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EL MANEJO DE LA INCERTIDUMBRE JUDICIAL: LA CONSTRUCCIN DE LA DUDA RAZONABLE EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL Claudio Fuentes Maureira INTRODUCCIN

Como estoy seguro que usted ya sabe, el Precrimen ha rebajado las fechoras en un 99%. Apenas se dan casos () despus de todo, el delincuente sabe que lo confinaremos en un campo de detencin una semana antes de que tenga la oportunidad de cometer el crimen. (Philip K. Dick, El Informe de la Minora)

La cita inicial se ha extrado de la novela de ciencia ficcin titulada El Informe de Minora de Philip K. Dick. La historia se contextualiza en una sociedad en donde la criminalidad ha sido prcticamente erradicada, gracias a que el sistema de persecucin criminal est en condiciones de detener y sentenciar a individuos antes de que cometan el crimen. Esto se debe a la existencia de un sistema llamado Precrimen, el cual permite anticipar la ocurrencia del ilcito. No se trata de adivinar lo que va a ocurrir, dicho sistema es capaz de proyectar una imagen del futuro en donde el imputado es visto cometiendo el delito. Esta hipottica visin de nuestro futuro ensea un sistema judicial y un sistema de persecucin criminal que opera con certeza acerca de la autora, oportunidad, medio y dinmica de la conducta ilegal, no obstante, nuestra realidad no es as. Por el contrario, nuestros tribunales de justicia hoy lidian con situaciones que distan mucho de aquellas que la cita pretenda graficar, como el siguiente ejemplo: En la oscuridad de la noche, un hombre y una mujer discuten en la entrada de una casa. El hombre sbitamente golpea el rostro de la mujer con la palma de su mano y esta corre hacia el interior del inmueble. Posteriormente se escucha a la mujer decir te arrepentirs por esto. El hombre, a pesar de los gritos, ingresa igualmente al recinto. Minutos despus se abre la puerta principal fuertemente y el hombre camina, con un paso irregular y tambalendose, para posteriormente caer. Su camisa blanca est manchada con un color rojizo. Segundos despus sale la mujer con una navaja en su mano derecha, la navaja tiene el filo manchado de un color similar al de la camisa del hombre. Ante esto ms de alguno pensar que se trata del terrible desenlace de una disputa familiar; para un abogado podra tratarse de un acto de legtima defensa, un homicidio o un eventual
El presente trabajo est basado en mi tesis para la obtencin del grado de Magster en Derecho Penal y Procesal Penal titulada La Recepcin de la Duda Razonable en el Sistema Procesal Penal Chileno, la cual fue dirigida por Mauricio Duce Julio. Abogado y Magster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Diego Portales. Profesor de Derecho Procesal, miembro del Departamento de Derecho Procesal Civil y coordinador del Programa de Reformas Procesales y Litigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Dick, Philip, El Informe de la Minora, en Cuentos Completos de Philip Dick N 4, 2003, LibroDot.Com p. 72.

parricidio. Con todo, lo que no se considera inicialmente es el hecho de que, si en la casa no haba nadie ms, no hay forma de saber qu fue lo ocurri con absoluta precisin. Hasta este momento solo se puede especular. A esta situacin hipottica puede agregarse lo siguiente: das despus se comprueba que la mancha rojiza es sangre y que aquella encontrada en el cuchillo es efectivamente la del occiso. Asimismo, que la herida del occiso corresponde a las caractersticas del cuchillo. Ante estos hechos ms de alguno estara dispuesto a afirmar que la mujer atac al hombre con el cuchillo y le dio muerte. No obstante, no tenemos testigos, no sabemos la dinmica de los hechos ocurridos dentro del hogar comn y, si la mujer no declara, no tendremos claridad alguna sobre cmo ocurri la situacin. Muy distante al sistema del precrimen. Esta situacin que acabo de describir supone una realidad con la cual diariamente los tribunales de justicia lidian: incertidumbre. As, los tribunales permanentemente se deben enfrentar a conflictos jurdicos, no solo penales, en donde por la dinmica de los hechos falta de informacin y la prueba disponible presenta limitaciones. A este respecto es posible preguntarse qu opciones tiene el sistema judicial a efectos de enfrentar esto casos. Una alternativa es operar sobre la idea de la certeza, es decir, esperar obtener condenas penales o resolver conflictos civiles solo cuando los hechos puedan ser establecidos con plena certeza. Otra alternativa es transar, vale decir, que el sistema judicial a efectos de resguardar otros valores e intereses acepta sacrificar un poco de verdad, a cambio de dar una respuesta a un conflicto jurdico de relevancia. Volviendo al caso ficticio presentado, esta ltima opcin se traducira en la decisin de condenar a la mujer, a pesar de que hay ciertas preguntas sin respuesta. Es en este momento en donde surgen preguntas acerca de las preguntas. En otras palabras, qu preguntas pueden quedar sin respuesta, qu preguntas pueden ser dubitativamente contestadas y cuales deben, a toda costa, ser claramente respondidas. Cmo el sistema judicial puede hacerse cargo de estos casos. Es decir, cmo el sistema puede decidir qu preguntas no necesitan ser contestadas, cuales si pueden serlo y cuales deben serlo a toda costa. En algunos pases el sistema judicial opera con la lgica del avestruz, es decir, opera sobre la ilusin de que en las decisiones judiciales no se producen errores debido a esta falta de informacin, aunque en la prctica todos saben que ocurren. Otros sistemas, aquellos que oficialmente estn dispuestos a sacrificar un poco de verdad, la opcin se ha traducido en la construccin de estndares probatorios, es decir, en instrumentos de carcter epistemolgicos que permitan articular el margen de error que se est dispuesto a tolerar en las decisiones judiciales. Un estndar probatorio entonces supone una decisin social, en donde los pases aceptan que ciertas decisiones judiciales deben producirse igualmente, a pesar de la incertidumbre, y en donde se debe fijar un parmetro que permita al juez saber qu preguntas deben ser contestadas a toda costa y cuales pueden quedar en duda. O, si se prefiere, puede decirse que un estndar probatorio supone establecer un umbral de prueba, es decir, una exigencia

probatoria mnima, cuyo cumplimiento debe ser fiscalizado por el juez, y en el evento de que este no sea alcanzado, este ltimo no est autorizado a dar por probado hecho alguno. En este contexto es posible afirmar que nuestra legislacin procesal penal ha optado por sacrificar un poco verdad a cambio de resolver un conflicto jurdico de relevancia social. Esta opcin se comprueba cuando se analiza el contenido del artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, el cual consagra el estndar de prueba o conviccin Ms all de toda duda razonable1. As, el propsito de este documento es profundizar acerca de este estndar de prueba o conviccin. Es decir, el objetivo es analizar, a 10 aos de la entrada en funcionamiento del Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP), cmo ha sido recepcionado por nuestro sistema judicial esta decisin del legislador de aceptar que ante la existencia de dudas razonables aquellas personas que puedan ser eventualmente culpables deban ser puestas en libertad. Se trata de verificar cmo el sistema ha construido este estndar de prueba; cmo este es conceptualizado, qu finalidades se le atribuyen y cmo es aplicado en la prctica. Para cumplir con esta promesa el documento se divide en 5 secciones. En la primera profundizo un poco ms en la idea de estndar de conviccin. La justificacin de esta decisin est en que nuestra tradicin jurdica es ajena a este tipo de herramientas que buscan regular el margen de error. Por ello es necesario decir un par de cosas que permitan al lector adquirir ciertos criterios que le permitan juzgarlo. En la segunda seccin se revisan aquellas razones que justifican la decisin del legislador de introducir este estndar. Posteriormente, en una tercera seccin, me avoco a presentar las diversas conceptualizaciones que se han hecho del estndar en la doctrina nacional. En cuarto lugar, realiz un pequeo esfuerzo por verificar cmo opera este estndar en la prctica de nuestros tribunales, para finalizar con las respectivas conclusiones.

I.- DIVERSOS ENFOQUES SOBRE LOS ESTNDARES DE PRUEBA 1) El estndar de prueba como instrumento epistemolgico o de validacin.

El proceso ha sido definido como una serie de actos concatenados que tienen como fin la resolucin de un conflicto entre dos partes a travs de la produccin de una sentencia judicial2, es decir, se trata de un mtodo o mecanismo cuyo producto final es una decisin pronunciada por un juez. Para ello el proceso debe seguir una serie de pasos que le permitan, tal cual como una cadena de produccin industrial, lograr un producto con ciertas caractersticas especficas (sentencia), cumpliendo tambin con ciertos mnimos ideales en su produccin (no cualquier sentencia judicial es legtima sino cumple con, por ejemplo, el debido proceso); esto supone que lo que asegura la calidad del producto final no es solo
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Art. 340. Conviccin del tribunal. Nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por ley. 2 Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, Cuarta edicin, 2007, Pg. 99.

los materiales o insumos que se encontraban disponibles para manufacturarlo, sino que tambin cumplir con las etapas que el mtodo exige. En el contexto de una sentencia pronunciada por un tribunal es fundamental que el juez tenga la capacidad de preferir la postura de una parte respecto de la contraria para poder dirimir la contienda, para ello el proceso debe proveer de insumos que faculten a ello: los hechos y el derecho. Para efectos de este trabajo ser clave centrar el anlisis en la determinacin de los hechos que realiza el Tribunal que enfrenta un conflicto jurdico, es especficamente aqu, en esta etapa de la produccin de una sentencia, cuando los estndares de conviccin adquieren relevancia, desde un punto de vista metodolgico. Esto se debe a que la nica herramienta procesal que un juez tiene a su disposicin para responder a la pregunta Cundo puedo dar probado un hecho? es el estndar de prueba o de conviccin. Es decir, el estndar de conviccin se vuelve relevante cuando ya recibida toda la prueba y el juez la ha valorado, este debe preguntarse si la evidencia disponible en un determinado caso es suficiente para dar por establecido un determinado hecho3. Si el estndar es alcanzado entonces el juez puede dar por probado los hechos, si no es alcanzado entonces el juez no tiene dicha autorizacin ya que el sistema indica que dar por probado un hecho sin haber alcanzado el umbral supone correr un riesgo de error que no se est dispuesto a asumir. Esto ltimo se debe a que el estndar de prueba supone una decisin que refleja la aceptacin de un cierto margen de error en las sentencias de los tribunales. As, los sistemas judiciales modernos han aceptado el hecho de que un umbral probatorio que apele a prueba 100% infalible es algo extremadamente problemtico4, ya que existen muy pocos casos en donde el sistema pueda contar con ella. Por lo tanto, el instrumento que permite regular el grado de falibilidad aceptable de una determinada conclusin sobre los hechos por parte del juez es el estndar de conviccin5. En otras palabras, el estndar no solo es el instrumento que permite al juez dar por probado un hecho, si no que le indica cuanto margen de error tiene6, cual es el mnimo de calidad de evidencia que est legitimado para aceptar y establecer hechos a partir de esta.
En un sentido similar Rodrigo Coloma indica: Los estndares de prueba constituyen uno de los engranajes claves del proceso judicial que posibilitan a los jueces la eleccin justificada de un cierto curso de accin () Coloma, Rodrigo, Estndares de Prueba y Juicios por Violaciones a los Derechos Humanos, en Revista de Derecho, Vol. XXII, N 2, Diciembre de 2009, Pg. 207 4 En este sentido sostiene Larry Laudan, al momento de explicar la certeza que se exiga a los jurados a fines del siglo XVIII, que este estndar result ser muy estricto, porque los filsofos y los juristas durante el iluminismo llegaron a comprender que en los asuntos de los seres humanos (en oposicin a, por ejemplo, las matemticas y la lgica) no era posible tener certeza plena. Lo nico que se acercaba a esto, segn filsofos como John Locke y John Wilkins, era lo que estos llamaban la certeza moral. Laudan, Larry, Is Reasonable Doubt Reasonable?, disponible en http://ssrn.com/abstract=1152883 (la traduccin es ma). 5 Nuevamente Coloma afirma: Los estndares de prueba permiten, entonces, operar vlidamente en contexto de incertidumbre. Esto, por cuanto las decisiones que se lleguen a adoptar en el curso de la adjudicacin y que pudieren eventualmente estar afectadas a errores epistmicos, de todas formas podrn ser calificadas como decisiones conforme a derecho (), Coloma, Rodrigo, Estndares de Prueba y juicios por violaciones a los derechos humanos, Ob. Cit, pg. 211. 6 Taruffo, Michele, Consideraciones sobre Prueba y Motivacin, en Consideraciones sobre la prueba judicial, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, pg. 35. Duce, Mauricio y Riego, Cristin, Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile, 2007, pgs. 495 a 497.
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La preponderancia de una de estas funciones metodolgicas del estndar de prueba respecto de la otra depender siempre del caso concreto. Si bien en todos los casos el juez deber velar por el cumplimiento del estndar de conviccin (ya que este es parte estructural de la justificacin que debe darse para la produccin de una decisin, como se ver ms adelante), depender de la calidad de la evidencia disponible qu tan protagonista ser este en la toma de la decisin judicial. As, mientras ms fuerte se observa la prueba, ms simple ser para el juez la justificacin que permite dar por satisfecho el umbral7. No obstante, la segunda arista del estndar de prueba cobrar mayor protagonismo cuando la prueba existente presenta ciertos niveles de falibilidad relevantes, ser en estos casos cuando la segunda arista del estndar entre en juego y sea el instrumento que permita que el juez resuelva la contienda manejando el margen de error que la ley le otorga.

