3. LA SUMISIN DEL ESTADO AL DERECHO I 83.

La pretendida contradiccin entre la idea de soberana y la de sumisin al derecho: la soberana no significa voluntarismo puro y arbitrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84. La explicacin de la sumisin del Estado al derecho por la idea de autolimitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II 85. En realidad, hay lmites racionales, objetivos, a la soberana del Estado; forman el derecho propio, sui generis, del Estado y de la poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86. Lmite negativo de competencia: el Estado no puede traspasar los linderos de lo temporal, por una parte; de lo pblico, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87. Norma positiva: La realizacin del bien pblico, lo cual entraa para el Estado, ora obligaciones de abstencin ms o menos completa, ora obligaciones de hacer, especialmente la de organizarse a s mismo del modo ms adecuado para el buen cumplimiento de su tarea y la observancia de sus lmites . . . . . 88. Los principios generales de la moral ligan al Estado y a los gobernantes como a los particulares . . . . . . . . . . . . .

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III 89. El problema de la determinacin efectiva de los deberes del Estado soberano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90. a) No suprimen la dificultad ni la eliminacin del concepto de soberana, reemplazado por una regla de derecho indeterminada, ni la idea de una multiplicidad de rdenes equivalentes que se hacen contrapeso . . . . . . . . . . . . . . .

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91. b) Examen de las soluciones posibles: las soluciones inter o supranacionales, su carcter inactual y sus inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92. c) Las soluciones internas; unas, de naturaleza poltica: responsabilidad de los gobernantes ante el pueblo . . . . . . . 93. d) ...Reparticin entre varias instituciones, rganos o personas, de las funciones del poder . . . . . . . . . . . . . . . . 94. e) Otras, de ndole jurisdiccional: los defectos del mtodo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV 95. Ineluctable imperfeccin de todas las soluciones tcnicas . . 96. En qu medida entraan autolimitacin . . . . . . . . . . . 97. En qu sentido debe hablarse de la sumisin del Estado al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98. La solucin ltima: el derecho de resistencia . . . . . . . .

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dad, pueden quiz encontrarse cosas interesantes, por ejemplo, el medio de limitar una forma de la soberana por otra forma de la misma, lo que proporcionara una solucin elegante al problema, lgicamente insoluble, de la autolimitacin de la soberana .84 Se tratara de esta manera, para evitar la omnipotencia, de desmembrar la soberana en formas que se haran contrapeso. Pero es preciso observar que esta distribucin de la soberana no impide que sta sea nica e indivisible: como confiesa Hauriou, el Estado y slo el Estado, por el influjo de la forma de soberana preponderante, conserva el poder soberano. A decir verdad, la distincin, considerndola como vlida, se referira ms que a la soberana a la organizacin de la soberana, con la misma razn, por ejemplo, que la separacin de poderes, que no quebranta en modo alguno la unidad de la soberana.85 Es preciso no confundir los problemas de la soberana del Estado y la soberana en el Estado.86 En cuanto al servicio que preste el sistema de contrapeso, falta ver si es siempre el elemento que merece la preponderancia, o sea, el inters de la cosa pblica, el que prevalecer de hecho, pues si es la soberana de sujecin la que debe prevalecer sobre la soberana de gobierno y sobre la soberana de la cosa pblica , se llegara a la disolucin del Estado, en tanto que, en sentido inverso, el triunfo de la soberana de gobierno producira la tirana, que es la que se trata de prevenir. Asimismo, para qu hablar de contrapeso y de formas diversas de la soberana si la soberana del Estado tiene la preponderancia? No significa esta preponderancia que no existe ms que una sola soberana, tanto en la forma como en el fondo, y que las pretendidas formas de soberana, fuera de la del Estado, no representan ms que influencias, sin duda poderosas, pero no soberanas? 3. La sumisin del Estado al derecho I 83. El Estado est sometido al derecho, no tan slo en el plano internacional, en sus relaciones con los dems Estados, que son sus iguales,87
Hauriou, op. cit., p. 86. Vase, respecto de este ltimo punto, Le Fur, Prefacio a De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. XXIII y XXIV. Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 11, pp. 106 y 107. 86 Vase supra, nm. 73, nota 4. 87 Se estudiar ms adelante la posicin del Estado en el plano internacional: supra, nms. 279 y ss.
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sino tambin en el plano interno, en las relaciones con sus sbditos, individualmente o en conjunto, nicos con respecto a los cuales posee la soberana.88 No hay, empero, alguna contradiccin entre la idea de soberana y la de sumisin al derecho? Tal es la opinin de Duguit, que pretende encontrar en esa contradiccin, en ese problema insoluble , un nuevo argumento, ms decisivo an, puesto que es de fondo, contra el concepto de soberana. En efecto, escribe Duguit, si la soberana es por definicin ese derecho de una voluntad que no se determina jams como no sea por s misma, esta voluntad no puede estar limitada por una regla de derecho, porque si lo estuviese, no podra ir ms all del derecho, toda vez que habra entonces un punto fuera del cual ya no se determinara por s misma y dejara de ser, as, una voluntad soberana... O bien el Estado es soberano y entonces, no determinndose jams, como no sea por su propia voluntad, no puede estar sometido a una regla imperativa que lo limite; o est sometido a una regla imperativa que lo limita, y entonces no es soberano .89 Por lo tanto, puesto que el problema de la conciliacin de la soberana y de la sumisin al derecho es insoluble, y en caso de cualquier desacuerdo es el derecho el que debe quedar a salvo porque de otra manera sera el aniquilamiento del individuo por el Estado ,90 la negacin del derecho pblico 91 Duguit sacrifica la soberana, nocin de suyo irreal y ahora nociva, y se pone del lado del derecho.92 Mas el razonamiento peca por su base, puesto que procede de una concepcin errnea y exagerada de la soberana. Esta no es precisamente el derecho de una voluntad de no determinarse jams como no sea por s misma , ni tampoco, como escribe Duguit en otro pasaje, de fijar ella misma el dominio de su accin , de dar rdenes incondicionadas .93 Soberana no significa voluntarismo puro, sin acatamiento a ninguna regla de fondo o de competencia; en una palabra, arbitrariedad. Soberana significa derecho de disponer por s solo, en ltima instancia, pero no haciendo a un lado toda regla, sino por
Acerca del carcter exclusivamente interno de la soberana, vase supra, nmero 74. Duguit, Trait, 3a. ed., t. I, pfo. 60, pp. 631, 632, 640 y 641. Vase tambin Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, pp. 13, 14 y 80. 90 Duguit, t. I, pfo. 60, p. 641. 91 Ibidem, p. 642. 92 Ibidem, pfos. 60 y 61, p. 651. 93 Ibidem, pfo. 49, p. 543.
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aplicacin y en virtud de una regla en contrario. Esta regla es la que rige al Estado y todas las actividades que estn al servicio del mismo, es decir, el bien pblico temporal. El bien pblico temporal, que justifica la soberana del Estado, determina, por ello mismo, su sentido y su lmite. No pertenece, pues, al Estado fijar por s mismo el dominio de su accin : este dominio est prefijado por el fin del Estado, que no tiene ningn poder para extenderlo, restringirlo o rebasarlo. Tampoco tiene el Estado el derecho de dar rdenes incondicionadas : sus rdenes no son legtimas sino en cuanto estn condicionadas por su fin y permanecen fieles al espritu de la institucin. Y si puede admitirse que la voluntad del Estado tiene el derecho de no determinarse jams como no sea por s misma , es siempre bajo la reserva capital, esencial, de que utilice su libertad de determinacin en el cuadro y en funcin del bien pblico temporal. Se ha hecho ya notar que la soberana o derecho de decisin suprema del Estado no existe ms que relativamente a las cosas que entran en su competencia, o sean, las cosas pblicas.94 Debe aadirse ahora que, aun en el cuadro de esta competencia, la soberana con todos sus atributos no puede ser ejercitada legtimamente ms que de acuerdo con las exigencias del bien pblico y no para el mal pblico o para el bien particular de algunos. Puesto que el Estado no es el todo para el hombre (aun cuando nada de lo humano le sea extrao, en el plano del bien pblico temporal),95 y puesto que es una institucin de competencia definida y de finalidad especfica, su soberana, como cualquiera de sus derechos, no podra existir lgicamente ms que dentro de esos lmites, aun siendo, dentro de ellos, absoluta. M. Scelle ha criticado, sin embargo, como ms inaceptable an que el de soberana pura y simple que, por lo menos, es lgico consigo mismo , el concepto de soberana limitada.96 En efecto, por una parte, consistiendo esa soberana limitada en el derecho de decidir en ltima instancia sobre las cuestiones de su competencia y en el monopolio de la coaccin incondicionada , no recubrira, en realidad, ms que competencias, es decir, un poder objetivo determinado por un sistema jurdico superior a los sujetos de derecho, lo que conduce a viciar la idea misma de la soberana; y, por otra, ninguno de los dos trminos de la definicin caracterizara al Estado, ya que toda autoridad pblica dotada de una com94 95 96

