datam do sculo XIX (CORDEIRO, 2002, pp. IX-XI). 13 14 15 CORDEIRO, 2002, pp. XV-XVI. KELSEN, 1979, p. 466. KELSEN, 1979, p. 467.

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escolher, dentre os vrios significados possveis, aquele mais apropriado para o caso concreto. O rgo investido pela ordem jurdica para aplicar o Direito tem o poder no somente de aplicar o direito dentro das possibilidades contidas na moldura, ou seja, dentro dos limites racionalmente extrados do sistema hierarquizado de normas, mas tambm pode produzir uma norma que se situa completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa.16 Nessas condies, alm da norma jurdica apresentar uma diversidade de significados, todos possveis para sua aplicao, a deciso em si, a aplicao da norma, surgida com sua interpretao, no pode, segundo Kelsen, ser controlada racionalmente, no pode ser controlada pela Cincia do Direito, sendo ento uma questo poltica. Essa aplicao da lei pela autoridade judicial, que pode dar-se inclusive fora das possibilidades da moldura, no se resume ao conhecimento do ordenamento jurdico, mas envolve outras normas que podem incidir no processo de criao da norma: normas de Moral, normas de Justia, juzos de valor sociais que costumamos designar por expresses correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc. Do ponto de vista do direito positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e verificabilidade.17 Conforme expe Arnaldo Bastos Santos Neto:
at o advento da obra de Kelsen, no mundo do direito europeu-continental, a concepo vigente era a do Direito como produto da atividade racional do legislador. A busca da segurana jurdica pautava o trabalho da dogmtica. Na sua teoria da interpretao, Kelsen avana contra estas concepes, atacando-as como formulaes que correspondem no a uma atitude cientfica, mas sim como reflexo de uma dada ideologia jurdica. Para isso ir investir contra suas construes mticas: a neutralidade do juiz, a
16 17 KELSEN, 1979, p. 471. KELSEN, 1979, p. 470.

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segurana jurdica do ordenamento e a interpretao como busca da vontade original do legislador.18

Mais adiante o autor arremata:


Desse modo, Kelsen desfere um duro ataque ao formalismo interpretativo tradicional que considerava que a interpretao da lei era uma atividade intelectiva de mera clarificao e compreenso de um nico significado que podia ser deduzido da norma superior. Uma iluso formalista, nascida da ingnua negao da indeterminao da linguagem jurdica e de um erro de avaliao da exigncia de flexibilidade que todo sistema normativo possui diante das instncias sempre mveis da sociedade.19

Esse espao de deciso da autoridade judicial vem como poder discricionrio na teoria de Hart, do qual colhemos a sntese: A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso.20 Juzes e tribunais tm a uma funo criadora, dado que a norma revela-se indeterminada em certo ponto em que a sua aplicao esteja em questo. Atienza explica que Hart considera uma caracterstica do positivismo jurdico a tese da discricionariedade judicial, ou seja, a tese de que, nos casos duvidosos ou no previstos que aparecem em todo o Direito, o juiz cria direito, embora ao mesmo tempo esteja submetido a uma srie de condies jurdicas que limitam a sua escolha.21 Dworkin parte de onde termina Hart seu professor , pois para ele so justamente os casos difceis que merecem
18 19 20 21 SANTOS NETO, 2008, p. 89. SANTOS NETO, 2008, p. 99. HART, 1986, p. 148. ATIENZA, 2003, p. 86 e 92.