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La decisin poltica que conlleva el estndar de prueba

Detrs de la definicin de un determinado estndar de conviccin hay consideraciones que van ms all de aspectos netamente jurdicos. Con esto quiero decir que si bien existen elementos de ndole jurdica que inciden en el diseo y delimitacin de cualquier estndar de prueba, existen y son igualmente relevantes otro tipo de consideraciones que tambin inciden en su diseo, como lo son criterios polticos, sociales e institucionales. Esto se debe a que diferencia de otras normas e instituciones jurdicas, la definicin y diseo de un estndar de conviccin o de prueba conlleva implcitamente preguntas que el mundo del derecho no puede contestar. Como mencion en la seccin previa, la definicin de un estndar de conviccin supone a su vez el establecimiento de un margen de error en las decisiones pronunciadas por los jueces. No existe un criterio jurdico que pueda determinar exclusivamente cuanto margen de error es aceptable para un determinado sistema judicial. En este sentido, es importante considerar que quien responde finalmente a la pregunta qu tan dispuestos estamos a aceptar errores en las sentencias no es el derecho procesal, ni la doctrina, sino que la sociedad en su conjunto. Esta pregunta slo los legisladores pueden responderla al momento de disear y aprobar leyes. Me permito resaltar el carcter poltico que se encuentra detrs del estndar de conviccin debido a que cualquier intento por estudiarlo supone necesariamente conocer cuales son las razones que justificaron su imposicin. Asimismo, es superfluo estudiar el comportamiento del estndar de condena solo a travs de una mirada abstracta y jurdica, ya que las limitaciones que el estndar establece a la decisin judicial solo tienen sentido a la luz de los incentivos prcticos que este pretende establecer o de aquellos problemas de poltica institucional que este pretende impedir. A pesar de mi explicacin previa acerca de qu elementos permiten delimitar un estndar de conviccin, un ejemplo puede ser ms claro. Para ello me remitir al estndar de prueba

Wilson, Robert, Nutshell Evidence (Segunda Edicin), Lawbook Co. 2007, Australia, Pg.35.

que usualmente es usado en el sistema judicial de Estados Unidos para dar por probado hechos en materias civiles: la preponderancia de la prueba8. Dicho estndar parte de la base de que siempre existe un cierto nivel de incertidumbre al momento de asignar la verdad acerca de los hechos y por ende se entiende que el juez debe decidir en base a consideraciones probabilsticas entre hiptesis en competencia9. As, para materias civiles se puede establecer la ocurrencia de un hecho cuando de la evidencia disponible sea posible concluir que es ms probable que haya ocurrido a que no haya ocurrido (more likely than not). Frente al establecimiento de este estndar el sistema judicial se encuentra ante dos posibles escenarios en una determinada causa civil: que el demandado A pague una deuda que no debe o que el demandado A no pague una deuda que s debe. El razonamiento que se encuentra detrs de la eleccin de este estndar supone que equivocarse en cualquiera de estas dos hiptesis es similar, ya que las consecuencias de errores entre estas dos opciones son igual de perniciosas10, en base a las siguientes consideraciones: Primero, por regla general en conflictos civiles no se trata de casos en los cuales preferir erradamente un resultado respecto de otro traiga peores consecuencias en uno y no en otro escenario. Segundo, a diferencia de materias penales, en materias civiles no existe el principio de la presuncin de inocencia, principio que inclina la balanza siempre a favor de la misma parte cuando existen dudas. Por el contrario, al no existir en materias civiles esta preferencia apriorstica el sistema no tiene justificacin alguna por la cual establecer un estndar de prueba que refleje dicha inclinacin, por lo que el estndar ser ms balanceado. En tercer lugar, nuevamente a diferencia del mundo penal, en conflictos civiles uno de los principios que guan el sistema es la igualdad de las partes, por lo mismo no es necesario que el estndar de conviccin o de prueba intenten equilibrar una diferencia de facto por medio de una diferencia en la carga de la prueba que el estndar exija11. Si se analizan estas consideraciones se ver que la decisin de optar por el estndar de la preponderancia de la prueba va ms all de consideraciones jurdicas. As podemos identificar el tipo de materia que est en discusin como un primer factor. Detrs de todo el razonamiento esbozado por dicho sistema la diferencia con la materias penales es del todo relevante, ya que el error que se puede cometer en estas tiene en principio consecuencias mucho ms terribles que en materias civiles, consecuencias que viene dadas por definiciones sociales. Segundo factor, si observamos el razonamiento que sostiene que pagar equivocadamente una deuda es igual de malo que no pagar una deuda que si se tiene, supone necesariamente un juicio de valor por parte de una determinada sociedad que estima que las conductas son igualmente negativas. Asimismo, se asume por parte del
Clermont, Kevin y Sherwin, Emily, A Comparative View of Standards of Proof en The American Journal of Comparative Law, Vol. 50, No 2, 2002, pg. 251 y ss. 9 Clermont, Kevin y Sherwin, Emily, Ob. Cit. Pg. 251, Todo estn de acuerdo, que como una cuestin de racionalidad, que El establecimiento de la veracidad acerca de los hechos alegados es tpicamente cuestin de probabilidades () (la traduccin es ma). 10 Clermont, Kevin, Standards of Proof in Japan and the United states, en Cornell International Law Journal N 37, 2004. pg. 270. 11 dem.
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sistema norteamericano que en conflictos civiles no es lo usual que existen diferencias de facto importantes entre los litigantes, razn por la cual se opta por hacer el camino de probar un determinado hecho igual de difcil para ambas partes. Como se ve todos estos aspectos escapan a consideraciones tcnico-jurdicas. Por lo tanto, y el punto que quiero marcar es, se hace fundamental comprender que el estndar de conviccin supone un anlisis meditado y claro acerca de los efectos que se pretenden lograr en el funcionamiento del sistema judicial mediante su establecimiento. Estos mismos efectos son aquellos que deben ser mirados al momento de examinar el desempeo del mismo, as como al momento de interpretarlo, definirlo y aplicarlo.

3) La relacin del estndar de prueba con la debida fundamentacin de los fallos y el derecho a recurrir. Una dimensin fundamental que cumple el estndar de conviccin es su fuerte vinculacin instrumental con la garanta de la fundamentacin de los fallos. En este sentido, toda persona que ha sometido un conflicto jurdico al sistema de justicia no solo es titular del derecho a que se le escuche y al debido proceso, si no que tambin tiene un legtima expectativa de conocer las razones que justifican cualquier decisin que se tome respecto de un asunto en el cual sus derechos se ven involucrados. Este derecho a la fundamentacin se justifica en diversas consideraciones; existe una obligacin de los tribunales de fallar conforme a derecho, por tal motivo no cualquier criterio de decisin es legtimo de invocar. Asimismo, detrs de esta idea est el objetivo de evitar la produccin de decisiones judiciales que sean carentes de razn, basadas en deseos personales y as evitar el decisionismo judicial. Esta garanta ha sido recogida por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual en su jurisprudencia constante ha indicado explcitamente que El deber de motivar las resoluciones es una garanta vinculada con la correcta administracin de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurdicas en el marco de una sociedad democrtica12. La Corte reconoci esta garanta siguiendo la labor de su homlogo europeo el cual indic al respecto que [l]a Corte reitera entonces que, de acuerdo con su jurisprudencia constante y en reflejo de un principio relativo a la correcta administracin de justicia, las sentencias de las cortes y los tribunales deben exponer de manera adecuada las razones en las que se basan (traduccin de esta Corte)13. La relevancia de este derecho se incrementa aun ms si se complementa con el derecho al recurso. Antes que todo, la existencia del derecho a recurrir o del derecho al recurso no es dudada en nuestro ordenamiento jurdico penal, de hecho el ordenamiento cuenta con amplias vas
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera vs Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, Prr. 77. 13 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Suominen v. Finlandia, no. 37801/97, 34, 1 Julio 2003

impugnativas en sus distintos fueros y los tratados internacionales suscritos por nuestro pas; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, lo consagran explcitamente. Ahora bien, el derecho a recurrir se materializa por medio del control de lo fallado por un tribunal distinto, generalmente superior, el cual analiza el fallo pronunciado. Ciertamente hay sistemas, como aquellos en donde hay jurado, en donde los fallos no son fundamentados e igualmente hay recursos judiciales, pero en dichos sistemas los recursos se centran en afectaciones de ndole procesal. En los sistemas en donde hay jueces profesionales, el sistema recursivo va ms all de los problemas del juicio mismo, pasando a analizar el contenido del fallo. El derecho al recurso requiere para su materializacin que las decisiones judiciales sean fundamentadas, ya que el objeto de crtica por parte del recurso ser, por regla general, la decisin misma pronunciada por el tribunal, verificando que esta haya sido tomada en base a consideraciones pertinentes14. A contrario sensu, si no existiese un deber de fundamentacin, si no estuviese sujeta a ciertos mnimos y fuera una atribucin del juez y no un derecho de la parte, entonces el derecho al recurso pierde fuerza, quedando limitado solo a controles procesales, pero no permitira controlar la decisin ensimisma15. Entonces, al ser parte fundamental de la construccin de una sentencia judicial el hacerse cargo de la suficiencia de la prueba presentada mediante un argumentacin especfica acerca de cmo el estndar de conviccin se ve satisfecho, es imprescindible que el tribunal superior a efectos de revisar la condena o absolucin pueda conocer el razonamiento del tribunal en este aspecto. Al no contemplar un estndar de conviccin los jueces no cuentan con la herramienta que les permite justificar su eleccin en un contexto de incertidumbre, es decir, la decisin judicial en este punto quedara fuera del control del tribunal superior. Similares efectos negativos se producen cuando el estndar de conviccin aunque exista es solo usado como una formula tipo, es decir, como una mera mencin estndarizada en el fallo. Si este no va acompaado de un desarrollo, dicha parte del razonamiento judicial no puede ser analizado. 4) El estndar de conviccin como parte del derecho a la prueba y su vinculacin con la fundamentacin El derecho a la prueba consiste en la facultad de poder presentar medios de prueba que favorezcan o posibiliten mis pretensiones jurdicas, por medio de la acreditacin frente al
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Para ms informacin acerca de los alcances de la revisin que puede realizar el tribunal ad-quem respecto de lo fallado por el Tribunal a-quo, puede verse a Duce J, Mauricio, Fuentes M, Claudio y Riego R, Cristin, Los Regmenes Recursivos en los sistemas procesales penales acusatorios en las Amricas: Aspectos centrales, Revista Sistemas Judiciales N 14 - Prisin Preventiva, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas ( CEJA) e INECIP, 2009, disponible en http://www.sistemasjudiciales.org 15 En este sentido, afirmaba Calamandrei: Motivacin e impugnacin son instituciones de cierta manera paralelas en las legislaciones procesales, ya que frecuentemente donde no est establecida la motivacin no es admisible la impugnacin, porque toda impugnacin presupone una crtica y una censura del acto que se impugna, lo que no es posible prcticamente cuando no pueden conocerse las razones en las cuales el acto se funda. Calamandrei, Piero, Ob. Cit. Pg. 104.

tribunal de los hechos que apoyan mi posicin en el pleito16. Esta relacin entre el derecho a la prueba y la fundamentacin de los fallos obedece a consideraciones de sentido comn, as, no tiene sentido que una parte pueda presentar medio prueba alguno si los jueces no tienen obligacin de considerarlos y valorarlos en la sentencia al momento de establecer los hechos probados17, explicitando qu medios de prueba fueron tomados en cuenta, cules no y las respectivas razones para ello. Es una legtima expectativa de las partes que someten una contienda al conocimiento del juez que las pruebas presentadas sean efectivamente valoradas, la nica forma de exigir esta valoracin es por medio de que el juez en el fallo se haga cargo de cada una de ellas. Pues bien, para que el razonamiento que el tribunal entregue satisfaga adecuadamente el derecho a la prueba, se hace necesario que el tribunal sea capaz de articular, primero, qu medios de prueba valor. Asimismo, se exige que el tribunal expliqu la forma en como los valor y qu conclusiones obtiene de ellos, hacindose cargo de aquellos que favorecen la ocurrencia de un hecho, as como de aquellos que niegan dicha ocurrencia. Finalmente debe justificar porqu la prueba disponible es suficiente para cumplir con el requisito legal, en otras palabras, porqu la prueba aportada es capaz de generar conviccin, a pesar de que pueden haber casos en donde los medios probatorios no sean indubitados y en que existan medios de prueba contradictorios o casos en que solo haya un medio de prueba, pero que igualmente el tribunal estima que es suficiente para dar por probados determinados hechos. El derecho a la prueba no solo supone en este contexto que el tribunal est obligado a valorar y justificar porqu la considera o porque no, sino que tambin debe explicarnos porqu estim que esa prueba, y no otra de mejor calidad, es suficiente para asignar la consecuencia jurdica.

II.- LA DUDA RAZONABLE EN EL CDIGO PROCESAL PENAL POR QU LA TRAJIMOS?

Habiendo tratado las distintas pticas con las cuales propongo examinar el funcionamiento de un estndar de prueba, es pertinente ahora revisar aquellas razones que justificaron al legislador chileno en la introduccin de ms all de toda duda razonable. Para ello esta seccin estar dividida en dos partes. En la primera explicar someramente el estndar establecido previo a la R.P.P. con el fin de fijar un punto de partida de anlisis y en segundo lugar ahondar en las razones por las cules el legislador decidi cambiar el estndar. 1) El estndar de conviccin en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal

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Ferrer Beltrn, Jordi, La Valoracin Racional de la Prueba, Marcial Pons, 2007. Pg. 54. Ferrer Beltrn, Jordi, Ob. Cit. Pgs. 56 y 57.