Vase supra, nm. 81. Acerca de la universalidad de la nocin de bien pblico temporal, vase supra, nm. 30. G. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, p. 81.

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petencia discrecional tiene el poder de decidir en ltima instancia, sobre las cuestiones de su competencia, incluyendo un alcalde de aldea; en cuanto al ejercicio incondicionado de la coaccin, que no puede ser igualmente ms que una competencia, que exige de suyo el recurso de la legalidad, sera preciso, si fuese verdaderamente incondicionada, admitir su existencia, no tan slo en provecho de los gobernantes estatales, sino tambin en provecho de los no estatales, en lo que respecta a las facultades de coaccin de que disponen.97 Ni una ni otra de esas objeciones, empero, puede prosperar. No se incurre, desde luego, en ninguna contradiccin lgica al plantear el principio de una soberana limitada a un determinado orden de relaciones y condicionada por cierta finalidad; por otra parte, si corresponde a toda autoridad, suprema en su orden, la decisin en ltima instancia de las cuestiones de su competencia, esto no quita que el bien pblico temporal, que es el fin especfico del Estado, d a ste facultad para intervenir e imponer su ley propia, superior, en todas las materias que corresponden al bien pblico. Soberana en su orden, cada autoridad est, sin embargo, subordinada al Estado, desde el momento en que en ese orden particular se manifiesten las exigencias del bien pblico. 84. Otros autores han tratado de resolver la pretendida antinomia entre la soberana y la sumisin al derecho, recurriendo a un principio de auto-limitacin.98 De suyo, la soberana tendra un carcter absoluto; sin embargo, el Estado, sin estar obligado a ello, aceptara limitar l mismo su poder soberano, dictando las reglas a las que se sometera. Esta construccin no es satisfactoria por un doble motivo. En primer lugar, si la soberana del Estado es absoluta, no es explicable cmo el Estado tendra el derecho de volverla relativa por su sola voluntad. La soberana no es una cosa de la que el Estado pueda disponer libremente. Constituye, en el sistema estatal, un elemento de esencia: es la manera de ser del Estado. Renunciando a su soberana o limitndola en provecho de sus sbditos, el Estado se negara a s mismo, y los gobernantes que hubiesen consentido en esta limitacin seran culpables de delito grave. No bastara decir que despus de la limitacin el Estado conservara la suficiente soberana para cumplir sus deberes, porque una de dos: o la soberana es absoluta, sin duda porque as debe ser, y el Estado tiene necesidad de una
Ibidem, pp. 80 y 81. Acerca de la doctrina de la autolimitacin (Ihering, Jellinek, Carr de Malberg), vase Duguit, t. I, pfo. 60, pp. 642-646. Respecto a la concepcin alemana de la soberana considerada como absoluta, vase Duguit, t. I, pfo. 58, pp. 515 y 516.
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soberana de esa especie, o no es absoluta, pero no pertenece al Estado juzgar y decidir acerca de ello. Por otra parte, aun admitiendo una limitacin voluntaria que el Estado sera libre de decidir o no, cabe preguntarse cmo semejante limitacin podra significar sumisin al derecho. Por definicin, una auto-limitacin excluye la idea de sumisin al derecho, pues el derecho supone una regla objetiva que se impone por su valor intrnseco, en tanto que la auto-limitacin procede de una voluntad si no arbitraria, s por lo menos libre de vnculos. Podra decirse que el principio de limitacin se encontrara en la obligacin misma, asumida por el Estado, en virtud de la regla objetiva pacta sunt servanda? Mas si la soberana es absoluta ab origine, no se ve cmo pueda ser restringida por ningn principio, ni siquiera por el del respeto de los compromisos. Por ello es que, de manera muy lgica, los partidarios de la auto-limitacin no consideran al Estado ligado por su regla sino en tanto que no la haya abrogado expresa o tcitamente segn las formas. En todo caso, como el Estado no estara jams obligado ms que por virtud de una promesa, y sigue siendo libre de aceptar esa promesa y el contenido eventual de la misma, no podra verse en semejante limitacin, simplemente consentida, otorgada, una restriccin verdadera a la soberana, pues una restriccin de tal naturaleza no puede venir ms que del objeto, de la realidad de las cosas, no de la libre determinacin del sujeto.99 II 85. Hay, pues, lmites objetivos de la soberana del Estado, que derivan, como la soberana misma, de la naturaleza del Estado, de su fin y de su misin. Precisamente el conjunto de esos lmites es el que forma el derecho al que el Estado est sujeto y del que no puede apartarse sin renunciar a su ley constitutiva, esencial. Derecho sui generis, por consiguiente, tanto por el fondo como por la forma, que no es el derecho comn de las relaciones inter-individuales, o sea, el derecho privado, sino el derecho propio del cuerpo y de la institucin estatal, es decir, el derecho pblico o poltico. No se trata, en efecto, de someter al Estado a una norma exterior, apoltica , sin relacin con la materia misma a la que debe dedicar sus esfuerzos, sino a una norma directamente basada en las exigencias funcionales de lo poltico y que lo regula segn su principio pro99

Comp., en el mismo sentido, Duguit, t. I, pfo. 60, p. 645; pfo. 61, p. 652.

