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LAS CLAVES DE LA ARGUMENTACIN DE WESTON Y SU EFECTO NOCIVO EN LA CAPACITACIN DE JUECES EN IBEROAMRICA (beta)

Juan Ureta Guerra jureta@escial.com Escuela Iberoamericana de Argumentacin Jurdica www.escial.com Abstract

La enseanza de argumentacin judicial en Iberoamrica ha recogido la influencia de textos de argumentacin que se avocan a la discusin filosfica, debates informales y cotidianos cuyo nivel de exigencia en los argumentos es ms bajo que en el debate judicial, textos que por su sencillez se acomodaban al modelo procesal inquisitivo imperante pero, en la actualidad, sus procedimientos crean dificultades para participar en el nuevo modelo adversarial que exige un mayor nivel de crtica y calidad de comunicacin en los argumentos y en la organizacin del debate, a modo de ejemplo aqu trataremos del caso del famoso texto de Anthony Weston Las Claves de la Argumentacin1 y su nociva influencia en la capacitacin de magistrados en Iberoamrica. ndice
1. Las claves del debate de opinin no son las claves del debate judicial 2. El anlisis de argumentos en Las Claves de la argumentacin no es un examen crtico 3. Influencia del esquema silogstico de Weston en la capacitacin judicial 4. El ejemplo del perro que no ladr examinado desde el modelo de Toulmin y el sistema de preguntas crticas de Douglas Walton 5. Otras claves que daan el debate judicial: Defender sumando razones y silenciando al oponente 6. El meollo del asunto: el silogismos judicial y las costumbres inquisitivas 7. Dar razones o examinar razones? 7.1. Narrar, dividir, probar, argumentar 7.2. Es mejor examinar razones que dar o recibir razones Conclusiones
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Anthony Weston. (2005) Las claves de La Argumentacin. Barcelona: Ariel

1.

Las claves del debate de opinin no son las claves del debate judicial

Un buen ejemplo, de inicio de un debate judicial seria que dos sujetos se pongan frente a un Juez y quieran resolver la siguiente diferencia:
Pedro afirma que Manuel le debe 100,000 dlares, por el contrario, Manuel afirma que no debe nada

El debate judicial ha sido caracterizado como aquel donde los argumentos deben apoyarse en pruebas, leyes, precedentes, doctrinas legales2, esto obviamente restringe el uso de argumentos, ya que aqu se afectan derechos, vidas. Inclusive, en la antigua retrica el debate judicial era considerado el ms exigente y su estudio era requisito previo para el debate poltico y el social. Las cosas cambian en otros contextos, las exigencias se reducen. Por ejemplo, en la negociacin se pueden utilizar como argumentos promesas, apelaciones al sentimiento, en el debate poltico se puede utilizar el ataque ad hominen y algunas maniobras que serian consideradas falacias en el debate judicial. En las discusiones o dilogos cotidianos encontraramos diferencias como la siguiente:

Pedro sostiene que se debe dejar fumar en lugares pblicos, por el contrario, Manuel afirma que debe prohibirse.

En estos casos no existe una gran exigencia probatoria, slo se trata de dar una opinin y su sustento debe mostrar ingenio ms que pruebas contundentes, adems no existe en los debates cotidianos la necesidad de decidir al fnal del debate en tanto se pueda retomar el debate una y otra vez. Sus reglas tienden a que cada participante defienda el
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WALTON, Douglas (1998) A Pragmatic Model of Legal Disputation. Notre Dame Law Review. Vol. 73, TOULMIN, S., T. Rieke y A. Janik. (1979). An introduction to reasoning. New York: Macmillan. 1979. WALTON, Douglas (2002) Legal argumentation and evidence. Pensilvania: The Pennsylvania State University

punto de vista esgrimido, neutralizar al adversario, usar argumentos y fuentes desde mximas, refranes, comparaciones con casos remotos, testimonios de segunda mano, criterios de valor ambiguos, etctera. Lamentablemente para capacitar a los jueces en Iberoamrica se ha tomado como sustento textos de argumentacin hechos slo para defender opiniones en debates acadmicos, polticos o filosficos que orientan a defender un punto de vista antes que examinar acusaciones y defensas con pruebas, lo cual no incomodaba bajo el modelo procesal inquisitivo pero ahora, en la reforma por un sistema adversarial, se muestran como un verdadero impedimento para los cambios.

Tomamos como ejemplo para anlisis el famoso libro de Anthony Weston Las Claves de la Argumentacin, el cual ha sido usado en la capacitacin de miles de jueces y fiscales en Iberoamrica. Como el autor seala sus claves no estn diseadas para guiar el debate judicial sino para la necesidad de alumnos y escritores de participar en debates de opinin:
Este libro es una breve introduccin al arte de escribir y evaluar argumentos. Trata slo lo esencial. Descubr que, a menudo, estudiantes y escritores no necesitan extensas explicaciones introductorias, sino tan slo una lista de recordatorios y de reglas. Por tanto, a diferencia de la mayora de los libros de texto acerca de como armar un argumento, es decir, de lgica informal, este libro se estructura alrededor de reglas especficas, ilustradas y explicadas de una manera correcta, pero, sobre todo, breve. No es un libro de texto, es un libro que estudia las reglas de la argumentacin ..la cuestin es ayudar a los estudiantes a escribir un artculo o a evaluar un argumento3