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mais ateno e estudo. Dworkin procura verificar como nesses casos onde vrias decises so possveis o juiz chega a um determinado juzo. Como afirma Kaufmann,22 para Dworkin esse um problema de interpretao que constitui novidade em relao a Hart, isto , o fato de Dworkin considerar o sistema jurdico composto por regras e princpios gerais de direito o que representa um ataque aos positivistas. Trata-se, na verdade, de uma das hipteses de superao do dilema entre jusnaturalismo e juspositivismo que tem em Dworkin seu grande expoente por conta de seu trabalho Taking Rights Seriously, publicado em 1977. Afirma Dworkin que as regras diferentemente dos princpios so aplicveis maneira do tudo ou nada.23 Os princpios, porm, mesmo aqueles que mais se assemelham a regras no apresentam consequncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas.24 Os princpios so vinculantes para todos os Poderes do Estado: Legislativo, Judicirio e Executivo e, mesmo nos casos difceis, afirma Dworkin, o juiz deve decidir, deve descobrir quais so os direitos das partes, e no pode inventar novos direitos retroativamente.25 Para Dworkin, no h escolha livre. O trabalho no fcil, exige um esforo hercleo. Dworkin est convicto de que existe apenas uma sentena correta para cada caso, mas para isso necessrio um juiz com capacidades sobre-humanas para encontr-la: o juiz Hrcules. A proposta que se pretende apresentar em seguida parece justamente liberar o juiz desse trabalho sobre-humano. Trata-se da atual necessidade de institucionalizao
22 23 24 25 KAUFMANN, 2004, pp. 74-79. DWORKIN, 2002, p. 41. DWORKIN, 2002, p. 40. DWORKIN, 2002, p. 127.

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de procedimentos de acordo com os valores expressos em princpios constitucionais.

4.

Constituio, processo e a exigncia de racionalizao no Estado moderno

Na sociedade contempornea, acentua-se a possibilidade de crtica. O indivduo, ao mesmo tempo que se conduz conforme determinaes legais, tem a capacidade de questionar e criticar a validade dessa lei que lhe prescreve condutas e pode acabar encontrando a base de validade do direito em princpios morais. Essa sociedade conhece uma diversidade cultural, religiosa, poltica e econmica que aumenta enormemente as possibilidades de crticas e o questionamento quanto validade do direito. Considere-se ainda que a norma jurdica, portadora de uma diversidade de significados, pode at perder consistncia nesse ambiente, servindo tanto a interesses conservadores como progressistas, servindo tanto para religiosos como para ateus, tanto para liberais como para republicanos, tanto para ricos como para pobres. Isso tudo torna indispensvel a constituio de um espao de argumentao e debate, um espao onde possa ocorrer a anlise dos diversos significados possveis da norma jurdica, onde possa se fazer presente toda aquela diversidade cultural, religiosa e poltica j mencionada, onde os indivduos possam trazer seus diversos argumentos para situaes semelhantes. Esse ambiente de debate o processo. Processo que, no Direito, ganha o status de uma rea do conhecimento o Direito Processual , a qual est constituda como ambiente de debate a respeito de solues para conflitos levados a juzo. Embora a referncia seja feita costumeiramente s decises judiciais, preciso salientar que todas as decises do Estado esto sujeitas a procedimentos especficos. A ausncia desse espao de debate, nessa socieRevista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 103 | pp. 233-256 | jul./dez. 2011

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dade diversificada, remete o homem a um tempo no qual a ordem da autoridade26 era suficiente para a obedincia, o que vem sendo superado principalmente depois o final do sculo XVIII. Como espao de debate, h o processo, inclusive em seu aspecto fsico, como locus, um lugar onde ficam registradas as narrativas de fatos, argumentos, enfim, interpretaes da norma e dos fatos, chegando-se a uma deciso sobre a aplicao da norma. Esse espao deve ser disciplinado de tal modo que se preserve o devido processo legal (no s o devido processo legal judicial, mas tambm o devido processo legal legislativo e administrativo, conforme o caso), exigindo-se dos atores que o ocupam o dever de fundamentar seus argumentos, sob pena de no serem reconhecidos como vlidos. Esse espao permite uma soluo dialgica. Na doutrina jurdica encontramos o processo e o procedimento, devidamente regulados pelo direito, como meio (ou mtodo) empregado na formao da vontade estatal em um Estado de Direito.27 Afirma Willis Santiago Guerra Filho:
Procedimentos so sries de atos ordenados com a finalidade de propiciar a soluo de questes cuja dificuldade e/ou importncia requer uma extenso do lapso temporal, para que se considerem aspectos e implicaes possveis. Dentre os procedimentos regulados pelo Direito, podem-se destacar aqueles que envolvem a participao e a influncia de vrios sujeitos na formao do ato final decisrio, reservando-lhes a denominao tcnica de processo. 28