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pio.100 De este modo, no slo se concilia muy bien la soberana estatal con la sumisin del Estado a un derecho objetivo, de naturaleza propiamente poltica, sino que no se comprende ni concibe sino mediante esta sumisin: el concepto de una soberana absoluta del Estado o de sus rganos, haciendo abstraccin del fin del propio Estado, destruye la idea misma de la agrupacin estatal. Por alto que sea un poder, aunque sea soberano, permanece, por su naturaleza de poder, encadenado a su funcin, dominado por su fin. O, si no, deja de ser un poder de derecho para degenerar en un puro fenmeno de fuerza. Los lmites objetivos de la soberana, contenidos en la regla del bien pblico temporal, pueden clasificarse como sigue. 86. Por una parte, negativamente, un lmite de competencia: el Estado no est facultado para rebasar los lmites de lo temporal y de lo pblico , ni para inmiscuirse en dominios extraos a su fin o a sus medios de accin, o sea, en el dominio de lo espiritual y en el dominio de los asuntos estrictamente privados. Se ha visto, incluso, que no est facultado para resolver los conflictos de competencia, por lo menos cuando lo espiritual est a discusin.101 87. Por otra parte, un programa positivo: la realizacin efectiva del bien pblico en sus diversos elementos de orden y de ayuda, materiales y morales, de fin o de medio. Es verdad que, acerca de este punto, ms an que con respecto a la cuestin de competencia, pueden surgir discusiones doctrinales, no en cuanto al principio mismo del bien pblico, sino en cuanto a sus condiciones y a la mejor manera de realizarlo de hecho. Unos, decidindose por una concepcin liberal, estiman que fuera del establecimiento del orden y de la justicia, la mejor manera, para el Estado, de servir al bien pblico, la ms econmica y ms fructuosa, es dejar su libre juego a las actividades individuales. Otros, menos confiados en la libertad, son partidarios de una amplia intervencin, no slo de sostn y de suplencia, sino tambin de control y de direccin. Hemos sealado con antelacin esos conflictos de tendencias, aunque tomando partido por una lnea media de intervencionismo o de liberalismo moderados.102 Sean
100 Es lo que olvida la crtica nacional-socialista cuando reprocha a la tesis de la sumisin del Estado al derecho que quiera privatizar el derecho pblico. Vase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nm. 106, pp. 108 y 109. 101 Vase supra, nm. 81. 102 Especialmente en lo que toca a las relaciones entre la economa y la poltica, vanse nuestras observaciones anteriores, nm. 31.

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cuales fueren, en efecto, las divergencias, que a menudo son ms tericas que prcticas (salvo en los partidos extremos), es seguro que el bien pblico no podra resultar de una comprensin excesiva de las actividades individuales, y que un cierto margen de autonoma, que permita a los individuos dirigir libremente y bajo su responsabilidad todas sus empresas, aun de orden exclusivamente temporal, es la condicin indispensable de la prosperidad general. A reserva de las exigencias que impone tal elemento de bien pblico de un valor superior, en s o segn las circunstancias, esta autonoma, igualmente relativa, merece por tanto figurar entre los principales lmites de la soberana del Estado a ttulo de bien pblico. Mas es claro que el Estado no puede limitarse a respetar y a garantizar autonomas, en los casos en que stas son provechosas para el bien pblico. Debe tambin actuar en el sentido de ese mismo bien, es decir, hacer todo y no omitir nada de lo que requiere, in casu, el servicio pblico. Si el Estado es soberano, no lo es nicamente para dejar hacer . El mando supremo requiere rdenes, decisiones positivas en todos los dominios en que el bien pblico reclama la intervencin. As, la carga del bien pblico entraa para el Estado no tan slo obligaciones negativas, que le imponen abstenciones, sino tambin obligaciones positivas, que le mandan cumplir ciertos actos.103 Entre esas obligaciones positivas, la ms importante, por lo menos en el orden de la ejecucin, es la que incumbe al Estado de organizarse y disciplinarse de tal suerte, que est en aptitud de cumplir mejor su tarea. Desde este punto de vista, el deber del Estado soberano es, no ya proceder a anexiones y agrandar su territorio (salvo motivo legtimo), sino velar por su propia constitucin , por la buena conformacin y el buen funcionamiento de sus rganos. As lo requiere el bien pblico poltico, parte del bien pblico que se refiere al Estado, en cuanto ste es el promotor del bien pblico general.104 Y esta obligacin, que concretamente se dirige a los gobernantes responsables del Estado y de su bien propio, tiene un doble fin: por un lado, asegurar el predominio y el libre juego de la soberana del Estado y, del otro, impedir que los detentadores de la soberana abusen de ella o la ejerciten mal, lo que es justamente realizar la sumisin de la soberana al derecho. Todo ello es el objeto del derecho pblico y administrativo (comprendiendo en el derecho pblico el dere103 Vase, en lo que concierne al principio de esas obligaciones positivas, Duguit, 2a. ed., t. III, pfo. 95, p. 627. 104 Acerca del bien pblico propiamente poltico, vase supra, nms. 29 y 30.

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cho fiscal), materia que el Estado tiene como deber elaborar y traducir en forma de preceptos positivos. Slo con esta condicin, el Estado ser un Estado de derecho ,105 sujeto a normas definidas y garantizadas, sustrado al arbitrio, aun ilustrado o bien intencionado, de los gobernantes. No se trata, por lo dems, en una sana doctrina, de concebir esta organizacin del Estado y de su derecho en funcin nicamente de la libertad arbitraria de los individuos particulares.106 El problema de la limitacin de la soberana por el derecho no se plantea en esos trminos individualistas; debe ser resuelto en funcin de todos los intereses que estn a cargo del Estado, de la comunidad y del pblico tanto como de los individuos.107 88. En suma, de una manera general, a ttulo previo y dominando todas las dems limitaciones, el Estado est tambin ligado por los preceptos de la honestidad comn. El Estado debe portarse como un hombre honesto , no tan slo por una razn ejemplar, sino porque, en cierta forma, es hombre y, por tanto, est sometido a las normas de conducta que gobiernan a la humanidad. Evidentemente que el Estado, como tal, no podra ser sujeto de la moral, pues aunque goza de la personalidad moral, la persona humana individual es la nica susceptible de obligacin moral.108 Pero el Estado es un sistema humano que se realiza por medio de actividades humanas individuales. En este sentido puede decirse que el respeto de la regla moral se impone tanto al Estado como a los particulares y que la mentira o el crimen de Estado no tienen mayor licitud que cualquiera otra mentira o crimen. Es indudable tambin que la posicin del Estado con respecto a sus sbditos no es la misma que la que los particulares guardan entre s: el Estado, porque es Estado y en razn de su fin, tiene el derecho de exigir de sus sbditos prestaciones y sacrificios que no seran obligatorios de particular a particular. A ese derecho del Estado corresponde, de parte de los sbditos, un deber que los moralistas designan con el nombre de justicia
105 Estado de derecho es entendido aqu en el sentido moderno de Estado sometido al derecho. Kant, empero, entenda la expresin en el sentido de que el Estado deba proponerse como fin nico el derecho, que era concebido de una manera individualista como sinnimo de libertad: vase Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 302 y 304. 106 Es el reproche nacional-socialista. Vase supra, nm. 85, nota 14. 107 Se volver a encontrar ms adelante el problema de la conciliacin del bien pblico y del derecho individual: vase infra, nm. 212. 108 As pues, cuando se habla de moral internacional, se trata de reglas que rigen a los individuos, gobernantes y ciudadanos, en el dominio de las relaciones internacionales, mientras que el derecho internacional tiene como sujeto a los Estados mismos.