Ensayos, monografas, artculos de opinin he all el campo de aplicacin. A pesar de la advertencia, el mencionado texto tiene gran influencia en el razonamiento jurdico iberoamericano tanto para construir como para evaluar argumentos. Esto se debe a que est lleno de reglas prcticas que lo distingue frente a decenas de textos de metodologa del derecho o argumentacin que estn repletos de filosofa, AnthonyWeston muestra como se deben hacer las cosas pero para estudiantes y
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profesores no para abogados y jueces, como veremos en un debate judicial las reglas de la argumentacin y la lgica cambian. Qu claves son contraproducentes en derecho? Este autor ha formulado cuatro ideas o procedimientos para la argumentacin que no corresponden al debate judicial pero que han sido adoptados como tales: a) Argumentar es dar razones b) Un argumento debe sr analizado mostrando sus premisas implcitas y de ser verdaderas su conclusin es verdadera c) Para defender un argumento hay que adicionar otros argumentos Frente a ello mostraremos que esas definiciones son propias de un debate de opinin, cotidiano, informal pero no de un deba judicial, el cual en cambio requiere: a) Argumentar es examinar razones de forma crtica y colaborativa b) Se requiere de narraciones y distinciones entre puntos controvertidos y no controvertidos c) Una argumento debe ser analizado mostrando sus premisas y formulando preguntas criticas esenciales d) Para defender un argumento hay que fortalecer los datos y garantas que le dan sustento. Permtame mostrarles las diferencias.

2. El anlisis de argumentos en Las Claves de la argumentacin no es un examen crtico.


Los debates por opinin no requieren gran exigencia en los argumentos, ni siquiera tener pruebas de primera mano. Por ejemplo, en el siguiente caso Weston nos propone el siguiente argumento:

Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien haba estado all y haba sacado un caballo, no haba ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conoca bien.4

Luego pasa a analizar la forma lgica del argumento:


Si el perro no hubiera conocido bien al visitante, entonces hubiera ladrado. El perro no ladro. Por lo tanto, el perro conoca bien al visitante.

Para escribir este argumento en smbolos, use c para el perro no conoca bien al visitante y l para el perro ladro. Si c entonces l. Nol. Por lo tanto, noc. Nol representa el perro no ladro, y noc representa no es verdad que el perro no conoca bien al visitante, esto es: el perro conoca bien al visitante5

Este argumento cuya solidez Anthony Weston ni siquiera discute, en realidad es fcilmente rebatible basta con preguntarnos lo siguiente: Existe un testigo que acredite si el perro estaba dormido o despierto al momento del robo? Simplemente basta con que el perro durmiera a la hora del robo para que el argumento no sirva y hay otras razones ms que se podran emplear, basta con preguntar a un veterinario. Del mismo modo, todos los argumentos propuestos por Weston adolecen de defectos por deficiencia en la tcnica de anlisis si es que los usramos para un exigente debate judicial. El recomendara que se afiance el argumento develando sus premisas ocultas o implcitas, adicionando ms argumentos y otras maniobras que veremos luego.

4 5

Anthony Weston. (2005) Las claves de La Argumentacin. Barcelona: Ariel, pg..20 Ibid. Pg, 45

Aqu debemos remitirnos a la falla crucial del examen propuesto por A. Weston y es la ausencia de un examen crtico pero antes veamos como se usa para ensear a los magistrados.

3. Influencia del esquema silogstico de Weston en la capacitacin judicial


Veamos como el anlisis de Weston se repite en el estudio de la argumentacin jurdica para jueces. En el manual Argumentacin Jurdica de la Escuela Nacional de la Judicatura de Repblica Dominicana encontramos lo siguiente:
Para que un argumento sea aceptable, el contenido de las premisas debe tener relacin con lo que se afirma en la conclusin. Las mismas expresiones con que se formula la conclusin tienen que aparecer mencionadas en las premisas. En este caso, podemos apreciar cmo se relacionan dos trminos en la conclusin: quien entro al establo y saco un caballo y a quien el perro conoca bien. En las premisas se utiliza el primero de ellos, pero no hay rastros del segundo. Nada se afirma sobre las circunstancias en las se puede afirmar que un perro conoce a alguien. Del perro solo se afirma que estaba en el establo y que no ladro. Cul es la premisa tacita? El enunciado que nos se formula es: Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien. En este enunciado se relaciona el trmino que aparece expresamente solo en la conclusin, con otra de las expresiones que se emplean en las premisas formuladas. Por eso se puede considerar una premisa tacita del argumento. Esta es la reconstruccin del argumento contenido en el fragmento (I), teniendo en cuenta lo que acabamos de decir: Premisa 1: Haba un perro en el establo. Premisa 2: Alguien entro al establo. Premisa 3: El perro no ladro. Premisa 4 (tacita): Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien. Conclusin: Quien entro al establo y saco un caballo era alguien a quien el perro conoca bien.

