A NEUTRALIDADE KELSENIANA E A NORMA FUNDAMENTAL COMO PRESSUPOSTOS DE VALIDADE MITOLGICA DO DIREITO: O PROBLEMA DO ESVAZIAMENTO PRAGMTICO DO POSITIVISMO JURDICO* KELSENS

NEUTRALITY STANDARD AND BASIC ASSUMPTIONS AS DATE MYTHOLOGY LAW: THE PRAGMATIC EMPTHYING PROBLEM OF LEGAL POSITIVISM

Rafael Faria Basile RESUMO A tese central deste trabalho um resgate da chamada pureza metodolgica pensada por Hans Kelsen em seu trabalho enquanto justificativa de uma epistemologia jurdica prpria desenvolvida em sua principal obra, Teoria Pura do Direito. A preocupao em estabelecer uma anlise estrita dos conceitos jurdicos a partir de uma validade estrita que se inicia com a separao entre o direito e a natureza, bem como com a identificao de que os sentidos subjetivo e objetivo dos atos so separados pela estrita legalidade. A proposta conceitual de Kelsen carrega consigo uma estrita fidelidade de sua metodologia de uma epistemologia jurdica no legatria de elementos meta jurdicos, para pensar a neutralidade do sistema e verificar as condies de possibilidade de um mtodo transcedental para investigao das condies apriorsticas da cincia do Direito, instituidora de um referencial de validade estritamente mitolgico. Isto porque, sendo um pressuposto de neutralidade e validade que no encontram correspondncia de conexo no plano ftico da moral ou das cincias sociais, a concepo normativa kelseniana deferidora de um sistema que gravita em uma justificativa estritamente mitolgica, que no encontra correspondncia de validade na experincia normativa histrica de um povo. Ademais, vemos que a perspectiva de um sistema referenciado to somente pela validade permite uma leitura do positivismo jurdico como medida justificadora no de um ilusionismo ou de um referencial apofntico da linguagem, mas o deferimento de um espao lgico-temporal no qual no se trabalha uma concepo pragmtica dos valores jurdicos. O que se pretende identificar o esvaziamento tico e axiolgico aberto pela proposta do positivismo jurdico enquanto tentantiva de separao do jurdico e do justo, quando talvez a acepo kelseniana de que no sentido jurdico-positivo, fonte do direito s pode ser o direito (KELSEN, 2006, p. 239), que cria um referencial mitolgico de validade e possibilidade de aplicao do direito. PALAVRAS-CHAVES: POSITIVISMO NEUTRALIDADE; MITOLOGIA. ABSTRACT
*

JURDICO;

VALIDADE;

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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The central thesis of this paper is a rescue call "methodological purity" designed by Hans Kelsen in his work as a justification for its own legal epistemology developed in his major work, Pure Theory of Law. The concern to establish a strict analysis of legal concepts from a strict life that begins with the separation between law and nature, as well as the identification of the subjective and objective meanings of acts are separated by the strict legality. A conceptual proposal for Kelsen carries a strict fidelity to its method of legal epistemology not legality of legal meta elements, to think the neutrality of the system and check the conditions of the possibility of a transcendental method to investigate the conditions of a priori knowledge of the law, not operate in a referential validity strictly mythological. This is because, being an assumption of neutrality and validity as no corresponding connection in terms of factual moral or social science, the normative conception deferidora Kelsen is a system that revolves strictly mythological justification, which does not have its validity in normative historical experience of a people. Furthermore, we see that the prospect of a system referred to as the only valid to a reading of legal positivism as a means of justifying not an illusion or a reference apophantic language, but the acceptance of a logical space-time in which no one works pragmatic conception of legal values. What is intended is to identify the ethical and axiological emptying open by the proposal of legal positivism while trying to separate the legal and fair, when perhaps the meaning Kelsen that the "positive-legal sense, a source of law can only be the right "(Kelsen, 2006, p. 239), which creates a mythological reference to validity and the applicability of the law. KEYWORDS: LEGAL POSITIVISM; VALIDITY; NEUTRALITY; MYTHOLOGY.