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legal y que tiene por contrapeso, de parte del Estado, el deber de distribuir entre los ciudadanos, de manera equitativa, las ventajas de la vida comn (deber llamado de justicia distributiva). Existe as un conjunto de derechos y de deberes morales que son propios de las relaciones del orden poltico, que engendran las mismas obligaciones de conciencia que todos los deberes morales.109 Pero este sistema especial, que enriquece a la moral general, no la contradice. Y la contradiccin es inconcebible precisamente porque la poltica, arte humano, no podra contradecir las leyes fundamentales de la humanidad. El verdadero bien pblico, que tiene sus exigencias propias, generadoras de una moral propia la moral poltica, no podra jams emanar de una actitud inmoral o injusta, ya sea de parte de los individuos particulares, o de parte de los gobernantes que actan en nombre del Estado. El bien pblico sanamente comprendido debe necesariamente conciliarse con el bien de la naturaleza humana, lo que excluye todo argumento de razn de Estado o de bien pblico opuesto a la ley humana por excelencia, que es la ley moral. En una palabra, la moral poltica, es decir, la moral que rige las relaciones del orden poltico deja intacta la obra de la moral en poltica, es decir, la aplicacin de las reglas de la moral humana a la materia poltica.110 Tales son los lmites, de competencia y de fondo, del poder soberano del Estado.111 Son numerosos y graves, sin que sea posible precisarlos de antemano, especialmente en lo que concierne a la norma del bien pblico, cuyas exigencias concretas dependen de un elemento de variabilidad (materia) y de oportunidad (medio) irreductible a toda solucin a priori.112 III 89. Mas he aqu que el problema se desplaza a un terreno distinto. Si, como acaba de decirse, los lmites de la soberana son generales e indeterminados, qu autoridad tendr facultad para determinar esos lmi109 Habr ocasin de volver a tratar acerca de los principios que gobiernan las relaciones entre el Estado y el individuo como miembro del Estado: vase infra, nm. 257. 110 Comp., acerca de la actitud del Estado-legislador frente al Estado-contratante (cuestin de los emprstitos del Estado) Barthlemy y Duez, pp. 764 y 765. 111 Relacionar con la exposicin de De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 500 y ss. 112 Vase, sobre esta dificultad de precisar, J. Leclercq, Leons de droit naturel, II, Ltat ou la politique, nm. 45, p. 216. Igualmente Renard, en el apndice a LInstitution, p. 552, nota 3; Duguit, t. I, pfo. 63, pp. 675 y 676; De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 519-523. En un sentido ms agnstico, Barthlemy y Duez, p. 52.

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tes en el terreno de las aplicaciones? Cuando se trata de decidir acerca de la competencia y el Estado se encuentra frente a otra autoridad constituida que est obligado a reconocer, se entreve el medio de resolver la cuestin: ser, o bien el acuerdo entre las autoridades, o bien el abandono de la solucin a la autoridad que representa, en la jerarqua de los valores, el inters ms elevado.113 Mas a falta de autoridad constituida, reconocida, o cuando el debate se plantea en el cuadro interior del bien pblico temporal, quin va a decidir con respecto a las exigencias y conveniencias del bien pblico? El Estado, sin duda, por medio de uno u otro de sus rganos, en su derecho positivo general o particular: Constitucin, ley, juez, administrador... Pero quin apreciar si la solucin adoptada por el Estado corresponde efectivamente a lo que exige el bien pblico? Teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, de lugar, de caso, tendr el Estado la obligacin de intervenir por medio de una disposicin cualquiera, o ser mejor que se abstenga? Admitiendo la poltica de la presencia, en qu sentido deba producirse la intervencin, de qu manera, directa o indirecta, mediante qu precauciones, bajo la garanta de qu sanciones? Muchos partidos se pueden tomar, en los que cabe la negligencia, el error, la prevaricacin. Por otra parte, el Estado, facultado para decidir, podr hacerlo soberanamente, sin control organizado directo o incluso indirecto, y sin responsabilidad de ninguna especie? Para Duguit, si se concede al Estado el derecho de definir por s mismo los lmites de su competencia o las exigencias concretas del bien pblico, es intil decir que su soberana encuentra lmites: limitada en derecho, esa soberana se vuelve ilimitada de hecho. La limitacin efectiva, empero, es la que cuenta y no una limitacin terica.114 Argumentacin un poco brutal, pues no hay que hacer caso omiso de los principios ni de la declaracin de principios: los principios siguen siendo los guas de la accin y, afortunadamente, tienen an alguna influencia sobre la accin. Aunque no existiese ms que un lmite terico proclamado, tanto los sbditos como los gobernantes estaran advertidos de que la soberana del Estado no es absoluta, y que el Estado no puede hacerlo todo; al pasar a las conciencias, la idea de limitacin se transformar en una fuerza social capaz de detener o de prevenir ciertos excesos.115 Es preciso convenir, sin embargo, en que esta consideracin no suprime el problema, que consiste
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Vanse, acerca de este punto, nuestras consideraciones anteriores, nm. 81. Comp. Duguit, t. I, pfo. 60, p. 633. Es lo que reconoce Duguit, en el t. III, pfo. 88, p. 550.

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en organizar de manera efectiva, contra toda ignorancia, incompetencia o mala voluntad, la sumisin del Estado a su ley. Problema delicado y que no es susceptible ms que de una solucin aproximada. 90. a) Notemos desde luego (no se ha insistido an lo suficiente) que la dificultad no es eludida ni reducida, como lo cree Duguit, por la simple eliminacin del concepto de soberana.116 Aun substituyendo al concepto de la soberana limitada, se entiende del Estado, el concepto del deber de los gobernantes de conformarse al derecho objetivo , se tratar de saber en todo caso en qu consiste ese derecho objetivo en las circunstancias, y qu autoridad o instancia intervendr para pronunciar a este respecto la ltima palabra,117 ya que el derecho objetivo , o, como dice Duguit, la regla de derecho , exige interpretacin y decisin,118 tanto como la norma del bien pblico, que no es, por lo dems, sino una expresin distinta para designar el derecho objetivo de la agrupacin estatal. Derecho o funcin, el problema no consiste en calificar la actividad del Estado o la de los que obran en su nombre; consiste en precisar el objeto y determinar el contenido concreto de ese derecho o de esa funcin. Ahora bien, por toda respuesta, no tenemos ms que sta, formulada por Duguit a propsito de la elaboracin del derecho, o, mejor dicho, de acuerdo con su sistema, de la aparicin del fenmeno de la regla de derecho : Hay regla de derecho cuando la masa de individuos que componen el grupo comprende que una reaccin contra los violadores de la regla puede ser socialmente organizada. Esta organizacin puede no existir, puede ser embrionaria y espordica, poco importa, pero en el momento en que la masa de los espritus la concibe, la desea y provoca su constitucin, aparece la regla del derecho .119 De este modo, tomando en cuenta la accin del Estado y el deber de los gobernantes, entre cuyas tareas esenciales se encuentra, sin duda, la elaboracin de la regla de derecho, Duguit entrega el derecho de decisin suprema a la masa de individuos o de espritus; en una palabra, a la opinin pblica. Mas, sin contar con que esto significa restablecer una soberana en provecho de un sujeto muy diVase Duguit, t. I, pfo. 63, pp. 672 y 673; t. II, pfo. 9, pp. 89-91. En el mismo sentido, Le Fur, prefacio a De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. XIX y XX. Como lo reconoce Duguit en el t. I, pfo. 63, pp. 674-680. Vase igualmente H. Laski, La conception de ltat de Len Duguit, Archives de philosophie du droit, 1932, cuadernos 1 y 2, pp. 126131; Scholten, Lautorit de ltat, Archives de philosophie du droit, 1934, cuadernos 3 y 4, p. 146. 119 Duguit, t. I, pfo. 8, p. 99 (adems: t. III, pfo. 88, p. 550). Es verdad que en el pfo. 63, Duguit recurre, como criterio determinante de la accin de los gobernantes, a la idea de valor social (p. 675), sin referirse a la opinin de la gran masa de los espritus. Pero la vaguedad subsiste.
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fcil de precisar y quiz imaginario y en todo caso falible, no se ve que esta solucin resuelva el problema prctico de la sumisin del Estado al derecho, puesto que nada impide a los gobernantes no someterse a la opinin pblica, ignorarla, combatirla, o mejor an, convertirla. La solucin tampoco es proporcionada por la idea de un pluralismo jurdico, de una multiplicidad de rdenes equivalentes que entran en concurrencia y se limitan recprocamente ,120 pues aun admitiendo esta concepcin de las relaciones entre el Estado y la sociedad, que hace del Estado el igual de los dems rdenes, sin distincin entre sus fines, espiritual o temporal, pblico o privado,121 a qu puede conducir, ciertamente, la concurrencia entre fuerzas tericamente iguales, sino al triunfo de aquella que, de hecho, sea en un momento dado la ms poderosa? Y si el Estado que, segn la doctrina pluralista, representa, en el conjunto de la vida social, el elemento poltico, es decir, el elemento de la dominacin con su corolario, el monopolio de la coaccin incondicionada, hace uso de la dominacin y de la coaccin incondicionada de manera arbitraria, en qu se encontrar efectivamente ligado por el derecho? Sin duda, la potestad pblica no es necesariamente la ms fuerte y el Estado puede chocar con otras fuerzas: religiosa, econmica, sindical... y sucumbir ante ellas. Pero en qu se asemeja al combate por el derecho esta pelea general, en que la victoria ser alcanzada por los ms fuertes o los ms hbiles? Nada se saca con oponer soberana a soberana, poder a poder: este mtodo, lejos de simplificar el problema de la sumisin del Estado al derecho, lo complica peligrosamente, multiplicando, en primer lugar, el nmero de los concurrentes, y despus, y sobre todo, substituyendo al criterio superior del derecho, el principio de la mayor fuerza, cuando no es cierto que los ms fuertes, consagrados por la vida, tengan siempre razn. 91. b) De cualquier manera, el problema queda en pie: en dnde buscar la solucin? Si se hace un recorrido de las soluciones existentes o posibles, podemos clasificarlas en dos grupos, unas situadas en el plano internacional o