Si observamos el resultado, veremos que el argumento resulta hora mucho mejor que en su anterior presentacin. Ahora bien, lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas no es un afn esttico. Lo hacemos porque un argumento, para poder ser considerado como buen fundamento para firmar la conclusin que se pretende defender con l, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo ms importante es que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas tacitas.6

Es suficiente este esquema para aceptar el argumento? Basta con que creamos en la verdad de las premisas? D. Weston ha tomado el ejemplo de una novela y quien propone el argumento es Sherlock Holmes el personaje de la novela La aventura de Silver Blaze cuyo autor es Conan Doyle, Weston tan slo est proponiendo un uso elegante, refinado del argumento, pero no su examen crtico para un debate judicial pero se adopt para capacitar a jueces como un razonamiento completo y bien fundamentado. En el debate informal interesa usar argumentos claros, inteligentes apoyados en el saber comn pero no necesariamente con un soporte probatorio emprico real, inclusive se aceptan fuentes de segunda o tercera mano y algo de presin emotiva, en cambio un argumento para el debate judicial requiere de ms contenido y examen. 4. El ejemplo del perro que no ladr examinado desde el modelo de Toulmin y el sistema de preguntas crticas propuesto por Douglas Walton

Vemos otro punto de vista que consideramos muy til para la enseanza judicial: Segn el modelo de Toulmin7, el cual se inspira en los debates judiciales del modelo adversarial oral, los argumentos tienen una estructura funcional ms rica que la de simples premisas, sino funciones de informacin y evaluacin:

SOCORRO, Juan Carlos Socorro y CRUCETA, Jos Alberto (2010) Falacias y argumentacin judicial en Argumentacin Jurdica. Escuela Nacional de la Judicatura.Santo Domingo. Repblica Dominicana Pg. 114 y 115 7 TOULMIN, S., T. Rieke y A. Janik.(1979) An introduction to reasoning. Macmillan. New York. tambin en URETA GUERRA, Juan (2010) Tcnicas de Argumentacin Jurdica para la litigacin oral y escrita. Lima .Jurista editores.
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Dato/Base (D)

Conclusin/ Pretensin

Garanta Fundamento

Refutaciones

Respaldo

Calificador

Lo importante es determinar si los datos utilizados para apoyar una conclusin tienen la fuerza para volver aceptable la conclusin y esto se hace evaluando las garantas, respaldos y las refutaciones posibles o formuladas. El argumento presentado por Weston que hemos examinado aunque trivial ya no es un argumento a lo sumo es una sospecha donde hay que examinar aun el lugar, el perro, las circunstancias y las refutaciones posibles:

El contra argumento es que hay muchas razones por las cuales un perro no ladra. Entonces, siguiendo a Weston, se puede argumentar a favor de la garanta y en contra de la refutacin como ya mostramos pero no tocamos el meollo del asunto que son los
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datos o circunstancias, pero el modelo de Toulmin exige examinar laos datos y garantas frente a las refutaciones:

Ahora estamos solo ante un argumento que aun merece varios anlisis, por ejemplo antes que ir al litigar, verificar que el perro realmente es como dicen que es, etc. es decir donde se deben formular diversas preguntas crticas. Para formular un examen crtico podemos seguir el mtodo propuesto por Douglas Walton8 quien tambin se ha inspirado en el examen de argumentos que ocurre en los debates judiciales reales (del sistema adversarial oral). D. Walton considera que argumentos como los basados en el juicio de expertos, testimonios, analogas, signos, causas y efectos entre otros, no pueden ser aceptados solo porque cumplan la forma silogstica o cumplan las exigencias del modelo de Toulmin; para aceptar estos argumentos se deben explicitar las premisas implcitas que nos autorizan a creer en el argumento y luego formular ciertas preguntas crticas a quien propone determinado
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WALTON, Douglas (1996). Argumentation schemes for presumptive reasoning. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New Jersey. Pg. 17 y sig. tambin en URETA GUERRA, Juan (2010) Tcnicas de Argumentacin Jurdica para la litigacin oral y escrita. Lima .Jurista editores.

argumento, de modo que solo si las responde satisfactoriamente, recin, el interlocutor estar obligado a aceptar el argumento.

Argumento Seleccionado

Objeciones posibles contra argumentaciones

Respuestas

JUSTIFICACIN DEL PUNTO DE VISTA

Esta secuencia es prctica, caso contrario el receptor del argumento o es un creyente que comparte las premisas y por tanto no necesitaba ser convencido. Lo que toda persona debe hacer es examinar con preguntas crticas las premisas del argumento. Douglas Walton ha examinado decenas de argumentos usados en debates judiciales, filosficos, polticos, cotidianos cuidando de distinguir las exigencias propias de cada tipo de discusin y para cada argumento a formulado el conjunto de preguntas criticas que un contrincante racional debera formular para aceptar el argumento. Por ejemplo el argumento del perro que no ladr porque conoca al ladrn, es un argumento basado en el conocimiento comnmente aceptado, a este le corresponden las siguientes preguntas crticas: Preguntas crticas para examinar el argumento basado en el conocimiento comnmente aceptado
1. 2. Qu evidencia apoya el argumento de que A se acepta generalmente como verdad? Incluso si A se acepta generalmente como verdad, hay buenas razones de dudar que es verdad?

