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LA INTERVENCIN DE TBA Un anlisis para la discusin pblica.

Informe Especial

LAINTERVENCINENTBA.UNAMEDIDAPOLTICAMENTE LEGITIMADA,DEDUDOSANECESIDADTCNICAY ADMINISTARTIVAYCARENTEDESOPORTELEGAL ANLISISPARALADISCUSINPBLICA


DocumentoelaboradoporlaAsociacinCivilporlaIgualdadylaJusticia(ACIJ) MARZO2012


INTRODUCCIN
LaAsociacinCivilporlaIgualdadylaJusticiarealizaunseguimientodelasaccionesquese realizan para superar las fallas estructurales de gestin y control que la provocaron, de la investigacin que se lleva a cabo para determinar las responsabilidades penales, civiles y administrativas sobre la tragedia, as como la respuesta que se brinden a las vctimas para aliviaryrepararsusprdidas. Confiamos en que la discusin colectiva, de buena fe, participativa, basada en razones, informacin y disposicin a la crtica pblica constituye el nico camino consistente en democracia para elaborar las tragedias y construir las mejores respuestas, con justicia, compasinyrespuestasefectivas. ElpresentedocumentoanalizalamedidadeintervencindeTBAdispuestael29deFebrero delcorrienteao,alaluzdelainformacinpblicadisponible,elmarcojurdicovigente,yel trabajorealizadosenlosltimosaossobrelamateria1.

ANTECEDENTES
El da 29/02/2011 se public en el boletn oficial la resolucin 199/2012 del Ministerio de Planificacin, que dispuso LA INTERVENCION ADMINISTRATIVA TECNICA OPERATIVA (art.1)porELTRMINODE15DASdelaempresaTBA(art.1) Comofinalidadexpresadelamedida,seestableceladeasegurarlacontinuidadyregularidad delserviciopblicoygarantizarlaseguridaddelosusuario(arts.1y4). Para realizar su funcin, la Resolucin faculta a la Intervencin para para disponer la realizacin de las inspecciones, verificaciones y auditoras necesarias para determinar las condicionesdeprestacindelservicioantelosincumplimientosdelConcesionarioverificados y sancionados, dotndolo de las ms amplias facultades para asegurar el cumplimiento del objetodelapresente(art.5). Como soporte jurdico para disponer la INTERVENCIN TCNICAOPERATIVA la resolucin mencionaelart.14,inc.eyfdelaley26.352,yelartculo6.4.1delcontratodeconcesin conTBA(Considerandofinal).

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ELRECLAMOSOCIALPORACCIONESCONCRETASYEFECTIVAS
LatragediadeOncegener,espantoydesconsuelosocialporlasvctimas,yladolorosatoma deconcienciadelaestructuraldestruccindelserviciodetrenes,desatencindelasalarmasy eliminacin de los controles que desde hace por lo menos una dcada o dos padecemos2. El triste hecho tambin activ un reclamo incondicionado de respuestas serias, consistentes, estructuralesyprontasdepartedelasautoridadesresponsablesdelaconcesin. La primera accin concreta relativa a la concesin de TBA ha sido su intervencin administrativaoperativa por 15 das. Dicha accin se orienta claramente en el sentido del reclamo social. Las condiciones del servicio son indignas y criminales, pueden y deben mejorar sustantivamente. Las condiciones del (des)control del servicio son inadmisibles y tambincriminales,ypuedenydebenserreconfiguradasconinmediatez. Enestesentido,lafinalidaddeclarada,deasegurarlacontinuidadyregularidaddelservicio pblico y garantizar la seguridad de los usuario es la que corresponde que gue la accin estatal. Sentado esto, resulta pertinente evaluar tres aspectos relativos a la concreta medida que se adopt.

