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EL PROCESO CAUTELAR

1. CONCEPTO

El procedimiento cautelar representa una serie de actos procesales dirigidos a la obtencin, ejecucin, mantenimiento, regulacin, modificacin y cancelacin de alguna medida precautoria.

Significa el conjunto ordenado y progresivo de los diversos pedidos y providencias cautelares cuya sustanciacin sumaria tiene lugar en cuaderno separado o especial sin interrumpir el desarrollo del proceso principal (ni influir su fase de cognicin en l) al cual, no obstante, se encuentra vinculado con una relacin de instrumentalidad1.

VASQUEZ SOTELO en opinin compartida con Hinistroza Mingues postula la individualidad el procedimiento cautelar al advertir que no deben descomponerse para distinguir un proceso de cognicin cautelar y otro proceso de ejecucin de la cautela2

El procedimiento cautelar encierra una actividad preventiva o de proteccin de vital importancia por su finalidad, la misma que constituye una de las tres formas con que se manifiesta el ejercicio jurisdiccional, al respecto el Cdigo Procesal Civil en su articulo 635 prescribe que todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que forma cuaderno especial.

2. COMPETENCIA

En lo que atae al rgano jurisdiccional competente para conocer del tramite de una medida cautelar, cabe sealar que, en principio, tendr competencia para decretar medidas cautelares el juez que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. Se entiende pues, que el juez que conoce la pretensin principal es el competente para encargarse del procedimiento cautelar en que solicita la medida que busca asegurar aquella.
HINOSTROZA MINGUES, Alberto, Derecho Procesal Civil Tomo X, Editorial jurista Editores, Lima 2010. Pag. Nro. 81 2 Citado por HINOSTROZA MINGUES, Ob, Cit Pag. 81
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GOZAINI citado por Hinostroza advierte que la complementariedad que supone el proceso cautelar respecto a otro, principal. Determina que la competencia se deduzca de conformidad con las reglas que asignen actuacin jurisdiccional al ultimo. Concluye el autor argentino diciendo que quien deba conocer el juicio sobre el objeto material, tambin resuelve en las medidas precautorias

El conocimiento del cuaderno cautelar lo tendr siempre el juez de la causa, inclusive en aquellos supuestos no contemplados en el articulo 609 del CPC., en que puede producirse el cambio de juez.

Tratndose de la medida cautelar fuera del proceso o anticipada resulta competente el juez que por razn de grado conocer la demanda prxima a interponer.

3. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR La solicitud cautelar adems de dirigirse al rgano jurisdiccional competente, deber aportar las referencias adjetivas y subjetivas pertinentes en cuanto a las primeras puede decirse que en dicho escrito debern razonarse los motivos que sostengan la peticin de la medida que no son otros que los presupuestos cautelar exigidos por la norma (desarrollado en paginas anteriores) en lo que respecta a los elementos subjetivos debe expresarse con exactitud quien solicita la medida y frente a que persona, siendo especialmente relevante en los supuestos de solicitudes previas al interposicin de la demanda. Es decir importa delimitar quienes son partes en el proceso cautelar, porque de no existir una identidad subjetiva con los del proceso principal la medida cautelar se denegara.

El articulo 610 del C.P.C., establece cuales son los requisitos de la solicitud cautelar. Adems de los previstos en el articulo anterior resulta claro que la solicitud cautelar debe reunir otros de carcter general que no son sino aquellos contemplados en los artculos 424 y 425 del citado cuerpo de leyes.

4. PRESUPUESTOS PARA LA ADMISIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Son presupuestos par la admisin de las medidas cautelar las siguientes:

a. la observancia de los requisitos exigibles para la solicitud preventiva contemplados en el articulo 610 del C.P.C. b. Verosimilitud del derecho invocado c. Necesidad de la decisin precautoria por el peligro en la demora y otra razn justificable. d. Razonabilidad de la medida precautoria para garantizar la eficacia de la pretensin. e. La adecuacin de la medida solicitada a la naturaleza de la pretensin principal. f. El ofrecimiento de contracautela idnea g. La competencia del juez h. La capacidad procesal de las partes

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 615 del C.P.C. es especialmente procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. En este caso el pedido de medida cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la demanda