Frente al argumento citado que sostiene Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien y por tanto Quien entr al establo y sac un caballo era alguien a quien el perro conoca bien cabria hacernos las siguientes preguntas crticas.
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1. Qu evidencia apoya al argumento? Podramos responder que se suele creer que los perros ladran a los desconocidos porque cuidan su territorio con mucho celo. 2. Por qu razones un perro no ladrara si entra un extrao? Respuesta: Los expertos sealan que existen varias razones: cuando duermen, cuando estn en celo y hay un perro cerca, cuando estn estresados, cuando han sido acostumbrados a estar con gente, hay razas que cuidan mejor el espacio que otras, etc. de modo que hay razones para suponer que la regla no es una verdad sino se debe examinar cuidadosamente cada caso. 3. Cmo saber si realmente no ladr el perro y lo que ocurri es que no fue escuchado? Quin hizo la aseveracin? En qu lugar se encontraba? haba razones para suponer que podra despertarse de ladrara el perro o estara en el momento de sueo profundo? De este modo podemos hacernos estas sub-preguntas: Hubo un testigo que acreditara que el perro estaba despierto? De qu raza era el perro? etctera Bastara con comprobar que el perro aludido en el argumento estaba bien dormido en el momento del suceso u otra de las razones sealadas para desbaratar el argumento usado por Anthony Weston y lo mismo podramos hacer con otros argumentos expuestos en su libro aplicando las preguntas crticas que corresponde a cada tipo de argumento no resisten el anlisis. Lo mismo ocurre con los argumentos que ofrece Perelman en su Tratado de la Argumentacin9, estn orientados al debate filosfico, de opinin no al debate judicial y lamentablemente mantienen un examen slo lgico formal de los argumentos y no un examen crtico de los mismos a partir del caso real, de acercamiento a las pruebas concretas. Es por esta razn que el modelo de anlisis de Douglas Walton nos permite adoptar una tcnica que concuerda con las exigencias del debate judicial que lamentablemente aun no se ensean en las escuelas de capacitacin judicial.
PERELMAN, Ch. & Olbrechts-Tyteca, L. (1994) Tratado de la argumentacin.La Nueva retrica, Madrid. Gredos
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Los magistrados muchas veces influidos por mecanismos de argumentacin tomados de manuales para los litigantes o de debates de opinin como el de Weston, lamentablemente hacen lo siguiente: a) b) c) d) Tratan mal los argumentos del oponente No examinan los datos o no los muestran Refutan contraargumentos con razones cuestionables Defienden buenos argumentos con sospechas o indicios como si fueran litigantes

Veamos como las claves de Weston abonan a favor de estos defectos.

5.

Otras claves que daan el debate: Defender sumando razones y silenciando al oponente

Anthony Weston pide que frente a un argumento que vamos a usar se busque las premisas implcitas, luego que se busque los argumentos a favor adicionales y finalmente se examine las refutaciones para atenuarlas o evadirlas.

Por ejemplo frente a un argumento dbil nos pide lo siguiente:


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Cuando las premisas de un argumento son discutibles, usted tiene que examinar tambin los argumentos que hay en su favor. Suponga que est examinando el silogismo hipottico que acabamos de esbozar. Usted sabe que es un argumento vlido, la conclusin se sigue efectivamente de las premisas. Pero necesita convencerse tambin de que las premisas son verdaderas. Para continuar explorando la cuestin, entonces, usted debe dar un paso ms, debe tratar de sugerir argumentos para cualquiera de las premisas del argumento que razonablemente pudiera ser cuestionada. (.) La regla es: cualquier afirmacin que da lugar a dudas razonables necesita al menos alguna defensa. Naturalmente, por razones de espacio, muchas veces tendr que limitar lo que pueda decir. Cuando hay limitaciones de espacio o de tiempo, argumente fundamentalmente en favor de sus afirmaciones ms importantes y/o controvertibles. Aun entonces, sin embargo, cite al menos alguna prueba o autoridad en favor de cualquiera otra afirmacin que permanezca debatible.

Entre lo que propone A. Weston y tener un manojo de ideas para evadir un examen crtico no hay mucha diferencia La defensa de argumentos mediante argumentos es una estrategia poco colaborativa solo se entiende como agregar premisas a favor, hemos desarrollado un ejemplo de este tipo de defensa: Proponente: Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien. Oponente: Creo que eso no ocurre siempre Proponente. Pero todos saben que es as (argumento ad populum) Oponente: si estaba dormido el perro? Proponente: No lo creo, es una mxima de la experiencia (conocimiento comnmente aceptado) y lo ms probable es que estuviera despierto o se hubiera despertado (argumento probabilstico) De ese modo sumamos razones o argumentos a favor silenciado al oponente. Ustedes me dirn que exagero, pero el mismo Weston lo recomienda, es muy difcil buscar argumentos a favor sin pensar en los argumentos en contra, por ello cuando trata de el examen de los argumentos en contra, la regla de Anthony Weston simplemente es evdalos y silncielos, :

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Anticpese a preguntas escpticas. No es demasiado cara su propuesta? No tardara demasiado? Ha sido probada con anterioridad? Puede conseguir gente para llevarla a cabo? Si su propuesta ser difcil de implementar, admtalo; y arguya que intentarlo igual merece la pena. La mayora de las propuestas no tienen un slo efecto, sino muchos. Usted tiene que examinar que desventajas puede tener su propuesta. Anticpese a las desventajas que otros puedan enarbolar como objeciones, squelas a colacin usted mismo y respndalas. Argumente que las ventajas superan a las desventajas (y asegrese, una vez que las ha analizado, de que realmente lo hacen).10

