Artigo Mazur

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CONTROLE JURISDICIONAL DA PONDERAO LEGISLATIVA: PROPOSTAS DE PADRONIZAO TESTADAS NO CASO NOTVEL DO ENSINO RELIGIOSO NAS ESCOLAS PBLICAS PORTUGUESAS1
Maurcio Mazur2
RESUMO O artigo trata do controle jurisdicional da ponderao de bens e interesses concretizada pelo legislador democrtico em normas restritivas de direitos fundamentais e da formulao de algumas propostas de padronizao desse procedimento na fiscalizao de constitucionalidade de normas com omisses relativas violadoras do princpio da igualdade. A construo dogmtica das propostas feita a partir da dissociao da ponderao judicial controladora da ponderao poltica em duas fases: a ablativa, que elimina ou desaplica o segmento normativo inconstitucional, e a reconstrutiva, que concebe a norma corretiva
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O artigo uma adaptao do relatrio cientfico apresentado em 15 set. 2010 na unidade curricular de Direitos Fundamentais I e II (Ponderao e Direitos Fundamentais) como requisito de avaliao parcial no Curso de Mestrado em Direito (na rea de Direitos Fundamentais) da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 2 Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pelo Centro de Ensino Superior de Maring; Especialista em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; Mestrando em Direitos Fundamentais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Bolsista da Escola Nacional da Magistratura); Juiz Titular do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio (investidura em 28 nov. 1997).
Rev. TRT - 9 R. Curitiba a. 36, n. 66, Jan./ Jun. 2011
de conformao constitucional futura pelo restabelecimento da igualdade. O instrumento dessa espcie de controle de constitucionalidade a sentena aditiva de natureza conformadora. As propostas de padronizao formuladas so colocadas prova numa hiptese de tratamento jurisprudencial obtida pela reconstruo do caso notvel do ensino religioso nas escolas pblicas portuguesas, julgado pelo Tribunal Constitucional portugus em 1987, que tem por objeto uma norma reguladora de liberdade religiosa com potencial omisso relativa violadora do princpio da igualdade. Palavras-chave: direito constitucional; controle de constitucionalidade; ponderao de bens e interesses; direitos fundamentais; princpio da igualdade; liberdade religiosa.
ABSTRACT The paper deals with the judicial review of the balancing achieved by democratic legislature in restrictive norms of fundamental rights and formulates some proposals for standardization of this procedure in the supervision of constitutionality of provisions with partial omissions that violate the principle of equality. The dogmatic construction of the proposals is made from the dissociation of judicial balancing that controls political balancing in two phases: the ablative, which eliminates or disapplies unconstitutional regulatory segment, and reconstructive, which creates the corrective standard of future constitutional conformation trough the restoration of equality. That judicial review is operated by a creative sentence of constitutional conformation. The standardization proposals are
tested trough a hypothetical jurisprudential treatment obtained by reconstructing the remarkable case of religious education in public schools in Portugal, decided by the Portuguese Constitutional Court in 1987, whose object is a regulatory standard of religious freedom with potential default on violating the principle of equality. Keywords: constitutional law; constitutional review; balancing; fundamental rights; the principle of equality; religious freedom.
INTRODUO O estudo da Metodologia Jurdica na Dogmtica Constitucional dos sistemas jurdicos contemporneos3 (do segundo ps-guerra) algo de mais indispensvel e instigante na Cincia Jurdica atual. Karl Larenz constata que ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das leis nada mais envolva do que uma incluso lgica sob conceitos superiores abstratamente formulados, enunciado que, segundo Robert
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J concebidos no mago de um fenmeno de constitucionalizao dos ordenamentos jurdicos, que tem como aspectos padronizadores: (1) a concepo dos princpios e valores como elementos dos sistemas jurdicos constitucionalizados; (2) a utilizao da ponderao de bens e interesses como mtodo de interpretao/aplicao dos princpios e de resoluo dos conflitos entre valores e bens constitucionais; (3) a irradiao normativa da Constituio por todo o ordenamento jurdico, condicionando toda a atividade jurdica e poltica dos poderes do Estado e at mesmo dos particulares em suas relaes privadas; (4) o protagonismo dos juzes em relao ao legislador na interpretao das normas constitucionais; (5) a aceitao de alguma conexo entre Direito e moral. Neste sentido, Andr Rufino, Aspectos do Neoconstitucionalismo, in Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 9, 2007, p. 67-68.
Alexy, caracteriza um dos poucos pontos em que h unanimidade dos juristas na discusso da metodologia jurdica4. Um dos aspectos mais elucidativos desta constatao metodolgica est na superao da lgica subsuntiva como bastante para a operao e a justificao das decises judiciais que cada vez mais enfrentam (1) a impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as normas, (3) o fato de que possvel haver casos que requeiram uma regulamentao jurdica, que no cabem sob nenhuma norma vlida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contraria textualmente um estatuto5. Ocupando-se apenas dos conflitos normativos como hiptese problemtica das decises judiciais6, possvel avanar
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Primeiro a citao de Karl Larenz e depois do prprio Autor, ambas em Robert Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica, Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva, So Paulo: Landy Editora, 2001, p. 17. 5 Confira (cf.) Robert Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica..., p. 17 e 37. Na nota n 7 relativa ao trecho transcrito, o Autor ressalva que a sua enumerao de motivos pode estar tanto incompleta quanto excessiva. Para tanto, cita Hans Kelsen que, entre os motivos apresentados para a indefinio do ato de aplicao da lei exclui os de nmeros 3 e 4, mas inclui a discrepncia entre a vontade e a expresso da autoridade estipulada pela norma como um motivo de nmero 5 em adio aos motivos de nmeros 1 e 2. 6 Os conflitos normativos so espcies de concorrncias normativas, configuradas por (1) sobreposio, (2) contradio, (3) cumulao, (4) especialidade, (5) excepcionalidade, (6) alternatividade e (7) alternatividade derivada, no relacionamento entre suas previses. Somente as concorrncias por contradio, com as variantes de especialidade e excepcionalidade, e por alternatividade derivada geram situaes de conflito. A contradio a modalidade de concorrncia que se verifica quando as duas normas com previso comum tm, em acrscimo, estatuio igual com operador dentico diferente ou diferente estatuio com idntico operador dentico, sendo a estatuio, neste caso, incompatvel. A concorrncia de especialidade ocorre quando as normas tm o mesmo operador dentico, mas estatuies diferentes e incompatveis. J a concorrncia de excepcionalidade ocorre quando o operador dentico muda e a estatuio se mantm ou alterada, desde que,
com uma premissa terica de insuficincia da metodologia positivista para a resoluo geral de antinomias, medida que seus critrios de hierarquia (lex superior derogat inferiori), cronologia (lex posterior derogat priori) e especialidade (lex specialis derogat generali), concebidos e operados conformes teoria do formalismo jurdico, que funda a validade do direito em sua estrutura formal, dissociada de seu contedo normativo, mostram-se inadequados para a resoluo de conflitos concretos7, como so aqueles estabelecidos entre normas paritrias, contemporneas e gerais ou que, preenchendo cada uma delas ao menos um critrio de vantagem, antagonizem as normas de conflito disponveis8, mas sobretudo como so os conflitos estabelecidos entre normas-princpios9.
neste caso, tambm seja incompatvel. Por fim, a concorrncia por alternatividade derivada ocorre quando, em virtude de duas normas serem cruzadas por se comportarem na concorrncia como se de uma nica se tratasse, da juno dos contedos dos dois elementos finais das normas quando no esto cruzadas, no caso sob a mesma previso alargada, decorrem efeitos incompatveis. A contradio, englobando as variantes de especialidade e excepcionalidade, resolve-se com uma norma de prevalncia, ou no se resolve, gerando uma contradio insanvel, enquanto a alternatividade derivada ou inconseqente, porque h uma norma material sobre o conflito, ou se resolve por ponderao. Cf. David Duarte, A Norma de Legalidade Procedimental Administrativa: A Teoria da Norma e a Criao de Normas de Deciso na Discricionariedade Instrutria, Coimbra: Almedina, 2006, p. 237-257. 7 Os conflitos normativos em geral ocorrem quando h cumulativamente (1) incompatibilidade das conseqncias legais e (2) condies similares de aplicabilidade. Ao contrrio dos conflitos normativos abstratos, que so detectados imediatamente ao nvel dentico, os conflitos normativos concretos emergem da condicionalidade normativa desencadeada por situaes fticas, ao nvel da realidade. Cf. David Duarte, Drawing Up the Boundaries of Normative Conflicts that Lead to Balances, artigo indito, traduo livre. 8 No mesmo sentido de insuficincia do mtodo positivista, Elival da Silva Ramos, Ativismo Judicial: Parmetros Dogmticos, So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 41-42. 9 A estrutura dos princpios especialmente adequada para criar conexes do tipo parcial parcial entre suas hipteses legais (as normas partilham
A deficincia do mtodo decisrio positivista acentua-se frente s modernas Constituies, axiologicamente plurais e abertas10, que estruturam virtuosos direitos como mandamentos de otimizao11, com satisfao dependente das possibilidades fticas e jurdicas envolvidas no conflito. Segundo Claus-Wilhelm Canaris, os princpios permitem excees e podem ser mutuamente inconsistentes e at mesmo contraditrios; eles no reivindicam aplicao exclusiva; seu significado real s se
algumas condies de aplicabilidade e entram em conflito quando todas as condies comuns e distintas esto presentes). Isto acontece porque a ampla hiptese legal do princpio permite que seja facilmente preenchida por fatos (tornando uma condio presente) e: (i) quando um fato demonstra que dois princpios partilham uma condio, (ii) por definio, cada hiptese legal tem condies diferentes das previstas na outra. Cf. David Duarte, Drawing..., artigo indito, traduo livre. 10 O Catedrtico Emrito de Direito Poltico, Pablo Lucas Verd, qualifica como aberta a Carta Poltica em que o texto e a sua interpretao so receptivos influncia de fatores axiolgicos, ideolgicos, sociais e culturais externos sua normatividade formal. A respeito desta dimenso externa da norma jurdica, o jusfilsofo idealizador da Metdica Estruturante do Direito, Friedrich Mller, pondera que o teor literal de qualquer prescrio de direito positivo apenas a ponta do iceberg, sendo todo o resto talvez o mais significativo constitudo por fatores extralingsticos, que, mesmo se o desejssemos, no poderiam ser fixados no texto dos enunciados jurdicos. Ambos citados por Inocncio Mrtires Coelho, O Novo Constitucionalismo e a Interpretao Constitucional, in Revista Direito Pblico, v. 3, n. 12, Porto Alegre: Sntese/Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2005, p. 5051. 11 Contrapostos aos mandamentos de conduta determinada, na tpica estrutura das regras. O ponto decisivo na distino entre regas e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. Cf. Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, Traduo de Virglio Afonso da Silva, So Paulo:
desenvolve atravs de um processo de ajustamento e limitao de duas mos alternadas; e eles precisam para sua realizao da concretizao via princpios subordinados e julgamentos particulares de valor com contedo material independente12. Inserida num iderio ps-positivista ou mesmo avanada no modelo do neoconstitucionalismo13, a ponderao14, essencialmente fundada no princpio da proporcionalidade15, que opera a pesagem de bens e interesses envolvidos no conflito
Malheiros Editores, 2008, p. 90. 12 Apud Robert Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica..., p. 19. 13 O ps-positivismo no um modelo terico, mas um iderio transicional entre o positivismo e o neoconstitucionalismo. O jurista mexicano Miguel Carbonell, pioneiro no uso desta denominao (Neoconstitucionalismo(s), 2003), concebe este novo modelo terico em trs postulados: (1) ideologia que tenta explicar o surgimento de novos textos constitucionais no segundo psguerra; (2) novas prticas jurisdicionais, com recurso ponderao, proporcionalidade e maximizao dos efeitos normativos; (3) novidade teoria com influncia nos julgamentos. Os aspectos do neoconstitucionalismo como teoria do Direito podem ser sintetizados nas seguintes proposies evolutivas em relao ao positivismo: (1) mais princpios que regras; (2) mais ponderao que subsuno; (3) onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, ao invs de uma ampla margem de discricionariedade legislativa ou reguladora; (4) onipotncia judicial, ao invs de autonomia do legislador ordinrio; (5) coexistncia de uma constelao plural de valores, s vezes tendencialmente contraditrios, ao invs da homogeneidade em torno de poucos princpios coerentes entre si e em torno, sobretudo, das sucessivas opes legislativas. Cf. Luis Pietro Sanchs, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madri: Editorial Trotta, 2003, p. 117. 14 A ponderao relacionada a teorias de interpretao constitucional que so baseadas na identificao, valorao e comparao de interesses concorrentes. Entende-se por uma opinio ponderada a opinio judicial que analisa uma questo constitucional que parte da identificao dos interesses envolvidos no caso e que concebe uma deciso ou constri uma regra constitucional explcita ou implicitamente por atribuio de valores a esses interesses. A ponderao foca diretamente nos interesses, que buscam reconhecimento prprio e que foram uma comparao corpo-a-corpo com os interesses concorrentes. A ponderao apareceu como um mtodo explcito de interpretao constitucional