En nuestro antiguo Cdigo de Procedimiento Penal (en adelante ACPP) se consagraba un sistema probatorio mixto18, en el cual se estableca un sistema de valoracin probatoria tasado, conformado por reglas que le indicaban al juez cuando un medio de prueba adquira el valor de plena prueba (el clsico ejemplo de dos testigos contestes) y otras tantas que le indicaban cuando no poda dar por probado un hecho en base a un determinado medio probatorio19. Todas estas reglas, no obstante, no obligaban nunca al juez a dar por probado un determinado hecho, si es que no estaba convencido acerca de la ocurrencia de estos, as Paillas afirma: () la conviccin del juez adquirida por los medios de prueba legal es de todo punto indispensable para condenar. Si esa conviccin no llega a formarse, el juez podr absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en contra del reo20. Ahora bien, como se puede ver, el estndar de condena que operaba en el ACPP era la conviccin el cual estaba regulado en el artculo 456 bis21 del ACPP que indicaba Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al reo una participacin culpable y penada por ley (el destacado es mo). Este estndar de la conviccin era bastante cercano a la ntima conviccin en al menos dos perspectivas. Primero, la conviccin era y es entendido como un estado de seguridad mental por parte del juzgador acerca de sus conclusiones. De hecho la doctrina defina el estndar del Art. 456 bis como un fenmeno de ndole psicolgico que ocurra en la mente del juez. En este sentido Etcheberry indica no hay verdadera conviccin que no sea intima por su propia naturaleza; se trata de un convencimiento o estado de conciencia que se experimenta en la psiquis de una persona ()22. En segundo lugar, la formula de la conviccin presenta una cierta vaguedad que hace que el sistema judicial la asocie con otros conceptos como la certeza moral y, al mismo tiempo, con la plena certeza. As, Etcheberry sostiene que este estndar apelaba a la seguridad o certeza moral sobre la culpabilidad del acusado, que no es incompatible con la admisin de posibilidad de error, si no el predominio, en la psiquis del juez, de que dicha eventualidad
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Duce, Mauricio y Riego Cristin, Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile, 2007, Pg. 488. Un claro ejemplo de esto se da en una decisin pronunciada por la Corte Suprema el 17 de agosto de 1948 cuando indic: Por va de ejemplo pueden mencionarse, entre las reglas de la categora indicada, las siguientes: a) la que prohbe acudir a los testigos del sumario para probar hechos contradictorios con los que ya han aseverado; b) la que impide estimar como demostracin suficiente de un hecho la declaracin de un testigo singular; c) la que no permite atribuir el carcter de prueba completa al dictamen de un solo perito; d) la que prohbe comprobar el cuerpo del delito por medio de la confesin del reo , Cita tomada de Fontecilla, Rafael, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 1957, Pg. 389. 20 Paillas, Enrique, Derecho Procesal Penal, Editorial Jurdica de Chile, Volumen II, Primera Edicin, 1986, Pg. 92(el destacado es mo). 21 Originalmente consagrado en el artculo 484, posteriormente 456 y finalmente 456 bis del ACPP. La numeracin fue lo nico que vari en base a reformas legislativas introducidas en el cdigo. 22 Etcheberry, Alfredo, Consideraciones sobre el Criterio de Condena en el Cdigo Procesal Penal, en Delito, Pena y Proceso. Libro homenaje a la memoria del Profesor Tito Solari, Editorial Jurdica de Chile y Universidad Catlica de Valparaso, 2008, Pag. 670.

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es remota23. En otras palabras, se refiere a la seguridad en la decisin que se toma por parte del propio ente juzgador, reconociendo que puede haber una posibilidad de error, pero que es tan minima que no influye en dicho convencimiento. En el segundo caso tenemos cierta jurisprudencia de las cortes superiores del pas en donde la conviccin ha sido entendida como plena certeza (certeza absoluta), esto es, la inexistencia del margen duda alguna en los antecedentes que afirman la condena24. Esto muestra que el estndar de la conviccin es esencialmente vago, por un lado se encuentra que su funcionamiento se da a nivel del convencimiento psicolgico del juez, siendo un misterio lo que ocurre en la cabeza de este25 y, por otro lado, porque el mismo sistema procesal penal de la poca formulaba concepciones entorno a este que pueden ser inconciliables para un tribunal; o se admiten dudas, por ms pequeas que sean, o no. 2) Por qu introdujimos el estndar de conviccin de la duda razonable? Una de las ms importantes razones para incorporar en el C.P.P. el estndar de conviccin ms all de toda duda razonable fue otorgar a los jueces una herramienta que les permitiese poder llegar a fallos de carcter condenatorio ante casos con informacin incompleta y, por lo tanto, prescindir por parte del sistema de justicia criminal de tener una necesidad tan alta de prueba como era la plena certeza26. El problema prctico que generaba el antiguo estndar de conviccin era que el sistema criminal en principio buscaba condenar cuando se contaba con la confesin del imputado y/o se trataba de delitos flagrantes27, as, el ptimo del sistema era una condena con informacin que confirmara la responsabilidad de penal del imputado en un 100%. Esto generaba dos consecuencias, por un lado, el sistema criminal tena fuertes incentivos para generar prueba que fuese de este carcter, siendo un ambiente en el cual presiones para obtener la confesin del imputado eran muy fuertes, llegando incluso a darse ciertas prcticas de tortura. Por otro lado, en aquellos casos en que se encontraba el imputado en prisin preventiva, si no se contaba con suficiente prueba para condenar, igualmente se pronunciaba un fallo condenatorio,
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Etcheberry, Alfredo, Ob. Cit. Pg. 660. Vase Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas: Cdigo de Procedimiento Penal, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 1981, Pg. 117 y ss. citado en Duce, M y Riego, C, Ob. Cit. Pg. 489. 25 En este sentido Taruffo indica: La ntima conviccin de un juez es una especie de caja oscura (black box) que se deja a la conciencia personal de este, aunque la decisin sea expresada usando la retrica de certeza y verdad(la traduccin es ma). Taruffo, Michele, Rethinking the Standards of Proof, Ob. Cit, Pg. 667. 26 Afirma Riego: Ante la ausencia de una confesin completa que podamos chequear con otra informacin y que nos relate los detalles del hecho de modo coherente, de mltiples testigos altamente crebles, o de medios de registros modernos altamente confiables () el sistema debe ser concebido para operar en un terreno en que la informacin es debatible, en que se puede alcanzar niveles de certeza, pero difcilmente absoluta, Duce, Mauricio y Riego, Cristin, Ob. Cit, Pg. 494. 27 En este punto Riego seala: Pero adems de estos mecanismos formales que podan ser usados con miras a hacer confesar al imputado, el sistema antiguo permiti el desarrollo de mtodos ms duros para alcanzar el mismo fin, y lo hizo por medio de una amplia utilizacin del interrogatorio policial en un contexto casi completamente sin regulacin () Las normas de valoracin de prueba, por su parte, abrieron espacio a la utilizacin de las confesiones obtenidas en este mbito policial desregulado. As, por medio de lo dispuesto en el artculo 484 del cdigo de procedimiento penal, se permita que los jueces otorgaran valor de presunciones a las confesiones que haban sido obtenidas por la polica a pesar de no estar stas rodeadas de ninguna de las condiciones de confiabilidad que el propio cdigo regulaba para la declaracin judicial del imputado en los artculos 318 y siguientes, Duce, Mauricio y Riego, Cristin, Ob. Cit Pg. 490 y 491

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asignando como pena el tiempo que el imputado estuvo bajo el rgimen cautelar. Como se hace evidente, existan importantes razones, relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales, que impulsaban a cambiar esta situacin. El establecimiento del nuevo estndar de ms all de toda duda razonable busc enviar una seal clara a los jueces de que no era necesario contar con informacin 100% indubitada para poder pronunciar un fallo condenatorio; en otras palabras el estndar de la duda razonable buscaba disminuir el umbral a satisfacer, en parte para desincentivar los estmulos para producir confesiones28. La clusula que contempla el nuevo estndar de condena fue introducida casi al final del periodo de discusin parlamentaria y la razn explicitada en dichas actas fue la de incorporar un estndar que no apelase a una conviccin de 100%29. Asimismo, se resaltaba que escoger el estndar de duda razonable permita lidiar con un estndar ms decantado30. La opcin poltico-criminal que se encuentra detrs del nuevo estndar es permitir que el sistema criminal nuevo pueda obtener condenas prescindiendo de la confesin del imputado, permitiendo que el ministerio pblico pueda generar sistemas y mtodos de investigacin que sean autosuficientes, sin limitar el xito de una investigacin criminal a la colaboracin de la defensa. Desde un punto de vista de conducta judicial, el nuevo estndar buscaba dejar en claro a los jueces que el estndar actual es distinto al anterior, que su satisfaccin puede lograrse a pesar de contar con medios probatorios con ciertos niveles de falibilidad y que por lo mismo deben disminuir un poco la exigencia probatoria que impondrn a la fiscala, dentro de lo cual esperar la confesin del imputado para condenar no es un alternativa viable.

III.- QU SIGNIFICA MS ALL DE TODA DUDA RAZONABLE? Habiendo establecido cual era el estndar de conviccin del ACPP y las razones por las cuales este fue reemplazado por el estndar de conviccin de la duda razonable, se hace necesario comprender qu significa el presente estndar de condena consagrado en el artculo 340 del CPP. Para poder determinar cuales son sus dimensiones me remitir a la doctrina nacional vigente, la cual se encuentra dividida entorno a su significado y ante lo cual es posible identificar tres corrientes de opinin, que explicar a continuacin, para posteriormente presentar las principales crticas que pueden hacerse a cada una de ellas. Estas tres corrientes son las siguientes: en primer lugar encontramos una corriente que estima que el estndar de conviccin es equivalente a aquel consagrado en el ACPP31. Una
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Entrevista sostenida por el autor con Cristin Riego, Director de la Comisin tcnica que elabor el anteproyecto del Cdigo Procesal Penal, en el mes de mayo de 2010. 29 Sin embargo, es un concepto til, toda vez que est suficientemente decantado y elimina las discusiones relativas al grado de conviccin que se requiere, dejando en evidencia que no se trata de una conviccin absoluta, sino de aquella que excluya las dudas ms importantes (el destacado es mo). Historia de la Ley 19.696, Cuarto trmite, Informe de la Comisin Mixta, Fecha 16 de agosto de 2000. Cuenta en Sesin 29, Legislatura 342, Cmara de Diputados, Pg. 2005. 30 dem. 31 Horvitz, Mara Ins y Lpez, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Tomo II Pg. 164.

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segunda corriente sera aquella que se remite a los conceptos elaborados por la doctrina de Estados Unidos de Norte Amrica32 y, finalmente, una corriente que vela por definir el estndar alejndolo de aquella nocin que apela al convencimiento psicolgico del juez y acercndolo a una nocin epistmica, comparando la actividad judicial con la de un cientfico que busca corroborar una hiptesis33. 1) La Duda razonable como certeza moral En el caso de la primera corriente, se trata de aquellos autores que entienden que el artculo 340 del CPP debe ser entendido o interpretado segn el antiguo estndar del cdigo de procedimiento penal de 1906 en su artculo 456 bis. Dicho estndar, como se explic previamente, requera un convencimiento psicolgico ante la imputacin y permita al juez, una vez analizada toda la prueba, apartarse de sta si no estaba lo suficientemente convencido. Quien sostiene esta postura es Julin Lpez Masle, al sugerir, tanto por razones de conveniencia prctica, como por la complejidad que supone definir el estndar de la duda razonable, que lo ms adecuado es asociar este estndar del artculo 340 del C.P.P. al concepto de certeza moral o la conviccin, en atencin a que esta no es extraa a nuestra tradicin jurdico-cultural y, por lo mismo, los jueces tienen la ventaja de que puede remitirse a los parmetros a los que se encuentran habituados34 35. En este sentido Lpez cita la doctrina de la poca en la cul se define el estndar de la conviccin como certeza legal condenatoria y moral absolutoria36, tal cual como se explic.

2) La duda razonable entendida como reasonable doubt Una segunda corriente dogmtica es aquella que pretende definir el estndar en base a los conceptos y definiciones producidas en el sistema de EEUU, en el sentido de remitirse a las definiciones de duda razonable ya sea como una duda cuya entidad es menor, por lo que cualquier persona razonable actuara a pesar de ella o cuando es definida en trminos opuestos, vale decir, aquella duda que de aquejar a una persona razonable esta vacilara en tomar una decisin basada en aquella. Un expositor de esta corriente es Sbas Chahun, quien en su libro Manual del Nuevo Procedimiento Penal, seala citando el Blacks Law Dictionary que es una duda que
Vase a Chahun, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Editorial Lexis Nexis, 2007, Pg. 324. Accatino Scagliotti, Daniela, La fundamentacin de los hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnstico, en Revista de Derecho, Vol. XIX-N 2, diciembre de 2006, pgs. 10 y ss. 34 Horvitz, Mara Ins y Lpez, Julin, Ob. Cit. Pg. 164. 35 Al respecto, Alfredo Etcheberry presenta ciertas objeciones hacia el estndar de la duda razonable que lo acercan a la postura de Lpez Masle; en primer lugar asocia la duda que puede aquejar al tribunal como un fenmeno psicolgico En cambio, siendo la duda un fenmeno tambin ntimo de la psiquis del cada persona, al agregarse que para absolver la duda debe ser razonable, ello obliga a calificar la duda, y a calificarla desde fuera del sujeto () y, adicionalmente, comparte el argumento de que este es un estndar poco decantado. Etcheberry, Ob. Cit. 672
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dem.