1. Introduo O significado essencial do mito "a transposio de planos, de processo que obriga uma realidade a cumprir um vistoso salto de nuveis transformando-se em uma metarealidade" (GROSSI, 2006, p.58). As palavras acima citadas revelam-nos que talvez a proposta de neutralidade metodolgica para a validade normativa no Direito inaugurada pela Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen em verdade tenha cumprido a funo de instaurar uma instncia de validade mitolgica na epistemologia jurdica da contemporaneidade. E a principal questo que se coloca que a concepo do Direito como sistema dotado da prerrogativa de uma produo semntica deixa de ser, a partir de Kelsen, uma questo de contedo para se tornar uma prerrogativa de autoridade, de competncia jurdica do exerccio de um poder discricionrio, assim como a mitologia fez para justificar seus preceitos de ordem e comando na antiguidade.

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2. Desenvolvimento Efetivamente, a pureza e neutralidade metodolgica de Kelsen tornam vazios os fundamentos axiolgicos que explicam o sentido do texto normativo, no em sua essncia, mas enquanto experincia concreta das formas de vida na sociedade. Assim, o Direito se realiza como instrumento normativo pela sano, mas os motivos justificadores do texto esto na construo de seus pressupostos narrativos. A grande justificativa do positivismo jurdico est em que "Recusada a justia e a eficcia como critrios de juridicidade, o positivismo vai ter de elaborar o seu prprio critrio. Este ser a "validade". Norma jurdica no norma justa ou norma eficaz, mas norma vlida. E, de acordo com Bobbio, para o positivismo a validade de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma, pela qual essa existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurdica: dizer que uma norma jurdica vlida significa dizer que essa faz parte de um ordenamento jurdico." (BARZOTTO, 2004, p. 20) A partir da vemos que a estrita validade a marca do positivismo jurdico para pensar a possiblidade de um sistema epistemologicamente estruturado para explicao dos conceitos jurdicos. Contudo, um sistema jurdico tambm gravita em torno do problema da justia das normas jurdicas e da justia das decises. Tal perspectiva leva em conta o que Manuel Atienza chama de construo de argumentos no apenas para justificao, mas tambm para aplicao do direito. Porm, a anlise que Kelsen tem por objetivo fazer da norma jurdica anula a possibilidade de compreenso da justia e da eficcia, inserindo to somente uma preocupao que remonta idia de origem normativa para a compreenso do que o direito . Como referncial mitolgico havemos que considerar que no estamos anulando sua capacidade de estabelecer um referncial, mas to somente comparando ou estabelecendo um paralelo de tal proposta epistemolgica com uma narrativa tal qual construda pelos mitos. Mitologia o estudo de quaisquer lendas religiosas ou hericas que sejam to estranhas experincia de um estudante que ele no consegue acreditar em sua veracidade. Aqui, chama-nos ateno que a proposta normativa da cincia do Direito lanada por Kelsen efetivamente no nos foge possibilidade de crena ou verificao quanto a sua possibilidade, mas uma dificuldade conceitual de apreenso da neutralidade rgida que o autor pretende instituir para a cincia do Direito. Efetivamente, para o positivismo jurdico o "verdadeiro fundamento de validade de uma norma no o poder, mas outra norma" (BARZOTTO, 1999, p. 22), quando ento efetivamente a discusso sobre a validade do direito diretamente transposta para um referencial de fundamentao inexistente quanto aos seu contedo, 265