Cmo se aplican estas recomendaciones? Hemos identificado que en muchas sentencias para defender un buen argumento lejos de explotarlo recurren a adicionar argumentos cuestionables solo con el fin de atenuar cualquier observacin contra el argumento principal. Por ejemplo, en una sentencia donde se condenaba a un secuestrador que haba disparado contra el secuestrado, habiendo confesado la autora del secuestro, el imputado haba alegado que el disparo haba sido sin intencin al momento de forcejear con el secuestrado. Se descart esa tesis con tres argumentos uno realmente suficiente y dos adicionales pero catastrficos. Vamos a transcribirlos como aparecen en el manual de redaccin de la Academia de la Magistratura del Per, sin analizar el estilo de redaccin vemos que nos dice:
(ARGUMENTO 1. LA PERICIA BALISTICA)11

a. Conforme a lo manifestado en audiencia por el acusado, la distancia entre el can de la pistola y la


cabeza de la vctima, habra sido de un mximo de quince centmetros, distancia que es lgica bajo la versin sostenida por Marco Arana, en cuyo caso estaramos frente a un disparo que la criminalstica lo llama a boca de jarro, y si esto hubiera sido cierto habra producido un halo o crculo de plvora alrededor del lugar exacto del impacto de la municin, generando inclusive la quemadura del cuero cabelludo de la vctima, sin embargo, segn aparece de la pericia balstica, hecha en el cadver, no existe tal tatuaje lo que concuerda con las fotografas de la pericia donde no se observan alteraciones al respecto en el pelo del occiso, y por el contrario en dicho medio se nos informa que la distancia mnima, con la que se hizo el disparo respecto al cuerpo de la vctima, fue de cincuenta centmetros, lo que significa que lo afirmado por el acusado al respecto es falso

b. Si la pistola se disparo cuando Marco Arana Montesinos levantaba al Reverendo padre Daniel
Badiali Massironi, habindolo supuestamente cogido por los hombros, la direccin del proyectil hubiera sido de abajo hacia arriba, por la naturaleza anatmica del ser humano, empero de la pericia
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Pg.110 PASTOR LEON, Ricardo (2008) Manual de redaccin de Resoluciones Judiciales Lima: Academia de la Magistratura. Pg. 40 los subtitulados son nuestros

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hecha en el crneo del occiso, se advierte que la trayectoria ha sido de arriba hacia abajo, ingresando por el parieto temporal derecho y saliendo por la parte inferior de la regin partida izquierda, conforme se aprecia en los grficos de la pericia. El abogado de la defensa sostiene que el agraviado pudo haber cado al suelo echado, pero esta tesis no es aceptable por cuanto su mismo patrocinado ha explicado claramente que cay sentado y no echado.12

ARGUMENTO 2: SIGNO

a. Si todo obedeci a un accidente no deseado, entonces no es explicable por qu el acusado fue al


lugar de los hechos, cubri con un plstico o hule el cadver (aun cuando el procesado afirma haberlo llevado para protegerse de la lluvia,

b. esta versin resulta no creble, por cuanto ya estaba usando un poncho apropiado a las
circunstancias) ARGUMENTO 3 CIRCUNSTANCIAL CONTRA LA PERSONA

c. Se desprende que no es cierto que el disparo se produjera casualmente, como consecuencia de una
impericia de parte del acusado, pues este ha servido en el Ejrcito Peruano y por lo tanto conoca perfectamente el manejo de armas de fuego, por lo que resulta evidente que el disparo se produjo bajo circunstancias, esto es con intencionalidad de quitar la vida al agraviado (dolo directo), objetivo que logr al observarse el acta de necropsia y la partida de defuncin.

Los tres argumentos son correlativos, la pericia es contundente la distancia y trayectoria de la bala no dejan lugar a un disparo casual y cercano como seria por un forcejeo, pero los dos argumentos siguientes que buscan defender al argumento principal no resisten un examen crtico, pues al ser una zona de lluvia bien podra haber llevado el imputado un plstico para cubrirse, ni sabemos que tamao tiene, que incomodidad acarrara llevarlo, por otro lado no necesariamente ser ex militar es condicin de ser un experto en armas, basta con que haya sido un mal militar. 13No hubiera sido mejor mostrar quienes hicieron la pericia, los diagramas usados, mostrar ms datos del argumento fuerte que rodearlo de razones que no resisten un examen?

12 1 13

Op. Cit. Pg. 10 El sistema de preguntas crticas para el argumento por signos en Ureta op. cit, pg. 180 y para examinar el argumento circunstancial contra la persona en.. Ureta op. cit. pg. 185

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Las sentencias reales en Iberoamrica nos brindan amplios ejemplos de estas maniobras propias de debates de opinin o de alegatos de abogados desesperados pero cuestionables en una sentencia judicial, hemos coleccionado varias de ellas y es un tema que es recurrente en las sentencias de todas las instancias14.

6. El meollo del asunto: el silogismo judicial y las costumbres inquisitivas


Los magistrados suelen ser entrenados con la idea de que en una sentencia debe haber un silogismo donde al menos se distingan tres grupos de premisas, un esquema como el siguiente ha sido utilizado largamente en la capacitacin de jueces en varios juicios:
1.2.3.El artculo 106 del Cdigo Penal peruano: quien mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor) En el caso, est probado que Juan mat a Pedro (premisa menor) En consecuencia Juan ser reprimido con pena privativa de la libertad15(conclusin)

Bajo ese esquema se desarrollaron los libros tradicionales de argumentacin, razonamiento judicial, metodologa del derecho o lgica jurdica en sentido amplio 16. Por ms verdaderas que sean estas premisas siempre hago esta pregunta a los participantes en nuestros talleres: qu le falta? encontrar estos dos defectos: a) Faltan circunstancias (qu, cmo., dnde, porqu) b) Faltan pruebas Con ello logramos arruinar ms a Juan, por ejemplo con un esquema como el siguiente:
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Al principio tardan pero suelen

Ver en URETA GUERRA, Juan (2012) Manual de argumentacin y redaccin. Sentencias y Dictmenes. Lima. Jurista Editores 15 Academia de la Magistratura (2005) Mdulo de Razonamiento jurdico. Lima. Pg. 42-43 16 Por ejemplo LARENZ, Karl (1980) Metodologa de la Ciencia del Derecho, 2da Ed. De la 4ta. Edicin definitiva alemana de 1979, Barcelona, Ariel, ENGISH, Kart, (1967) Introduccin al Pensamiento Jurdico Madrid. Guadarrama y en decenas de manuales siguientes.