Dessa forma, diante desse quadro de diversidades onde os princpios jurdicos inclusive demarcam uma dimenso jurdica (como norma jurdica) at h pouco tempo no re26 27 28 Essa idia tem fundamento em Charles Sanders Peirce, quando ele trata dos mtodos para a fixao das crenas. Cf. PEIRCE, 1972, pp. 71-92. GUERRA FILHO, 2001, p. 64. GUERRA FILHO, 2002, pp. 19-20.

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conhecida, nessa sociedade que se tornou complexa e plural, onde repita-se a referncia s tradies ou a uma ordem sacra no mais capaz de fornecer os elos que unem suas estruturas, maior a importncia dos procedimentos e, dessa forma, daquela parte do direito que os disciplinam: o Direito Processual,29 no apenas o direito processual utilizado nos tribunais pode-se dizer Direito Processual Judicial , mas o direito utilizado em todos os procedimentos onde exista uma manifestao de vontade estatal. Essa importncia e mesmo necessidade de institucionalizao de procedimentos decisrios pode ser exposta atravs das concepes de Robert Alexy, para quem, em um Estado democrtico de direito, distinguem-se duas concepes bsicas sobre o sistema jurdico: constitucionalismo e legalismo.30 Esta ltima explica pode ser resumida em quatro breves frmulas:
1) norma en vez de valor; 2) subsuncin en vez de ponderacin; 3) independencia del derecho ordinario en vez de omnipresencia de la Constitucin; 4) autonoma del legislador democrtico dentro del marco de la Constitucin en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en la Constitucin, sobre todo del Tribunal Constitucional Federal.

Para o constitucionalismo diz Robert Alexy h na Constituio, no captulo sobre direitos fundamentais, uma ordem objetiva de valores que, sendo deciso jusconstitucional fundamental, vale tanto para a legislao como para a administrao e a jurisdio. O ordenamento jurdico contm, alm de regras, valores que exercem um efeito de irradiao. Conceitos como dignidade, liberdade e igualdade, Estado de Direito, democracia e Estado Social proporcionam contedo substancial ao sistema jurdico. Esse constitucionalismo
29 30 GUERRA FILHO, 2002, pp. 73-76.

ALEXY, 2004, p. 160.


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sustenta-se sob a noo de sistema jurdico composto por normas que podem ser regras ou princpios. O ponto decisivo para tal distino que os princpios so mandatos de otimizao enquanto as regras so mandatos definitivos,
los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfaccin depende no slo de las posibilidades fcticas sino jurdicas que estn determinadas no slo por reglas sino tambin, esencialmente, por los principios opuestos. [...] La ponderacin es la forma de aplicacin del derecho que caracteriza a los principios.31

Afirma Alexy que as regras, diferentemente dos princpios, ou so satisfeitas ou no so: elas valem ou no valem. Se uma regra vale, ento h a obrigao de fazer exatamente o que ela exige: nem mais nem menos. A aplicao das regras mesmo uma questo de tudo ou nada. Um exemplo de aplicao de princpios exposto por Alexy esclarecedor e se refere a uma sentena do Tribunal Constitucional sobre a realizao de uma audincia oral contra um acusado que corria o risco de um ataque cerebral ou de um infarto.32 Havia, ento, de acordo com o autor, uma tenso entre o dever do Estado de garantir a aplicao do Cdigo Penal e o direito do acusado sua vida e sua integridade fsica. A soluo ocorre com a utilizao da mxima da proporcionalidade, importando verificar qual dos interesses, abstratamente iguais, tem, diante do caso concreto, um peso maior. O Tribunal decidiu pela precedncia do direito vida e integridade fsica do acusado: De esta manera, el principio que tiene precedencia restringe las posibilidades jurdicas de la satisfaccin del principio desplazado. Este
31 32 ALEXY, 2004, p. 162. ALEXY, 2004, pp. 163-164.