120 Vase Gurvitch, Les ides matresses de M. Hauriou , Archives de philosophie du droit, 1931, cuadernos 1 y 2, pp. 188 y ss.; P. Len, Une doctrine relativiste et exprimentale de la souverainet (H. Laski), Archives de philosophie du droit, 1931, cuadernos 1 y 2, pp. 231 y ss. 121 Habr ocasin de volver a tratar de esta concepcin, a propsito de las relaciones entre el Estado y los grupos: vase infra, nm. 253.

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mejor dicho supra-nacional, las otra incluidas en el cuadro estrictamente nacional o interno. La solucin supra-nacional consistira en someter a juicio la conducta del Estado y, por consiguiente, en dejar a una instancia extraa a las partes en conflicto, es decir, extraa al Estado y a sus sbditos, el definir la norma que aqul deba seguir: instancia poltica, como una asamblea de Estados, o instancia jurdica, compuesta de jueces o de rbitros. Tal es, por ejemplo, el principio que inspira el rgimen de proteccin de las minoras, asumida por la Sociedad de las Naciones, o, mejor an, el sistema preconizado por los partidarios de un derecho comn internacional , especie de jus gentium de la colectividad humana, que comprende las facultades jurdicas esenciales de los individuos y de los grupos, interpretado y aplicado por tribunales internacionales.122 Mas sin contar con que, en estos ltimos sistemas, la responsabilidad del Estado no se extendera ms que a las decisiones en que se incurriera en violacin de los derechos individuales, y no a todas las faltas, cualquiera que fuese su naturaleza, las soluciones internacionales ofrecen el inconveniente mayor de suprimir de un golpe, o, por lo menos, de amputar en parte la independencia del Estado sometido a juicio. Tocar, en efecto, a una autoridad exterior al Estado el decidir en ltima instancia de las cosas que corresponden a la competencia interior de ste. El Estado estar sometido al derecho, salvo en lo que toca a las sanciones; pero no hay que disimularlo: esto significa que la cosa se orienta hacia una formacin poltica supra-estatal, y si bien es cierto que tal perspectiva no ofrece en s misma nada de irracional ni de ilgico, puesto que el Estado nacional no es necesariamente la formacin poltica suprema, se reconocer que, en el orden de los hechos, esta perspectiva no es de actualidad y contiene, incluso, una dosis de utopa. Cabe preguntarse, por lo dems, en qu medida una instancia extraa a un grupo poltico determinado est en aptitud de juzgar de las exigencias y conveniencias del bien pblico particular de ese grupo, pues si el bien pblico tiene, incontestablemente, aspectos humanos, que desbordan del cuadro local y nacional, tiene igualmente un aspecto nacional, en razn de las contingencias propias de cada grupo poltico y especialmente del carcter nacional de los hombres que lo componen, y si no hay razn para dudar a priori de la imparcialidad de una instancia de la que formen parte jueces verdade122

Vase, por ejemplo, Scelle, Prcis de droit des gens, segunda parte, Pars, 1934, pp. 15-41.

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ros, habituados profesionalmente al deber de imparcialidad,123 quin puede garantizar la perspicacia y la penetracin psicolgica de esos jueces que, a pesar de todo, siguen siendo extranjeros, y poco conocedores de las particularidades nacionales del bien pblico en conflicto? Por todas esas razones, quiz convenga ms mantenerse en el terreno firme de las realidades y no buscar, fuera del cuadro nacional, el medio de asegurar, en materia interna, la sumisin del Estado al derecho. 92. c) En este cuadro, se presentan sistemas muy diferentes, de naturaleza poltica unos y de naturaleza jurdica otros, que son, por lo dems, susceptibles de acumulacin y combinacin. Podra pensarse, desde luego, en sacar partido de una disociacin entre los gobernantes de una parte y el grupo por la otra, y de hacer a los gobernantes responsables ante el grupo. El Estado constituye, sin duda, un sistema nico en el que los gobernantes forman, por as decirlo, la cabeza, y los gobernados los miembros, y es, ciertamente el Estado mismo, en su entidad total y orgnica, el que es soberano. Sin embargo, como se trata, en definitiva, de garantizar los derechos e intereses de la persona de los gobernados contra las faltas que provienen de la persona de los gobernantes, se comprende que el control pueda ser objeto de una atribucin directa a los gobernados contra los gobernantes. No hay ms que objetar a esta solucin que, al subordinar a los detentadores de la autoridad a quienes les deben obediencia, instaura la anarqua en el seno del Estado, pues el derecho de crtica no pertenece a los sbditos ut singuli, aislados o incluso coligados en sindicatos de protestantes; es concedido al grupo organizado de sbditos, llamados a participar en la autoridad gubernamental de la manera regulada por la ley del grupo (derecho escrito o no, constitucional u ordinario). En esta participacin reside la garanta: el gobierno del Estado est condicionado de tal suerte, que el peligro de error o de dolo est, por lo menos, reducido. En este sentido est permitido hablar, con Hauriou, de una soberana de sujecin : no que en el Estado la soberana perteneciera a los sbditos, ni siquiera en parte (la soberana como tal no pertenece ms que al Estado y en su totalidad), sino simplemente para designar el control de los sbditos sobre los detentadores actuales de la soberana del Estado.124
123 En esta imparcialidad reside, en efecto, la superioridad de los rganos judiciales sobre los polticos. 124 Vase, acerca de esta idea de soberana de sujecin , nuestra exposicin crtica, supra, nm. 82.