abandonado em um locus de validade estanque e referenciadora de uma autoridade culturalmente pressuposta. Tambm, todo edifcio kelseniano construdo para validar um positivismo jurdico da idia de "autoproduo" do direito no sentido de que uma norma seja considerada vlida se, e somente se, foi posta por uma autoridade que recebeu o poder de emanar normas obrigatrias por uma autoridade superior, qual por sua vez foi autorizada por uma autoridade ainda superior. Acrescente-se que para o positivismo jurdico, a validade, que diz respeito ao conceito de coerncia da norma jurdica dentro da estrutura de um sistema, uma qualidade puramente jurdica. Contudo, a essencialidade da qualidade jurdica talvez tenha por fito isolar a norma jurdica e, via de conseqncia, coloca o edifcio positivista em xeque quando Alm disso, Outro artifcio do positivismo para estampar um isolamento da moral est na norma fundamental, que institui o critrio de validade para o direito em um raciocnio de circularidade fundante na cincia do Direito. De fato, a concepo positivista do direito pressupe o direito como uma estrutura escalonada de normas, necessrio para evitar que o direito fundamente-se na moral (um consenso valorativo originrio) ou na poltica (um ato de poder), que uma norma jurdica constitua um fundamento do ordenamento. (BARZOTTO, 1999). Contudo, haveremos de delimitar o sentido de um positivismo jurdico enquanto referencial de validade mitolgico. De acordo com Galuppo (2002a, p.7) O Positivismo Jurdico, apesar de contido em germe na gnese da prpria Modernidade, muito mais radical que a positivao, consistindo numa epistemologia e numa ideologia de leitura do direito positivo, essencialmente metafsica, que cr, de uma forma um tanto quanto contraditria com a idia de mudana inerente ao fenmeno da positivao, na auto-existncia do objeto criado pelo homem, notadamente da lei, razo pela qual o Positivismo pretende converter o conhecimento jurdico em cincia. (GALUPPO: 2002, p. 7) Em especial, chama-nos ateno o que Galuppo (2002a) destaca como a primeira e principal caracterstica do positivismo jurdico: a fico. Tal elemento, criador de um referencial de validade absolutamente ficcional e da lei como objeto "auto existente", retira a possibilidade de conhecimento quanto a essncia normativa ou valorativa, enquanto a inteligncia humana adquire to somente uma perspectiva de seu conhecimento enquanto "objeto" estudado, e no de suas razes. Tal vertente ou compreenso do positivismo jurdico referencia-se na aceitao de certa falibilidade e insuficincia da inteligncia humana para o conhecimento do sistema jurdico, sob o qual seria apenas formular um convencimento de uma estrutura ficcional legatria de uma forma representativa de validade e verdade, ou seja, um referencial eminentemente mitolgico para a verificao da validade do direito. Tambm, temos que considerar quais seriam as efetivas ou verdadeiras propostas do positivismo jurdico enquanto epistemologia jurdica da validade e do conhecimento sobre a norma jurdica, segundo Norbert Hoerster 266