LA INTERVENCIN ERA NECESARIA TCNICA Y ADMINISTRATIVAMENTE PARA QUE EL ESTADO PUDIERA VERIFICAR EL ESTADO DE LA CUESTIN Y ADOPTARMEDIDASURGENTESENRELACINCONELSERVICIO?
El contrato deConcesin conTBA yaestablecelas atribuciones yfacultades necesariaspara que la administracin ejerza el control y la fiscalizacin integral de las condiciones del servicio. Estas facultades, sin necesidad de ninguna clase de ampliacin, estaban y estn disponiblesparaelEstado,aunquenohayansidoutilizadasconseriedadyfirmeza(nienlos aos precedentes, ni en los das recientes) para cumplir las obligaciones indelegables del EstadoNacionaldeasegurarunserviciodigno,querespetelosderechosconstitucionalesde losusuarios(art.42CN),ylosfinesidentificadosenlaresolucindictada.Lasevaluacionesde la Auditora General de la Nacin verificaron que la CNRT, por ejemplo, no cumpla adecuadamentelasatribucionesquetena,porleyyporelcontrato,paracontrolarelservicio yhacerefectivaslasobligacionesdelaempresa. El contrato existente, entonces, ya autoriza al Estado, con total amplitud, a fiscalizar y controlar las actividades econmicas y tcnicas del concesionario, de manera sistemtica u ocasional, directamente o nombrando auditores, y con garanta de completo acceso a toda
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informacinydocumentacindelaconcesionaria.Asimismo, obligaalaempresaaproducir informacinintegral,sistemtica,continuadayperidicasobretodoslosaspectostcnicosy econmicosdelaconcesin(vernormasrelevantesmsabajo). La resolucin del Ministerio, empero, no identifica, ni explica ni justifica por qu los mecanismoscontractualesprevistosnoresultaransuficientesparaqueelEstadocumplalos finesenunciados. Expandir la intervencin del Estado sobre el servicio de trenes ms all de los trminos del contratopodraestarjustificadoanteunasituacindelserviciodesesperanteycrtica(como lo reclama la ciudadana), diferenciada de la relativa a los ltimos 10 aos de emergencia ferroviaria. Sin embargo, no hay una mencin o reconocimiento en este sentido, ni en la resolucin,nienloscomunicadosoficialesdenuestrosfuncionariospblicos. Aspues,existeunadiscordanciaentrelainformacinpblicadisponibleyelcontenidodela medida dispuesta, que excede las amplias facultades que el contrato ya otorgaba al Estado Concedenteparaasegurarelcorrectofuncionamientodelservicio.Dichadiscordanciaimpide calibraradecuadamentelarazonabilidaddelamedida.Unelementalprincipiodeprevencin de daos tiende a favorecer aquellas medidas que maximicen la proteccin estatal de los derechosciudadanos.Perocuandoelobrardelestadonoseasientaenrazones,informaciny reconocimientopblicossehacecomplejodiscernirlanecesariedaddeciertasacciones. Porotraparte,sedebelamentarlaausenciadetodamedidarelativaalsistemadealarmasy controles estatales desmantelado en los ltimos aos, y reclamar medidas igualmente enrgicas al respecto. Ninguna medida se ha tomado en relacin con la CNRT intervenida hace ms de 10 aos para su supuesta regularizacin ni en relacin con la Secretara de Transporte, vinculada diariamente a las (denunciadas, pero todava no reconocidas pblicamente)psimascondicionesdelservicio. As,laintervencinaparececomounaaccinexorbitantefrentealconcesionario.Unafuerte participacin del Estado se encuentra por dems legitimada polticamente hoy; pero la intervencin concretamente dictada fue dictada, sin embargo, sin ofrecer un diagnstico y reconocimiento pblico de parte del estado sobre las condiciones del servicio; y est acompaada de una absoluta inaccin hasta el da de la fecha en relacin con la CNRT, la SecretaradeTransporteyelMinisteriodeInfraestructura.

DISPOSICIONESPERTINENTESDELCONTRATODECONCESIN
LAVACANORMAINVOCADAENLARESOLUCIN

6.4.1. EL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA ser la Autoridad de Aplicacin de lasConcesionesencuantoalosserviciosferroviariosqueporesteactoseconceden.Podractuarpors oatravsdeorganismosespecficos,segnsusrespectivascompetencias,talescomolaSECRETARIA DETRANSPORTEolaCOMISIONNACIONALDEREGULACINDELTRANSPORTE.

LAS NORMAS QUE YA FACULTABAN AL ESTADO A HACER TODO LO NECESARIO PARA CONTROLAR, FISCALIZAR, Y ASEGURAR LAS CONDICIONES DEL SERVICIO Y QUENOHANSIDOACTIVADAS