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Numerosos son los procedimientos instituidos para el efecto. El principal es el de la eleccin temporal: todo o parte del pueblo, organizado en cuerpo electoral, escoge a los individuos que tendrn a su cargo todas o parte de las funciones de gobierno; al expirar el tiempo fijado para la vigencia del mandato , el pueblo reelige o no reelige.125 En este sistema de responsabilidad poltica de los titulares del gobierno hay un mecanismo a la vez preventivo y represivo de los abusos: el temor del elector es el principio de la sabidura. Pero es un sistema de responsabilidad indeterminada: los gobernantes son juzgados en conjunto, respecto de su conducta general y no acerca de un acto determinado. Por el contrario, en las diversas clases de referndum por ejemplo, los ciudadanos son invitados a pronunciar su decisin sobre una medida gubernamental precisa, de ordinario una ley o el principio de una ley, que ratifican o rechazan. El mismo control determinado funciona de manera ms enrgica an en el caso de iniciativa popular, en que los gobernantes reciben la orden de tomar una medida determinada, legislativa o de otra naturaleza, que no habran tomado por s mismos voluntariamente. Es verdad que esta participacin del pueblo en el gobierno no puede ser llevada hasta sus ltimas consecuencias ni en todos los dominios, por temor de arruinar la autoridad y hacer prcticamente imposible su ejercicio. Convendr, pues, hacer del principio democrtico una aplicacin moderada y parcial,126 a riesgo de descontentar, en un sentido o en otro, a los espritus lgicos, lo que no es ms que un mal menor (ya que la vida es equilibrio y todo equilibrio est hecho de contradiccin), o, lo que es ms grave, de no cerrar completamente las vas por las que las faltas podran deslizarse. Lo mejor es enemigo de lo bueno y, hgase lo que se quiera, los mecanismo y los sistemas no suplirn jams a la simple obligacin para el hombre, gobernante o no, de cumplir su deber. 93. d) Por lo dems, hay otro medio til y eficaz: es el de llevar la limitacin al seno del poder, no ya por la participacin del pueblo en ese poder, sino por la reparticin entre varias instituciones, organismos o personas, de las mltiples funciones del propio poder.127 A esta idea general de equilibrio corresponden procedimientos tan diversos, en su contenido inmediato, como la separacin de poderes, la responsabilidad ministerial,
Respecto de la cuestin de la participacin del pueblo en el poder, vase infra nm. 125. Respecto del carcter parcial de la frmula democrtica, vase infra, nms. 128 y 129. Comp., de una manera general, acerca de este procedimiento, Duguit, t. III, pfo. 88, pp. 551-556.
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el sistema de las dos cmaras, las Constituciones rgidas, la subordinacin de los actos reglamentarios a las leyes o la organizacin jerrquica, por las vas de la apelacin, de la administracin o de los tribunales, etctera. Estos no son ms que ejemplos tomados al azar; se les encontrar ms detalladamente en el captulo consagrado a la organizacin del poder pblico.128 Es claro que al introducir en la masa compacta del poder, el nmero, la armona y el control, se tiene alguna oportunidad de detener lo arbitrario. Tanto de hecho, como psicolgicamente, el poder no contenido dentro de lmites materiales tiende a desbordar de sus lmites racionales, a menos que se mantenga en la ociosidad, en cuyo caso los lmites, que implican concurrencia, le serviran de aguijn. Este doble papel de contencin y de estmulo es realizado, en la prctica, por los titulares de los poderes vecinos, por los colegas, por los superiores, celosos todos de sus prerrogativas, animados todos de un espritu de emulacin. Naturalmente, si es necesario, se establecern procedimientos para resolver los conflictos de competencia entre los poderes o funcionarios revestidos de una parte de la autoridad. 94. e) Sin embargo, la solucin del fraccionamiento, o, mejor dicho, de la distribucin del poder entre varios rganos, no da siempre los resultados esperados, en primer lugar porque la distribucin no puede ser llevada a un grado tal que paralice el juego del poder, y despus porque cada rgano conserva, a pesar de todo, en su esfera, una cierta libertad de omisin, siendo cierto tambin que los rganos divididos pueden unirse de nuevo y formar un bloque que d lugar a injusticias. Por lo cual se ha podido pensar en un sistema, menos emprico y ms seguro, que implica, ciertamente, fraccionamiento o distribucin de poder (lo que le sigue dando a la solucin un carcter poltico), pero en el que la facultad para conocer de las faltas cometidas sera conferida a un rgano jurisdiccional, competente precisamente para juzgar de los actos del poder y para censurarlos en nombre del derecho. Mas este sistema, que tiene todas las ventajas del procedimiento judicial, o sean, la precisin regulada y la imparcialidad, no deja de ofrecer los graves inconvenientes que se derivan de su uso generalizado en todas las materias y en todos los pueblos.

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Vase infra, nm. 163.

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Desde luego y es el ms leve inconveniente, el rgano jurisdiccional no puede normalmente conocer ms que de actos y no de omisiones puras, no obstante que el poder puede pecar tambin, y a veces de manera ms grave, ms por inaccin que por abuso o arbitrariedad. Cmo traer ante un tribunal al rgano legislativo que no hubiera elaborado tal ley, o la hubiera elaborado demasiado tarde (sin contar la mala elaboracin, que pertenece al dominio del acto)? Esta objecin contra el sistema jurisdiccional se encadena, por lo dems, con las siguientes: por su conformacin misma, por su espritu, por sus mtodos de trabajo, el rgano judicial supone, o por lo menos requiere, la regla positiva.129 Esta regla positiva no ser necesariamente legal, Constitucin o ley ordinaria; podr ser y ser a menudo consuetudinaria o jurisprudencial. Mas, si no existe, en una u otra forma, el tribunal la crear, sobre la base de su propia jurisprudencia, con todo el aparato conceptual y tcnico que implica la positividad,130 y se atendr a ella como a su norma, casi exclusiva. La necesidad de seguridad es, en efecto, resentida por todo juez, y no solamente por el juez judicial que aplica los mtodos del derecho privado, puesto que la seguridad es esencial a todos los jueces, y, por consiguiente, a la administracin de la justicia. Hay all una necesidad que mira a la funcin de los jueces tanto como a su formacin.131 Empero, las exigencias del bien pblico, diversas y cambiantes, no se acomodan siempre a esta elaboracin en forma rgida, lo que explica, por lo dems, las frecuentes lagunas de la reglamentacin. La regla positiva, legal o jurisprudencial, que forma la ley del juez, queda as rezagada ante la norma del bien pblico, que forma la ley del Estado y de la poltica. Por numerosas que sean sus disposiciones, jams cubrir la extensin del campo inmenso y siempre nuevo del bien pblico; por matizado y flexible que sea su mtodo, jams, a menos de abdicar y remitirse precisamente a la norma del bien pblico, igualar la plasticidad de sta. De cualquier manera, el instrumento con el que el juez est llamado a trabajar, no es adecuado a la materia.