substancial normativo, frequentemente apresentada como algo inerente aos princpios16 e vice-versa17. Admitida pela doutrina constitucionalista e usualmente operada pela jurisdio constitucional na resoluo de conflitos substanciais entre normas-princpios, a ponderao de bens e interesses expe-se a uma profuso de crticas 18. As mais fundadas podem ser sistematizadas em trs aspectos. No aspecto metodolgico, a ponderao acusada de atribuir ao julgador uma
em meados do sculo XX, com duas interpretaes plausveis para seu surgimento: (1) alguma coisa aconteceu que permitiu aos juzes simplesmente expressar o que eles j vinham fazendo o tempo todo ou ento (2) mudou a forma de se pensar o direito constitucional e o raciocnio constitucional e esta mudana refletiu na renovao da opinio escrita. A ocorrncia da segunda hiptese justificvel pelos seguintes argumentos: (1) os clamores poltico, judicial e acadmico por uma nova forma de adjudicao constitucional; (2) as necessidades de superao de uma jurisprudncia pragmtica e de instrumentalizao de uma jurisprudncia dinmica e valorativa. Neste sentido, Alexander T. Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, in The Yale Law Journal, vol. 96, n. 5, 1987, p. 945 e 952. 15 A proporcionalidade qualificada por uma prestigiada doutrina no como um princpio (que uma norma de primeiro grau, como uma regra), mas como um postulado normativo aplicativo (que uma norma de segundo grau), entendido como uma norma imediatamente metdica que institui critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto da aplicao. Mas na essncia normativa, seja princpio, seja postulado, a proporcionalidade corretamente distinguida da idia genrica de proporo. Ele (o postulado da proporcionalidade) se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo dos direitos fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). Cf. Humberto vila, Teoria dos Princpios: Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos, So Paulo: Malheiros Editores, 9 edio, 2009, p. 122 e 161-162. 16 A ponderao qualificada pela doutrina majoritria tambm como mtodo privativo de soluo de conflitos entre princpios. Os argumentos so
forte discricionariedade. No aspecto normativo, a ponderao criaria uma reserva geral capaz de condicionar a fora jurdica dos direitos fundamentais ao caso concreto. No aspecto poltico, a ponderao subverteria a ordem republicana do princpio da separao dos poderes. No se ignora que tais vicissitudes no seriam propriamente da ponderao, mas de todo o processo decisrio, que ensejaria uma deciso metodologicamente discricionria,
usualmente derivados da concepo original com o seguinte teor: Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma clusula de exceo que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada invlida. (...) Ao contrrio do que ocorre com o conceito de validade social ou de importncia da norma, o conceito de validade jurdica no graduvel. Ou uma norma jurdica vlida ou no . Cf. Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais..., p. 92. Contra, a doutrina minoritria, em perceptvel e desejosa expanso, que submete ponderao tambm os conflitos concretos entre normas-regras ou entre normas-princpios e normasregras, sob o argumento bsico de que todas as espcies normativas possuem um carter provisrio que poder ser ultrapassado por razes havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto. preciso, pois, aperfeioar o entendimento de que o conflito entre regras um conflito necessariamente abstrato, e que quando duas regras entram em conflito deve-se declarar a invalidade de uma delas ou abrir uma exceo. Trata-se de qualidade contingente; no necessria. (...) O processo mediante o qual as excees so constitudas tambm um processo de valorao de razes: em funo da existncia de uma razo contrria que supera axiologicamente a razo que fundamenta a prpria regra, decide-se criar uma exceo. Trata-se do mesmo processo de valorao de argumentos e contra-argumentos isto , de ponderao. Vrios exemplos ilustram esta concepo terica. Um dos mais usuais o da existncia de regra de trnsito que estabelece baixa velocidade mxima em permetro urbano. Se o veculo for flagrado em velocidade superior permitida, o condutor deve ser multado. Mas o departamento de trnsito competente pode deixar de impor a multa caso seja demonstrado pelo condutor que no ato da infrao cumpria seu dever legal ao prestar socorro a passageiro gravemente ferido. Neste sentido, por todos, Humberto vila, Teoria dos Princpios..., p. 54-55. 17 A ilao entre princpios e ponderao original da Teoria dos Princpios de Robert Alexy, usualmente reproduzida por obras jurdicas ou de filosofia do
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normativamente relativizadora e politicamente invasiva qualquer que fosse o mtodo utilizado pelo julgador na resoluo do conflito normativo. Mas quando a ponderao qualificada para a deciso de antinomias substanciais, o mtodo passa a ostentar todas as virtudes e defeitos do processo onde est inserido. A trilogia crtica da ponderao no ser o objeto deste estudo, mas servir como vetor interpretativo e concretizador da investigao
direito que tratam destes elementos. No entanto, vale destacar uma instigante posio contrria, que a considera um erro. Segundo ela, no h conexo lgica, ou necessria, entre princpios e ponderao. Qualquer interpretao sensvel da premissa terica de que os princpios, como mandamentos de otimizao, devem ser satisfeitos na maior intensidade possvel, s pode faz-la significar a intensidade correta. Se uma ponderao de bens e interesses entre princpios conflitantes for realizada de modo errado, algum deles ou ambos sero satisfeito numa intensidade menor do que a possvel. Isto sugere que a ponderao entre princpios colidentes demanda argumentos morais para justificar a prioridade de uns sobre outros, ou seja, o que d medida ao possvel so os argumentos morais. A necessidade de um argumento moral um golpe para a abordagem de Alexy, que foca a ponderao imediatamente. Sua teoria sustenta-se apenas se considerar o argumento moral sempre implcito na ponderao entre os princpios conflitantes. Ocorre que h diversos modelos de resoluo de conflitos orientados por argumentos morais. Tome-se, por exemplo, a teoria de Ronald Dworkin dos direitos como trunfos, que no trata os direitos como princpios, o que no a infirma. Nela, a concepo de que os direitos individuais quase sempre tm prioridade sobre interesses polticos normais decisiva na resoluo de conflitos normativos. Portanto, mesmo que Dworkin tratasse os direitos individuais como princpios, nega-se terminantemente que h uma ponderao envolvida. Num outro exemplo, cite-se Nozick, que acredita que a taxao das pessoas para o sustento de um Estado do bem-estar social injusta porque o povo tem um direito inviolvel propriedade, que ameaado pela taxao. Neste modelo, chamar um direito fundamental propriedade de princpio simplesmente significa que a proteo da propriedade pode ser realizada na maior intensidade possvel, que, como j mencionado, depende do que moralmente correto. No h ponderao alguma entre direitos e bens pblicos no mundo de Nozick, e assim tambm no h ponderao entre princpios. Estes dois exemplos demonstram que h importantes e criteriosas concepes de direitos individuais que mesmo
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de alguns aspectos relevantes do controle jurisdicional da ponderao poltica em omisses relativas inconstitucionais. O que se pretende a formulao de algumas propostas de padronizao da ponderao judicial no controle da ponderao poltica que sejam capazes de facilitar a operao do mtodo decisrio e combater sua mais recorrente crtica de irracionalidade e descontrolado subjetivismo. As propostas sero submetidas a um tratamento jurisprudencial hipottico a partir de um caso notvel do Tribunal Constitucional Portugus no Acrdo n 423/87, que envolveu a fiscalizao de constitucionalidade do Decreto-Lei 323/83, regulamentador da lecionao da disciplina de Religio e Moral Catlicas nas escolas pblicas portuguesas. A estrutura do artigo composta por esta introduo, duas partes discursivas e uma conclusiva. A primeira parte discursiva concentra-se na construo dogmtica das propostas, com abordagem de alguns aspectos estruturantes do controle
se qualificadas como princpios (mandamentos de otimizao) rejeitariam a ponderao. Mas Alexy apresenta sua teoria no como uma teoria de substrato moral, o que lhe permite competir com Dworkin e Nozick no mesmo plano. Pelo contrrio, ela faz afirmaes sobre as regras e princpios, alegando, por uma questo de lgica, que decorre a partir do conceito de um princpio que deve ser equilibrado contra os princpios concorrentes. Em outras palavras, ele argumenta que quando alguma coisa um princpio entendido como mandamento de otimizao, isto logicamente significa que est sujeito ponderao, e que qualquer pensamento contrrio a isso implica uma concepo errada de regras e princpios. Este argumento insustentvel. Traduo livre de Kai Moller, Balancing and the Structure of Constitutional Rights, in I.CON International Journal of Constitutional Law, vol. 5, n. 3, 2007, p. 458-461. 18 Para uma aprofundada anlise das liderantes discusses norte-americana e alem sobre a aptido metodolgica da ponderao no mbito da soluo do problema das restries aos direitos fundamentais, que irradia ao do controle de legitimidade da ponderao poltica, seguida por uma criteriosa e lcida posio adotada, consultar: Jorge Reis Novais, As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 639-725.
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jurisdicional da ponderao poltica e de suas duas fases conceituais de onde surgem todas as propostas padronizadoras da ponderao judicial, enquanto a segunda apresenta o caso notvel, constri a hiptese de tratamento jurisprudencial e submete todas as propostas a provas empricas. O mtodo cientfico utilizado o tcnico-jurdico, de exegese, dogmtica e crtica de textos normativos, doutrina e jurisprudncia selecionada. O mbito jurdico do direito interno portugus, por conta do modelo nacional de controle de constitucionalidade. No existe pretenso investigativa interdisciplinar, apenas de contextualizao de algumas questes jurdicas. A concluso sintetiza as propostas. A bibliografia composta apenas por obras citadas.
A CONSTRUO DOGMTICA DAS PROPOSTAS 1. Aspectos gerais do ponderao poltica controle jurisdicional da
A ponderao no um mtodo de uso privativo do juiz nem destinada exclusivamente sentena jurdica. Ao invs, inerente tambm atividade poltica, tanto do administrador quanto do legislador, na concepo de qualquer ato normativo que envolva um conflito de bens e interesses. A ponderao operada pelo juiz e materializada pela sentena jurdica pode-se denominar ponderao judicial, enquanto a operada pelo administrador ou pelo legislador e concretizada por um ato normativo pode-se denominar ponderao poltica. A ponderao judicial tem lugar: (1) na resoluo de um caso concreto (lide) por inexistncia de uma regra legislativa especfica resolvendo determinado conflito entre princpios
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constitucionais; (2) no controle de constitucionalidade de uma regra legislativa que resolve determinado conflito entre princpios constitucionais, seja pela via incidental (fiscalizao concreta), seja pela via principal (fiscalizao abstrata)19. Por sua vez, a ponderao poltica subjacente aos processos administrativo e legislativo de concepo dos atos normativos, realizados dentro de margens de discricionariedade inerentes s reservas funcionais de cada poder poltico, que so variveis conforme as situaes fticas e jurdicas envolvidas. Interessa neste estudo apenas a hiptese de ponderao judicial utilizada como instrumento de controle da ponderao poltica, no mbito da fiscalizao de constitucionalidade normativa. E mais, interessa somente a ponderao judicial operada na fiscalizao de constitucionalidade da norma com omisso relativa, que viola o princpio da igualdade por excluso de seu mbito de incidncia de determinada categoria que nele deveria estar abrigada, privando-a de um benefcio ou isentando-a de um nus. Isto tudo porque este o modelo terico que comporta as idias mais amplas de padronizao da ponderao judicial. Na fiscalizao da omisso relativa, o tribunal dispe de trs posturas: (1) a declarao de inconstitucionalidade por ao da norma que criou a desequiparao; (2) a declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial da norma, com cincia ao rgo legislador para tomar as providncias necessrias; (3) a declarao de inconstitucionalidade parcial por ao da norma e a extenso do benefcio categoria dele excluda20. A terceira opo a recomendada. A omisso relativa uma omisso do ato normativo preexistente, o que pressupe uma ao administrativa ou legislativa, embora defeituosa,
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Neste sentido, Daniel Sarmento, A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 1 edio, 3 tiragem, 2003, p. 113-114. 20 Neste sentido, Lus Roberto Barroso, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 34-37.