A chamada atribuio de sentido objetivo a um ato de vontade subjetivo empenhada por Kelsen semelhante validao que os mitos fazem, na histria, para deferir sentido a atos e fenmenos da natureza. A aproximao que pretendemos fazer de que tal referencial de validade transpe a esfera estrutural da justia para o Direito, opondo uma fabula do discurso jurdico pela via da validade. Quanto natureza mitolgica de tal operao de pressuposio de conceitos pela via da validade normativa no direito, haveremos por destacar qual sentido da palavra mitologia estamos empregando. Do ponto de vista de qualquer ortodoxia, mito pode ser definido simplesmente como a religio de outro povo, para o qual uma definio equivalente de religio seria mitologia mal compreendida, a m compreenso consistindo na interpretao de metforas mticas como referncias ao fato real. Assim como os sonhos, os mitos so produtos da imaginao humana. Em consequncia, suas imagens, embora derivadas do mundo material e de sua suposta histria, so, a exemplo dos sonhos, revelaes das esperanas, desejos e temores mais profundos, de potencialidades e conflitos, da vontade humana - que, por sua vez, movida pelas energias dos rgos do corpo operando de formas diversas uns contra os soutros e em conjunto. Isso quer dizer que todo mito, intencionalmente ou no, psicologicamente simblico. Portanto, suas narrativas e imagens devem ser lidos, no literalmente, mas como metforas. (CAMPBELL: 1988, p. 55) No mesmo sentido encontramos uma simbologia e uma explicao do relacionamento do mito com a realidade no conceito de Ferrater Mora Chama-se mito a um relato de algo fabuloso que se supe que aconteceu num passado remoto e quase sempre impreciso. Os mitos podem referir-se a grandes feitos hericos que, com frequncia so considerados como fundamento e o comeo da histria de uma comunidade ou do gnero humano em geral. Podem ter como contedo fenmenos naturais, e nesse caso costumam ser apresentados alegoricamente. Muitas vezes, os mitos comportam a personificao de coisas ou acontecimentos. Quando o mito tomado alegoricamente, converte-se num relato com dois aspectos, ambos igualmente necessrios: o fictcio e o real. O fictcio consiste em que, de facto, no aconteceu o que o relato mtico diz. O real consiste em que, de certo modo, o que diz o relato mtico corresponde realidade. O mito como um relato daquilo que poderia ter acontecido se a realidade coincidisse com o paradigma da realidade. Na antiguidade, alguns, como os sofistas, separaram o mito da razo, mas nem sempre para sacrificar inteiramente o primeiro, pois com frequncia admitiram a narrao mitolgica como envoltura da verdade filosfica. Esta concepo foi retomada por Plato, especialmente quando considerou o mito como modo de expressar certas verdades que escapam ao raciocnio. Neste sentido, o mito no pode ser eliminado da filosofia platnica, pois desapareceriam ento dela a doutrina do mundo, da alma e de Deus, bem como parte da teoria das ideias. O mito para Plato, muitas vezes, algo mais que uma opinio provvel. Mas, ao mesmo tempo, o mito aparece nele como o modo de expressar o reino do devir. (FERRATER MORA: 1978, p. 187)

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O modelo de referncia que a norma fundamental cria pode ser compreendido, via de regra, como uma referncia de validade de um ponto cuja essncia inatingvel, inalcanvel. Assim, a fundamentao mitolgica do referencial de validade estaria presente na caracterstica proposta por Kelsen no sentido de verificar-se uma teoria capaz de instituir um controle sobre a validade do direito no se pautando em discusses ou debates referenciados pelo justo/injusto, mas efetivamente por critrios de validade tipicamente sistemtica (GALUPPO, 2002a) Este conceito de cincia, que pressupe neutralidade do prprio conhecimento jurdico, concebido em si mesmo como uma empreitada sistematizadora da realidade jurdica, produz no final do sculo XX uma srie de paradoxos insuperveis pelo prprio paradigma. De um lado, encontramos na Cincia do Direito um rigorismo jurdico, que s encontra precedentes no rigorismo moral kantiano, e que desconhece completamente a tica da responsabilidade inerente no ao conhecimento (descritivo) da realidade (natural), mas ao poltica e jurdica, que articularia, em uma sociedade plural, o direito com a moral e com a tica, evidenciando seus compromissos com a ao prtica. Assim, o Positivismo Jurdico, por sua metodologia, opera um reducionismo no prprio fenmeno. A terceira e quarta caractersticas da epistemologia do Positivismo Jurdico so, portanto, a adoo do critrio de verdade para aferio do conhecimento e a adoo do pensamento sistemtico, que pretende encontrar na Cincia do Direito um processo de reduo da complexidade do ordenamento jurdico positivado, recorrendo-se construo de um sistema baseado em classificaes, divises, etc. (GALUPPO: 2002a, p. 4) Alm dos problemas destacados por Galuppo (2002a), havemos por destacar o ponto fundamental que pretendemos enfrentar: No seria, tal proposta de neutralidade e validade do positivismo jurdico, determinante de um referencial estritamente mitolgico para a cincia do Direito? Os problemas de um referencial de validade para a cincia do Direito posto em uma estrutura mitolgica encontrariam a intangibilidade e impossibilidade de conhecimento do objeto estudado, tal qual os mitos pretendiam com a verdade e a realidade. Efetivamente, contribui o esclarecimento empenhado por Hoerster quanto tese da neutralidade defendida por Kelsen no sentido de que Portanto, do ponto de vista do conceito de Direito, o direito vigente pode ter qualquer contedo. Normas tanto extremamente imorais ou injustas como as leis racistas na Alemanha de Hitler ou no atual Sul da frica se submetem ao conceito de direito se respondem aos princpios constitucionais internos do respectivo ordenamento jurdico. (HOERSTER: 1992, p. 12)[1] As narrativas mitolgicas, na histria da humanidade, cumpriam um objetivo de justificao do objeto (vida e realidade), que colocavam seus destinatrios em uma posio to somente conformista e de aceitabilidade dos seus preceitos, sem jamais ser possvel uma verificao do sentido de verdade semntica subjacente a tal discurso. Portanto, chegamos a uma possibilidade de compreenso do referncial mtico validado na Teoria Pura do Direito de Kelsen, ao determinar o conceito de norma jurdica referenciada por uma neutralidade metodolgica, ao possibilitar-se vislumbrar que, assim como os mitos, a proposta kelseniana se torna efetivamente um pressuposto 268