129 Comp., acerca de la privatizacin de la vida y del derecho pblicos, en la crtica nacionalsocialista, Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nm. 106, pp. 108 y 109. 130 Vase, respecto de los elementos tcnicos que intervienen en el derecho positivo, J. Dabin, La technique de llaboration du droit positif, passim. 131 Esta observacin tiende a moderar el exclusivismo de ciertas concepciones de una jurisprudencia libre, ms penetrada de sociologa que de derecho, y preocupada nicamente por equilibrar los intereses .

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Es este un defecto tanto ms consecuente, cuanto que la solucin jurisdiccional tiende a reconstituir, en provecho de la justicia, la unidad del poder. En la medida, en efecto, en que la justicia controla, la justicia gobierna, por lo menos de manera negativa, por va de obstculo. En tanto que ese control se ejerce sobre la base de una regla legal, detallada y precisa, puede decirse que la responsabilidad del control se remonta al rgano que instituy la regla, es decir, el legislador, cuya voluntad es la que, en final de cuentas, aplica el juez. Pero en todas las dems hiptesis, es decir, en ausencia de regla positiva de cualquier clase, o cuando la regla es de origen jurisprudencial, o ms an, cuando la regla, incluso la legal, se refiere al poder de apreciacin del juez, entonces el juez verdaderamente gobierna y es soberano, pues, de hecho, es llamado a decidir, en ltima instancia, respecto de las exigencias del bien pblico en tal o cual caso. Ahora bien, la mentalidad jurdica, suponiendo que el juez sea un jurista (caso habitual y afortunado, teniendo en cuenta las aptitudes judiciales del espritu jurdico), no coincide con la mentalidad poltica. Esto no quiere decir que el derecho y la poltica sean necesariamente antinmicos. Por el contrario: una concepcin verdadera de la poltica considera a sta sometida a principios morales y, por consiguiente, en cierta medida, jurdicos; y una concepcin verdadera del derecho, basada sobre la idea de bien comn, se encuentra inmediatamente con la poltica, de la que el derecho, as interpretado, no es ms que un departamento.132 La antinomia no se encuentra, pues, en el fondo de las disciplinas, sino en la forma. La idea de bien comn entraa un elemento de oportunidad, y por consiguiente un coeficiente de variacin, que repugna a la firmeza de los principios jurdicos. El jurista ama la certidumbre y la uniformidad; el poltico debe adaptarse a la complejidad y movilidad de la vida. En estas condiciones, el jurista, llamado a juzgar de la poltica, har buena poltica? Est permitido exigrselo. Mas cabe preguntarse, adems, si al hacer poltica, buena o mala, no dejar de ser juez, juez imparcial e insospechable. IV 95. Como se ha visto por el breve anlisis que se acaba de hacer, ninguna de las soluciones en que es posible detenerse, en el plano nacional,
132 Acerca de la subordinacin del derecho a la poltica (en el sentido del bien pblico) vase J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nm. 46, pp. 184-187.

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para garantizar la subordinacin del Estado a su norma, ya sea de equilibrio o de control, poltica o jurdica, est al abrigo de la crtica.133 Agreguemos que aun acumulndolas y combinndolas, el sistema de garanta seguir siendo siempre fragmentario. En un sistema completo, en efecto, todas las faltas del Estado o de sus agentes deberan caer bajo la sancin de alguno de los mecanismos de garanta: tanto las faltas positivas como las negativas, las que se originan por va de disposicin general como las que surgen por va de decisin particular; las que afectan los derechos de la comunidad como las que lesionan los derechos individuales; las del Poder Legislativo y del Poder Judicial tanto como las del Poder Ejecutivo y el administrativo; las que se refieren a la norma general del bien pblico, como las que afectan a la legalidad positiva. Tal es la teora; mas la teora no se ha realizado y no es realizable. Por una parte, hay actos, que, por su naturaleza, son difcilmente compatibles con un control organizado y que no ponen en juego ms que la responsabilidad poltica de sus autores, y sta, a menudo, es lejana, incierta e imprecisa. Tales son los actos que unos llaman discrecionales, y otros, actos polticos o tambin actos de gobierno. Ni el criterio ni la lista de esos actos estn bien determinados,134 mas es fcil darse cuenta de que un control demasiado estricto podra estorbar, a veces, la espontaneidad de la deliberacin, o incluso dar pretexto a tentativas de desplazamiento de las responsabilidades. Por otra parte, es preciso tener en cuenta el control y admitir que, en cierto grado, el controlador no puede ser controlado. Quis custodiet custodem? En la cima del control se vuelve a encontrar, necesariamente, la irresponsabilidad jurdica y aun, con frecuencia, poltica del controlador en jefe, que conserva as el derecho soberano de resolver en ltima instancia. 96. Con el beneficio de estas reservas, y teniendo en cuenta las lagunas inevitables de todo sistema de garanta, habra razn para oponer a las soluciones nacionales, tomadas del orden interno, la objecin de no aportar lmites efectivos a la soberana, por el motivo de que sera siempre el Estado, en definitiva, el que pondra el lmite, tanto en el sistema del fraccionamiento de los poderes como en el del control jurisdiccional?
133 Empero, esta no es, evidentemente, una razn para sustraer al Estado a toda norma positiva, como lo quiere la doctrina nacional-socialista, so pretexto de libertad de lo poltico : vase Mankiewicz, op. cit., t. I, nms. 102-107, pp. 102-109. 134 Duguit distingue as, claramente, entre tres especies de actos: discrecionales, polticos y de gobierno: vase t. II, pfo. 27, pp. 301-305; pfo. 25, pp. 245 y ss.; t. III, pfo. 99, pp. 685 y ss. Vase, tambin, R. Bonnard, Prcis de droit administratif, parte general, 1935, pp. 46 y 199.

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En apoyo del argumento, se hara notar que, de cualquier manera, es un poder o un rgano del Estado el que debe obrar sobre otro poder u rgano del Estado, lo que significa que el Estado se disciplina a s mismo. Adems, depende siempre del Estado no imponerse disciplina alguna, no balancear los poderes, no instituir rganos de control, o, despus de que lo ha hecho, abolir una garanta que es obra suya. Se volvera as al crculo vicioso de la autolimitacin en que el Estado no est ligado jurdica y polticamente, sino moralmente, porque l mismo quiere.135 La objecin es seria y, en cierta medida, irrefutable. Hay que tener en cuenta sin embargo, con Hauriou, que hay dos clases de autolimitacin. Hay una autolimitacin en cierto modo actual, por la cual el Estado toma la decisin de someterse a una norma que le es ajena, y hay una autolimitacin institucional, por la cual el Estado se constituye de tal manera, que la limitacin funciona desde dentro de l, por una cierta disposicin de su organizacin interna. La autolimitacin est, entonces, en el ser mismo del Estado y no ya en su accin. Sin duda que nada obligaba al Estado a esta autolimitacin institucional, sino el deber moral de los gobernantes o de los constituyentes de hacer todo lo necesario para que el Estado pudiese realizar su soberana sin exceder, a la vez, los lmites de la misma.136 Pero si la autolimitacin fue libre en su origen, engendr desde ese momento un estado de cosas constitucional mecanismos, instituciones, reglas orgnicas que ya no puede alterarse sin subvertir toda la construccin: el Estado est ligado, en lo de adelante, a fondo, y para renegar de s le sera preciso tomar una figura distinta.137 Si se aade, considerando la solucin del control jurisdiccional, que los rganos jurisdiccionales, aun en aquellos casos en que los nombramientos emanan del Estado, son, entre todos los rganos, los ms independientes, los ms externos al Estado en el sentido de que estn, en primer trmino, al servicio de la justicia, hay derecho para concluir que los sistemas de autolimitacin constitucional, a pesar de sus respectivas lagunas, realizan, en la prctica, una limitacin eficaz a la arbitrariedad del poder.