ARTICULO14.DELCONTROLYLAFISCALIZACIN 14.1.LaAutoridaddeAplicacindelaConcesinodelOrganismoenquiendeleguetalcometido, fiscalizar el cumplimiento del Contrato de Concesin por medio de la AUDITORIA y de la INSPECCIONDEOBRAS,cuyasfuncionessondefinidasenlasCondicionesParticularesdelaLicitacin, quienesefectuarnelcontroldelasactividadesdelConcesionarioencumplimientodelContrato de Concesin, implementando el sistema adecuado que evite producir perturbaciones en la gestindelConcesionario. Loscontroles,cuyocostoestaracargodelaAutoridaddeAplicacin,sernejercidosen forma sistemtica o circunstancial, segn convenga la naturaleza de las obligaciones a fiscalizar. Dicha funcinpodrserllevadaacaboenformadirectaporlapropiaAutoridaddeAplicacin, porquienelladesigne,oatravsdelOrganismodeControlenquiensedeleguetalcometido. 14.2. El Concesionario deber mantener los sistemas de informacin que permitan a la Autoridad de Aplicacin medir el desempeo y el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Esos sistemasestarnsiempredisponiblesparasuconsultaporlaAutoridaddeAplicacinoporlos auditoresqueelladesigne. 14.2.1.El Concesionario, con periodicidad trimestral, y no ms all de los SESENTA (60) das de finalizado el perodo correspondiente, deber poner a disposicin de la Autoridad de Aplicacin, y de acuerdo a las instrucciones que esta le imparta, sendas planillas de "fluir de fondos"yde"estadodetesorera"afindeexhibirlaaplicacindelosrecursosprovenientesde susingresos,segnAnexosXXVIII/1yXXVIII/2delContratodeConcesin La Autoridad de Aplicacin, a travs de agentes debidamente autorizados por la misma, podrteneraccesoalacontabilidaddelConcesionario,enlasoportunidadesenqueaquellalo estimenecesario,aunqueevitandoproducirperturbacionesenlagestinadministrativadeaquel.Tal contabilidad deber mantenerse actualizada, admitiendo slo la demora que no llegue a invalidar el soporteparalatomadedecisiones 14.2.2.ElConcesionariodeberproducirinformacinestadsticaeindicadoresdecarcter tcnico, operativo, comercial y econmico financiero segn detalle y periodicidad dada en los AnexosXXVIII/4,XXVIII/5,XXVIII/6yXXVIII/7delContratodeConcesin... 14.3.El Concesionario est obligado a permitir el acceso y el ejercicio de las facultades de control de la Autoridad de Aplicacin, suministrando toda la informacin que al efecto se le requiera y poniendo a su disposicin toda la documentacin administrativa y contable que permita verificar el cumplimiento de las obligaciones de cualquier naturaleza a cargo del Concesionario.

EL MINISTERIO TENA ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES, LEGALES O CONTRACTUALESPARADISPONERLAINTERVENCIN?


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Losfinespolticoseinstitucionalesvaliososdebenrealizarseenelmarcodelasatribuciones constitucionales y legales de las autoridades. La proteccin de los derechos legales y constitucionales no debe realizarse en contra de la constitucin y las leyes, y pueden asegurarsemediantelaConstitucinylasleyes. LasnormaslegalesycontractualessobrelasqueelMinisteriofundamentlaintervencin,no obstante, no le conceden al Ministro la facultad o potestad para disponer una intervencin Administrativadelaempresaconcesionaria,delmodoenquesehizo.Alcontrario,lasnormas que permiten ejecutar dicho tipo de medidas sobre las concesionarias de servicios pblicos requierenlaintervencinycontroldelajusticia,ignoradasenestecaso. En efecto, el artculo 14 de la ley 26.352 (inc. e y f) citado en la resolucin, solo designa genricamente al Ministerio como el responsable estatal para organizar la continuacin, cumplimientoyejecucindeloscontratosdeconcesin.Yenlasfacultadesconcretasquese le asignan al Ministerio en la segunda parte de dicho artculo y en el art. 15 dedicha ley, ni siquierasemencionanatribucionescomolasquesehaatribuidoelMinisterioenlaresolucin analizada. Por su parte, el artculo 6.4.1 del contrato entre el Estado y TBA, tambin citado en la Resolucin199, simplemente dispone que el ministerio es la autoridad de aplicacin del contratoconTBA,uncontratoquetienereglasclarasdecontrolyfiscalizacin,queyahemos reseado, pero que no otorga competencias para asumir por propia decisin unilateral la administracindelaempresa. Nuestro sistema legal, en cambio, s contiene y regula una manera en que el Estado puede, cuandoresultaprocedente,realizarlaintervencinadministrativadeunaempresaquepresta servicios pblicos, por razones de inters pblico, como sera el caso de TBA. Ello est previstoyreguladoenlaLeydeSociedadesComerciales(19.550),queseaplicaalcaso,ysus disposicioneshansidovioladasenlaintervencindispuestaporelMinisteriodePlanificacin. DichaintervencinslopuedeserordenadaporunJuez,asolicituddelaInspeccinGeneral deJusticia,ylaintervencinquedasujeta(encuantoaquineselinterventorycmorealiza sufuncin)aunefectivocontroljudicial.Talcosanoocurrienestecaso. Lasaccionesestatalesdesprovistasdeapoyolegal,exponenalpropioestadoyalacomunidad a consecuencias adversas y gravosas que deberan evitarse. En el caso de TBA, desde el momento en que el interventor del estado tome posesin, el Estado pasa a ser custodio de todoslosbienesdeTBAyresponsabledecualquierprdidayresponsabledecualquierdao que pudiera ocurrir en ocasin del servicio, atenuando o aliviando a TBA de ello, gratuitamente,cuandodeberasermientrasnoselerevoquelaconcesintambinsuplena responsabilidad.Laintervencindictadasinunadecuadoapoyolegal,adems,abreunflanco aretaliacioneslegalesdepartedelaconcesionaria,odesusacreedores.Tambinserompela cadena de custodia sobre los bienes estatales afectados al servicio que TBA tena como responsable; se pone en riesgo la operatividad de los seguros de responsabilidad civil 5