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llevara a las personas prudentes a dudar antes de actuar en materias de importancia para ellos mismos37. Al respecto, debe mencionarse que el autor solo indica como justificacin para la opcin conceptual que el prefiere el hecho de que el estndar de la duda razonable fue tomado del sistema procesal norteamericano, por ello se remite a citar lo que en dicho sistema es una de las tantas definiciones de la duda razonable en la materia38. No se presenta ningn otro argumento entorno a la conveniencia para asumir cualquiera de estas concepciones. 3) De duda razonable a la duda racional La idea detrs de esta corriente dice relacin con una postura crtica hacia la intima conviccin y la duda razonable, ya que ambas, finalmente, no son ni ms ni menos que un fenmeno que simplemente ocurre en la mente del juez. Esto significa que la condena de una persona proviene no solo de la prueba presentada en el juicio, si no que tambin de las creencias del juez, lo que resulta extremadamente complejo porque las creencias que un juez pueda tener sobre una determinada materia no son necesariamente racionales y generalmente estn imbuidos por prejuicios. Todo este conocimiento privado queda fuera del control que el afectado pueda ejercer por la va de los recursos39. Por esta razn los autores que siguen esta corriente ms que interpretar el significado de la duda razonable, apelan a acercar esta lo ms posible a un estndar de condena con pretensiones de objetividad, en oposicin a este fenmeno espontneo que ocurre en la mente del juzgador. En este sentido, se hace un llamado a que la decisin de dar por establecido determinados hechos en una sentencia criminal sea en base a criterios objetivos, racionales y, por ende, controlables va la lectura de las sentencia y por medio de recursos. La ideologa que est detrs de esta corriente supone una visin del juez como un investigador o cientfico, al cual se le presentan hiptesis y por medio de una metodologa en donde se recaba informacin intenta verificar cuando la hiptesis se transforma en tesis. Dentro de esta corriente se encuentran diversos autores. Una primera postura al respecto es la de Rodrigo Cerda San Martn, quin, siguiendo las ideas de Larry Laudan y Mara Gascn40, se refiere acerca de la necesidad de un conocimiento objetivo por parte del juzgador al establecer que una hiptesis est corroborada, excluyendo como factor las meras creencias del juez: Estimamos, en consecuencia ()establecida la certeza (relativa)

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Chahun, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Editorial Lexis Nexis, 2007, Pg. 324. Para conocer ms acerca de las distintas concepciones que se manejan en el sistema estadounidense sobre el estndar de la duda razonable, vase a Laudan, Larry, Ob. Cit. 39 Accatino Scagliotti, Daniela, Ob. Cit, Pg. 20 40 Afirma la autora: Si valorar es evaluar la aceptabilidad de las informaciones introducidas en el proceso a partir de los medios de prueba, y teniendo en cuenta que estas informaciones se considerarn aceptables cuando su grado de probabilidad sea suficiente, los criterios de valoracin indican cuando una hiptesis ha alcanzado un grado de probabilidad suficiente y mayor que cualquier otra hiptesis alternativa sobre los mismos hechos. Por eso, el objetivo de los modelos de valoracin ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de la hiptesis, Gascn Abelln, Marina, La Prueba Judicial, Valoracin racional y motivacin, Pg. 10.

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de un modo objetivo respecto del acaecimiento de los sucesos materiales, no es posible para el juez afirmar la no existencia de tales hiptesis de hecho, por meras creencias41. Si bien no parte desde la misma premisa, Rodrigo Coloma Correa tambin aboga por un sistema de valoracin de la prueba que vaya ms all de la intuicin del juez, as sostiene que abandonando el anlisis descriptivo y pasando al plano valorativo, creo que existen razones fuertes para preferir que el criterio de evaluacin de la prueba se relacione con los principios de la lgica y con los conocimientos cientficamente afianzados. Los lmites de las ciencias los considero ms estables que los lmites de las corazonadas, de la intuicin (aun cuando provinieren de jueces dotados de una notable intuicin42). Finalmente Daniela Accatino43, aboga por un modelo analtico de razonamiento judicial, en donde puedan ser controlados los razonamientos judiciales y esto solo puede lograrse cuando el criterio de conviccin es ms objetivo. La postura de esta autora ha ido desarrollndose a lo largo de los aos, pero parece de particular inters la ardua crtica que esta manifiesta a la visin del estndar contemplado en el artculo 340 del CPP como una nocin subjetiva, cuyo peligro central es la imposibilidad de justificar aquel procedimiento que ocurre en el fuero interno del juez y, evidentemente, realizar un ejercicio de comparacin entre aquello que ocurre en la mente del juez y la informacin disponible para lograr el fallo44. 4) Mltiples conceptos, mltiples problemas Como se ha mostrado de forma bastante sinttica, existen tres concepciones respecto de la duda razonable segn plantea la doctrina vigente en la materia. Asimismo, estas tres corrientes no estn exentas de problemas en la opcin que han escogido. Respecto de la postura que entiende que duda razonable debe entenderse como conviccin, existen dos lneas de cuestionamiento a esta que se basan en deficiencias derivadas de una lectura descontextualizada del estndar de la duda razonable por parte de sus seguidores. En este sentido, tanto la lectura que realiza Etcheberry como aquella realizada por Lpez Masle dejan fuera de la discusin el componente poltico-criminal que justifica la inclusin del estndar nuevo. Si bien es cierto que en el Congreso se indic que se apelaba a un estndar ms decantado, es tambin cierto que, segn afirma Riego, el estndar de conviccin de la duda razonable se import por consideraciones de eficiencia en la persecucin criminal y de pretensiones de cambio de la conducta judicial. De esto ya dimos cuenta previamente, pero en lo que a este punto se refiere, se buscaba intencionalmente cambiar el estndar para enviar diversos mensajes poltico-criminales a los jueces, entre
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Cerda San Martn, Rodrigo, Valoracin de la Prueba. Sana Crtica, Editorial Librotecnia, 2009, Pg. 102. En un sentido similar, vase Coloma, Rodrigo, Panorama General de la Prueba en el Juicio Oral Chileno, en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, 2003 (El autor enfatiza la discrepancia existente respecto de su significado en los articulo 297 y 340 del CPC, al referirse el primero a un mtodo para dar acreditados ciertos hechos, mientras que el segundo apela al conocimiento subjetivo del juez al hablar de conviccin) 42 Coloma Correa, Rodrigo, Panorama General de la prueba en el juicio oral chileno, en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Lexis Nexis, 2004, pg. 28. 43 Accatino Scagliotti, Daniela, Ob. Cit, pgs. 18 a 23 44 Accatino Scagliotti, Daniela, Ob.Cit, pg. 20.

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ellos prescindir de la confesin (nico medio de prueba que garantizaba la verdad) y poder pronunciar fallos condenatorios ante ausencia de prueba 100% indubitada. En este aspecto, parece que la realidad de cmo funcionaba el antiguo sistema procesal penal chileno es un factor que ambos autores no toman en consideracin al momento de sostener que debe usarse el mismo estndar que antes. Como se indic previamente, una lectura del estndar sin tomar en cuesta sus fines es necesariamente incompleta. Una segunda lectura de esta postura permite sostener que existe falta de claridad acerca del rol del estndar de condena en el proceso de tomar una decisin judicial. Esto se debe a que si bien la idea de conviccin, al menos en su sentido de certeza moral, permite un margen de error en la determinacin de los hechos, esta visin del estndar de la duda razonable no propone ninguna definicin o ningn otro mecanismo o instrumento que permita determinar qu tanto error podemos o estamos dispuestos como sociedad a soportar al momento de pronunciar condenas, sin dar mayor consideracin a una de las finalidades epistemolgicas del estndar de prueba. Respecto de la segunda corriente identificada, aquella que define la duda razonable como su equivalente en el sistema norteamericano, las crticas hacia esta muestran que hay ciertos aspectos esenciales acerca del funcionamiento de cualquier estndar probatorio que no han sido mayormente debatidos en nuestra cultura judicial. En primer lugar, nos encontramos con el hecho de que, tal cual como afirma Etcheberry, se trata de un estndar de condena diseado para un jurado45. Desde esta perspectiva algo de cierto tienen las crticas a la importacin de la duda razonable, ya que pareciera existir una falta de preocupacin respecto a las posibles consecuencias de importar literalmente y tal como se usa en EE.UU. el estndar de condena, sin reflexionar al menos respecto sus posibles consecuencias en un sistema que tiene jueces profesionales. Desde esta perspectiva, la visin de Etcheberry acerca del fallo dividido parece ser un argumento a examinar con detalle al momento de copiar literalmente definiciones de otros pases y hasta la presente fecha este es un problema que ha pasado desapercibido para nuestro sistema procesal penal, de hecho no he encontrado otro autor que postule este problema46. Con todo esta crtica ms que exorcizar el estndar debe llamar a su estudio con detenimiento, ya que tambin es cierto que existen otros sistemas con jurados en los cuales no se exige
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Etcheberry, Alfredo, Ob. Cit. Pg. 677. Alfredo Etcheberry presenta una postura crtica al estndar de ms all de toda duda razonable y en particular ataca las razones por las cuales se import. Sostiene el autor que si bien se pretendi introducir este estndar anglosajn en virtud de su mayor desarrollo (suficientemente decantada), esta premisa estara errada. En primer lugar, debido a que en los mismos sistemas del derecho anglosajn existe una gran cantidad de definiciones y una pugna dogmtica permanente a su respecto, por ende, no se trata de un estndar consolidado, ni siquiera hay acuerdo respecto a si debe o no ser definido En segundo lugar, debido a que este es un estndar que no est diseado para procesos en los cuales quienes toman la decisin condenatoria sean jueces profesionales, si no que personas legas. En este punto Etcheberry presenta un anlisis bastante lcido acerca del funcionamiento operativo de la duda razonable. Sostiene que si en nuestro pas, a diferencia del sistema estadounidense, se requiere que el fallo sea razonado, en otras palabras que se den justificaciones con cierta coherencia interna y con una debida fundamentacin, en el evento de encontrarnos con un Tribunal colegiado dividido este fallo absolutorio refleja que existe una duda razonable. Que una persona al examinar la misma evidencia, con el mismo mtodo y en la misma instancia que otras dos llegue a una conclusin diversa, entonces claramente, sostiene el autor, se trata de dudas razonables. Sostener lo contrario sera pensar que el juez de minora es irracional o () un juez prevaricante. Etcheberry, Ob. Cit, pg. 676 y 677.

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unanimidad47 y, adems, la duda razonable hace tiempo dej de ser un estndar propio de los sistemas conformados por jueces legos. En segundo lugar, est el hecho de que todas las crticas que la misma doctrina norteamericana ha esbozado respecto de dicha definicin son extrapolables a nuestro sistema. As, en el caso de la definicin que propone Sabas Chahuan existe una diferencia de grado importante respecto de la certeza que una persona tiene que tener al momento de condenar versus aquella que tiene al momento de realizar conductas que son importantes para el mismo. Mientras el estndar de conviccin de la duda razonable apela a un alto grado de certeza, la definicin escogida por este autor, esto es aquellas dudas que no impiden a personas razonables actuar conforme a ellas supone un grado certeza menor. De hecho, critican autores estadounidenses48, que asociar la duda razonable a aquellas dudas que impiden que personas acten en su diario vivir es un error, ya que realmente comunican niveles de seguridad distintos en la toma de decisiones. Sostienen que mandar a una persona a la crcel no es una decisin habitual que las personas legas tomen y, ms an, las decisiones normales que una persona puede tomar, por ms importantes que sean, no se toman en la prctica con niveles de certeza altos, si no que en base a posibilidades. En este sentido, se hace necesario un anlisis ms reflexivo por parte de aquellos que postulan incorporar las concepciones norteamericanas sobre la materia, al existir tantas posturas a su respecto(al menos cinco conceptos en el sistema estadounidense49), su incorporacin sin mayor reflexin puede traer ms incertidumbres que beneficios, en particular si se busca conocer dnde est el umbral probatorio que el estndar exige satisfacer. Respecto de la tercera corriente, la crtica ms importante se refiere a que en la actualidad no existe ningn estndar de conviccin que sea capaz de adecuarse a los requisitos tericos que esta corriente postula, por lo cul si bien esta postura apela a establecer una visin del estndar de la duda razonable que sea ms objetiva, son los propios lmites de la configuracin del estndar contemplado en el artculo 340 del CPP los que impiden satisfacer plenamente a esta corriente. La pregunta que subyace es una referida a la
En este sentido, un ejemplo de esta situacin es la regulacin del Estado de Louisiana en Estados Unidos. Dicho estado tiene una regla del jurado que reza as: 782. Nmero de jurados que componen el jurado; nmero que debe acordar; A. Casos en los cuales el castigo pueda ser pena capital deben ser juzgados por un jurado de 12 personas, todos los cuales deben estar de acuerdo en el veredicto. Casos en los cuales el castigo sea encierro con trabajo forzado debe ser juzgado por un jurado compuesto por 12 personas, de las cuales 10 deben entregar el veredicto. () (la traduccin y el destacado son mos). Disponible en http://www.legis.state.la.us/lss/lss.asp?folder=69 visitado el 8 de abril de 2011. Similar tendencia est presente en la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado 5/1995 de Espaa: Votacin sobre culpabilidad o inculpabilidad, remisin condiciona de la pena y peticin de indulto. 2. Sern necesarios siete votos para establecer la culpabilidad y cinco votos para establecer la inculpabilidad() (el destacado es mo).
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En este sentido afirma Larry Laudan Cualquiera de estas dos definiciones (aquellas que apelan a personas que toman decisiones importantes) quitan peso a la racionalidad que est en la condena ms all de toda duda razonable. Peor an, ambas diluyen el estndar de la duda razonable al punto de trivializarla, ya que generalmente actuamos, y es lo que usualmente es razonable hacer, cuando nuestras creencias respecto de decisiones importantes sean un poco ms que simples posibilidades. Decisiones condenatorias, por el contrario, deben estar basadas en creencias que sean virtualmente ciertas, Laudan, Larry, Ob. Cit. 49 Vase Laudan, Larry, Ob. Cit.

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conveniencia de esta concepcin. Hasta qu punto se le pueden hacer exigencias al estndar sin transfrmalo en otra cosa totalmente distinta a la que el legislador quiso implementar?