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submetendo-a ao controle de constitucionalidade por ao e no por omisso. Mas, sobretudo, porque esta postura judicial proativa preserva a segurana jurdica ao manter a regulao normativa das posies jurdicas do grupo j contemplado pelo ato defeituoso e promove a qualidade preceptiva do princpio da igualdade ao concretizar sua clusula de isonomia. O princpio da igualdade aplica-se em qualquer hiptese normativa em que houver comparao, inclusive nas normas de comparao implcita, que do ensejo s omisses relativas. Por meio dele, o legislador no apenas est proibido de concretizar discriminaes arbitrrias como tambm deve ter uma postura ativa de extenso das normas seletivas aos iguais. O fundamento deontolgico para a atividade legislativa conforme ao princpio da igualdade reside na prpria diretividade material da igualdade que, na concepo permanente geral e abstrata, adquire uma dimenso impositiva concreta sempre que o legislador iniciou, em alguns domnios, a sua concretizao21. neste contexto de (1) controle de legitimidade da ponderao poltica, (2) de eliminao da norma ou do segmento normativo inconstitucional por omisso relativa e (3) de adjuno de norma reparadora da clusula de isonomia para conformao constitucional futura que sero formuladas algumas propostas de padronizao da operao da ponderao judicial. Isto j dentro de uma primeira proposta, que subdivide a ponderao judicial no controle da ponderao poltica em ponderao ablativa e ponderao reconstrutiva22, cada qual
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J.J. Gomes Canotilho, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra: Editora Coimbra, 1982, p. 335 e 338. 22 A denominao adotada no indita, mas sim homnima e derivada daquela atribuda s componentes das sentenas aditivas por Carlos Blanco de Morais. Isto porque a ponderao no processo de fiscalizao de constitucionalidade de omisses relativas operada no mbito de sentenas aditivas que, para alm do efeito ordinrio de eliminao ou desaplicao da norma ou do segmento normativo inconstitucional do ordenamento jurdico, ainda geram um efeito
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denominada conforme a finalidade de sua operao no processo de fiscalizao de constitucionalidade da omisso relativa. O controle de constitucionalidade de omisses relativas pode ser qualificado como bifsico, medida que envolve uma primeira operao ablativa da norma inconstitucional e uma segunda operao reconstrutiva da norma conformadora para o futuro. Assim como o processo decisrio em que est inserida, a ponderao judicial torna-se bifsica, vinculada etapa de sua operao. No resta dvida que a operao ablativa do controle de constitucionalidade (e sua inerente ponderao ablativa) constituise numa tarefa elementar do controle jurisdicional da ponderao poltica. A eliminao ou a desaplicao da norma ou do segmento normativo inconstitucional tarefa ordinria da jurisdio constitucional. Mas ser que a operao reconstrutiva (e
extraordinrio de recomposio do sentido da norma ou do segmento normativo inconstitucional para conformao futura Constituio. Para o estudo aprofundado das sentenas aditivas, sobretudo no controle de constitucionalidade de omisses relativas violadoras do princpio da igualdade, consultar: (1) Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional, Tomo II, O Contencioso Constitucional Portugus: Entre o Modelo Misto e a Tentao do Sistema de Reenvio, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 363-432; (2) Carlos Blanco de Morais As Sentenas com Efeitos Aditivos, in Sentenas Intermdias da Justia Constitucional: Estudos Luso-Brasileiros de Direito Pblico, Organizador: Carlos Blanco de Morais, Lisboa: AAFDL, 2009, p. 13 e seg.; (3) Sofia Montelobo, A Tutela das Omisses Relativas Geradas pela Violao do Princpio da Igualdade Atravs do Controlo de Constitucionalidade por Ao, in Sentenas Intermdias da Justia Constitucional: Estudos LusoBrasileiros de Direito Pblico, Organizador: Carlos Blanco de Morais, Lisboa: AAFDL, 2009, p. 165 e seg.; (4) Taciana Xavier, A Tutela das Omisses Relativas (Geradas pela Violao do Princpio da Igualdade) Atravs do Controle de Constitucionalidade por Ao, no Sistema Jurdico Brasileiro, in Sentenas Intermdias da Justia Constitucional: Estudos Luso-Brasileiros de Direito Pblico, Organizador: Carlos Blanco de Morais, Lisboa: AAFDL, 2009, p. 325 e seg.; (5) Ricardo Branco, O Efeito Aditivo da Declarao de Inconstitucionalidade com Fora Obrigatria Geral, Coimbra: Coimbra Editora, 2009.
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sua inerente ponderao reconstrutiva) insere-se tambm no controle jurisdicional da ponderao poltica ou representa uma ponderao original do juiz numa simples configurao ou modulao de efeitos da deciso judicial? A resposta a esta questo extrada da concepo derivada da operao reconstrutiva do controle de constitucionalidade, como decorrncia lgico-jurdica da operao ablativa. Se a conformao da norma inconstitucional depende de sua invalidao, inegvel que a ponderao reconstrutiva acessria da ponderao ablativa. O juiz pondera conflitos entre solues normativas somente para o caso de conformao de norma viciada por uma ponderao poltica ilegtima. A ponderao reconstrutiva , neste contexto, um mero estgio do controle de constitucionalidade da norma impugnada. Apesar de compartilharem o mesmo objeto (a norma impugnada) e de se congregarem num mesmo processo de fiscalizao de constitucionalidade, as duas ponderaes de bens e interesses so autnomas e com operao e finalidade bem distintas. 2. Ponderao ablativa Na ponderao ablativa, o juiz avalia o contedo da ponderao j realizada pelo legislador ou pelo administrador emitente do ato normativo fiscalizado. Na verdade, o juiz disseca o raciocnio jurdico preexistente para aferir se a ponderao efetuada legtima do ponto de vista de conformao com o standard normativo dos princpios colidentes. A atividade judicial bastante contida aqui pela reserva das funes legislativa e administrativa23. Ser ilegtima apenas a ponderao arbitrria,
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A necessidade de ponderao de interesses na aplicao das normas constitucionais exacerba o risco de invaso, pelo Poder Judicirio, do campo de
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que exceda estas reservas funcionais. Toda a ponderao feita dentro desta zona de no interferncia judicial legtima, ainda que represente um erro na avaliao da convenincia e da oportunidade ou na opo poltica da norma impugnada. O meio de investigao desta ponderao subjacente norma impugnada o controle de proporcionalidade. O juiz desconstri a ponderao administrativa ou legislativa e analisa se a norma impugnada necessria ao fim pretendido, se um instrumento adequado para a consecuo deste fim e se existe uma proporcionalidade em sentido estrito entre a satisfao de uns princpios em detrimento de outros. O controle de proporcionalidade dispe na ponderao ablativa de duas tcnicas: a Frmula do Peso e a Lei da Ponderao. Na Frmula do Peso24,
discricionariedade inerente atividade legislativa. Atravs da ponderao, os juzes, que no so eleitos, podem tentar impor as suas opes polticas e ideolgicas em detrimento daquelas realizadas pelos representantes do povo. Porm, evidente que, em uma democracia, a escolha dos valores e interesses prevalecentes em cada caso deve, a princpio, ser da responsabilidade de autoridades cuja legitimidade repouse no voto popular. Por isso, o Judicirio tem, em linha geral, de acatar as ponderaes de interesses realizadas pelo legislador, s as desconsiderando ou invalidando quando elas se revelarem manifestamente desarrazoadas ou quando contrariarem a pauta axiolgica subjacente ao texto constitucional. Cf. Daniel Sarmento, obra citada (op. cit.), p. 114. 24 Na sua cruzada para demonstrar a racionalidade da ponderao, em resposta crtica mais severa de discricionariedade, Robert Alexy constata a necessidade de um sistema inferencial que seja tido como implcito ao mtodo decisrio e que esteja conectado ao conceito de correo. Assume importncia central para a sua teoria do discurso jurdico que, no caso da ponderao de princpios, exista um esquema correlato ao estritamente dedutivo da subsuno de regras. Por conta disso, cria a Frmula do Peso, enunciada pela equao Wi,j= Ii / Ij. Nas suas prprias palavras: Ii representa a intensidade de interferncia no princpio Pi por exemplo, o princpio que protege a liberdade de expresso de Titanic (revista satrica alem que descreveu um oficial da reserva paraplgico como assassino nato e aleijado). Ij representa a importncia de se satisfazer o princpio concorrente Pj no nosso caso, o princpio que protege os direitos de personalidade do oficial paraplgico. E Wi,j representa o peso concreto de Pi. A
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o que se busca uma orientao acerca dos diferentes vetores envolvidos na ponderao (intensidade de realizao dos princpios, pesos atribudos aos princpios e grau de confiana das concluses extradas). A Frmula do Peso tem utilidade puramente analtica da racionalidade argumentativa e no pretende conferir exatido cientfica ponderao25. J na Lei da Ponderao26, que pode ser ilustrada por uma curva econmica de indiferena na troca de bens, o que se busca uma justificao da diminuio da satisfao de um princpio para a satisfao de outro. No ser juridicamente legtima a ponderao em que a
Frmula do Peso sustenta que o peso concreto de um princpio um peso relativo. Ela faz isso ao conceber o peso concreto como o quociente da intensidade de interferncia nesse princpio (Pi) e da importncia concreta do princpio concorrente (Pj). Aps a pesagem de cada um dos princpios colidentes pela mesma equao, prevalecer o princpio que tiver peso concreto maior do que 1, em detrimento do que tiver peso concreto menor do que 1. Cf. Robert Alexy, Balancing, Constitutional Review, and Representation, in I.CON International Journal of Constitutional Law, vol. 3, n. 4, 2005, p. 575576. 25 A anlise da racionalidade da ponderao otimizada por uma equao mais sofisticada da Frmula do Peso, tambm concebida por Robert Alexy e operada da mesma forma que a equao mais simples. W 1,2 = I1 W1 R1 / I2 W2 R2, onde W (weight) o peso, 1 e 2 so os princpios em conflito, I a intensidade de interferncia, W (abstract weight) o peso abstrato e R a consistncia dos fatos empricos. Numa transcrio da lio oral do Prof. Dr. David Duarte, na aula ministrada na Unidade Curricular de Direitos Fundamentais I e II (Ponderao e Direitos Fundamentais) do Mestrado Cientfico em Direitos Fundamentais em 24/11/2009. 26 A Lei da Ponderao demonstra que o mtodo decisrio pode ser fragmentado em trs estgios. No primeiro, estabelece-se o grau de nosatisfao de, ou interferncia em, um primeiro princpio. No segundo, estabelece-se a importncia de se satisfazer o princpio concorrente. No terceiro, estabelece-se se a importncia de se satisfazer o ltimo princpio justifica a interferncia ou no-satisfao do primeiro. A possibilidade de se realizar julgamentos a respeito, primeiro, da intensidade da interferncia, segundo, do grau de importncia, e, terceiro, da relao entre um e outro, evidencia a racionalidade do mtodo. Cf. Robert Alexy, Balancing..., p. 574.
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insatisfao de um princpio no seja compensada pela satisfao de outro. Sindicada pela tcnica analtica da Frmula do Peso e pela tcnica justificativa da Lei da Ponderao, a ponderao poltica que for considerada desproporcional ser ilegtima e a norma que a contm ser inconstitucional. O princpio da proporcionalidade tem utilidade cumulativa no controle jurisdicional da ponderao poltica. Atua tanto como moderador da atividade judicial (judicial selfrestraint), quanto como delimitador da liberdade de conformao do legislador, o que submete a atividade legislativa a um controle mais rigoroso e subjetivo e permite ao juiz ingressar no mrito do ato normativo, numa dimenso que transcende a do controle objetivo da legalidade27. No controle de proporcionalidade, o princpio recebe sempre um enfoque negativo por fora da limitao do poder judicial pelas reservas funcionais dos poderes polticos. No teste de adequao, uma norma deve ser anulada somente quando inequivocamente se apresentar como inidnea para alcanar seu objetivo. No teste de necessidade, uma norma ser reprovada somente quando se puder constatar inequivocamente a existncia e a possibilidade de outras medidas que sacrifiquem menos os direitos individuais em favor dos interesses coletivos. No teste de proporcionalidade em sentido estrito, a lei ser reprovada somente quando o nus gerado for inferior ao benefcio criado. Aqui se investiga uma deficincia de contedo da ponderao poltica pela reatribuio de pesos aos bens e interesses envolvidos no conflito. Para alm do controle de proporcionalidade, a ponderao ablativa na fiscalizao de omisses relativas dispe do meio adicional do controle de isonomia, que detecta a
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Neste sentido, Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio: Fundamentos de uma Dogmtica Constitucional Transformadora, So Paulo: Saraiva, 6 edio, 2004, p. 245.