contratadosporlaempresaparapagarindemnizacionesporaccidentesquepudieranocurrir, etc.

DISPOSICIONESLEGALESPERTINENTES
LA LEY INVOCADA NO DA ATRIBUCIONES AL MINISTERIO PARA DISPONER LA INTERVENCINADMINISTRATIVA

Ley 26.352. ARTICULO 14. En virtud de las disposiciones de esta ley, el MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS tendr asimismo las siguientes competenciasenmateriadetransporteferroviario: a)Laplanificacinestratgicadelsectorferroviario,infraestructurayservicios,ysudesarrollo. b)Laordenacingeneralyregulacindelsistemaylaelaboracindelanormativanecesariapara sucorrectodesenvolvimiento. c) La supervisin de las funciones que desempeen la ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS SOCIEDAD DEL ESTADO y la sociedad OPERADORA FERROVIARIA SOCIEDAD DEL ESTADO, teniendo en cuenta para ello las previsiones estatutarias en materia de seleccin e idoneidad profesional de los directores que integrarn el Consejo de Administracindeambassociedades. d) La determinacin del rgimen de aportes del Estado para la financiacin de la ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS SOCIEDAD DEL ESTADO y para la sociedadOPERADORAFERROVIARIASOCIEDADDELESTADO. e) Lacontinuacinde loscontratospendientes, loscontratosen cursodeejecucin y los compromisos contractuales contrados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL en su carcter de concedente existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, pudiendo proponer las modificaciones,respectodeloscontratosdeconcesindelserviciodetransporteferroviariode personasycargas,susaddendasylanormativareglamentariaycomplementaria,conelobjeto deresolverintegralmentetodaslascuestionesgeneradasdurantelaejecucindeloscontratos, as como para satisfacer las necesidades de inters pblico no previstas en la contratacin originalyquehansurgidodurantesuvigencia. f)Laaplicacinyelcumplimientodeloscontratosdeconcesindetransporteferroviario metropolitano e interurbano de pasajeros y de cargas de acuerdo a lo establecido en la normativarespectiva. g)Lahabilitacinorehabilitacindelestablecimientodelneas,ramalesyestacionesencuanto noafectealaseguridadferroviaria. h) La autorizacin correspondiente para el supuesto de disposicin de bienes inmuebles ferroviarios. i) La creacin de unidades administrativas por sistemas lineales o regionales con el objeto de asegurarelintersgeneraldelosciudadanosylaparticipacindelasprovinciasyenelcasodelrea metropolitanalaCiudadAutnomadeBuenosAires eneldesarrollodelosproyectosferroviarios,de corto,medianoylargoplazo. Lasunidadesadministrativasestarnintegradasporconsejosdegestinenlosqueparticiparn las provincias integrantes de la regin. La participacin de las provincias, en las unidades administrativas,estsujetaalaportederecursosporpartedelasmismas. El PODER EJECUTIVO NACIONAL ordenar el texto de la Ley de Ministerios en atencin a las competenciasasignadas.

LA LEY QUE REGULA LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA Y LA SUJETA A INTERVENCINYCONTROLPREVIODEUNJUEZ Ley19.550

ARTICULO 299. Las asociaciones annimas, adems del control de constitucin, quedan sujetasalafiscalizacindelaautoridaddecontralordesudomicilio[IGJ],durantesufuncionamiento, disolucinyliquidacin,encualquieradelossiguientescasos: 5)Explotenconcesionesoserviciospblicos; ARTICULO 301. La autoridad de contralor [IGJ] podr ejercer funciones de vigilancia en las sociedadesannimasnoincluidasenelartculo299,encualquieradelossiguientescasos: 2)Cuandoloconsiderenecesario,segnresolucinfundada,enresguardodelinterspblico. ARTICULO303.Laautoridaddecontralorestfacultadaparasolicitaraljuezdeldomicilio delasociedadcompetenteenmateriacomercial: 2)Laintervencindesuadministracinenloscasosdelincisoanteriorcuandoellahaga ofertapblicadesusaccionesyenelsupuestodelartculo301,inciso2. Laintervencintendrporobjetoremediarlascausasquelamotivaronysinofuereelloposible, disolucinyliquidacin.