IV.- CMO OPERA EL ESTNDAR DE LA DUDA RAZONABLE EN LA PRCTICA DEL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO. Siguiendo la estructura enunciada en la introduccin de este trabajo, a continuacin me dedicar a explicar cmo opera en la prctica el estndar de la duda razonable. Al respecto parece ser necesario que se examine el trabajo que diariamente realizan los tribunales y las Cortes en la aplicacin de este estndar probatorio, teniendo en mente que el objetivo es determinar como ha sido construido por nuestro sistema procesal penal. Este objetivo lo tratar desde dos perspectivas. La primera consiste en destacar aquellas concepciones que la jurisprudencia ha esbozado a propsito del estndar. La segunda ha consistido en examinar la relacin entre el acervo probatorio y la satisfaccin de la duda razonable. En este momento es necesario realizar ciertas aclaraciones de ndole metodolgica. El universo de sentencias analizadas fue un total de 40. La obtencin de estos fallos se logr mediante la revisin de bases jurisprudenciales, especficamente Westlaw Chile y Legalpublishing, y la revisin de fallos conseguidos con actores de la reforma procesal penal50. En el caso de los fallos obtenidos de bases de datos, el criterio de bsqueda fue la rbrica duda razonable, similar criterio us con los fallos que otras personas me entregaron. Del total de fallos revisados escog 31 pronunciados por Tribunales Orales en lo penal de diferentes partes del pas y 9 de Cortes de Apelaciones. El proceso de seleccin fue el siguiente: Inicialmente revis fallos condenatorios en un perodo de tiempo determinado. Despus de haber revisado un nmero considerable se hizo para mi evidente que en dichos fallos condenatorios el uso del estndar de la duda razonable no era lo central, de hecho la mencin que se haca en ellos del estndar era algo meramente formal. Mi bsqueda de fallos me llev a percatarme de que los avances ms interesantes en materia de duda razonable se daban en el contexto de fallos absolutorios, razn por cual cambi mi criterio de seleccin, focalizndome en ellos, especialmente en aquellos en donde los tribunales hicieran esfuerzos por definir, clarificar, delimitar el contenido y las exigencias que este estndar de conviccin demandaba. Este es el procedimiento que se aplic a los fallos obtenidos de bases de datos y los fallos que me entregaron operadores. Como consecuencia de ello encontr fallos de distintos aos, por distintos delitos y pronunciados por distintos tribunales a lo largo de todo el pas, como claramente se aprecia en el anexo.
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Aprovecho esta oportunidad para agradecer los excelentes fallos que me fueron suministrados por Andrs Rieutord Alvarado, jefe de estudios de la Defensora Regional Metropolitana Norte.

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Esta forma de seleccin de fallos, as como el universo de sentencias analizadas en profundidad, suponen una limitacin. Especficamente los fallos escogidos no pueden, ni pretenden, ser representativos respecto de la cantidad de casos en los cuales a nivel nacional o local la duda razonable es un aspecto relevante o de comn discusin, para esto hubiese sido necesario tomar una seleccin en base a criterios ms estrictos de cantidad de fallos, fechas en que se produjeron y la seleccin de tribunales con carga de trabajo representantita, esto no se hizo. Por lo tanto, llamo al lector a tener presente estas limitaciones al momento de evaluar las lneas jurisprudenciales y las conclusiones.

1) Diversas concepciones acerca de la duda razonable De los fallos examinados es posible identificar cuatro presentan concepciones acerca de este estndar probatorio. lneas jurisprudenciales que

Detrs de esto se busca saber, primero, si es posible sostener que en nuestro sistema judicial existe claridad acerca de qu es la duda razonable y, segundo, si existe consenso respecto de su significado, lo que resulta del todo clave para saber si hay consenso en el umbral a satisfacer. i) La definicin de la duda razonable en base a la entidad de la duda que aqueja al Tribunal

Una primera lnea jurisprudencial que intenta conceptualizar el estndar de la duda razonable trata de responder la pregunta Cundo una duda es razonable? En otras palabras, se trata de decisiones jurisprudenciales que buscan asignar determinadas caractersticas a las diversas dudas que pueden aquejar a un tribunal, con el fin de que este pueda delimitar cuando el tipo de duda que lo aqueja es razonable. Se trata en general de intentos por calificar la duda que afecta al juez asignndole adjetivos negativos o positivos que le permitan medir la entidad de la incertidumbre con el fin de orientarlo en su decisin. Un primer ejemplo lo encontr en un fallo del TOP de San Antonio que indica no es razonable una duda tan mnima, que es despreciable o insignificante. La decisin de condena debe ser vista como una solucin ms que plausible, por el contrario, si la duda existe y es razonable, la decisin debe ser absolutoria51. En un sentido bastante similar el mismo ao 2007 el Segundo TOP de Santiago caracteriz la duda razonable en un caso de Robo con violencia como incertidumbre [duda] plausible y seria acerca de si el imputado actu en el mundo de la naturaleza de la manera que le atribuye el Ministerio Pblico52.

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Tribunal Oral en lo Penal de San Antonio, Causa RIT 48-2007, Sentencia de 10 de octubre de 2007, considerando 13(el destacado es mo) 52 2 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 41-2007, Sentencia de 20 de junio de 2007, considerando 13 (el destacado es mo)

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Es posible encontrar tambin una postura similar en los Tribunales Superiores. En fallos del ao 2008 y 2009 respectivamente las Corte de Apelaciones de Concepcin y de San Miguel indican La jurisprudencia se ha uniformado en sostener que el concepto ms all de toda duda razonable no responde a la idea de una conviccin absoluta, sino de aquella que excluya las dudas ms importantes, considerndose como tal esa que es tan convincente que determina que el juzgador se encuentra dispuesto a confiar y actuar de acuerdo a ella sin dudarlo, pero no significa una certeza absoluta53. Asimismo se sostiene quedan excluidas, siendo aceptables y marginales, no excluyendo la condena, aquellas denominadas cabos sueltos, pero no aquellas - como las existentes en ste juicio- que son determinantes de un hecho y que dan origen a dudas de tal magnitud, que son de carcter razonable, reflexionar de manera diferente, infringe la lgica y las mximas de la experiencia54. De estos fallos puede concluirse que est instalada la idea, discursiva al menos, de que no cualquier duda es suficiente para lograr una absolucin, as expresiones como incertidumbre seria, significante, importante, en oposicin a expresiones como cabos sueltos, despreciables o insignificantes, establecen claramente este punto. Asimismo, esta concepcin de la duda razonable parece establecer un primer mensaje acerca de la entidad de la duda que puede aquejar a un tribunal que es capaz de justificar una condena, en el sentido de que no solo se trata de que se puede condenar ante la existencia de dudas, si no que un tipo de duda que permite condenar son aquellas que en la prctica son meramente especulativas o hipotticamente posibles. Al respecto es bastante interesante el pronunciamiento del Segundo TOP de Santiago, el cual usa como parmetro para juzgar la suficiencia de la duda la vinculacin conceptual de esta con la comn ocurrencia de los fenmenos en el mundo, esto es cuando la duda existente se basa en posibilidades que en el comn de los casos, esto es en la realidad en como funciona el mundo, es estadsticamente muy poco probable que ocurra. Aunque exista esta posibilidad, igualmente no es suficiente para impedir la condena. No obstante lo anterior, esta concepcin de la duda razonable no funciona en aquellos casos en donde la duda deja de ser un caso extremo (especulativa o tericamente posible) y se trata, por el contrario, de casos en donde esta tiene algn asidero en la evidencia que se encuentra disponible y por ende su plausibilidad aumenta. Esta lnea jurisprudencial no permite lidiar con aquellas dudas basadas en la evidencia pero que tienen distinta intensidad, en otras palabras, que generan distintos niveles de incertidumbre. As por ejemplo, ante la pregunta cundo una duda que tiene soporte fctico es razonable, esta lnea jurisprudencial respondera cuando es seria. El primer problema que queda pendiente es cundo una duda es seria. Es posible indicar que una duda es seria cuando tiene sustento probatorio? Parece que as es, si entendemos por serio algo similar a con fundamento. Claramente cualquier fundamento puede otorgarle sustento o seriedad a una duda, pero no responde a la pregunta de qu tan seria debe ser para permitir una absolucin.
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Corte de Apelaciones de Concepcin, Causa ROL: 323-2008, Sentencia de 3 de octubre de 2008, considerando 6 (el destacado es mo) 54 Corte de Apelaciones de San Miguel, Causa ROL: 1304-2009, Sentencia de 27 de octubre de 2009, considerando 7 (el destacado es mo).

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ii)

La duda razonable como sinnimo de prueba de baja calidad

Una segunda lnea o tendencia jurisprudencial se encuentra en aquellos fallos que intentan definir o vincular el estndar de la duda razonable con la calidad de la prueba. Se trata de casos en los cuales se explicita por parte de los tribunales que el estndar de conviccin solo puede ser satisfecho cuando el Ministerio Pblico aporta prueba de forma eficiente, que permite obtener de ella informacin de alta calidad. Por el contrario, cuando la prueba presentada tiene problemas de confiabilidad o precisin esta no sera capaz de llegar al umbral. En este sentido esta lnea jurisprudencial entiende que solo aquellas pruebas ms fiables sern capaces de satisfacer el estndar; con todo, este anlisis deja fuera de la ecuacin a la actividad probatoria que pueda realizar la contraparte, centrando primordialmente el anlisis de la duda razonable en la prueba que sustenta la acusacin. Un ejemplo de esta lnea puede verse en un fallo pronunciado el TOP de La Serena el ao 2007 en un caso de robo en lugar destinado a la habitacin, cuando indica Ahora bien, el estndar de prueba para acreditar la responsabilidad penal, y poder condenar a una persona, especialmente en un delito como el que nos ocupa, exigido por nuestra Constitucin y tambin por el sistema judicial, debe ser alto y de alta calidad, esto es, la informacin entregada debe ser eficiente, teniendo particularmente en consideracin la penalidad a la que se enfrenta el autor del delito. Corresponde al Ministerio Pblico, aportar al juicio oral, los medios de prueba que conduzcan de una forma meridianamente clara a una conclusin justa e inequvoca. Si en un hecho como el hoy se juzga, no se logr acreditar por el ente acusador todos los elementos del tipo penal, sea por inactividad en la incorporacin de su prueba, o por otro motivo, que conlleva a la falta de certeza en cuanto a los elementos esenciales para establecer un ilcito de mayor penalidad, no cabe a los juzgadores suplir dicha falta de certeza, desde que no es labor de estos, solicitar pruebas, o dirigir preguntas que puedan exceder la tarea encomendada por la ley a los mismos55. Como se puede ver la cita es bastante enftica en sealar que el estndar de condena para ser alto, debe contar con informacin de alta calidad, la cul se encuentra en los medios probatorios aportados por el Ministerio Pblico. De este fallo es destacable mencionar un punto de inters que se desprende de la expresin teniendo particularmente en consideracin la penalidad del delito, la cual sugiere que sera posible que incluso las exigencias que el estndar probatorio impone fueran in crescendo en base al riesgo que corre el imputado, idea que es del todo consistente con el manejo de riesgo que cualquier estndar probatorio impone. Esta concepcin de la duda razonable tiene la limitacin de que no entrega mayor claridad respecto de a qu altura el umbral de condena debe colocarse, al referirse a que la prueba debe ser eficiente o de alta calidad nos remite a un parmetro muy subjetivo de suficiencia, en el sentido (y como se mostrar en la seccin dos de esta parte) que un determinado
55

Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, Causa RIT: 45-2007, Sentencia de 11 de julio de 2007, considerando 5 (el destacado es mo).

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medio de prueba puede ser suficiente en un caso y no en otro, dependiendo del juez y la experiencia que este tenga. Pienso que al igual que la lnea jurisprudencial previa, este estndar solo permite resolver aquellos casos extremos, en donde la deficiencia probatoria es manifiesta, dejando un vaco respecto de aquellos casos en donde la prueba presenta ciertos niveles de confiabilidad, debido a la indeterminacin del estndar. iii) La duda razonable como resultado de una versin alternativa de los hechos

Dentro de los fallos analizados se encontraba tambin una tercera va que pretenda dar cierta orientacin en torno a la duda razonable. La postura que presenta esta lnea o tendencia jurisprudencial asocia directamente la satisfaccin del estndar de la duda razonable con la existencia de una teora alternativa a la acusacin sobre como ocurrieron los hechos. As, es posible sostener que existe una relacin inversamente proporcional entre la plausibilidad de una versin alternativa acerca de la ocurrencia de los hechos y la mayor cercana o lejana que en dicho caso concreto existe entre la prueba de cargo y el umbral fijado por el estndar de condena. Con esto quiero decir que de la jurisprudencia analizada es posible notar en el razonamiento enarbolado por los tribunales que la razn por la cual no entendieron por satisfecho el umbral que recoge el estndar, a pesar de existir prueba de cargo, fue debido a la mayor plausibilidad de una posible versin alternativa de los hechos. En este sentido, mientras ms probable es la distinta versin, por mucha prueba que aporte la parte acusadora, igualmente el estndar no se ve satisfecho. Un ejemplo de esta lnea puede graficar esto de forma clara. En un caso de violacin que conoci el sptimo TOP de Santiago, el MP present diversos medios probatorios tendientes a lograr una condena, no obstante, el imputado declar que el acto sexual fue consentido. Una vez analizada toda la prueba el Tribunal concluy: En la especie, si bien existen elementos serios para entender acreditado el delito y la participacin atribuidos, junto con los mismos concurren otros tantos contrarios, o en otras palabras, asisten elementos divergentes que impiden razonablemente formar la certeza, conservando la imputacin slo en un estado de alta probabilidad pero que, finalmente, impiden la decisin condenatoria56 57. Es importante recalcar que esta visin de la duda razonable no solo se da cuando la defensa presenta explcitamente una versin de los hechos distinta, si no que tambin cuando esa
7 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 02- 2009, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Considerando 13. 57 Afirmando la misma idea el primer Tribunal oral en lo Penal de Santiago indic La fiscala bas su teora del caso en que verificara la culpabilidad de la imputada, con prueba indirecta o indiciaria. Para ello, el fiscal esboz en la clausura algunos elementos de juicio a los cuales denomin indicios- que ya fueron analizados anteriormente, desechados en el basamento dcimo. Sin embargo, para adquirir esos antecedentes investigativos la caracterstica de indicios debieron ser unvocos, congruentes entre s y comprobados mediante otros hechos externos que le dieran consistencia y validez. Nada de esto ocurri, puesto que no son unvocos, ya que existe una alternativa posible, que subsiste en forma paralela a la ideada por el ente persecutor, antes explicada como se demostr ms arriba. Tampoco los indicios son congruentes entre s, sobre todo en lo que incide en los moradores de la vivienda, el nmero de dormitorios, las dos vas de acceso al interior del inmueble y la distribucin de las distintas dependencias. 1 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 16-2007, Sentencia de 3 de julio 2007, considerando 13 (el destacado es mo).
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versin alternativa proviene de la realidad de cmo ocurren las cosas en el mundo. Se trata al final del da de un juicio de credibilidad en el cual aquella versin de los hechos que sea ms consistente con la realidad y la experiencia ser aquella que prevalecer. Esto se grafica claramente en un caso fallado por el Sexto TOP de Santiago en un delito de homicidio en el cual la defensa sin presentar prueba alguna ms que la declaracin del imputado, logr convencer al Tribunal de que su cliente era inocente debido a que a los hechos probados se encuadraban de forma ms creble en una versin diversa a la sostenida por la acusacin: En ltimo trmino, el Tribunal estima que por la forma en que se produjo el disparo y las circunstancias que rodearon el hecho, resulta ms plausible que se tratara de un hecho culposo y no doloso, ya que en ese momento estaba presente el hermano de la vctima, con quien venan compartiendo armnicamente desde la calle y porque apoyar el can de un arma en la frente de otro, resulta ms propio de alguien que quiere hacer una broma y acta en la confianza que aquello que est aparentando no va a suceder. Sin embargo, tratndose como en este caso de un arma apta para el disparo, que tena cartuchos y de cuyo funcionamiento no se estableci que supiera lo suficiente el acusado, el hecho de ponrsela en la sien a su conviviente fue una imprudencia temeraria, ya que actu de manera negligente, sin las precauciones que la prudencia vulgar aconsejan58.

iv)

La certeza moral o conviccin como sinnimo de duda razonable.