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inconstitucionalidade da norma impugnada por falta de previso, por exceo ou por condicionamento de situaes jurdicas que deveria prever, sem excees nem condicionantes. A violao normativa ao princpio da igualdade ocorre em trs hipteses deficientes: (1) quando o igual tratado de forma desigual diferenciao injustificada; (2) quando o desigual tratado de forma igual indiferenciao; (3) quando o desigual tratado de forma desproporcionalmente desigual diferenciao desproporcionada28. somente na hiptese de deficincia normativa por diferenciao injustificada que se identifica o dever de legislar fundado no princpio geral da igualdade, que concebido como um dever de reposio da igualdade violada. Quanto aos outros dois tipos, a liberdade de conformao do legislador, necessria para proceder diferenciao de tratamento ou para restabelecer a proporcionalidade da diferenciao de tratamento, impede a formao de um dever especfico de atuao legislativa29. A hodierna concepo de igualdade, que j no garante um tratamento normativo a cada indivduo idntico ao concedido aos demais por fora do dever estatal de corrigir desvantagens de partida, acabou por deslocar o problema da igualdade para o plano do controle de constitucionalidade da norma desigualadora. No sendo possvel determinar objetivamente os critrios das diferenciaes admissveis, o que se indaga o limite da sindicncia de constitucionalidade da atividade legislativa30. O critrio negativo de arbitrariedade para a configurao da desigualdade inconstitucional, que identifica o princpio da igualdade com um ideal princpio da proibio do arbtrio, revela-se insuficiente para aclarar este limite porque disponibiliza
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Cf. Jorge Pereira da Silva, Dever de Legislar e Proteo Jurisdicional contra Omisses Legislativas, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2003, p. 76-77. 29 Cf. Jorge Pereira da Silva, op. cit., p. 77. 30 Cf. Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 111.
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ao legislador a mais ampla margem de conformao pela extrema indeterminao do contedo desta arbitrariedade. Nele, o princpio da igualdade acaba substancialmente esvaziado de conseqncias jurdicas ou reduzido sua mnima expresso de necessidade de razovel fundamentao das diferenciaes operadas pelo legislador, que somente em casos extremos seria tomada como puramente arbitrria31. Mas o minimalismo e a autoconteno judiciais extremos do modelo criticado podem ser aperfeioados para alm da mera aferio do arbtrio com a adio da regra da proibio do excesso, que eleva a densidade do controle de constitucionalidade normativa de acordo com o aumento do nvel de suspeio da situao jurdica desigualadora. A presuno de arbitrariedade varia conforme o grau de repdio da diferenciao, nas seguintes hipteses: (1) as discriminaes so tradicionalmente infundadas (v.g. art. 13, n 2 da CRP); (2) a diferenciao resulta em afetao sria de direitos fundamentais; (3) a diferena de tratamento for dirigida ao reforo das posies, correntes ou concepes majoritrias, distorcendo, em favor dos que j dispem de condies objetivas partida mais favorveis, as regras de uma competio livre entre idias, em detrimento de minorias. A regra da proibio do excesso implica no sopesamento dos bens e interesses, acarretando mais uma deciso ponderativa32. Neste modelo de suspeio, que se adota como tcnica de aferio do limite de interferncia da ponderao ablativa na atividade legislativa, as recentes jurisprudncias norte-americana e alem, que lideram o debate sobre a aptido metodolgica da ponderao, sujeitam o controle de constitucionalidade a diferentes nveis de densidade, consoante os interesses em jogo, a existncia de categorias suspeitas (no suspeita, que demanda fundamentao meramente razovel ou racional, quase suspeita,
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Cf. Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais..., p. 112. Cf. Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais..., p. 112-115.
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que exige um interesse importante, ou suspeita, que reclama um interesse compulsivo, para afastamento da presuno de arbtrio), a gravidade da diferenciao ou o grau e intensidade de afetao dos direitos fundamentais33. Numa sntese conclusiva, a padronizao da operao da ponderao judicial ablativa no controle de constitucionalidade de omisses relativas violadoras do princpio da igualdade pode ser obtida por recurso concorrente ao meio do controle de proporcionalidade, com uso da tcnica analtica da Frmula do Peso e da tcnica justificativa da Lei da Ponderao, e ao meio do controle de isonomia, com uso da tcnica da suspeio, que nela conjuga os princpios da proibio do arbtrio e da proibio do excesso. 3. Ponderao reconstrutiva A fiscalizao de omisses relativas violadoras do princpio da igualdade permite a prolao de sentenas aditivas, que podem ser conceituadas como decises positivas de inconstitucionalidade que invalidam uma norma na parte em que no prev ou na parte em que contempla uma exceo ou na parte em que impe uma condio a certas situaes jurdicas que deveria prever, sem excees nem condicionantes e que editam outra norma que a compatibilize futuramente com a Constituio. Via de regra, o princpio da igualdade o vetor interpretativo e concretizador desta espcie de deciso manipulativa, usual nas situaes normativas de concesso de benefcios ou imposio de nus a certo grupo de pessoas, deixando de contemplar outros indivduos que se encontram em igualdade de condies com aqueles beneficiados ou onerados.
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Cf. Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais..., p. 115.
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Nestes casos, ao invs de invalidar completamente a norma fiscalizada, o tribunal declara inconstitucional a norma somente na parte em que no confere o mesmo tratamento ao grupo por ela excludo. Como esta parte da norma no existe, at porque no integra o enunciado normativo, em rigor o tribunal cria uma norma autnoma que estende aos excludos o benefcio ou o nus concedido apenas a alguns indivduos pela norma fiscalizada. Se o tribunal simplesmente declarasse a inconstitucionalidade da norma que delimita o grupo de pessoas beneficiadas ou oneradas em detrimento de outro, o efeito seria de cancelamento do benefcio ou do nus ao primeiro grupo, sem hiptese de extenso ao segundo. Nas sentenas aditivas, o tribunal mantm a norma que beneficia ou onera o grupo delimitado e acresce outra que estende o benefcio ou o nus ao grupo excludo. A norma do caso concreto concebida do prprio enunciado normativo da norma impugnada, a partir de um argumento que lhe contraria expressamente, dentro do raciocnio lgico de que a anulao da norma ideal que nega um direito implica a concesso deste mesmo direito por ela negado. As sentenas aditivas so comumente classificadas em sentenas aditivas em sentido estrito, que editam uma regra autoaplicvel corretiva extrada da nica soluo normativa constitucionalmente obrigatria, e sentenas aditivas de princpio, que editam um princpio vinculativo que indica os critrios para uma futura correo normativa poltica da omisso relativa, tendo em vista a pluralidade de solues normativas conformes Constituio. Mas Carlos Blanco de Morais identifica uma rea de penumbra na dicotomia entre as sentenas aditivas em sentido estrito e as de princpio, que se coloca entre a soluo
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constitucionalmente obrigatria inerente s primeiras e as solues conformes Constituio adequadas s ltimas34. Funda-se na criteriosa observao de Sofia Montelobo, no sentido de que sero raras as situaes em que estejam disponveis preceitos constitucionais diretamente aplicveis e que no ofeream mais que uma soluo jurdica possvel ao preenchimento do vazio jurdico no controle de constitucionalidade de omisses relativas geradas por violao do princpio da igualdade35. Numa situao em que h mais de uma soluo normativa possvel, no claramente desconforme com a Constituio, pode fazer sentido que o tribunal prolate uma sentena aditiva em sentido estrito ao invs de uma sentena de princpio. O critrio orientador desta possibilidade jurdica de densificao do carter no verossmil das solues alternativas soluo normativa que se adotar, dentro de um espectro razovel de opes que no retire a viabilidade e a legitimidade da deciso. So cabveis nesta hiptese as sentenas aditivas de natureza conformadora, cuja operao reconstrutiva da norma inconstitucional no apenas legitimada pelo carter preceptivo do princpio da igualdade, que demanda a reparao da clusula constitucional isonmica, mas tambm por condies excepcionais de fato e direito agravantes dos casos difceis36, que
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Cf. Carlos Blanco de Morais, As Sentenas com Efeitos Aditivos, in Sentenas Intermdias da Justia Constitucional: Estudos Luso-Brasileiros de Direito Pblico, Organizador: Carlos Blanco de Morais, Lisboa: AAFDL, 2009, p. 111. 35 Cf. Sofia Montelobo, A Tutela das Omisses Relativas Geradas pela Violao do Princpio da Igualdade Atravs do Controlo de Constitucionalidade por Ao, in Sentenas Intermdias da Justia Constitucional: Estudos LusoBrasileiros de Direito Pblico, Organizador: Carlos Blanco de Morais, Lisboa: AAFDL, 2009, p. 270. 36 Os casos difceis so abordados por Ronald Dworkin dentro de sua abrangente e criteriosa crtica ao positivismo jurdico. Quando uma ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara,
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para alm de no se submeter a uma regra de direito clara, sem resposta incontroversa extrada por subsuno a um enunciado normativo ou a um precedente, agrega elevados riscos jurdicos e sociais. O caso perigoso atua como propulsor de conflitos jurdicos e sociais pela essencialidade jurdica e social da norma declarada inconstitucional no mbito da operao ablativa. Nele, a desconformidade constitucional deve ser imediatamente superada pelo controle de constitucionalidade37 para a pacificao jurdica e social em questes de excepcionais interesses transindividuais, que acaso conturbados podem ser capazes de subverter a ordem. Apesar da incipincia conceitual, o caso perigoso pode ser exemplificado em conflitos de direitos fundamentais
estabelecida de antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria (positivista), o poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Sua opinio redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinha o direito preexistente de ganhar a causa, mas tal idia no passa de uma fico. Na verdade, ele legisla novos direitos jurdicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questo. Dworkin argumenta que esta teoria positivista totalmente inadequada e que mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difceis, de descobrir quais so os direitos das partes, e no de inventar novos direitos retroativamente. Aps fazer uma distino entre argumentos de princpio e argumentos de poltica (policy), Dworkin defende a tese de que as decises judiciais nos casos civis, mesmo nos casos difceis, devem ser geradas por princpios e no por polticas. Cf. Ronald Dworkin, Levando os Direitos Srio, Traduo de Nelson Boeira, So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 127132. 37 A soluo imediata da lide contida no caso perigoso tambm conforme ao princpio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (artigo 20 e seus pargrafos da CRP) que, numa de suas mltiplas dimenses, assegura ao indivduo o direito a uma deciso judicial em prazo razovel e mediante processo equitativo, tendo por corolrio o direito a obter uma deciso de mrito sobre o fundo da causa. Na compreenso do princpio, Jos de Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais: Introduo Geral, Estoril: Princpia, 2007, p. 80-81.