cultural da cincia jurdica moderna, uma tentativa de justificao do carter coativo e imperativo das normas jurdicas furtando-se discusso de problemas conceituais e estruturais para a cincia do Direito, como, por exemplo, o problema da justia. Na poca contempornea, prevaleceu o estudo do mito como elemento possvel, e em todo o caso ilustrativo, da histria humana e de certas formas de comunidade humana. O mito no mero objecto de pura investigao emprico-descritiva, nem to pouco manifestao histrica de nenhum Absoluto: modo de ser ou forma de uma conscincia: a "conscincia mtica". Esta conscincia tem um princpio que se pode investigar mediante um tipo de anlise que no nem emprica nem metafsica, mas em sentido muito lato - epistemolgico. Mas como, ao mesmo tempo, a conscincia mtica uma das formas da conscincia humana, o exame dos mitos ilumina a estrutura dessa conscincia. O que se investiga deste modo a funo dos mitos na conscincia e na cultura. A formao de mitos obedece a uma espcie de necessidade: a necessidade da conscincia cultural. Os mitos podem ser considerados como supostos culturais. (FERRATER MORA: 1978, p. 189) Nesse sentido, vemos que o discurso pretendido pelo positivismo jurdico defere as caractersticas fundamentais de um referencial mitolgico, produto de uma conscincia das formas humanas que estrutura e justifica o sistema do direito. Alm disso, vemos que remanesce o problema de que, a justificao ou plano de justificativa dos valores subjacentes s normas jurdicas e ao Direito em uma estrutura rgida e essencialmente normativa tal qual a pretendida pelo positivismo jurdico e da forma como acima demonstrada, retira a possibilidade de formao de qualquer convencimento ou conhecimento humano quanto aos preceitos que ensejam a formao destes mesmos valores. Tambm, cumpre-nos destacar que a essencialidade do discurso mitolgico cria uma esfera de distanciamento e uma convico sem qualquer questionamento dos pressupostos de formao dos contedos subjacentes norma fundamental, seus elementos e sua aplicabilidade. Uma forma de linguagem instituda pela mitologia, que aqui muito se aproxima da proposta da neutralidade do positivismo jurdico est na estrutura da linguagem criada pelo positivismo jurdico de uma literatura especificamente encarregada de perpetuar esta linguagem. Segundo Junito de Souza Brando (2005: p. 238) Desejamos, to somente, mais ma vez, e guisa de 'memento', observar, com se frisou no vol. I, cap. 1, p. 26, que sempre houve um liame muito forte, na Grcia, entre mito e literatura, j que esta, por motivos que no interessa repisar aqui, tinha por matria prima, no raro obrigatria, o mitologema." Assim tambm, na literatura jurdica contempornea, o positivismo jurdico e a tese da neutralidade aparecem como centros de justificao de um referencial de validade que no encontra sustentculo em uma possibilidade da passagem do referencial semntico para o pragmtico, no sentido de que no se prope, com a validade instituda pelo positivismo jurdico, uma perspectiva de justificao dos valores jurdicos subjacentes norma.