La ltima tendencias jurisprudencial de relevancia que se puede encontrar en los fallos revisados fue aquella que se remite a la idea de certeza moral para definir la duda razonable. Como indiqu previamente la idea de certeza moral est relacionada con el antiguo estndar de la conviccin que operaba en el ACPP y del cual una de sus concepciones era la idea de un convencimiento acerca de la ocurrencia de los hechos que aceptaba la existencia de dudas, pero cuyo parmetro para descartarlas era el nivel de convencimiento que el tribunal experimentaba, sin dar mayores luces acerca de donde quedaba trazado el margen de error. Un ejemplo de esta hiptesis la encontramos en un fallo del Sptimo TOP de Santiago en el cual se cita para efectos de definir a la duda razonable a Horvitz con Lpez: los juicios criminales son bsquedas unilaterales de la verdad que responden una pregunta: es el imputado con certeza culpable? Si la respuesta es s, el imputado es condenado; si la respuesta es probablemente s, posiblemente s, posiblemente no o cualquiera otra distinta de un inequvoco s, el imputado es absuelto. Ms adelante, en la misma obra, pgina 163, recogiendo el criterio de la certeza moral, los autores citan: La certeza moral o prctica es el nivel ms alto de certeza que un individuo puede tener en ausencia de certeza absoluta, y ha sido equiparada con la prueba ms all de toda duda razonable59.

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6 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 54-2007, Sentencia de 29 de junio de 2007, considerando 7. 59 7 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 02- 2009, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Considerando 13.

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Respecto de esta concepcin de la duda razonable me remito a mis comentarios entorno a la postura de Julin Lpez. 2) Cuando surge la duda razonable. Un factor que fue de inters revisar consisti en examinar el razonamiento seguido por los tribunales y determinar qu situaciones concretas fundamentaron el surgimiento de la duda razonable que deriv en absolucin. De los fallos revisados es posible determinar dos grandes factores o causas comunes que provocaron que los tribunales absolvieran. En un primer lugar, se encuentra la estrecha relacin entre la absolucin y la existencia en el caso concreto de una defensa activa. En segundo lugar, se encuentran aquellos casos en los cuales hay problemas en la declaracin de la vctima. Si bien fue posible encontrar otros aspectos que fundaron la absolucin, tales como problemas en la credibilidad de testigos (no vctimas), la falta de peritajes y, en general, deficiencias en la investigacin, los dos factores que he individualizado previamente fueron decisivos en la gran mayora de los casos que examin. As, de un total de 31 absoluciones pude determinar que en 18 casos el factor preponderante fue la existencia de una defensa activa por parte del imputado. Asimismo, en lo que a problemas en la declaracin de la vctima se refiere, en un total de 15 casos examinados este fue el factor determinante. Adicionalmente existen algunos casos en donde se mezclan o intersectan ambos factores. A continuacin me centrar en explicar la forma en que estas dos tendencias operan, con el fin de demostrar el razonamiento seguido por el tribunal mediante el cual construye la duda razonable. Pienso que este ejercicio permitir profundizar en la comprensin acerca de cul es la entidad de la duda que afecta al tribunal y que justifica la absolucin. i) La defensa activa como un factor clave para la absolucin

De los casos examinados es posible encontrar dos hiptesis distintas a las cuales he decidido agrupar bajo la denominacin genrica de defensa activa. Una primera hiptesis es aquella en la cual el tribunal se pone en conocimiento de la existencia de una historia o explicacin alternativa a aquella sostenida por el ente acusador, la segunda hiptesis es aquella en donde el imputado y su defensa realizan una actividad probatoria que entra a competir con la prueba presentada por el fiscal. En el caso de la primera hiptesis, se trata en general de la introduccin o presentacin de una versin que es capaz de explicar la ocurrencia de los hechos que se imputan a una persona de mejor forma que aquella versin que presenta la parte acusadora. Un caso que refleja claramente esta postura se dio en la ciudad de Santiago en la causa RIT 16-2007 del Primer TOP de Santiago por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego. En dicho caso la defensa sostuvo desde los inicios de la investigacin una explicacin distinta de los hechos, indicando que el arma confiscada no perteneca a su cliente, atribuyendo su propiedad a otra persona, acreditando por medio de testimonio ante el tribunal que el imputado no era el nico morador del domicilio en donde se encontr el arma(el nico 24

factor de atribucin sostenido por el MP fue que el arma se encontr en la pieza del imputado) y por dicho medio probando que la existencia del arma era desconocida para este. Ante esto el Tribunal indic De tal modo que -admitiendo esa convivencia- al menos surge la inquietud sobre las razones que se tuvo para descartar al cnyuge como el tenedor de esos artefactos. Ni siquiera se averigu el nombre de ese personaje; uno de los agentes esboz un apellido, algo as como Salamanca, pero no estaba seguro tampoco. ()Por el contrario, hay antecedentes que sugieren que la tenencia la ejerci otra persona que no ha sido trada a juicio, razn ms que suficiente para acoger la tesis absolutoria de la defensa60. Otro ejemplo de esta hiptesis se dio en una causa seguida ante el Sptimo TOP de Santiago por un caso de violacin. En este caso confluy la existencia de una versin alternativa dada por la propia declaracin del imputado como nico medio probatorio de la defensa y la falta de credibilidad que la vctima tuvo frente al tribunal. En el caso del imputado, este sostuvo que no hubo violacin, si no que fue consentido y que no hubo penetracin, si no que solo masturbacin mutua. La vctima rindi una declaracin que fue considerada como contradictoria, en el sentido de afirmar que haba sido vctima de este ataque sexual, pero que cuando ocurri el ataque estaba inconsciente. Finalmente el tribunal concluy que la vctima estuvo bajo los efectos del alcohol en el momento de los hechos delictivos. El tribunal al momento de absolver seala: Pues bien, en esas circunstancias, con un hermano menor que siempre est vigilando y concurriendo permanentemente a la pieza en que estaban los involucrados, es poco probable que el acusado se haya bajado sus pantalones, bajado los de la ofendida y haya estado 15 minutos arriba de ella penetrndola vaginalmente como expuso sta, posteriormente se indica por el tribunal En suma, contamos con dos versiones plausibles, apoyadas cada una con los mismos elementos de validacin. No obstante, en un sistema acusatorio como el nuestro, la prueba de cargo debe ser de tal contundencia, que por s sola debe derrumbar el planteamiento o hiptesis de la defensa, lo que no ocurri en la especie pues ni siquiera se ofreci ninguna pericia psicolgica alternativa que midiera la credibilidad de los dichos del imputado o de la vctima, tendiente a desvirtuar sus propias aseveraciones61. Como se puede ver en ambos casos la incertidumbre que impide condenar viene dada por otra explicacin creble, que se basa en los antecedentes probatorios de la propia acusacin, ms que en una actividad probatoria poderosa por parte de la defensa. Respecto de la segunda hiptesis, es posible notar que es mucho ms difcil para el tribunal justificar la condena cuando se trata de escoger entre situaciones probables, en comparacin a aquellos casos en donde hay ausencia de otra situacin plausible. Esta otra posible explicacin viene dada por un gran esfuerzo probatorio por parte de la defensa, la cual presenta diversos antecedentes que compiten con aquellos presentados por el acusador, que dotan a su postura de niveles de plausibilidad mayores.

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1 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 16-2007, Sentencia de 3 de julio de 2007, considerando 10. 61 7 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 02-2009, Sentencia de 11 de febrero de 2009, considerando 10 y 13.

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Un caso claro se dio en la ciudad de Via del Mar, en el cual un hombre es acusado de abusar sexualmente de un nio de tres aos de edad que era el hijo de su pareja. En dicho caso la denunciante inform que el imputado, en al menos una ocasin, mientras se encontraba solo cuidando el nio, habra tocado los rganos genitales de ste. Por su parte, desde el alegato de apertura de la defensa se sostuvo la inocencia de su defendido entregando antecedentes acerca de la falta de plausibilidad de la denuncia presentada en su contra y suministrando desde un inicio el motivo por el cual esas acusaciones se habran realizado: celos62. En dicho caso entraron derechamente a competir la prueba de la fiscala con la de la defensa, por ejemplo, respecto del peritaje de credibilidad del nio, la defensa present un meta-peritaje, respecto de las supuestas lesiones de la vctima se dieron versiones contrarias por parte de los doctores de la defensa y del fiscal. Asimismo, surgi como un aspecto relevante para el Tribunal la existencia de una animosidad de la madre de la vctima contra el imputado, ya que haban sido pareja, y la presentacin de peritajes psicolgicos por parte del imputado que afirmaban su heterosexualidad. Ante esto el Tribunal indica As, an cuando existen elementos positivos para entender acreditado el delito y la participacin atribuidos, junto con los mismos concurren una serie de elementos negativos, o en otros trminos, asisten una serie de elementos divergentes o contrarios que impiden razonablemente formar la certeza sobre la concrecin de un nico hecho abusivo sobre el cual se rindi prueba y mantienen la imputacin exclusivamente en un estado de probabilidad pero que, en todo caso, obstan arribar a la decisin condenatoria en los trminos pedidos. En este tipo de casos la defensa activa presentada por el imputado quita plausibilidad a la postura acusatoria y contempla por regla general la declaracin del mismo. Estas dos opciones que he designado bajo el nombre de defensa activa tiene como consecuencia que mientras ms alta es la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido como la defensa los plantea, ms exigente se vuelve el estndar de condena, ya que no solo debe hacerse cargo de probar cada elemento del tipo penal, si no que debe encargarse de desvirtuar tambin la postura contraria. Explcitamente en este sentido se ha pronunciado un fallo del Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago al sostener Que as las cosas la tercera garanta de la verdad fctica () se refiere a la imparcialidad de la eleccin realizada por el juez entre hiptesis explicativas en competencia. Para ser aceptada como verdadera, la hiptesis acusatoria no slo debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por ninguna contraprueba, sino que tambin debe prevalecer sobre todas las hiptesis en conflicto con ella, que deben ser refutadas por modus tollens () cuando no resultan refutadas ni la hiptesis acusatoria ni las hiptesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio indubio pro reo, contra la primera.63 ii) Declaraciones de la vctima como fuente de la duda razonable

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Tribunal Oral en lo Penal de Via del Mar, Causa RIT 172-2006, Sentencia de 23 de diciembre de 2006. 3 Tribunal Oral Penal de Santiago, Causa RIT 362-2007, Sentencia de 31 de enero de 2007, considerando11.