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axiologicamente mais sensveis na sociedade atual, como nas hipteses normativas de aborto seletivo, ensino pblico religioso, unio civil homoafetiva, pesquisas cientficas com embries humanos, segurana da posse agrria, aes afirmativas de acesso ao ensino pblico, representao poltico-partidria e qualificao penal de crimes hediondos, todas pertinentes ao embate democrtico e ao debate constitucional. neste modelo terico das sentenas aditivas de natureza conformadora que a ponderao reconstrutiva mais amplamente operada para a edio da norma-regra corretiva auto-aplicvel a partir de uma pluralidade de solues normativas conformes Constituio. Na ponderao reconstrutiva, o juiz no investiga uma ponderao preexistente, efetuada por terceiro, mas sim realiza, ele prprio, uma nova ponderao entre as solues normativas disponveis para a concepo da norma consertadora. Apesar de continuar limitada pela clusula tampo de proibio de interferncia nas reservas funcionais polticas, a atividade judicial executa aqui uma tarefa claramente legislativa, autorizada pela legitimao democrtica que irradia todo o sistema de fiscalizao de constitucionalidade, que no se satisfaz com a mera eliminao de uma norma desigualadora invlida, preferindo a recomposio de seu sentido Constituio. A Frmula do Peso e a Lei da Ponderao perdem a utilidade analtica e justificativa que antes tiveram na ponderao ablativa porque aqui a atividade judicial inovadora e no meramente sindicante. O juiz vai ponderar bens e interesses promovidos pelos princpios componentes das solues normativas concorrentes com a finalidade de conceber uma norma adjunta capaz de conformar futuramente Constituio a norma com omisso relativa violadora do princpio da igualdade. Mas preciso ressalvar que a qualidade criativa da ponderao reconstrutiva no confere ao juiz um poder discricionrio que lhe permita opes meramente polticas. A
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ponderao reconstrutiva, que materializada por uma sentena aditiva, no pode prescindir do respeito mnimo pela letra da lei e do respeito pela vontade objetiva do decisor normativo, sob pena de subverso da vontade presumida do legislador, que tem de ser priorizada38. A ponderao reconstrutiva deve ser operada, como na ponderao ablativa, por meio dos controles de proporcionalidade e igualdade, mas agora tambm por intermdio da atuao dos princpios de proibio de retrocesso social, da segurana jurdica e da proteo da confiana e do equilbrio oramental, que atuam como padres normativos contrapostos aos princpios promovidos pelas solues normativas concorrentes norma corretiva. O papel desconstrutivo dos controles de proporcionalidade e de igualdade na ponderao ablativa substitudo na ponderao reconstrutiva por outro, de qualidade edificante, operando diretamente na seleo normativa destinada conformao constitucional futura da norma impugnada. Assim como sucede na ponderao ablativa, no se considera legtima uma ponderao reconstrutiva que seja desproporcional nem arbitrria e excessiva. O princpio da proporcionalidade basicamente orientar o juiz a realizar uma ponderao reconstrutiva que no padea dos mesmos vcios da ponderao poltica reprovada. Comparada norma impugnada, a norma corretiva dever ser mais adequada promoo da igualdade, dever ser menos restritiva aos direitos fundamentais dos grupos ou categorias excludos e deve trazer mais vantagens em relao aos nus provocados pela conformao normativa. O princpio da igualdade, na sua dimenso positiva, que o concebe como princpio constitucional de imposio concreta,
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Neste sentido, Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional (Tomo II)..., p. 335-337.
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prescreve que a mais consentnea medida de justia na fiscalizao de constitucionalidade implique justamente na manuteno da norma, com sua interpretao ampliada, dentro de uma operao reconstrutiva, e no sua eliminao ou desaplicao39. A dimenso positiva do princpio da igualdade realiza-se normativamente atravs de: (1) tratamento igual ou semelhante de situaes iguais ou semelhantes; (2) tratamento desigual de situaes substancialmente desiguais; (3) tratamento proporcional em situaes relativamente iguais ou desiguais; (4) tratamento de situaes no somente como existem, mas como devem existir40. A ltima opo, para alm da elementar orientao isonmica, permite que a ponderao reconstrutiva promova a igualdade de oportunidades, corrigindo desigualdades de partida, numa operao fundada at mesmo no princpio estruturante da dignidade da pessoa humana. Em geral, os padres normativos contrapostos atuam de modo concorrente na ponderao reconstrutiva, mas a intensidade e a determinncia de cada princpio dependem do caso concreto, sendo possvel a neutralizao de um ou mais princpios. Pode-se mesmo relacionar a importncia do papel do princpio na ponderao reconstrutiva que teve para a deciso de reaproveitamento da norma inconstitucional, ao invs de sua simples eliminao do ordenamento jurdico por sano de nulidade. Tome-se o exemplo corrente de uma norma que garantia algum benefcio previdencirio aos segurados que exerceram algumas atividades de risco vida, deixando de fora grupos de
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Taciana Xavier, A Tutela das Omisses Relativas (Geradas pela Violao do Princpio da Igualdade) Atravs do Controle de Constitucionalidade por Ao, no Sistema Jurdico Brasileiro in Sentenas Intermdias da Justia Constitucional: Estudos Luso-Brasileiros de Direito Pblico, Organizador: Carlos Blanco de Morais, Lisboa: AAFDL, 2009, p. 377. 40 Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 4 edio, 2008, p. 238-242.
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segurados que exerceram outras atividades similares que geravam o mesmo risco vida. A norma nitidamente inconstitucional porque desiguala arbitrariamente indivduos com idnticas condies fticas que ensejam as mesmas posies jurdicas. A omisso relativa poderia ser sancionada com a nulidade e a retirada da norma do ordenamento jurdico, mas, entre outras razes, o retrocesso social que tal medida causaria ao grupo j contemplado pela vantagem normativa seria tamanho que acaba sendo decisivo para impelir a jurisdio constitucional a consertar a norma jurdica no tecido normativo, mantendo o benefcio j concretizado e estendendo-o aos grupos discriminados. Nesta hiptese, no resta dvida que, dentro dos padres normativos contrapostos, o princpio de proibio de retrocesso social ter atuao determinante na edio da norma corretiva, que necessariamente dever manter a vantagem do grupo contemplado, mas que tambm no poder ser concebida de modo a afetar o patrimnio jurdico j amealhado pelo grupo antes excludo pela extenso do benefcio almejado, como atravs da compensao de vantagens pecunirias pela cassao de outra espcie de benefcio previdencirio que j havia sido concedido ao grupo antes excludo por outras razes. Os padres normativos contrapostos foram selecionados por sua imanncia ponderao reconstrutiva, o que no elide a utilidade eventual de outros princpios na sua operao, mas esta ocasionalidade ope-se generalidade da padronizao operativa da ponderao judicial. O primeiro selecionado para o rol dos padres normativos contrapostos o princpio de proibio de retrocesso social ou da aplicao progressiva dos direitos sociais, que se caracteriza essencialmente pela impossibilidade de reduo dos direitos sociais amparados na Constituio e garante ao cidado o acmulo de patrimnio jurdico.
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A qualificao da proibio do retrocesso social como um princpio negada por alguma doutrina, que no identifica sua autonomia em relao ao princpio da eficcia jurdica nem sua legitimidade como pretendida reserva constitucional nem sua conformao com os princpios da realidade, da razoabilidade e da vinculao do Estado ao Direito41. A posio que se adota neste artigo de que a proibio do retrocesso social , sim, um princpio, consistindo, simultaneamente, numa garantia institucional e num avanado direito subjetivo42, atuando como um crivo geral para a globalidade da interveno conformadora do legislador, embora excepcionado por mecanismos de compensao que recupere para uma situao equiparvel uma desvantagem inicialmente prevista, avaliao que depender do balanceamento com os benefcios implantados43. O princpio da proibio do retrocesso social pode ser vislumbrado como manifestao de um princpio maior respeitante matria dos direitos fundamentais, o que torna possvel at mesmo cogitar de um princpio que vedasse retrocessos em matria de direitos fundamentais, com fundamento na idia de um progresso a caminho da emancipao humana e da concretizao da dignidade da pessoa humana, o que inadmitiria marcha atrs na consagrao e efetivao de direitos fundamentais44.
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Neste sentido, Jorge Miranda, op. cit., p. 435, que menciona outros argumentos tambm contrrios qualificao principalista de Manuel Afonso Vaz e Jos de Melo Alexandrino. 42 Neste sentido, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 6 edio, 1993, p. 338-339. 43 Neste sentido, David Duarte, Lei-medida e Democracia Social, in Scientia Iuridica, Julho-Dezembro de 1992, p. 341. 44 Cf. Lusa Cristina Pinto e Netto, O Princpio de Proibio de Retrocesso Social, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 111.
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A garantia constitucional preserva o contedo essencial dos direitos sociais, j realizado e efetivado por medidas legislativas, e gera a inconstitucionalidade das normas que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples deste ncleo, que restringe a liberdade de conformao na reserva da funo legislativa45. A vertente negativa do princpio refere-se ao dever legislativo de conceber normas que no suprimam nem reduzam, pelo menos de modo desproporcional ou desarrazoado, o grau de densidade normativa que os direitos sociais j tenham alcanado por meio da legislao infraconstitucional, isto , por meio da legislao concretizadora dos direitos sociais insertos na Constituio. A vertente positiva consubstancia-se no dever legislativo de ampliao do grau de concretizao dos direitos sociais, ainda que de forma progressiva e de acordo com as condies fticas e jurdicas. No se trata de mera manuteno do status quo, mas de uma obrigao de avano social46. Por aplicao do princpio da proibio do retrocesso social na ponderao reconstrutiva, a soluo normativa que atente contra o nvel de concretizao j alcanado pelos direitos envolvidos ou que no promova a dinamizao possvel do seu contedo essencial dever ser descartada das hipteses da norma corretiva da sentena conformadora. O segundo integrante do rol dos padres normativos contrapostos o princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana, que confere aos indivduos a necessria estabilidade, autonomia e segurana na organizao de seus prprios planos de vida. Consubstancia-se desde as exigncias mais genricas de
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Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Editora Coimbra, 6 edio, 2002, p. 321. 46 Cf. Narbal Antnio Mendona Fileti, O Princpio da Proteo do Retrocesso Social, texto eletrnico no paginado (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=12359), ltimo acesso em 15.02.2010.
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previsibilidade e calculabilidade da atuao estatal, clareza e densidade normativa das regras jurdicas e publicidade e transparncia dos atos dos poderes pblicos, designadamente os suscetveis de afetarem negativamente os particulares, at as mais especficas de respeito aos direitos individuais, expectativas e interesses legtimos e dignos de proteo47. O princpio da proteo da confiana representa o lado subjetivo do princpio da segurana jurdica, do qual parte integrante, sendo capaz de assegurar ao indivduo uma proteo equivalente de um verdadeiro direito, liberdade e garantia48. Por um lado, os cidados tm direito proteo da confiana que podem por nos atos do poder poltico que contendam com as suas esferas jurdicas, enquanto por outro o Estado fica vinculado a um dever de boa-f (ou seja, de cumprimento substantivo, e no meramente formal, das normas e de lealdade e respeito pelos particulares)49. Mas esta garantia de confiana tem uma densidade varivel conforme as circunstncias envolvidas no caso concreto, com base no peso varivel dos interesses em disputa. Nesta pesagem devem ser considerados dados como o merecimento e dignidade objetiva de proteo da confiana que o particular depositava no sentido de inalterabilidade de um quadro legislativo que o favorecia, o interesse pblico que conduziu alterao legislativa, a relevncia dos interesses dos particulares e a intensidade de sua afetao, sem descurar da prpria margem de livre conformao que deve ser deixada ao legislador democrtico no Estado de Direito.50 Por aplicao do princpio da segurana jurdica na ponderao reconstrutiva, especialmente em sua vertente subjetiva de proteo da confiana, a soluo normativa que viole legtimas
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Cf. Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais..., p. 263. Cf. Jos de Melo Alexandrino, op. cit., p. 78-80. 49 Cf. Jorge Miranda, op. cit., p. 272-273. 50 Cf. Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais..., p. 264
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e razoveis expectativas de direitos individuais ou que no seja capaz de assegurar estabilidade, autonomia e segurana aos indivduos no planejamento de sua vida pessoal, familiar e social inconcilivel com as hipteses da norma de conformao constitucional. O rol dos padres normativos contrapostos que atuam na ponderao reconstrutiva completa-se com o princpio do equilbrio oramental, que correlaciona despesas e receitas previstas para o mesmo exerccio financeiro, com inteno de evitar o endividamento estatal. O que importa destacar inicialmente neste princpio de to claro enunciado que ele no tem valor absoluto quando destinado conteno da atividade judicial, mas to-somente valor relativo, como mais um importante critrio na ponderao de bens e interesses. Atribuir a este princpio um valor absoluto na conteno da jurisdio constitucional implicaria na criao de reservas materiais de medidas legislativas imunes fiscalizao de constitucionalidade, o que atenta contra a inafastabilidade da jurisdio. Outra construo atentatria ao alcance objetivo da jurisdio constitucional de relacionamento entre o princpio do equilbrio oramental e a reserva do possvel. A associao das idias de mnimo existencial ou contedo essencial ao equilbrio do oramento estatal no pode delimitar a atividade judicial que, na qualidade de exerccio de poder estatal, deve objetivar a dinamizao dos direitos sociais, ainda que progressivamente, e no a conteno da norma corretiva pelo oramento estatal suficiente apenas realizao do contedo essencial dos direitos sociais. Por aplicao do princpio do equilbrio oramental na ponderao reconstrutiva, a soluo normativa que acarrete despesas sem correlao nas receitas previstas no deve ser descartada de plano das hipteses corretivas, mas dever ceder
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lugar a outra que atinja o mesmo nvel de realizao do direito objeto da conformao com menor impacto oramentrio. Apesar da intensidade e determinncia varivel dos padres normativos contrapostos segundo as situaes de fticas e jurdicas do caso concreto, possvel constatar que, na generalidade dos casos, a ponderao reconstrutiva resulta nas seguintes proposies: (1) por aplicao do princpio da proporcionalidade, a soluo normativa eleita deve ser idnea e a menos gravosa possvel ao alcance do fim pretendido e deve gerar um benefcio que supere o nus imposto; (2) por aplicao do princpio da igualdade, a soluo normativa eleita deve restabelecer a isonomia e promover a igualdade de oportunidade para os desiguais; (3) por aplicao do princpio da proibio do retrocesso social, a soluo normativa eleita no pode suprimir nem reduzir o patrimnio jurdico sem criar compensaes recuperadoras da desvantagem e deve promover o avano social possvel; (4) por aplicao do princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana, a soluo normativa eleita deve atender razovel expectativa e desejvel previsibilidade que os indivduos merecem das aes governamentais; (5) por aplicao do princpio do equilbrio oramental, a soluo normativa eleita deve tutelar satisfatoriamente o bem jurdico com o menor impacto oramentrio. Mas ainda resta uma peculiaridade na operao da ponderao reconstrutiva, que sua dissociao em dois estgios que, embora conjugados, so funcionalmente distintos. No primeiro deles, a ponderao reconstrutiva operada para a seleo da matriz normativa que servir para a concepo da norma corretiva, enquanto no segundo opera-se com a finalidade de atribuio de elementos normativos capazes de tornar a norma corretiva auto-aplicvel. No primeiro estgio da ponderao reconstrutiva, o juiz tem a tarefa de selecionar dentre a pluralidade de solues normativas
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disponveis qual delas a mais adequada norma conformadora. A seleo negativa, pelo descarte das solues normativas desviadas dos padres normativos que lhe so contrapostos. O que se procura to-somente uma matriz normativa que seja adequada aos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da proibio do retrocesso social, da segurana jurdica e da proteo da confiana e do equilbrio oramental. No se ocupa dos detalhes elementares da norma corretiva auto-aplicvel, bastando a escolha de um modelo que supere as vicissitudes reprovadoras da ponderao poltica e que esteja em sintonia com o padro normativo dos princpios contrapostos. O segundo estgio da ponderao reconstrutiva de refinamento da tarefa legislativa j iniciada, com a estruturao da matriz normativa pela atribuio de elementos qualificadores de sua auto-aplicabilidade. Isto porque a sentena aditiva de natureza conformadora destina-se soluo imediata de casos perigosos, o que se alcana por meio da edio de uma norma-regra. Somente a lapidao da matriz normativa capaz de atribuir elementos norma corretiva que so indispensveis ao mandamento de conduta determinada. Numa sntese conclusiva, a padronizao da operao da ponderao judicial reconstrutiva no controle de constitucionalidade de omisses relativas violadoras do princpio da igualdade pode ser obtida por recurso concorrente aos meios dos controles de proporcionalidade e igualdade e ao meio dos padres normativos contrapostos s solues normativas disponveis para a edio da norma corretiva, orientada pela maior intensidade possvel de satisfao do conjunto principiolgico, desde a matriz normativa at a regra auto-aplicvel.