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ltimo sigue siendo parte del orden jurdico. [...] Cual haya de ser la solucin depende de los pesos relativos de los principios opuestos. Segundo Robert Alexy, a tarefa de otimizao jurdica, mas sempre tambm moral. Isso fica mais claro quando se consideram os princpios constitucionais da dignidade humana, liberdade, igualdade, democracia, Estado de Direito e Estado Social: La teora de los principios ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis positivista de la separacin entre Derecho y moral.33 A coliso de princpios mostra, segundo Robert Alexy, que entre princpios e valores existe uma ampla coincidncia estrutural.34 E assim, toda coliso de princpios pode ser representada como coliso de valores e toda coliso de valores como uma coliso de princpios. A nica diferena est no fato de que, no primeiro caso, decide-se o que devido, ou seja, o que ordenado, proibido ou no permitido e, no segundo, o que melhor. A teoria dos princpios renuncia, assim, a uma intuio dos valores, pois os princpios so normas que valem ou no valem.35 Conhecer princpios un problema del conocimiento de las normas; el de su aplicacin, un problema de la aplicacin de las normas. Por lo tanto, la cuestin puede rezar slo si exclusivamente normas con la estructura de reglas o tambin aqullas que poseen la estructura de principios han de ser consideradas como elementos del sistema jurdico.
33 34 35 ALEXY, 1988, p. 144. ALEXY, 2004, pp. 164-165. A expresso em destaque pode levar a entendimento equivocado. Faz-se necessria, portanto, a devida explicao. Com ela, o autor no desejou expressar excluso ou opo pela validade. O que buscou foi negar que princpios possam ser intudos: La teora de los principios renuncia a [...] la dudosa aseveracin epistemolgica de una facultad especfica para la intuicin de los valores. Los principios son normas que o bien valen o no valen (ALEXY, 2004, p. 165).

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Em palestra proferida na sede da Escola Superior da Magistratura Federal em dezembro de 1998, Robert Alexy afirmou que a teoria dos princpios no resolve apenas a questo da coliso de direitos fundamentais, mas tambm possibilita um meio-termo entre vinculao e flexibilidade, enquanto a teoria das regras conhece apenas a alternativa: validade ou no-validade.36 Diz Robert Alexy:
em uma constituio como a brasileira, que conhece numerosos direitos fundamentais sociais generosamente formulados, nasce sobre esta base uma forte presso de declarar todas as normas que no se deixam cumprir completamente simplesmente como no-vinculativas, portanto, como meros princpios programticos. A teoria dos princpios pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel.37

Diante do conflito entre posies denominadas por Alexy como j se falou acima de legalista e constitucionalista, o autor defende um constitucionalismo moderado segundo o qual o sistema jurdico composto por normas que so regras ou princpios. Uma das objees a esse modelo de sistema, apresentada pelo autor, a que expressa o temor de que a teoria dos princpios conduza a um deslocamento do poder do Parlamento aos tribunais.38 O autor a refuta da seguinte forma: Esta objecin desconoce la diversidad de aquello que puede ser objeto de un principio. Existen no slo principios materiales (substantivos) sino tambin formales (procedimentales). Portanto, de acordo com Robert Alexy, existem princpios materiais e princpios que ele denomina procedimentais.
36 37 ALEXY, 1999, pp. 78-79. oportuno observar que a teoria apresentada por Robert Alexy permite uma ampliao das possibilidades de aplicao da Constituio, especialmente das normas de direitos fundamentais, mas no chega a afirmar que possamos realizar no mundo dos fatos tudo aquilo que a Constituio promete somente por estar escrito na Constituio. ALEXY, 2004, pp. 168-169.