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Ahora bien, respecto de la declaracin de la vctima como fundamento para la absolucin, encontramos diversas manifestaciones al respecto, en todas los cuales se ha estimado que este antecedente cimenta las bases para el surgimiento de la duda razonable. Un primer ejemplo se trata de aquellos casos en los que la vctima da un testimonio que es contradictorio e inconsistente con otros medios probatorios. Esto se dio ante el Segundo TOP de Santiago por el delito de robo con intimidacin, en el cual dos vctimas dan testimonios contradictorios entre s y respecto de la prueba aportada por el fiscal, ante lo cual el tribunal absuelve: De la forma antedicha, este testigo nos entrega elementos claves que en definitiva llevaron al tribunal a la decisin de absolver al acusado: () sostiene que las vctimas reconocieron al acusado, dice: Lo sealaban claramente, () por las caractersticas de la ropa, bsicamente eso, ms era imposible que as ocurriera, porque el imputado en ese momento vesta pantalones largo y polar gris, en tanto el autor del robo usaba polern de dos colores y pantalones , segn dijeron las vctimas en el juicio. Confirma con ello la inconsistencia del testimonio de Jaclin Marchandn [vctima], ya observada por el tribunal, puesto que tanto a l como al Ministerio Pblico, esta testigo le manifest que reconoci al acusado porque usaba las vestimentas del autor del robo64. Tambin hay casos en donde la vctima es poco creble debido a problemas en el reconocimiento del imputado. Esto se dio en un caso de robo con violencia en el cual la vctima, y nico testigo presencial, no reconoci en la audiencia de juicio oral a la imputada, a pesar de haberla reconocido previamente durante la investigacin. Al respecto el Tribunal Oral en lo Penal de San Antonio indica: La falta de reconocimiento sealada en el prrafo anterior, no pudo ser superada con el hecho de haber identificado la testigo a () en el set de fotografas exhibidas en su oportunidad por los funcionarios policiales que participaron en la investigacin, ya que, este reconocimiento, incorporado al juicio a travs de testigos de odas, () no tiene, por s mismo, mrito suficiente para invalidar lo sealado por la vctima en el juicio oral, mxime si se considera que, () la ley exige que el Tribunal forme conviccin sobre la prueba que se rinde en juicio6566. En los fallos analizados fue posible encontrar otros casos en los cules no se da crdito a la vctima, aunque por motivos distintos, como lo son las condiciones de percepcin y la posible inconsistencia entre el relato dado por la vctima y las mximas de la experiencia. Se trata de casos en donde la vctima ha reconocido en audiencia al imputado, ha dado razones de sus dichos y ha explicado en qu condiciones lo vio y donde lo vio. No obstante, el tribunal no le cree y fundndose en dicha falta de credibilidad absuelve.
Posteriormente el tribunal afirma: En tal sentido, y luego de rendida y analizada la prueba conforme a lo dispuesto en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, (), y existiendo dudas basadas en la razn, que surgen de la falta de evidencia de cargo, debe decidirse a favor del acusado, por cuanto una condena exige que el tribunal est convencido tanto respecto de la comisin del hecho punible como de la participacin que en l le ha cabido al acusado, lo cual en este caso no ocurre, toda vez que a este respecto, los dichos de las vctimas resultaron ser inconsistentes, slo apreciaciones sin fundamento unvoco, en tanto los asertos de los policas, provienen de testigos de odas. 2 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 123-2009, Sentencia de de 20 de octubre de 2009, considerando 7 y 9. 65 Tribunal Oral en lo Penal de San Antonio, Causa RIT 48-2007, Sentencia de 10 de octubre de 2007, considerando 12. 66 Existen tambin casos en donde la vctima se retracta, por ejemplo en el caso del Tribunal Oral en lo Penal de Via del Mar, Causa RIT 186-2007, Sentencia de 29 de enero de 2007.
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Un primer ejemplo se encuentra en una causa ante el TOP de Via del Mar en el cual se absolvi al imputado, a pesar de que la vctima reconoci en audiencia a este y en un procedimiento fotogrfico previo ante el MP. El Tribunal indic Sin embargo, no es posible atribuirles valor inculpatorio a los reconocimientos que la vctima ha hecho del acusado, ni a la fotografa del mismo, exhibida e incorporada en la audiencia por la fiscala, por el excesivo tiempo que transcurri entre la fecha en que se cometi el delito y el primer reconocimiento fotogrfico que hizo el ofendido. Si ya puede ser difcil identificar a personas extraas en fotografas (donde seguramente muchas de las cuales tienen caractersticas similares), tanto ms se dificulta la tarea cuando el tiempo ha debilitado la memoria. Aqu se le exhibieron a la vctima 60 o 70 fotos, cuando ya haba transcurrido casi un mes del delito; y un ao y medio despus (a mediados del ao 2006) se le realiz una nueva exhibicin de dos set de fotos, donde fue incluida la fotografa del acusado, pero no la de aquella persona respecto de la cual el ofendido tuvo dudas en el primer reconocimiento ()67. Este primer caso grafica el conflicto entre la declaracin de una vctima y las mximas de la experiencia a las cuales el tribunal recurre para valorar. As, para el tribunal estos hechos afirmados son dudosos debido a que ha pasado mucho tiempo desde el reconocimiento y pudiese haber algn problema en el procedimiento llevado a cabo ante la polica. Es interesante rescatar de este razonamiento el nivel de seriedad de los antecedentes que le permiten llegar a su conclusin absolutoria. Por un lado, se trata de un posible reconocimiento problemtico, en el cual no se habran cumplido todas las formalidades y en donde, estima el propio tribunal, hubiese sido preferible que no se le mostraran fotos de delincuentes habituales, si no que se partiera por un retrato hablado proporcionado por la vctima. Esta lnea de razonamiento puede ser contrastada por el hecho de que la vctima en dos oportunidades fue capaz de discriminar al imputado de un grupo de 70 fotos. Por otro lado, el tribunal esgrime que el paso del tiempo desde que se realiz tanto el primer reconocimiento como el segundo ha sido muy extenso respecto de la fecha en que se realiz el juicio oral. Estima el tribunal que es esperable que en este perodo se haya afectado la memoria. Nuevamente, en oposicin a este razonamiento, es posible sostener que se trata de un testigo que ha sido capaz de reconocer, en al menos tres instancias, a un imputado y en donde el lapso del tiempo no lo ha hecho dudar de su reconocimiento. Si uno compara la seriedad del motivo por el cual el tribunal llega a la duda razonable en este caso versus, por ejemplo, el caso en donde las vctimas se contradicen con otros testigos, puede observarse la diferencia de intensidad entre una duda y otra duda. En el caso de la vctima que se contradice con los testigos de la otra parte, el tribunal se debe enfrentar a una incertidumbre cuya seriedad o significancia es concreta y tangible (existen dos fuentes de informacin diversas que afirman antecedentes incompatibles o contradictorios, en el ejemplo en cuestin, la diferencias de vestimenta del imputado, antecedente que fue relevante para su identificacin), en cambio, en este otro caso el argumento es que es normal por el paso del tiempo que la memoria falle, esta razn para no darle credibilidad al testigo, a diferencia de cuando hay dos testigos que dicen informacin contradictoria, tiene un cariz hipottico e indeterminado, no existiendo antecedentes probatorios concretos que la apoyen y, por lo cual est menos fundamentada. Similar
67

Tribunal Oral en lo Penal de Via del Mar, Causa RIT 190-2006, Sentencia de 5 de febrero de 2007, considerando 10 (el destacado es mo).

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argumento puede ser desarrollado respecto de la posibilidad de que el reconocimiento sea poco fiable. No se trata de que se prob que hubo problemas en el procedimiento que necesariamente atentarn contra la calidad de la informacin aportada por el testigo, si no que se trata de una hiptesis, que segn la experiencia del tribunal, pueden ser problemtica. Otro caso de inters se dio en la sentencia RIT 77-2007 de 18 de marzo de 2009 pronunciado por el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle. En el caso la vctima identific al imputado y, a pesar de que el mismo fallo califica los dichos de la vctima como slida y creble, el tribunal igualmente absolvi. Al respecto el tribunal indic: se ha ponderado como insuficiente la prueba de cargo que se ha odo en juicio (), en particular la imputacin que a ellos ha efectuado el seor Tabilo Videla, quien si bien vio entrar y salir a las mismas personas desde su bodega, atribuyendo a las fisonomas observadas nombres y apellidos, incluso apodos determinados- los que correspondan a la de los acusados- tal reconocimiento no puede ser considerado como indubitado por este Tribunal, existiendo la duda razonable en cuanto a la certeza de tal individualizacin, ya que tal determinacin de identidades perfectamente ha podido hallarse alterada- como es lgicamente concluble- con las circunstancias climticas y horarias que se presentaron al momento de los hechos. Cabe recalcar que todo sucedi de noche, a eso de las 02: 00 de la madrugada, en un sector rural eriazo, en donde () no se advierte la existencia de luz elctrica- () concluyndose entonces la inminente oscuridad existente en el lugar, posicionndose don Otilio entre unos matorrales ubicados a unos 12 a 15 metros de distancia del lugar en donde estaban los sujetos que sustrajeron sus especies, a quienes observaba mientras llova, circunstancias que naturalmente dificultan la visibilidad, la que ha podido verse an ms obstruida si se considera que se encontraba oculto entre arbustos distantes a unos 12 a 15 metros de tales sujetos, todos elementos que introducen la duda razonable que impide formar conviccin en el Tribunal respecto a la participacin de los acusados en los hechos que se le imputan, ya que aquellos factores han podido lgicamente alterar la visin que el afectado tuvo de las identidades de los sujetos que vio el da de los hechos, ms an si se considera que se est ante una vctima de casi 80 aos de edad, cuyos sentidos se encuentran mermados por el transcurso de los aos. As, la sordera de don Otilio result evidente para todos los intervinientes en juicio, y si bien su visin no demostr alteracin, resulta dudoso que sta este dotada actualmente de la misma precisin que s tena aos atrs68. En este caso el razonamiento del tribunal se basa en las condiciones de percepcin del testigo, quien por tener 80 aos, presentar algn nivel de sordera y debido a las condiciones visibilidad no sera creble. En contraste el propio tribunal afirma: En efecto, el Ministerio
Pblico trajo a juicio al afectado por los hechos que se han tendido por acreditados, don Otilio Tabilo Videla, testigo presencial de stos, quien reconoci en juicio a ambos acusados, ya por sus nombres, ya por sus apodos, quien no obstante su avanzada edad impresion al Tribunal con la

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Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, Causa RIT. 77-2007, Sentencia de 18 de marzo de 2009, considerando 11. (el destacado es mo).

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solidez de su relato y con una versin bastante creble de los hechos69. Si se compara este caso

con el de la vctima que primero reconoce al imputado durante la investigacin y despus no lo hace en el juicio oral, se ver la diferencia en la intensidad en la duda razonable. As, en el caso del no reconocimiento, este es un dato concreto observado de primera mano por el tribunal, en el cual la vctima, al ser consultada acerca de los imputados, no los reconoce. Esto no es algo que puede ser pasado por alto, evidentemente. En el caso del seor de 80 aos, esta persona por varios meses mantuvo su declaracin, fue capaz de dar descripciones, conocer apodos e identidades de los imputados, con todo esto no fue suficiente para superar el estndar. Nuevamente si comparamos la entidad de la duda que aqueja el tribunal se vern diferencias de intensidad. As, existe una distancia clara entre un testigo que se retracta, respecto de un testigo que tiene ciertas inconsistencias internas y un testigo que no es creble porque era de noche y era una persona de edad. Se evidencia una diferencia de grado en la incertidumbre que estas tres hiptesis pueden generar, no obstante las tres, segn la jurisprudencia analizada, es capaz de lograr el mismo efecto, la duda razonable. Desde esta perspectiva, en los casos analizados existe una cierta falta de equivalencia respecto de cuando la declaracin de la vctima no debe ser creda, en otras palabras, casos en donde los problemas que refleja la declaracin de la vctima son de diversa trascendencia y alcance, pero que igualmente son capaces de hacer caer el caso de la fiscala.

V.- CONCLUSIONES Tal cual como se enunci en la introduccin de este documento, el objetivo es conocer de qu forma ha sido construido e incorporado por nuestro sistema de justicia criminal el estndar de conviccin ms all de toda duda razonable, para lo cual se revis la doctrina nacional vigente en la materia y la actividad jurisprudencial de los tribunales orales en lo penal y las Cortes. A continuacin se presentan algunas reflexiones finales a este respecto. Una primera conclusin, de gran relevancia, es que la introduccin de este nuevo estndar de conviccin ha sido capaz de lograr uno de los objetivos de poltica criminal bsicos que pretenda, esto es, que los jueces del nuevo sistema procesal penal fueran capaces, en este nuevo escenario de prueba limitada, de pronunciar igualmente una condena. El mensaje enviado por el legislador de que el estndar de condena deba bajarse ha sido aceptado por la jurisprudencia y por la totalidad de la doctrina, en donde si bien se pretende por algunos sectores usar el estndar de conviccin viejo, recordemos aquellos fallos que apelan a la certeza moral y la postura doctrinaria de Lpez Masle, estos igualmente aceptan que no es necesario para condenar la certeza absoluta. En este sentido la jurisprudencia, en particular cuando se trataron las distintas concepciones entorno a la duda razonable, acepta explcitamente que puede haber dudas en un fallo condenatorio y para graficarlo se usan expresiones como dudas insignificantes o cabos sueltos. A mayor abundamiento, se
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dem (el destacado es mo).

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analizaron fallos en los cuales el tribunal exiga prueba de alta calidad para dar por probado un hecho e incluso en aquellas decisiones se aceptaba por el juzgador que la prueba exigida no deba, para satisfacer el estndar, acreditar con una certeza absoluta los hechos alegados. Ahora bien, una segunda conclusin que se desprende del anlisis de jurisprudencia es la verificacin de ciertos avances en la definicin de qu se entiende o cuando estamos frente a la duda razonable. En otras palabras, sostengo que (con la prevencin que he hecho al lector acerca del universo de fallos analizados) es posible afirmar que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha avanzado hacia una mayor precisin acerca de este estndar. Con ello me refiero a que de los fallos revisados pueden identificarse diversas lneas jurisprudenciales que avanzan hacia desarrollar indicadores o subcriterios que permitan al juez definirla con mayor claridad. As, en primer lugar, encontramos aquella lnea que indica que no es razonable aquella duda que es meramente especulativa, vale decir, aquella que no tiene fundamento probatorio y que apunta a situaciones netamente hipotticas. En segundo lugar, est aquella lnea que identifica una relacin entre la duda razonable y los antecedentes probatorios, desde la perspectiva de que la posible conclusin que se derive de hechos acreditados por medios probatorios de baja calidad puede verse aquejada por dudas razonables en atencin a que para afirmar o concluir ciertos sucesos se requieren medios ms contundentes. En tercer lugar, se encuentran aquellos casos en donde la duda razonable surge a partir de que la versin sostenida por la fiscala se enfrenta a una versin distinta y plausible de la defensa. Se trata, no de una versin meramente hipottica, sino de un antecedente especfico que aporta informacin que contradice la prueba de cargo. Finalmente, encontramos aquellos casos en donde la duda se desprende al confrontar la informacin proveda por un medio de prueba y la versin afirmada por el ente persecutor con las mximas de la experiencia o lo que podramos llamar la normal ocurrencia de las situaciones en el mundo, es decir, cuando se debe confrontar una determinada versin de los hechos con un conocimiento generalizado en la poblacin, derivado de la experiencia comn, acerca de cmo ciertas situaciones se dan normalmente en la prctica. En este ltimo caso, se trata de que cuando se postula una versin que sostiene algo que contradice una mxima de la experiencia existen entonces seales que permiten identificar una duda razonable o de entidad. Pues bien, estas cuatro lneas jurisprudenciales tienen en comn lo siguiente. En primer lugar, no se trata de problemas o elucubraciones tericas, sino que se trata de problemas especficos e identificables. As se refleja cuando se trata de prueba de baja calidad, versiones alternativas plausibles, mximas de la experiencia y falta de basamento probatorio. En segundo lugar, es posible afirmar que todos ellos pesan lo mismo, es decir, se trata de problemas de similar entidad. Finalmente es posible sostener que todos ellos representan utilidad para el juez a efectos de contar con parmetros ms especficos para analizar la prueba y las versiones presentadas. Desarrollar un poco ms estas ideas. El hecho de que estos criterios sean identificables y se trate de antecedentes especficos es consistente con que la duda razonable no es cualquier duda, sino que se trate de una que suponga un obstculo concreto que impide que el juez llegue a la conviccin. Esto adquiere