A HIPTESE DE TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL DAS PROPOSTAS:
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RECONSTRUO DO CASO NOTVEL DO ENSINO RELIGIOSO NAS ESCOLAS PBLICAS PORTUGUESAS
1. Apresentao do caso notvel O caso notvel escolhido para servir de hiptese de tratamento jurisprudencial das propostas de padronizao da operao da ponderao judicial no controle da ponderao poltica formuladas na primeira parte deste artigo do Acrdo n 423/87 do Tribunal Constitucional Portugus51, que envolveu a fiscalizao de constitucionalidade das normas dos seis artigos do Decreto-Lei 323/8352, arguida pelo Presidente da Assemblia da
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Texto integral publicado no Dirio n. 273, Srie I, de 27/11/1987. Verso eletrnica disponvel no site do Dirio da Repblica Eletrnico (www.dre.pt), ltimo acesso em 05/08/2010. 52 Decreto-Lei n. 323/83 de 5 de Julho: Fixa uma adequada regulamentao da lecionao da disciplina de Religio e Moral Catlicas. Art. 1. O Estado, tendo em conta o dever de cooperao com os pais na educao dos filhos, bem como os seus deveres gerais em matria de ensino, garante nas suas escolas o ensino das cincias morais e religiosas nos termos do presente diploma. Art. 2. - 1 - De acordo com a especial representatividade da populao catlica do Pas, ministrar-se- o ensino da Religio e Moral Catlicas nas escolas primrias, preparatrias e secundrias pblicas aos alunos cujos pais, ou quem suas vezes fizer, no declararem expressamente desejo em contrrio. 2 - Sendo maiores de 16 anos, compete aos prprios alunos fazer a declarao referida no n. 1. 3 - A declarao prevista nos nmeros anteriores ser formulada no ato da matrcula ou de inscrio; para este efeito dever constar do respectivo documento o necessrio para que a manifestao de vontade seja inequvoca. Art. 3. - 1 - A disciplina de Religio e Moral Catlicas faz parte do currculo escolar normal nas escolas pblicas a que se refere o presente diploma. 2 - A disciplina de Religio e Moral Catlicas, salvaguardado o seu carter especfico, est sujeita ao regime aplicvel s restantes disciplinas curriculares, nomeadamente no que se refere s condies gerais de matrcula e apoio pedaggico devido a alunos e docentes. 3 - No que respeita a avaliao de conhecimentos, de igual modo se aplica o regime geral, no podendo, contudo, em caso algum dessa avaliao resultar qualquer efeito negativo sobre a
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Repblica por suposta violao dos artigos 13, n 2, e 41, n 1 e n 4, da CRP. A norma impugnada, que dispe sobre o ensino religioso catlico nas escolas pblicas, atentaria contra os princpios da liberdade religiosa, da no confessionalidade do ensino e da igualdade. A sntese dos argumentos de impugnao s normas : (1) dado o atual regime de separao da Igreja, o Estado est proibido de dirigir o ensino pblico segundo as diretrizes de qualquer confisso religiosa, sob pena de afronta ao princpio da sua no confessionalidade, ora aplicada em matria de educao; (2) dado o atual regime de separao da Igeja, o Estado no pode impor aos indivduos um ensino de confisso religiosa diversa da que adere, sob pena de afronta liberdade religiosa; (3) ao beneficiar apenas a confisso catlica com a disponibilizao da escola pblica para
transio de ano. Art. 4. - 1 - A orientao do ensino da Religio e Moral Catlicas da exclusiva responsabilidade da Igreja Catlica, competindo-lhe, nomeadamente, atravs da Conferncia Episcopal: a) a elaborao e reviso dos programas da disciplina, que sero enviados ao Ministrio da Educao, antes da sua entrada em vigor, para publicao conjunta com os programas das restantes disciplinas; b) a elaborao e sequente edio e divulgao dos manuais de ensino da disciplina, bem como de outros instrumentos auxiliares de trabalho, destinados a alunos ou professores. Art. 5. - 1 - Os professores de Religio e Moral Catlicas sero contratados ou nomeados mediante proposta da autoridade eclesistica competente, de acordo com a legislao em vigor sobre habilitaes. 2 - Os professores da disciplina de Religio e Moral Catlicas fazem parte do corpo docente dos estabelecimentos de ensino em que prestam servio, gozando dos direitos e deveres inerentes sua funo docente. 3 - As condies em que o ensino da Religio e Moral Catlicas ser ministrado nas escolas primrias sero objeto de regulamentao por portaria do Ministro da Educao. Art. 6. O ensino da Religio e Moral Catlicas ser igualmente assegurado, com a ndole apropriada, nos termos do presente diploma, nas atuais escolas do magistrio e nas destinadas preparao e formao de docentes para os quadros da educao pr-escolar e do ensino bsico, com o carter de disciplina facultativa dirigida natureza das respectivas funes.
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o ensino religioso de sua doutrina, em detrimento das demais confisses religiosas, o Estado afronta o princpio da igualdade. Num julgamento conduzido por maioria e marcado por densos votos vencidos, o TCP no declarou a inconstitucionalidade das normas dos artigos 1, 3, 4, 5 e 6, mas sim e apenas, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 2, n 1, na parte em que exige daqueles que no desejam receber o ensino religioso uma declarao expressa, por violao dos artigos 168, n 1 e 41, n 1 e n 3, da CRP, e das normas do artigo 2, n 2 e n 3, como meras consequencias da parte da norma inconstitucional antecedente. Os argumentos de fundamentao para a no-declarao de inconstitucionalidade das normas relativos aos princpios da separao, da no confessionalidade e da liberdade religiosa so sintetizados e agrupados da seguinte forma: (1) o decreto apenas d cumprimento a uma obrigao de direito internacional pblico assumida pela Repblica Portuguesa em Concordata com a Santa S, de 7 de maio de 1940 (Protocolo Adicional de 1975), e luz da qual devem ser interpretadas as normas do artigo 43 da CRP; (2) a separao com a Igreja e a no confessionalidade do Estado no instituem uma escola pblica laica nem probem todo e qualquer ensino religioso nas escolas pblicas aos alunos que o pretenderem; entendimento diverso afrontaria a liberdade religiosa em sua vertente positiva; (3) a liberdade religiosa deve entenderse no como independncia, mas como uma autntica situao social; a separao da Igreja e a no confessionalidade implicam a neutralidade religiosa do Estado, mas no dispensam o Estado de conhecer do fato religioso como fato social; o Estado no um ente alheio aos valores e interesses da sociedade, antes constitui um instrumento a seu servio, assumindo a obrigao, em razo da procura social, de assegurar a formao e o desenvolvimento das livres conscincias (catlicas ou atias); (4) a Constituio veda toda e qualquer orientao religiosa do ensino pblico, assim
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como probe que as escolas pblicas possam funcionar como agentes do ensino religioso, mas no probe nem impede que o Estado possa facultar s confisses religiosas, em condies de igualdade, a possibilidade de ministrarem ensino religioso nas escolas pblicas; (5) a acentuao predominante e caracterizadora do ensino preceituado nas normas impugnadas de natureza confessional, ou seja, de um ensino ministrado na escola por uma confisso religiosa, e no de um ensino na escola e da escola; (6) a integrao do ensino religioso no currculo escolar no consente outra ilao que no seja a de dar seriedade e rigor respectiva disciplina; a exigncia de uma declarao negativa para iseno no permite extrair a concluso do ensino ter natureza estatal, o que se faz por razes substanciais e no meramente formais; o pagamento de pofessores pelo Estado irrelevante porque corresponde a subsdios estatais concedidos a uma confisso religiosa; o provimento do professor decorrente de uma relao contratual estabelecida com o Estado, mas sua contratao, manuteno ou perda de estatuto est condicionada autoridade eclesistica; a distino entre ensino estadual e ensino confessional no pode depender de um ato burocrtico de provimento; (7) o decreto no instituiu um ensino religioso que possa haver-se como tarefa pblica, tarefa do Estado, como funo da prpria escola; instituiu sim um ensino religioso, ministrado pela igreja e de sua responsabilidade. J no tocante afronta ao princpio da igualdade, o Acrdo em referncia embora tenha praticado ilaes favorveis alegao, fazendo referncias a distines infundadas entre igrejas e entre crentes de diversas religies e postura inteiramente omissiva do Estado em relao s demais confisses religiosas entendeu que esse vcio em potencial seria de inrcia do legislador que no editou medidas em favor das demais confisses religiosas e no de defeito do decreto que apenas cumpre obrigao internacional, o que levaria a uma inconstitucionalidade por omisso, que tem
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regulao prpria e autnoma no texto constitucional, diversa do processo da fiscalizao por ao que foi utilizada, pelo que no conheceu da matria. O julgamento, como de fato realizado, em sede de fiscalizao abstrata por ao, acabou por declarar uma inconstitucionalidade parcial do decreto impugnado, apenas por comisso, sem deteco de alguma omisso relativa nem edio de qualquer norma corretiva. 2. Construo da hiptese de tratamento jurisprudencial Com a finalidade nica de servir s provas empricas das propostas formuladas, constri-se agora uma outra hiptese para o julgamento deste caso notvel. Utilizando os argumentos de quatro votos vencidos, que divergiam quanto tese vencedora de inconstitucionalidade por omisso na questo suscitada de afronta ao princpio da igualdade, passa-se ao conhecimento da questo meritria, dentro da fiscalizao abstrata por ao em omisso relativa. No seu voto vencido, o Conselheiro Jos Martins da Fonseca aceita que existe uma obrigao constitucional do Estado para que todas as religies possam ministrar o ensino nas escolas pblicas, mas conclui que s h inconstitucionalidade por omisso enquanto tal no se verificar em relao a todas elas. Como o decreto cria essas condies apenas em relao Igreja Catlica, d causa a uma situao de desigualdade em relao s demais, violando o princpio da igualdade, numa inconstitucionalidade por ao. O voto vencido do Conselheiro Mario de Brito tambm sustenta que no existe inconstitucionalidade por omisso, mas por ao, em afronta ao princpio da igualdade. O argumento de que no h inconstitucionalidade por omisso no decreto porque
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no existe dever especial de legislar sobre o ensino de qualquer confisso religiosa nas escolas pblicas, em razo do princpio da no confessionalidade. O Conselheiro Vital Moreira assevera em seu voto vencido que o Estado no tem nenhuma obrigao de propiciar o acesso das igrejas s escolas pblicas, mas to-somente uma faculdade. Simplesmente beneficiando uma igreja com a excluso de todas as demais, o Estado violou diretamente o princpio da igualdade. A inconstitucionalidade no est no fato de as demais igrejas no gozarem de tais facilidades, mas no fato de somente a Igreja Catlica gozar delas em exclusivo. A inconstitucionalidade est no decreto sindicado, numa inconstitucionalidade por ao e no por omisso. No ltimo voto vencido, o Conselheiro Raul Mateus ressalva que no admite o embasamento dos votos vencedores registrado no Acrdo porque refere a leis inconstitucionais por omisso, que figura inexistente na CRP, e porque infere um dever de legislar que no existe. A doutrina referida no Acrdo pela tese vencedora da inconstitucionalidade por omisso de Jorge Miranda, segundo a qual a atribuio de certas prerrogativas ou privilgios confisso catlica deixa as demais confisses em situao de desfavor, numa afronta ao princpio da igualdade, todavia, a soluo normativa no criticvel por cobrir as hipteses da confisso catlica, mas por no prever situaes anlogas para as demais confisses, pelo que ser inconstitucional por omisso, demandando os mecanismos de fiscalizao de inconstitucionalidade por omisso (CRP, artigo 283)53. Tambm J.J. Gomes Canotilho relaciona as situaes de omisso legislativa parcial inconstitucionalidade por omisso, prescrevendo que no se deve declarar a inconstitucionalidade por ao de uma situao justa porque o legislador tem o dever de tornar exequvel o direito
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Jorge Miranda, op. cit., p. 241-242.