ESTN ADECUADAMENTE DEFINIDAS LAS OBLIGACIONES Y LAS ATRIBUCIONESDELINTERVENTORENLARESOLUCIONDEMINISTRO?


LaResolucin199tampoco establecereglas clarassobrelasatribucionesdelInterventor,ni (comoyadijimos)existe unmarcolegaldereferenciaclaroqueloregule.LaResolucindel Ministerioexpresadoscosas: Art.4LaINTERVENCIONcumplirlasfuncionesdeadministracindelaconcesin,en losaspectostcnicosyoperativosparagarantizarlacontinuidad,regularidadyseguridaddel servicio pblico de transporte ferroviario de pasajeros. Asimismo, tendr a su cargo la fiscalizacin y control de todos los actos de administracin que puedan afectar la normal prestacindelserviciopblicoobjetodelaconcesin. Art.5FacltasealaINTERVENCIONparadisponerlarealizacindelasinspecciones, verificaciones y auditoras necesarias para determinar las condiciones de prestacin del servicioantelosincumplimientosdelConcesionarioverificadosysancionados,dotndolode lasmsampliasfacultadesparaasegurarelcumplimientodelobjetodelapresente. Detalforma,laResolucinfundeenlafiguradelinterventorlasatribucionesdegestiny de control, lo que implica lisa y llanamente eliminar las funciones de control, pues lo que define la actividad de control es que el rgano controlantes sea diferente al rgano controlado.

Por otro lado, el vaguedad de los trminos de la resolucin determinan que no haya lmites precisos a las facultades del interventor:Puede despedir personal? Puede contratar personal?Puedeadquirirbienescondinerodelaempresa?Puedecontraerdeudas?Yensu caso, quin deber pagar por ellas?, entre otras muchas cuestiones abiertas de etcteras). Ninguna de estas preguntas, y otras similares, tienen respuesta clara dada la deficiente definicindelasfuncionesdelinterventor. Correlativamente, y ms preocupante, la resolucin tampoco establece ninguna regla sobre obligaciones, responsabilidades o prohibiciones del interventor. Al contrario, parece tener cartablancaparahacerlotodoloqueestimepertinente;loque,sumadoalaeliminacinde uncontrolsobresugestin,debeconsiderarseungraveerroreneldiseodelaintervencin.

CONCLUSIONES
La intervencin administrativa tcnica operativa de TBA S.A. dispuesta por el Ministerio de Planificacinrespondeaunextendidoreclamosocialporaccionesestatalesconcretasparala prevencindeotrastragediasylarealizacindereformasestructuralesenlascondicionesdel servicioydesucontrol. Sin embargo, el estado ya contaba y cuenta con suficientes medios legales a su disposicin paracumplirconelobjetivodeclaradodeasegurarlacontinuidadyregularidaddelservicio pblicoygarantizarlaseguridaddelosusuario.LaIntervencindelaempresa,detalforma, aparece como un acto exorbitante en las funciones administrativas, sin el respaldo de un reconocimiento estatal, ni informacin pblica efectiva sobre las condiciones extremas, y diferentesalasdelosltimos10aos,quelaharannecesaria. Asimismo, la ausencia de acciones relativas al sistema de control sobre el servicio como la CNRT,laSecretaradeTransporteoelMinisteriodePlanificacin,asimismo,contrastaconla exorbitanteaccinadministrativasobrealaconcesionaria La intervencin cautelar dispuesta no cuenta con apoyo legal suficiente que la habilite constitucionalmente. Nuestras leyes establecen que esa medida debe realizarse por orden judicialprevia,yquedarsujetaalcontroljudicial. Lafaltadelegalidaddelaintervencingenerariesgossustantivosquepuedenafectarjurdica yeconmicamentealestadoyalosusuarios. Las funciones, obligaciones, prohibiciones y atribuciones del Interventor estn pobremente definidas.Enparticular,laconcentracindefuncionesdeadministracinydecontrolenla persona del interventor constituye una falla de diseo que atenta contra los fines de la resolucin.