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1.2.-

El artculo 106 del Cdigo Penal peruano: quien mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor) En el caso, est probado que Juan mat a Pedro (premisa menor) Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros Fue en la noche del 14 de abril de 1999

3.-

En consecuencia Juan ser reprimido con pena privativa de la libertad

Aun as tambin falta un elemento determinante y este es el que ms cuesta encontrar:


c) Qu dijo Juan en su defensa?

Simplemente no se dice nada de las alegaciones o dudas que pudieran haber esgrimido la parte contraria en su defensa. No es que esta omisin sea intencional, ocurre que el silogismo es una forma lgica que se cumple con poca informacin y mejor si es abstracta y mucho mejor si no toma en cuenta el punto de vista contrario, como este resulta incomodo consejos como los de A. Weston pueden servir para atenuar la opinin contara, por ejemplo como suele hacerse en los debates de opinin, cuestionando la intencin y no la veracidad de lo alegado:

1.2.-

El artculo 106 del Cdigo Penal peruano: quien mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor) En el caso, est probado que Juan mat a Pedro (premisa menor) Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros Fue en la noche del 14 de abril de 1999 Juan alega en su defensa que los testigos no lo han reconocido plenamente y que l no estuvo en el lugar de los hechos con esta negativa solo intenta evadir su responsabilidad

3.-

En consecuencia Juan ser reprimido con pena privativa de la Libertad

Llevado el razonamiento a ese punto cabe advertir que aun no estamos ante el esquema de una sentencia, aunque esquemas como estos se presenten como el
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desarrollo lgico de sentencias podemos afirmar que tan slo estamos ante lo que se llamaba en retorica un epiquerema17 o silogismo oratorio o pequeo argumento, un silogismo de cinco pasos o dicho en trminos de vista, estamos defendiendo un punto de vista ms no examinando dos puntos de vista. El epiquerema exige que el abogado justifique sus premisas, la mayor con una razn y la menor con pruebas confirmativas y argumentos de amplificacin debido a que utiliza opiniones. El problema es que el epiquerema propiamente fue estudiado y desarrollado por los retricos. Al parecer a mediados del siglo XVII aun se exigua que el juez reconstruya los puntos de vista encontrados pero ocurrieron tres fenmenos, primero se abandono la retrica y el epiquerema fue reemplazado por el silogismo de tres pasos18 y adems se exigi que el juez haga un solo silogismo.19 Todos los ejemplos de silogismo judicial utilizados en el sistema de capacitacin de jueces en Iberoamrica adolece de ese defecto, es decir, solo muestran un punto de vista, descuidan circunstancias y pruebas y tambin adolecen de los mismos defectos
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Es el silogismo en el que una o ambas premisas van acompaadas de otra proposicin que es su propia prueba BEUCHOT, Mauricio (2004) Introduccin a la lgica Mxico UNAM PG. 98. Se consideraba en la retrica antigua que se ocupaba de lo creble y se usaba con el entinema para los debates, ver en ATIENZA LUJN, ngel Luis (1999) Retoricas Espaolas Del Siglo XVI: El Foco de Valencia . Salamanca: Consejo Superior de Investigaciones cientficas. pg. 137.

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Tomas Hobbes, divulg el silogismo de tres pasos como forma de razonar en derecho. l public en 1655 un manual de lgica llamado Computatio Sive Lgica, como una introduccin a su obra De Cive (El Ciudadano) donde compara al silogismo con el clculo: Yo, en cambio, entiendo por conclusin el clculo. Calcular, empero es reunir (colligere) la suma de diversas cosas aadidas unas a otras, o determinar (cognoscere) la diferencia una vez sustrada una cosa de otra. Concluir es, por consiguiente, lo mismo que sumar y sustraer, e incluso si alguien aadiese a esto multiplicar y dividir, yo no lo rechazara, pues la multiplicacin es lo mismo que la adicin de (una cantidad) igual, (y) la divisin (lo mismo) que la sustraccin de una (cantidad) igual, todas las veces posibles. Con lo cual toda conclusin est comprendida en estas dos operaciones del alma: la adicin y la sustraccin HOBBES, Thomas (1805). Computatio Sive Logica en DESTUTT DE TRACY, Antoine-Louis-Claude. lments d'idologie Partie 3, Logique, Paris : Courcier, an XIII, 1805 1 19 En 1764 Beccaria prohiba que el juez sustente su fallo en examinar ambos puntos de vista: El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general; la menor, ser la accin conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendr que ser la libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C., a cura di Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003 http://www.liberliber.it/ Aqu Beccaria est rechazando como tcnicas de uso judicial a la lgica medieval que privilegiaba el examen de hiptesis en conflicto, el s y el no, analizar conjuntamente al proponente y al oponente

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los ejemplos propuestos en ejemplos por los libros de doctrina en la capacitacin judicial. Por ejemplo el profesor espaol Garca Figueroa cree que los razonamientos judiciales deben tener la forma de un silogismo jurdico y sabe que muchas veces hay que adicionar informacin, pero en el ejemplo que l propone se muestra la dificultad para hacerlo en trminos de la lgica deductiva y nos permite reafirmar los errores que encontramos en este tipo de aplicaciones. Primero formula el siguiente problema: Una norma establece
Prohibido entrar a la estacin con perros.