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social e o princpio da igualdade justifica o alargamento da soluo normativa a outras categorias de indivduos54. O equvoco que se concebe nestas duas respeitveis opinies doutrinrias de relacionar a inconstitucionalidade por omisso com as omisses parciais indistintamente. indiscutvel que a omisso absoluta total, que omisso do legislador, relaciona-se com a inconstitucionalidade por omisso. A inexistncia de qualquer medida legislativa impede que o objeto da fiscalizao seja um ato comissivo. Mas na omisso parcial, que omisso da medida legislativa, este relacionamento com o tipo de inconstitucionalidade condicional. Isto porque a omisso parcial um gnero que comporta duas espcies: absoluta e relativa. Na omisso absoluta parcial, a medida legislativa defeituosa em relao ao cumprimento do dever de legislar, sem afronta ao princpio da igualdade, tal como ocorre na fixao do valor de um subsdio para moradia de pessoas carentes que no seja capaz de custear o preo mnimo de aluguel para habitaes do padro definido no mercado imobilirio. Aqui, embora no acarrete diferenciao alguma, a medida legislativa no confere exequibilidade suficiente a uma norma constitucional programtica, que no exequivel por si prpria. J na omisso relativa parcial, a medida legislativa defeituosa por afronta ao princpio da igualdade, tal como no caso notvel sob anlise, em que so concedidos benefcios confisso catlica em detrimento das demais confisses religiosas. Aqui a particularidade de afronta a uma norma constitucional preceptiva e exequvel por si prpria. A omisso absoluta parcial sindicvel por omisso, que acarreta somente a cientificao ao legislador para que tome outras medidas legislativas necessrias ao integral cumprimento de seu dever. Por seu turno, a omisso relativa parcial sindicvel por ao, que tem como efeito prprio a invalidao da norma,
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J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1092.
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numa sano de nulidade absoluta, e pode ter como efeito imprprio a reparao do vazio jurdico por adio de outra parte normativa numa sentena aditiva. Ou seja, na ocorrncia de omisses relativas parciais, usualmente tratadas pela doutrina apenas como omisses relativas, a norma deve ser fiscalizada por ao e no por omisso do legislador. O controle destinado a invalidar ou corrigir a norma existente e no a detectar a falta dela e comunic-la ao legislador. A lio de Carlos Blanco de Morais nesse sentido. Aps informar que na generalidade dos sistemas ocidentais as omisses legislativas inconstitucionais no foram tuteladas atravs de processos especficos excees das Constituies portuguesa, brasileira e hngara sustenta que as omisses relativas decorrem de um regime jurdico positivo, deformado e contrrio ao parmetro constitucional, que viola comissivamente a Constituio. O argumento ainda mais convincente se recordarmos sua lio de que as omisses relativas s sero verdadeiras omisses legislativas num plano figurativo ou referencial, constituindo, na verdade, lacunas axiolgicas, por comisso defeituosa. A concluso de que as omisses relativas devem ser apreciadas em sede de fiscalizao sucessiva, concreta ou abstrata, por ao. J as omisses absolutas parciais que so sindicadas por omisso, sem possibilidade alguma de injuno.55 Na mesma linha doutrinria adotada neste artigo, Ricardo Branco acresce que no juzo de inconstitucionalidade das omisses relativas o que est em causa a parametricidade de uma norma de ao (a norma no exequvel) e de uma norma de controle (o princpio da igualdade), cuja fora normativa nomeadamente em associao aos direitos fundamentais impe a remessa do juzo para o campo da inconstitucionalidade por ao, considerando que a violao ao princpio da igualdade
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Cf. Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional (Tomo II)..., p. 460 e seg.
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sempre comissiva. Mas avana em relao posio doutrinria antecedente ao presecrever a obrigatoriedade da reparao do vazio jurdico da norma ou do segmento normativo viciados, que deve sofrer o efeito aditivo onticamente no distinto da declarao de inconstitucionalidade56. Assim, pelo conjunto de argumentos recolhidos dos votos vencidos e da doutrina contraposta quela que embasa os votos vencedores do crdo, conclui-se que a norma defeituosa por diferenciao infundada entre grupos ou categorias na concesso de um benefcio ou na atribuio de um nus alberga uma omisso relativa violadora do princpio da igualdade que ser inconstitucional por ao legislativa deficiente. Por conta disso, nesta hiptese de tratamento jurisprudencial, o caso notvel avana para o conhecimento de sua questo meritria central, de potencial afronta ao princpio da igualdade. A interpretao conforme das normas impugnadas Constituio dada pelos votos vencedores do Acrdo sofreu crticas eloqentes em alguns votos vencidos, notadamente enfticas no voto vencido do Conselheiro Vital Moreira, cujos argumentos so assim sintetizados: (1) o monoplio da Igreja Catlica afronta o princpio constitucional da igualdade, mas no existe no texto constitucional uma obrigao (e no mera faculdade) estadual de proporcionar s igrejas a possibilidade de ensino religioso nas escolas pblicas; no h norma constitucional expressa ou implcita de onde se deduza que ao Estado incumbe mais do que no impedir ou no dificultar a liberdade religiosa; a CRP reconhece explicitamente a liberdade do ensino religioso apenas nas escolas confessionais (artigo 41, n 5); (2) tambm no existe nenhum direito ao ensino religioso nas escolas pblicas; num estado no confessional, os cidados no tm direito a prestaes religiosas por parte do Estado, apenas que ele
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Cf. Ricardo Branco, op. cit., p. 424-425.
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no restrinja a liberdade religiosa nem impea que obtenham as prestaes religiosas das igrejas; (3) pior ainda em relao obrigao do Estado de financiar esse ensino religioso, colocando em dvida at mesmo uma faculdade nesse sentido; o Estado no pode financiar uma confisso religiosa custa da generalidade dos cidados, incluindo os crentes de confisses diversas daquela beneficiada; (4) se o Estado no tem nenhuma obrigao de propiciar o acesso das igrejas s escolas pblicas, mas tosomente uma faculdade, ento ao conceder Igreja Catlica esse acesso ele no cumpriu nenhum dever, apenas exerceu uma faculdade; simplesmente beneficiando uma igreja com a excluso de todas as demais, violou diretamente o princpio da igualdade; (5) certo que esse regime no seria inconstitucional se tivesse contemplado as demais igrejas e deixar de ser inconstitucional se e quando contemplar as demais igrejas; se o Estado deseja manter esse benefcio Igreja Catlica, tem de estend-lo s demais, s que tal obrigao no decorre da lei fundamental, mas do princpio da igualdade; (6) a inconstitucionalidade est basicamente no no fato de as demais igrejas no gozarem de tais facilidades, mas no fato de somente a Igreja Catlica gozar delas em exclusivo. Sem a pretenso de densificar os fundamentos de inconstitucionalidade das normas com omisses relativas violadoras do princpio da igualdade, adotam-se os valiosos argumentos deste voto vencido para adiantar uma concluso de invalidade das normas seletivas de vantagens confisso catlica enunciadas por todos os seis artigos do decreto fiscalizado tanto de forma direta, quanto de forma reflexa, por inconstitucionalidade orgncia. O voto vencido ainda tem a virtude de localizar precisamente a inconstitucionalidade, que no reside na atribuio de benefcios estatais confisso catlica, mas no direcionamento desses benefcios exclusivamente ela, em detrimento das demais
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confisses religiosas. Se no tivesse ocorrido essa diferenciao infundada, a norma seria vlida e, sobretudo, se este defeito normativo for consertado, a norma tornar-se- constitucionalmente vlida. 3. A prova da ponderao ablativa A ponderao ablativa suscetvel de invalidar a norma inconstitucional, num efeito prprio do controle de constitucionalidade, decorrente da sano de nulidade absoluta. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, no resta dvida que as normas fiscalizadas devem ser reprovadas por meio dos controles de proporcionalidade e de igualdade. A desconstruo da ponderao poltica deixa mostra sua ilegitimidade, numa pesagem de bens e interesses claramente desconforme aos padres normativos dos princpios constitucionais colidentes. No controle de proporcionalidade, o decreto impugnado no enfrenta problemas quanto sua adequao para a regulamentao do ensino religioso nas escolas pblicas. , de fato, um ato normativo consentneo aos fins jurdicos nele visados. A nica objeo plausvel est no argumento da inexistncia de um dever estatal de assegurar o acesso das confisses religiosas ao ensino pblico. Ocorre que mesmo a confirmao desta tese, que implica na ausncia do correspondente dever de legislar, no melindra a adequao do decreto impugnado, apenas a torna dependente de uma atividade legislativa discricionria que, apesar de deficiente, foi realizada. No exame de necessidade, o decreto comea a enfrentar seus problemas. que a promoo da educao religiosa por ele objetivada pode ser realizada pelo Estado sem que haja tamanhas restries aos direitos fundamentais envolvidos na situao jurdica. A liberdade religiosa e, sobretudo, a garantia da
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igualdade, poderiam ter sido salvaguardados, ou menos sacrificados, por um ato normativo que promovesse a educao religiosa nas escolas pblicas dentro de uma pluralidade confessional. A falta de proporcionalidade em sentido estrito finaliza a reprovao do decreto impugnado, medida que a descompensao entre as vantagens trazidas pela promoo da educao religiosa e as afetaes dos direitos fundamentais contrapostos evidente. A operao do controle de igualdade simplificada pela diversidade de argumentos reprovatrios do decreto impugnado, sobretudo os do voto vencido de Vital Moreira. O ato normativo concretiza uma discriminao tradicionalmente infundada, medida que confere vantagem a um grupo selecionado por crena religiosa, inquinando a ponderao poltica de presumvel arbitrariedade, que se torna insupervel pela inexistncia de um interesse compulsivo que a justifique. Utilizando-se dos meios padronizados para sua operao, a ponderao ablativa cumpre sua funo no controle jurisdicional da ponderao poltica do decreto impugnado, reprovando-a e, por conseguinte, eliminando do ordenamento jurdico a parte ideal das normas que violava o princpio da igualdade pela falta de contemplao de grupos nas vantagens que estabelece discricionariamente para outro. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, a ponderao ablativa retira da ponderao poltica a parte ideal que negava s demais confisses religiosas as mesmas prerrogativas atribudas somente confisso catlica no ensino religioso nas escolas pblicas. 4. A prova da ponderao reconstrutiva A ponderao reconstrutiva destina-se essencialmente concepo da norma corretiva da omisso relativa, detectada pela
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ponderao ablativa no controle da ponderao poltica. Sua operao repara o vazio jurdico deixado pela eliminao da parte ideal da norma por meio da adio de um segmento de conformao constitucional. Insere-se no mesmo controle de constitucionalidade que a ponderao ablativa, mas que aqui tem seu efeito imprprio. Mas, diante das omisses relativas geradas por violao ao princpio da igualdade, qual ser o modelo de sentena aditiva mais adequado reconstruo das normas defeituosas? A resposta varia conforme a espcie de omisso relativa objeto da fiscalizao. Se se tratar de omisses relativas definidas, que so de soluo nica constitucionalmente obrigatria, logicamente necessria e implcita no contexto normativo, so imperativas as sentenas aditivas em sentido estrito. Se se tratar de omisses relativas indefinidas, quando existe mais de uma soluo conforme Constituio, permitindo uma discricionariedade na escolha da mais adequada, so apropriadas as sentenas aditivas de princpio ou as de natureza conformadora57. Ante uma omisso relativa indefinida, com pluralidade de solues normativas conformes Constituio, a deciso em prol da sentena de princpio ou pela sentena aditiva de natureza conformadora deve ser tomada com base na qualidade do caso envolvido. Se apenas um caso difcil, sentena aditiva de princpio, mas se um caso perigoso, sentena aditiva de natureza conformadora, dada a necessidade de uma soluo jurisdicional imediata pela edio de uma norma auto-aplicvel que combata os riscos jurdicos e sociais. Avanados os critrios de escolha da espcie decisria, volta-se hiptese de tratamento jurisprudencial. Na reconstruo das normas defeituosas do decreto impugnado existe apenas uma
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Neste sentido, mas sem fazer referncia s sentenas aditivas de natureza conformadora, Taciana Xavier, op. cit., p. 332-337 e 377-391.