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ms sentido cuando se describe de forma negativa. El hecho de que la duda que impide la condena sea razonable y no cualquier tipo de duda, dice relacin con la decisin poltica que se tom a propsito del margen de error. En este sentido, el margen de error supone que el juez para condenar, debe aceptar que existe una mnima posibilidad de injusticia cuando solo se enfrenta a inquietudes o vacilaciones solamente instintivas, quiero decir, se trata de que el juez, si no est en condiciones de identificar el problema en que se funda su duda, no est autorizado a absolver aunque algo huela mal, ya que en este escenario la sociedad tom la decisin de correr el riesgo. Entiendo que esta primera consecuencia del anlisis de los criterios jurisprudenciales abordados permite ir acercando el proceso de construccin de la decisin de absolucin o condena desde un proceso meramente psicolgico que ocurre en la mente del juez (sistema de jurado) a un proceso de decisin basado en criterios racionales. Otro aspecto a tomar en consideracin es que las lneas jurisprudenciales observadas muestran que existe un cierto nivel de consenso respecto del nivel de razonabilidad, es decir, de qu rasgos debe tener la duda para ser razonable. As, se observa que se trata de dudas puntuales, que estn basadas en algn antecedente concreto, ya sea un medio de prueba, una mxima de la experiencia o informacin de contraste. Asimismo, estos obstculos parecieran afectar la prueba de cargo de igual forma, en el sentido de apuntar una crtica relevante a ella. As, el hecho de que el medio probatorio sea insuficiente apunta a un elemento basal destinado a probar el tipo penal; en el caso de la mximas de la experiencia se trata de que la prueba de cargo sea capaz de ser consistente con aquellas mximas o provea de muy buenas razones de porqu aquella mxima no se aplica en este caso. Se trata en la prctica, cuando se busca probar un hecho ms all de la mxima de la experiencia, que la prueba de cargo sufre un recargo en el onus probandi, exigiendo antecedentes mucho ms poderosos70. Finalmente, en el caso de la informacin proveda por la defensa, nuevamente se trata de un ataque estructural a la teora del caso de la fiscala, es decir, se presenta evidencia, ya sea la declaracin del imputado o cualquier otro medio, que aporta antecedentes concretos que cuestionan la evidencia presentada por la fiscala o su misma versin de los hechos. As, como se mencion en el acpite respectivo de este trabajo, no se trata de dos versiones en competencia que pesan lo mismo, sino que basta con que el imputado presente antecedentes a efectos de que la carga del fiscal se vuelva ms pesada. Ahora bien, estos antecedentes permiten justificar el surgimiento de la duda razonable en atencin a aspectos puntuales. En este escenario el estudio del estndar de la duda razonable se relaciona ya no con su finalidad poltica o con el hecho de establecer un margen de error, sino que se hace relevante la vinculacin del estndar con la obligacin de los jueces de fundamentar los fallos.

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Pinsese en el siguiente ejemplo. Si la prueba de cargo y la versin del fiscal sostiene que el imputado fue capaz de conducir de noche, por una calle sin luminaria, con las luces del auto apagadas y en menos de dos segundos sacar la mano por la venta, sacar un arma y disparar a una persona que estaba a 100 metros, es probable que nosotros como jueces, exijamos muchas ms prueba para dar por acreditado este hecho segn esta primera formulacin en comparacin a si la conducta imputada hubiese ocurrido de da.

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Es as que en estas absoluciones analizadas, el juez, para cumplir con su obligacin de fundamentacin, se vio en la necesidad de intentar definir el estndar de prueba a efectos de justificar la absolucin. Para ello adems debi identificar no un motivo genrico, sino que aspectos o informacin especfica y concreta que fuera de una cierta entidad a efectos de absolver. Este hecho supone dos confirmaciones prcticas relevantes. En primer lugar, el estndar representa utilidad al juez como herramienta argumentativa a efectos de establecer un parmetro que le permite justificar una absolucin. En estos casos no se trata, como indiqu previamente, de justificaciones genricas o estandarizadas, sino que concretas, vinculadas a la prueba presentada o al sistema de valoracin que respaldan la decisin del juez, en donde el estndar, podra indicarse metafricamente hablando, es un parmetro acerca de qu prueba sirve y cual no. En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, esto supone que el juez se ve compelido a desarrollar subestndares o criterios para definir con mayor precisin la duda razonable con el fin de que el estndar probatorio, que es claramente una norma de textura abierta, pueda irse cerrndo y sea efectivamente un instrumento til para su actividad de fundamentacin. A pesar de las consideraciones previas, igualmente es necesario indicar que esta tendencia hacia dimensionar la razonabilidad de la duda razonable presenta limitaciones, es decir, igualmente el estndar parece no resolver todos los problemas que acarrean la diferencias de criterios de los jueces. Esta falta de equivalencia se grafic cuando se analiz la relacin entre la satisfaccin del estndar de la duda razonable y el acervo probatorio existente en casos especficos, me refiero a las falencias en la declaracin de la vctima como un posible indicador a este respecto. Como mostr, es posible ver una falta de equivalencia en las distintas falencias que la declaracin de la vctima puede sufrir, no obstante todas ellas igualmente justificaron una absolucin en los fallos analizados. Si se recuerda, se trataba de casos en que la vctima no era consideraba creble debido a que haban problemas en su declaracin, no obstante, dichos problemas eran de distinta intensidad, as, en un extremo haban casos en donde la falta de credibilidad derivaba de la contradiccin del testimonio de la vctima con otros medios probatorios y casos en que la vctima no reconoca al imputado en juicio, esto es, casos en donde la falla en la declaracin est fundada en antecedentes potentes y concretos. Pero, por otro lado, existan casos en donde la vctima haba reconocido al imputado, explicitado una declaracin consistente en si misma, sin prueba que la refutara y en el cual el tribunal igualmente llega a una conclusin absolutoria basada en deficiencias del testimonio. La diferencia est en que se trata de antecedentes menos tangibles, con un tono ms hipottico, como lo son la falta de credibilidad de la vctima por el mero paso del tiempo, lo improbable de que se identifique a una persona dentro de 70 fotos en que todos se parecen o la imposibilidad de ver de noche por parte de una persona de casi 80 aos, es decir, la aplicacin de mximas de la experiencia que no son necesariamente compartidas de forma transversal. Se trata entonces de dulce y de agras, ya que si bien las lneas parecen apuntar hacia una mayor precisin del contenido del estndar de prueba, esto se contrasta con las diferencias de criterios de los jueces que atribuyen a falencias de diversa intensidad y relevancia en el

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testimonio de la vctima el mismo efecto: absolucin. En este contexto es mi opinin llegamos a un punto de inflexin, en el sentido de que el estndar de la duda razonable no es una herramienta lo suficientemente fina a efectos de poder uniformar criterios que permita cuantificar con mayor precisin an el grado de duda. En otras palabras, el estndar es un avance respecto de la plena certeza, porque legitima condenar ante dudas, asimismo, permite ir acotando qu tipo de dudas y, hasta cierto punto, de cuanta entidad (como espero haber demostrado, dudas concretas, reales y basadas en antecedentes), no obstante, el estndar no es capaz, es decir, al parecer su formulacin no permite discriminar con mayor precisin ante situaciones limtrofes. Para graficarlo de otra manera, el estndar sera un herramienta de gran utilidad para el juez para distinguir entre dudas hipotticas y dudas concretas, basadas en antecedentes puntuales, pero una vez que entramos al universo de aquellas dudas basadas en antecedentes concretos, hasta el momento el desarrollo jurisprudencial del estndar no le permite proveer de un parmetro claro al juzgador, provocando inconsistencias en su uso. Una ltima reflexin dice relacin con el vnculo entre la absolucin y la existencia de una defensa activa por parte del imputado. Como indiqu, de las 31 absoluciones analizadas ms de la mitad eran producto de la existencia de una defensa propositiva, en la cual el imputado declaraba y presentaba ante el Tribunal una versin alternativa de los hechos. Estos fallos analizados muestran una tendencia clara acerca de que es mucho ms difcil para el Tribunal estar en condiciones de condenar cuando debe escoger entre dos historias que estn en competencia. De hecho, parte de la jurisprudencia sostiene que la carga probatoria para el Ministerio Pblico se aumenta en estos escenarios, ya que debe necesariamente, para hacer prevalecer su postura, no solo rendir prueba que lo apoye, sino que desmentir la actividad de la contraria. Adicionalmente, es ms fcil para los Tribunales encontrar insumos que les permitan fundar una duda razonable cuando existe una versin plausible que explica los mismos hechos sostenidos por la acusacin. Es posible concluir que las probabilidades de absolucin aumentan de forma relevante al presentar la defensa una postura activa. Como mencion previamente, postura activa no solo supone actividad probatoria fuerte, sino que tambin encontr casos en donde bastaba con presentar una historia alternativa. A 10 aos de la Reforma Procesal Penal queda ciertamente mucho trabajo por realizar. An hay diversas metas que cumplir y, quizs ms importante que lo anterior, existen un sinnmero de oportunidades para que nuestro sistema de justicia criminal evolucione. En este escenario, la dimensin probatoria de nuestro ordenamiento criminal debe estar a la altura de la situacin y es de esperar que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean capaces de crear nuevas teoras y proponer soluciones innovadoras a problemas probatorios concretos, dentro de los que destaca la construccin del estndar de condena de nuestro sistema. Respecto a l queda mucho trabajo por realizar, espero sinceramente que este artculo pueda aportar con dicho fin.

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ANEXO FALLOS REVISADOS Sentencias analizadas de Tribunal Oral en lo Penal Datos de Identificacin del Fallo Materia 4 TOP Santiago, RIT 65-2007,8-02- Robo con violencia 2007 TOP Via del Mar, RIT 186-2007, Robo con fuerza 29-01-2007 Robo con violencia Robo con intimidacin Robo con fuerza en las cosas. Abuso sexual Robo con violencia. Tenencia ilegal de arma de fuego Delito contra ley de propiedad intelectual Homicidio simple Robo con intimidacin Robo en bienes nacionales de uso pblico Homicidio simple

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TOP San Antonio, RIT 48-2007, 1010-2007 4 TOP Via del Mar, RIT 190-2006, 502-2007 5 TOP Via del Mar,RIT 14-2007,1603-2007 6 TOP Via del Mar, RIT 172-2006, 23-12-2006 7 2 TOP Santiago, RIT 41-2007, 2006-2007 8 1 TOP Santiago, RIT 16-2007,0307-2007 9 TOP Valparaso, RIT 73-2007, 01-062007 10 1 TOP Santiago, 109-2009, 05-102009 11 2 TOP Santiago, 123-2009, 20-102009 12 TOP Iquique, 77-2007, 15-05-2007 13 TOP Iquique, 170-2007, 14-09-2007

14 TOP Concepcin, 202-2006, 31-10- Abuso sexual 2006 15 TOP Copiap, 31-2004, 15-06-2004 Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. 16 TOP Ovalle, RIT 77-2007, 18-03- Robo en lugar no habitado 2009 17 7 TOP Santiago, 02-2009 violacin 18 TOP Iquique, RIT: 100-2007, 06-07- Trafico de estupefacientes 2007 19 TOP La Serena, RIT: 45-2007, 11-07- Robo en lugar destinado a la habitacin 2007 20 TOP de Ovalle, 78-2006, 02-04-2007 Robo con intimidacin 21 3 TOP Santiago, RIT 95-2007, 23- Robo con violencia 05-2007

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22 3 TOP Santiago, RIT 362-2007, 3101-2007 23 6 TOP Santiago, RIT: 54-2007, 2906-2007 24 TOP Valparaso, RIT: 37-2007, 0106-2007 25 TOP Temuco, RIT: 141-2006, 21-122006 26 TOP Punta Arenas, RIT: 60-2004, 1201-2005 27 TOP Ovalle, RIT: 02-2004, 08-032004 28 TOP Antofagasta, RIT: 62-2003, 2607-2003 29 TOP La Serena, RIT: 78-2003, 03-102003 30 TOP Ovalle, RIT:6-2003,29-03-2003

Robo con violencia Parricidio Porte ilegal de arma de fuego Violacin ley de propiedad intelectual Uso malicioso de instrumento mercantil falsos. Abuso sexual Homicidio calificado Abuso sexual abigeato cuasidelito de lesiones graves

31 6 TOP Santiago, RIT: 179-2007, 29- Violacin impropia 06-2007 Sentencias analizadas de Corte de Apelaciones CA de Talca, ROL: 332-2007, 17-07- Robo con fuerza en las cosas 2007 Ca de San Miguel, ROL: 1349-2009, Robo con intimidacin 27-10-2009 CA de Concepcin, ROL: 323-2008, Amenazas 03-10-2008 CA de Concepcin, ROL: 539-2009, violacin 23-11-2009 CA Santiago, ROL: 1084-2009, 24- Robo con intimidacin y violacin 07-2009 CA de Valparaso, ROL: 1355- Abuso sexual 2009,19-05-2009 CA Santiago ROL: 1149-2009,10-08- Lesiones graves 2009 CA Valparaso, ROL: 967-2005, 17- Robo con violencia 10-2005 CAT Talca, Rol. N 332-2007, 17-07- Robo con fuerza en las cosas 2007

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