Luego, alguien entra a la estacin con un oso. Para lograr concluir que para ese caso tambin est prohibido entrar a la estacin con osos, recomienda hacer un silogismo con varias premisas.
a) Enunciado: Si un individuo entra en una estacin con un perro, entonces est prohibido la entrada de ese individuo. a) Interpretamos el enunciado anterior como: Si un individuo entra en una estacin con un perro o con un animal que cause normalmente molestias anlogas a las que causan los perros, entonces est prohibida la entrada de ese individuo. b) Un individuo entra en una estacin acompaado de un animal salvaje, entonces entra en una estacin acompaado de un animal que normalmente causa molestias anlogas a los perros. c) Un individuo entra en una estacin acompaado de un oso, entonces un individuo entra en una estacin acompaado de un animal salvaje (). d) El individuo A ha entrado en la estacin Z acompaado de un oso. __________________________________________________________ Luego. Prohibido a A entrar en la estacin Z acompaado de un oso.20

Luego de hacer la representacin simblica de este argumento afirma:


Es claro que con estas y otras premisas adicionales, podemos justificar la conclusin, que califica como prohibida la conducta de A de introducir un oso en la estacin Z21

Lamentablemente, el maestro Garca Figueroa no se ha dado cuenta que el razonamiento que ha mostrado el esquema lgico carece an de evidencias.
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GARCA FIGUEROA, A. GASCN, M. (2005) La argumentacin en el Derecho, Pg. 159- 160Palestra (2 ed.). , Lima, 21 GARCIA FIGUEROA, A. Op. Cit. Pg. 160

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Podemos hacernos estas preguntas:


En qu se funda la creencia de que el oso es salvaje? Podra ser que est

domesticado, o que sea muy pequeo. En qu se funda la afirmacin de que sea peligroso? Puede ser que est enjaulado, dormido, enfermo o su tamao no cause molestias. Podran existir circunstancias determinantes que permitan llevar al oso? Por ejemplo un panda enfermo y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una emergencia. Es de madrugada y no hay gente. Para adicionar esta informacin puede haber expresiones como sta: me parece peligroso su oso, si bien es pequeo puede ensuciar el lugar, creo que el bozal no es suficiente, la jaula me parece muy grande, etc., informacin debatible que no puede ingresar como premisas. Tal vez, el razonamiento expuesto presuponga que existen ciertas condiciones desfavorables: el oso mide 1.90 mts. y estaba despierto, pero aun as eso no lo califica de salvaje. Lo que ocurre es que se extraa la hiptesis que sustente la conclusin contraria: Entrar con este oso no est prohibido, En ningn momento se detiene a examinar la postura de, que quien pudiera alegar algo a favor de que ingrese el oso, solamente trata de reformar un punto de vista. Esto es muy fcil de explicar. Los juristas apegados a la tradicin del modelo inquisitivo procesal, cuando plantean el uso del silogismo lo hacen para disear un modelo del razonamiento que debe hacer el Juez, luego de cualquier debate. El debate no aparecer como instancia del razonamiento, basta examinar los manuales desde Beccaria hasta Engish, Larenz, Atienza y otros. En el nuevo modelo el debate es el motor de la informacin y la racionalidad. No nos basta con atender a un punto de vista sustentado magnficamente, debemos tambin
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atender a las dudas sobre ese punto de vista, o si existe un punto de vista contrario, ser justo con l y darle la oportunidad de defenderse. Por ello el modelo de Toulmin y el modelo de la argumentacin presuntiva permiten superar estas limitaciones del silogismo, su unilateralidad e incapacidad de incorporar informacin que no es ni verdadera ni falsa, tan solo plausible.

7. Dar razones o examinar razones?


Weston ha sido seguido por muchos tericos de la argumentacin del derecho22, el afirma que argumentar es dar razones a favor de una tesis:
En este libro, dar un argumento significa ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusin. Aqu, un argumento no es simplemente la afirmacin de ciertas opiniones, ni se trata simplemente de una disputa. Los argumentos son intentos de apoyar ciertas opiniones con razones

Y esto es repetido desde Espaa hasta el estrecho de Magallanes. Es aplicable al debate judicial? Responderemos en dos partes: 7.1. Narrar, distinguir, probar y argumentar En contextos cotidianos se puede formular la diferencia de opinin y paso seguido a aportar y examinar argumentos, como los muestra Weston o como lo formula Eemeren en su manual Argumentacin: Anlisis, evaluacin y presentacin o empleando el Tratado de Perelman si se quiere adentrar a discusiones filosficas. En un debate judicial si entrramos directamente a examinar argumentos entenderamos poco del tema ya que se puede defender un argumento con muchos
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ese tener que dar razoneses lo que hace que podamos distinguir la argumentacin de otros procedimientos ATIENZA, Manuel ( ) El derecho como argumentacin, pg. 73