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possvel indeterminao dos princpios endeream-se os procedimentos. Para Robert Alexy, regras e princpios no proporcionam um quadro completo do sistema jurdico. preciso acrescentar o lado ativo desse sistema: os procedimentos:
Ni los principios ni las reglas regulan por s mismos su aplicacin. Ellos representan solo el costado pasivo del sistema jurdico. Si se quiere obtener un modelo completo, hay que agregar al costado pasivo uno activo, referido al procedimiento de la aplicacin de las reglas y principios. Por lo tanto, los niveles de las reglas y los principios tienen que ser completados con un tercer nivel. [...] De esta manera, surge un modelo de sistema jurdico de tres niveles que puede ser llamado modelo reglas/principios/procedimiento.39

Repita-se que as normas que compem o sistema jurdico, segundo Robert Alexy, so regras ou princpios que compem o lado passivo do sistema. J o lado ativo composto por procedimentos que para ele so tanto o processo de aplicao do direito como o de sua formulao.40 Dessa maneira que se pode afirmar que Robert Alexy concebe um modelo de sistema jurdico composto por trs nveis: regras, princpios e procedimentos. Os dois primeiros regras e princpios formam seu lado passivo e o ltimo o procedimento o lado ativo. E procedimentos, para Robert Alexy, son sistemas de reglas y/o principios para la obtencin de resultado. Si el resultado es logrado respetando las reglas y/o los principios, entonces, desde el aspecto procedimental presenta una caracterstica positiva. Si no es obtenido de esta manera, entonces es defectuoso desde el punto de vista procedimental y, por ello, tiene una caracterstica negativa.41
39 40 41 ALEXY, 2004, p. 168. ALEXY, 2004, p. 174. ALEXY, 2002, pp. 457-458. Acrescenta-se que, para o autor, sob o conceito amplo de procedimento abarca-se tudo que est sob a frmula realizacin

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O que se deseja aqui no fazer uma defesa de teorias procedimentais puras, pois se entende que princpios so tambm como as regras normas que precisam ser aplicadas. Todavia, a presena de princpios no ordenamento jurdico no converte juzes em justiceiros. Do juiz do Estado Democrtico de Direito exige-se a concretizao de valores constitucionais, porm atravs de procedimentos que tambm so estabelecidos de acordo com aqueles valores e conferem racionalidade a tais decises. Trata-se de procedimentos necessrios para a tomada de deciso no apenas judicial, mas legislativa e administrativa. Destaque-se ainda que, a Constituio, como norma que traz a organizao fundamental do Estado, a lei que deve apresentar as prescries necessrias para que a vontade do Estado seja coerente, adequada ao Estado Democrtico de Direito, ao devido processo legal e respeitadora de um conjunto de direitos ali delineados. A caracterstica primordial de uma Constituio o estabelecimento de normas para a elaborao e identificao de outras normas da ordem jurdica nela baseada. justamente por isso que possvel afirmar que a Constituio tem natureza processual, porquanto de fato, todo o aspecto organizatrio, a distribuio de competncias e de poderes entre as diversas esferas estatais se reveste de um carter processual, [...] j que no impem diretamente nenhum padro de comportamento a ser assumido pelos integrantes da sociedade poltica.42 Todavia, so tambm tipicamente constitucionais normas que fixam certos modelos de conduta, pela atribuio de direitos, deveres e garantias fundamentais, onde se vai encontrar a orientao para saber o que se objetiva atingir com
y aseguramiento de los derechos fundamentales a travs de la organizacin y el procedimiento. 42 GUERRA FILHO, 2002, p. 28.