135 Por lo que toca al sistema de auto-limitacin, vase supra, nm. 84. Comp. Barthlemy y Duez, op. cit., pp. 52 y 761. 136 Acerca de ese deber, que forma parte de las obligaciones positivas del Estado, vase supra, p. 134. 137 Respecto de las dos especies de autolimitacin, vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 5, 12 y 101.

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Sigue siendo cierto, sin embargo, que la autolimitacin, aun siendo constitucional, est a merced del Estado, es decir, de las fuerzas que tienen la preponderancia en el Estado; que puede no existir o existir slo en parte; que puede ser concebida y organizada de mala manera, por ejemplo sin garanta de independencia para los poderes ponderadores o controladores. Hay ms: cuando el sistema de autolimitacin entraa la posibilidad de una condena a cargo del Estado, es decir, en todos los casos de control jurisdiccional ya sea que ste tenga por resultado una anulacin, una restitucin, o una obligacin de dar, de hacer o de no hacer el Estado conserva el pleno dominio sobre la ejecucin. Esta anomala resulta del hecho de que en el interior, el Estado es el nico que detenta el poder de coaccin y que si un rgano del Estado puede, ciertamente, ser obligado a condenar a otro rgano del Estado, sera inconcebible que un rgano, aunque fuese controlador, pudiese ejercer la coaccin contra otro rgano, aunque ste hubiese cometido una falta. La coaccin pblica est al servicio del Estado y se encuentra en manos del poder gubernamental. El Estado se destruira a s mismo si cada poder jurisdiccional tuviese su servicio de coaccin, o si la coaccin pblica pudiera ejercerse de poder a poder. De all se sigue que si el Estado, condenado en uno de sus poderes, ejecuta la condenacin es, sin duda, porque debe hacerlo, en razn de su organizacin constitucional y de las exigencias del bien pblico y no por una concesin liberal de su voluntad, y tambin porque acepta voluntariamente someterse a su ley. Si rehsa hacerlo, ningn poder superior podr obligarlo, puesto que l mismo tiene el monopolio de la coaccin.138 97. De todas estas consideraciones resulta, a guisa de conclusin, que cuando se habla de someter al Estado al derecho, la frmula necesita ser explicada. Si por derecho se entiende una norma superior que se impone al Estado en virtud de su valor propio (ya sea que se le d el nombre de derecho natural, regla de derecho o, lo que es ms preciso, bien pblico), el Estado est, sin duda, sometido al derecho. Pero si se considera una regla de derecho positivo, en el sentido en que la conciben los juristas, es decir, una regla que procede de una autoridad exterior, exactamente definida y sancionada, cuya aplicacin se confa a un juez y su ejecucin
138 Es lo que Duguit mismo reconoce: No se puede concebir un modo de sancin directa del derecho pblico que se ejerza contra el Estado (t. I, pfo. 66, p. 710. Adems: t, II, pfo. 33, pp. 417 y 418; t. III, 2a. ed., pfo. 88, pp. 549 y 550). All reside, segn Duguit, el nico motivo de distincin entre el derecho privado y el pblico (t. I, pfo. 66, pp. 702 y 713).

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efectiva a un gendarme, la sumisin del Estado al derecho ya no es ms que imperfecta y relativa, precisamente porque todas esas condiciones estn lejos de ser realizadas. Desde luego, por las razones que se acaban de exponer, no podra ser cuestin de gendarmes; en segundo lugar, el juez (por lo mismo que ha sido instituido por l) no se encuentra absolutamente inmune de la influencia del Estado; y, por ltimo, la regla (precisamente porque la materia se presta a una definicin categrica) tampoco se encuentra radicalmente separada del Estado. En una cierta medida, ste conserva siempre el poder supremo sobre las instituciones y los rganos encargados de ligarlos. Situacin ineluctable es sta, desde el momento en que las instituciones y rganos de limitacin no son tomados del exterior del Estado. Sin embargo, a pesar de la lgica de los conceptos, por la virtud de los hombres la buena voluntad de unos y la conciencia de los otros la limitacin interna por el procedimiento jurisdiccional puede dar resultados satisfactorios y slidos: prueba de ello es el Consejo de Estado francs, seccin de lo contencioso, cuyas decisiones han logrado imponerse respecto a todos, Estado, funcionarios y administrados. 98. Para terminar, no hay que dejar de sealar las garantas que, fuera del ejercicio del derecho electoral y de la utilizacin de las grandes libertades (especialmente la asociacin y la prensa),139 pertenecen a los individuos mismos en caso de opresin o de desconocimiento grave de las exigencias del bien pblico, a saber, en orden creciente, los derechos de resistencia pasiva, despus de resistencia activa, y por ltimo de insurreccin.140 Estas son, incontestablemente, soluciones que implican una garanta efectiva si no siempre eficaz (el xito es una cuestin de fuerza, material o moral); pero son tambin soluciones de derecho, que encuentran su legitimacin en el sistema mismo del Estado.141 Si los gobernantes actan contrariando el fin del Estado o el de su tarea de gobernantes, ya no tienen derecho al ttulo de tales y pueden ser descartados de su puesto incluso por la fuerza. Poco importa que la legislacin positiva reconozca o no reconozca esos derechos naturales, a veces esos deberes de los sb-

Habr ocasin de volver a tratar de estas garantas: vase infra, nm. 231. Acerca del problema de la resistencia a las leyes injustas, vase J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nms. 219 y ss., pp. 712 y ss. 141 Comp. Barthlemy y Duez, p. 248: No hay un derecho natural de resistencia, sino tan slo hechos de resistencia que podrn aparecer, bajo ciertas condiciones, como legtimos . Mas, en este texto, la cuestin es considerada desde el punto de vista del derecho positivo. Claro que si la resistencia es polticamente legtima , se vuelve objeto de un derecho natural.
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DOCTRINA GENERAL DEL ESTADO

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ditos: de hecho como en derecho, el estadio del permiso legal es rebasado cuando se discuten derechos de resistencia y de insurreccin! Pero, naturalmente, el ejercicio de esos derechos est subordinado a condiciones estrictas, de las que conviene retener tan slo la siguiente, que es la nica que afecta al problema de la soberana: en caso de duda sobre la exacta aplicacin de la idea del bien pblico temporal a una materia y en un medio determinados, debe presumirse que los gobernantes tienen razn, por lo menos hasta que haya prueba en contrario, administrada conforme a los procedimientos legales si los hay, y conforme a reglas impuestas por la prudencia, si no los hay. Es el beneficio de la obediencia previa que es impuesta por las exigencias de toda vida en sociedad.142 Si se permite a los sbditos comenzar por rehusar la obediencia a las medidas que no les placen, toda autoridad queda abolida, la arbitrariedad de los gobernados se substituye a la de los gobernantes, y se llega a la anarqua.

142 Vase, acerca de la obediencia previa, Hauriou, Principes de droit public, 2a. ed., 1916, Apndice, pp. 804 y 806, y la rplica de Duguit, t. II, pfo. 9, pp. 81 y 82. Igualmente, De la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 521. Comp. Scholten, Lautorit de ltat , Archives de philosopie du droit, 1934, cuadernos 3 y 4, pp. 151-153; Barthlemy y Duez, pp. 248-250.