5. LA PROVIDENCIA CAUTELAR

La providencia cautelar se encuentra contenida en una resolucin denominada auto, que constituye un acto procesal motivado del juez dirigido a admitir, rechazar, modificar o cancelar la medida cautelar. Precisamente el segundo prrafo del articulo 121 del Cdigo Procesal Civil establece que mediante los autos el juez resuelve () la admisin, improcedencia o modificacin de medidas cautelares

Para Ottolenghi citado por Hinostroza, las providencias cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que estn ineludiblemente pre-ordenadas a la emanacin de una ulterior sentencia, cuyo resultado practico tienden a asegurar preventivamente.3

6. TRAMITE Y EJECUCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

7. VARIACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Ob. Cit. Pag. 90.

De acuerdo a lo normado en el articulo 617 del Cdigo Procesal Civil. La medida cautelar es susceptible de variacin en cualquier estado del proceso , pudiendo esta concretarse con: La modificacin de su forma El cambio de los bienes obre los que recae El aumento de su monto La reduccin de su monto La sustitucin del rgano de auxilio judicial

En virtud del principio de igualdad procesal, la parte afectada con la medida cautelar puede tambin solicitar su variacin en cuanto a la forma, bienes, monto y rgano de auxilio jurisdiccional. De la solicitud de variacin que presenta el demandado se correr traslado al solicitante de la medida preventiva, y absuelto el mismo o en su rebelda, ser resuelto por el juez, tal decisin puede ser apelada y de ser concedida se tramitara sin efecto suspensivo.

8. SUSTITUCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, procede la sustitucin de la medida precautoria en los casos a que hace referencia el articulo 628 del Cdigo Procesal Civil cuando el afectado deposita el monto fijado en la medida cautelar que asegura una pretensin dineraria, manteniendo la suma depositada en garanta de dicha pretensin y devengando el inters legal. En este supuesto, el rgano jurisdiccional dispondr de plano la sustitucin de la medida cautelar, siendo inimpugnable tal decisin. Cuando el afectado con la medida cautelar ofrezca garanta suficiente a criterio del juez. En este caso, se correr traslado por tres das al peticionante de la medida precautoria, debiendo el juez resolver absuelto el mismo o en su rebelda.

9. MEDIDA CAUTELAR FUERA DEL PROCESO

La medida cautelar fuera del proceso(comnmente llamadas medidas anticipadas) es aquella que se solicita antes de la interposicin de la demanda, pudiendo inclusive tramitarse y ejecutarse antes de que sta se presente ante el rgano jurisdiccional. La medida cautelar anticipada o fuera del proceso obedece a la urgencia del mandato cautelar por ser prcticamente inminente el perjuicio que se quiere evitar con ella o

potencial el peligro en la demora. El carcter especial que le da la oportunidad en que es planteada amerita una acreditacin mayor de la verosimilitud del derecho del peticionante y del peligro en la demora, as como el ofrecimiento de una contracautela idnea. El articulo 608 del Cdigo Procesal Civil autoriza la procedencia de la medida cautelar fuera del proceso, en tanto que el articulo 636 del mismo cuerpo normativo la regula en los siguientes trminos: ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para le interposicin de esta se computara a partir de a conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada liminarmente , o no se acude al centro de conciliacin en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin.

10. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

La eficacia de la medida cautelar se pone de manifiesto no cuando sta es travada, sino con el cumplimiento de lo ordenado en el fallo definitivo al cual aquella tenia por finalidad asegurar. El articulo 619 del Cdigo Procesal Civil trata acerca de la eficacia de la medida cautelar de esta manera: resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, este requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciara afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito.

11. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O MALICIOSA

La medida cautelar solicitada innecesaria o maliciosamente acarrea una seria de sanciones al peticionante (multa, el pago de costos y costas del procedimiento cautelar e, inclusive, de la indemnizacin a la que hubiere lugar). La ilegitimidad del pedido cautelar solo puede determinar si la demanda es rechazada por el rgano jurisdiccional, pues solo as puede establecerse que el solicitante de la misma estaba desprovisto de derecho alguno para plantear su pretensin y, por ende, para tratar de asegurarla con la medida preventiva. Al respecto, Goldschmidt afirma que (esa responsabilidad no surge de la suerte de la medida precautoria, sino de la existencia del derecho que se pretendi asegurar)4

El articulo 621 del CPC norma lo relacionado a las sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa del siguiente modo: si se declara fundado una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagara las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal y a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das. La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.

GOLDSCHMIDT; Citado por PODETTI, 191: 195.