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a organizao delineada nas normas de procedimento.43 O que ocorre, afirma Willis Santiago Guerra Filho, uma materializao do direito processual, ao condicion-lo s determinaes constitucionais, e, ao mesmo tempo, uma procedimentalizao ou desmaterializao do direito constitucional, na medida em que o processo se mostre indispensvel para a realizao da Lei Maior e, logo, tambm das menoresou ordinrias.44 Em outras palavras, a Constituio tem, outrossim, natureza de lei processual, assim como os institutos de direito processual possuem estatuto constitucional e so tambm de natureza material. Isso pressupe a distino entre dois aspectos ou dimenses do direito: material e processual. Conforme Calmon de Passos, o direito o que dele faz o processo de sua produo.45 Isso nos adverte que nunca algo dado, pronto, preestabelecido ou pr-produzido. O direito, em verdade, produzido a cada ato de sua produo, concretiza-se com sua aplicao e somente enquanto est sendo produzido ou aplicado. No se trata de diferenciar ramos da matria jurdica ou de uma diviso como a que separa Direito Pblico de Direito Privado. As dimenses processual e material so relacionais: conceituam-se uma em funo da outra e se exigem mutuamente. Materiais so as normas quando fornecem parmetros para realizar o controle e a ordenao da conduta intersubjetiva pelo Direito. Processuais, quando se ocupam diretamente com essa realizao, ou seja, com a determinao das condies para que esses parmetros venham a ser aplicados concretamente.46
43 44 45 46 GUERRA FILHO, 2002, p. 29. GUERRA FILHO, 2002, p. 27. PASSOS, 2000, p. 68. GUERRA FILHO, 2002, p. 28.

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O texto constitucional constitutivo da ordem jurdica e, como se afirmou, tem igualmente natureza processual, visto que contm normas que se destinam elaborao e identificao de outras normas da ordem jurdica. A Constituio fornece o fundamento do ordenamento jurdico e a indeterminao das normas que so princpios torna necessria a intermediao de procedimentos para que se tomem decises de acordo com eles, devendo tais procedimentos tambm ser estabelecidos com respeito queles princpios. O processo aparece, ento, como resposta exigncia de racionalidade que caracteriza o direito moderno,47 tanto para a criao do direito como para sua interpretao e aplicao.

5.

Concluso

Diante de tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o sculo XX deixou aps a grande catstrofe para o Direito, como obra humana, profundas interrogaes, entre as quais a questo da lacuna entre um ordenamento jurdico ao qual foram incorporados valores at como consequncia do assombro vivido e a realizao desse ordenamento no cotidiano da sociedade. Talvez o homem do Ocidente, especialmente, tenha percebido a necessidade de duvidar das ordens s quais est submetido e question-las. A Teoria do Direito encontrou um limite tortuoso para suas pretenses (pretenso de coerncia cientfica), ou seja, a dificuldade de explicar a aplicao da lei, o que significa explicar a relao entre o ordenamento jurdico, de um lado, e o que se faz desse ordenamento jurdico na vida social, de outro, sem deixar a relao entre ambos incoerente. As possibilidades e limites de aplicao das normas constituem ainda material para amplo debate.
47 GUERRA FILHO, 2002, pp. 28-30.

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H que se observar que as Constituies dogmticas escritas e criadas em um instante da histria do Estado so, sim, portadoras de ideologias, de valores dominantes no instante de sua criao. Essas ideologias e valores, contudo, no podem ser confundidos com ideologias e valores reinantes no instante de aplicao da Constituio. Aqueles valores impressos pelo poder constituinte continuam existindo, em decorrncia da rigidez do texto, mas sua aplicao passa a depender da realidade cultural, social e histrica em que esse texto incide. H um longo caminho a ser percorrido, ou melhor, a ser desenhado.

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Recebido em 03/02/2012. Aprovado em 02/03/2012.

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