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Isto cria o problema do esvaziamento tanto semntico[2] quanto pragmtico[3] do referencial de validade da norma jurdica a partir da norma fundamental, criando para o Direito uma perspectiva de convencimento que no permite a verificao, no mbito da Teoria do Direito, da propriedade dos conceitos fundamentais da justia, igualdade e verdade dos valores jurdicos. Enquanto mitologia narrativa de um produto cultural, a norma jurdica dotada de validade pela perspectiva kelseniana somente cumpriria o esforo de uma metalinguagem jurdica, criando conceitos no jurdicos em sua essencialidade, somente em sua forma, para explicar conceitos jurdicos que se deferem tanto na construo de argumentos legislativos (ATIENZA, 2003) quanto na perspectiva de aplicao do direito. Contra tal perspectiva essencialmente convencionalista, conformada em um positivismo jurdico que tem legado uma tradio essencialmente conformadora de um discurso mitolgico da validade, havemos que destacar que a linguagem tem uma funo precpua e que no foi corretamente considerada por Kelsen, adstringindo-se to somente a uma distino do sentido subjetivo e do sentido objetivo do ato de vontade, esquecendo-se da centralidade da linguagem. Pode haver algumas vises do mundo e de como nele se deveria viver - vises que, especialmente, enfatizam a sua surpreendente diversidade, sua complexidade e mistrio, sua defeituosa e imperfeita beleza e que no podem ser completa e adequadamente colocadas na linguagem da prosa filosfica convencional, um estilo marcadamente montono e carente em imaginao, mas somente em linguagem e formas mais complexas, mais alusivas e mais atentas ao especfico. (NUSSBAUM, 1990: p.03) aqui, portanto, que a estrutura ficta da validade normativa merece um cuidado e ser efetivamente revisitada pela Teoria do Direito, uma vez que a norma fundamental estruturada no projeto de Kelsen da Teoria Pura do Direito e da Teoria Geral das Normas elabora to somente uma fico jurdica mitolgica, quando no podemos concordar com Bobbio no sentido de que "se no postulssemos uma norma fundamental, no acharamos o ubi consistam, ou seja, o ponto de apoio do sistema. E essa norma ltima no pode ser seno aquela de onde deriva o poder primeiro" (BOBBIO: 1995, p. 54-55). Ao contrrio, o chamado ubi consistam (ponto de apoio) j pressuposto em uma estrutura normativa de validade que se referencia na tese da neutralidade que pressupe a norma fundamental, e este ponto de apoio nada mais cumpre que uma funo cultural de conformao de um discurso mitolgico de verdade e validade previamente existente, impossibilitando a construo de argumentos jurdicos sob a perspectiva de justificao e aplicao do Direito.

REFERNCIAS

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[1] Traduo nossa. [2] Por semntica pretendemos dizer da cincia que se ocupa do significado das palavras. [3] O pragmatismo uma corrente de pensamento ou movimento filosfico que em linhas gerais defende que toda funo do pensamento est em produzir hbitos de ao. 272

Podemos afirmar que predominaram duas tendncias no pragmatismo: a primeira afirma que o significado de uma proposio est relacionado com as conseqncias futuras de experincia que direta ou indiretamente capaz de prever que iro acontecer, no importando que isso seja ou no crvel; a segunda defende que o significado de uma proposio consiste nas conseqncias futuras de ser possvel crer que acontea. (FERRATER MORA: 1978, p. 227)

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