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recursos, pero para evitar ello se han creado exigencias para precisar el debate y ceirlo al tema probatorio y legal, un debate de opinin puede ser retomado tantas veces como se quiera y defendido con muchos argumentos pero en un debate judicial se necesita pruebas y examinarlas en poco tiempo. Primero: Se precisa de manera estricta si la controversia se puede solucionar por conciliacin, si no se logra se debe determinar si la va procesal y especialidad propuesta es la indicada: civil o penal, civil o comercial, etctera, esto es muy importante porque define el contexto del debate, fija los puntos de partida que ambas partes aceptan o se les impone para resolver la disputa. Sin estos primeros acuerdos la disputa no podra resolverse ya que los puntos de partida servirn para evaluar los argumentos y pruebas. Segundo: el proponente debe NARRAR los hechos que sustentan su pedido y la relacin de pruebas a favor de su tesis luego debe permitir que el oponente cuente su propia historia del caso o presente sus dudas, Tercero: con esa informacin se debe DIVIDIR, es decir, precisar cules puntos son controvertidos y cules no son controvertidos de modo que la disputa se centre sobre los puntos controvertidos. Qu utilidad tiene esta preparacin para el debate?
a) Se usara la narracin y lo no controvertido para juzgar las pruebas y argumentos b) Se centrara el debate sobre lo controvertido de modo que se repriman

distorsiones o dilaciones. c) Se exige que cada parte sea exigente en el examen probatorio de la parte contraria De este modo la restriccin probatoria, la necesidad de aplicar normas, la necesidad de precisar lo controvertido y no controvertido mediante un examen de la narracin que formula el proponente, la exigencia de un ataque escptico para probar la calidad de las pruebas y argumentos, crea un contexto que distingue al debate judicial, una estructura formal que era muy conocida en la retorica. La presentacin y examen de argumentos era una etapa a la que haba que llegar luego de preparar el auditorio y tomar acuerdos hoy lo llamamos el alegato de apertura, los retricos lo llamaban exordio, narracin y divisin. Algo que no necesitaban los
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filsofos ni los debates de opinin por ello Perelman los pone al final de su Tratado de la argumentacin y los toca someramente, Weston ni habla de ellos y la mayora de estudiosos de la argumentacin que siguen estos pasos los pasa por alto cuando es el quid del debate judicial. Hemos mostrado que muchas sentencias se leen mal porque copian malas narraciones que han ofrecido descuidados abogados (algo que a veces es tambin una maniobra para salirse con la suya) se fijan mal los puntos no controvertidos y controvertidos lo que debilitan el examen probatorio ulterior, de modo que sin esta informacin ni se entiende el debate y mucho menos es fcil de entender runa sentencia que las repita.

7.2. Examinar razones es mejor que solo darlas o recibirlas La leccin de Toulmin para analizar argumentos es la siguiente: no se escabulla con argumentos evasivos muestre los datos, la base de su argumento, muestre que garantas nos permiten volverlos aceptables y tenga en cuenta las refutaciones posibles. No hay ms datos? La garanta exige mucho? Pues busque mejores argumentos investigue y si no hay negocie no se encubra. La leccin de Walton es que para lograr cerciorarse de la calidad de los argumentos se debe adems formular preguntas criticas, de manera sistemtica, a veces las partes no lo hacen en juicio, pero el juez que no exige debate critico ser como aquel que compra joyas sin examinarlas, pasara como prueba lo que no es ms que plomo revestido con plata. El silencio del proponente o su descuido no mejora la prueba, la ausencia de ataque no da vida, solo destruye el sentido del debate judicial. La leccin retorica es que ni Toulmin ni Walton sirven si no hay una informacin del caso firme mediante narraciones y divisin de puntos porque estas incrementan el acervo de cuestiones criticas, las que son propias del debate judicial. Textos como el de Weston, Calonje23 u otros semejantes no muestran el examen crtico de los datos, garantas ni las preguntas esenciales que se deben formular para cada tipo de argumento,

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VELASQUEZ CONCHA, Calonje (2009) Tcnica de la argumentacin jurdica. ARANZADI; 2 edicin.

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Entonces en el debate judicial argumentar es examinar de manera precisa y exigente las razones propuestas por ambas partes para as esclarecer los puntos controvertidos. O dicho de otro modo, argumentar judicialmente es examinar razones. Qu ser sentenciar? Mostrar que se han examinado las razones de ambos partidos para llegar a la decisin. CONCLUSIONES El estudio de la argumentacin en el debate judicial aun es un tema nuevo incluso en pases anglosajones, no existe un acuerdo sobre los componentes que debe recibir un magistrado para exigir mejores actuaciones en los debates judiciales de modo que pueda decidir mejor. Una capacitacin inadecuada permite que las sentencias judiciales en Iberoamrica sean difciles de leer y contengan estrategias argumentativas propias de quien defiende un punto de vista como litigante y no como un juez preciso, crtico e imparcial. Esto no quiere decir que decidan mal, aqu afirmamos que comunican mal porque han errado el cdigo, la estrategia al adoptar las propias de una debate de opinin. En la enseanza de la argumentacin se debe tener cuidado en distinguir :
a) las reglas y estrategias que son propias del debate en esferas ajenas al proceso

judicial debido a que en estos contexto la exigencia es menor se permite defensa de puntos de vista con razones y maniobras de opacamiento del oponente, usos de sospechas, reflexiones, manejo de emociones, etctera.
b) Dentro del proceso judicial tambin se debe distinguir aquellos argumentos y

estrategias que son propias de los abogados de aquellas que le corresponden al juez para hacer que las sentencias slo contengas argumentos slidos.
c) Tambin se debe distinguir entre aquellos textos de argumentacin que se han

hecho teniendo como supuesto a un juez inquisitivo que resuelve sobre un expediente escrito frente de aquellos suponen a un juez frente a un debate critico exigente como el ofrecido en el modelo adversarial.
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Las escuelas de capacitacin judicial deben advertir estas diferencias para lograr mejorar la calidad en la argumentacin y en la redaccin de las sentencias. Lima, 4 de junio del 2012

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