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soluo normativa constitucionalmente obrigatria ou mais de uma soluo normativa conforme a Constituio? Se de fato h pluralidade de solues normativas admissveis, o espectro de opes facilmente delimitado ou no? O caso tem envergadura jurdica tamanha que demande soluo imediata? A resposta primeira pergunta deve ser afirmativa, na medida em que a as omisses relativas das normas do decreto impugnado so efetivamente indefinidas e a norma reparadora no pode ser deduzida logicamente do contexto normativo. A soluo normativa s singular e necessariamente constitucional quanto restituio da igualdade. Ou seja, o nico consenso impltico que se extrai das normas fiscalizadas de que as vantagens concedidas confisso catlica devem ser estendidos s demais confisses religiosas. A diferenciao realizada na ponderao legislativa arbitrria, infundada, desproporcional. Mas a igualao imanente ao controle de constitucionalidade da omisso relativa causada por violao do princpio da igualdade. Para alm disso, as solues normativas conformes Constituio ou ao menos no claramente desconformes so plurais. possvel entender que a norma corretiva (1) deve limitar-se a estender as vantagens j concedidas confisso catlica para todas as demais confisses religiosas, independentemente de condicionantes ou (2) deve contemplar com as vantagens j concedidas confisso catlica apenas as confisses religiosas com significativa representatividade no local de ensino pblico ou (3) deve estender as vantagens j concedidas confisso catlica apenas s confisses religiosas com significativa representatividade no local de ensino pblico, mas no deve contemplar confisses religiosas que veiculam doutrina atentatria ao bem comum e ordem pblica. As trs solues normativas restabelecem a igualdade e so aparentemente conformes Constituio. E so estas as matrizes normativas da hiptese de tratamento jurisprudencial.
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Quanto segunda pergunta, a resposta tambm deve ser afirmativa: o espectro de solues normativas aparentemente conformes Constituio pode ser qualificado como limitado so apenas trs matrizes normativas que abrangem as mais genricas variantes disponveis para a edio satisfatria da norma corretiva. A limitao do espectro de solues normativas til pela reduo da margem de criatividade da deciso judicial na ponderao reconstrutiva, inicialmente por diminuio quantitativa das opes e depois por exigncia de uma argumentao jurdica mais densa para a escolha de uma soluo normativa e o descarte das demais. A terceira e ltima pergunta no distoa das antecedentes e tem resposta afirmativa. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, os valores envolvidos pelas normas impugnadas ocupam lugar de destaque na sociedade contempornea, relacionados diretamente com a gnese do indivduo, na formao de sua conscincia e no desenvolvimento de sua personalidade. O status jurdico dos direitos envolvidos tambm alto, conferido pelo antropocentrismo dos sistemas jurdicos contemporneos. A liberdade religiosa e a educao so expresses ntimas do princpio estruturante da dignidade da pessoa humana, que confere unidade axiolgica ao sistema de direitos fundamentais e autoridade moral Constituio. O que est em jogo neste controle de constitucionalidade a defesa de direitos fundamentais58. Inegvel, portanto, que qualquer ato normativo regulador do ensino religioso em escolas pblicas no pode simplesmente ser banido do mundo do Direito sem causar imensa lacuna jurdica e grave agitao social. Por isso mesmo, o caso demanda soluo imediata por edio de norma auto-aplicvel capaz de reparar a norma defeituosa e promover a segurana
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O direito de invocar a inconstitucionalidade de normas jurdicas um dos meios processuais imprprios (no especficos) entre os mecanismos de defesa jurisdicionais dos direitos fundamentais. Jos Manuel Cardoso da Costa, apud Jos de Melo Alexandrino, op. cit., p. 82.
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jurdica e a pacificao social, o que no ocorreria pela simples emisso de critrios legislativos desprovidos de sano. Aqui a sociedade precisa muito mais do que um tiro de plvora seca59. Certo que a hiptese de tratamento jurisprudencial qualifica-se como um caso perigoso suscetvel de resoluo imediata pela edio de norma reconstrutiva concebida no mbito de uma sentena aditiva de natureza conformadora, como modelo timo de prova ponderao reconstrutiva. Os padres normativos contrapostos s solues normativas conformes Constituio e disponveis para a edio da norma corretiva operam a ponderao reconstrutiva em ambos os seus estgios, tanto na seleo da matriz normativa, quanto na atribuio de elementos normativos capazes de configur-la como uma norma-regra auto-aplicvel. Os princpios integrantes do conjunto de padres normativos contrapostos atuam como verdadeiros catalisadores jurdicos, fomentando, harmonizando ou contendo os princpios informadores das solues normativas disponveis para a edio da norma corretiva. Antes da ativao dos padres normativos contrapostos, os controles de proporcionalidade e igualdade voltam a atuar na ponderao reconstrutiva, mas agora de forma edificante, na concepo de uma norma corretiva que no padea dos vcios ponderativos polticos. Por aplicao do princpio da proporcionalidade, dever ser selecionada a matriz normativa que seja mais adequada promoo da igualdade, que seja menos restritiva aos direitos fundamentais dos grupos normativamente integrados, e que traga mais vantagens em relao aos nus provocados pela
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Expresso utilizada por Carlos Blanco de Morais para descrever a nulidade sem sano ocorrente no sistema portugus de controle de inconstitucionalidade por omisso absoluta, que se restringe a cientificar o legislador de seu dever especfico de legislar.
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conformao normativa, tudo em comparao com as normas reprovadas. Ocorre que na hiptese de tratamento jurisprudencial, a proporcionalidade neutralizada como padro normativo contraposto s trs matrizes normativas concebidas anteriormente. Todas elas representam uma evoluo normativa em comparao norma eliminada. Por aplicao do princpio da igualdade, dever ser selecionada a matriz normativa que, para alm de restabelecer a clusula isonmica, oriente-se pela igual dignidade, corrigindo desigualdades econmicas, sociais e culturais insuperveis pelos indivduos sem a providncia estatal, assegurando-lhes, desta forma, uma igualdade substancial de oportunidades. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, a prevalncia da igualdade formal selecionaria a matriz normativa que estende a todas as confisses religiosas todas as vantagens atribudas confisso catlica para o ensino religioso nas escolas pblicas. Mas esta uma soluo meramente retrica, dissociada da diversidade social concreta. O princpio da igualdade j no garante mais um tratamento normativo idntico a cada indivduo, frente ao dever estatal de corrigir desvantagens de partida. Atribuir a uma confisso religiosa sem representatividade significativa o mesmo tratamento dado a outra com intensa representatividade violaria frontalmente o princpio da igualdade em sua dimenso positiva e substancial, que exige tratamento desigual daquilo que desigual, na correta medida da diferena, o que remete s idias de igualdade ftica (articulada com a justia social e a solidariedade) ou de discriminaes positivas (como as das polticas de cotas)60. Isto desabilita a primeira matriz normativa e mantm as outras duas no procedimento seletivo, medida que ambas ensejam modulao conforme ao contedo jurdico e realidade ftica.
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Neste sentido, Jos de Melo Alexandrino, op. cit., p. 77.
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Iniciando a utilizao dos padres normativos contrapostos s solues habilitadas, por aplicao do princpio de proibio de retrocesso social, dever ser selecionada a matriz normativa que no apenas preserve o grau de realizao j alcanado do direito educao, mas que tambm implemente algum progresso na expanso do seu nvel de concretizao, promovendo a dinamizao do seu contedo essencial, na medida do possvel. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, ambas as matrizes normativas restantes atendem satisfatoriamente a estes preceitos, j que preservam o patrimnio jurdico dos catlicos pela manuteno do ensino religioso de sua confisso sem qualquer contrapartida e dinamizam o contedo essencial do direito educao ao nele inserirem o ensino religioso para outras confisses. uma hiptese, j ventilada, de neutralizao de princpio contraposto no caso concreto. Por aplicao do princpio da segurana jurdica e proteo da confiana, dever ser selecionada a matriz normativa que atenda ao razovel desejo dos catlicos de manuteno do ensino religioso nas escolas pblicas e de outros grupos na extenso desta vantagem aos seus credos, numa legtima expectativa de respeito igualdade, garantindo a todos eles a organizao de suas vidas pela clara definio de situaes atuais e anteviso de situaes futuras concernentes liberdade religiosa e educao. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, este princpio contraposto promove a matriz normativa que veda a extenso das vantagens asseguradas confisso catlica quelas confisses religiosas que veiculem doutrina atentatria ao bem comum e ordem pblica. Isto porque a legitimidade da expectativa destes grupos em relao igualdade de oportunidades bastante fragilizada neste confronto axiolgico. A matriz normativa que contempla quaisquer confisses religiosas supera a razovel interpretao do princpio da segurana jurdica no tocante dignidade de proteo dos interesses de confisses religiosas
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subvertedoras da paz social e excede o dever de boa-f do Estado na proteo da confiana dos indivduos que lhe so crentes. O primeiro estgio da ponderao reconstrutiva finalizado por aplicao do princpio do equilbrio oramental que, como j afirmado, tem um valor relativo, como relevante critrio ponderativo, e no absoluto, como limite do alcance objetivo da jurisdio constitucional. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, ambas as matrizes normativas restantes so gravadas partida pelo princpio contraposto medida que acarretam despesas certamente sem correlao nas receitas previstas, j que a incluso de outros beneficirios na educao religiosa das escolas pblicas uma realidade jurdica imprevista. Inquestionvel que ambas as matrizes normativas promovem satisfatoriamente a educao religiosa, tanto que aprovadas sob o crivo do controle de proporcionalidade. Alm disso, ambas restringem a extenso das vantagens atribudas confisso catlica somente s confisses religiosas representativas nas regies abrangidas pelas escolas pblicas, o que representa um menor dispndio oramentrio pela seleo de beneficirios no ensino pblico. Ocorre que a matriz normativa que exclui as doutrinas atentatrias ao bem comum e ordem pblica contm, ainda mais, as despesas para a operao da educao religiosa, por menor que seja a probabilidade de que uma dessas confisses obtenha representatividade significativa. Eliminada de incio a matriz normativa que estendia as vantagens asseguradas confisso catlica a todas as demais confisses religiosas pelo controle de igualdade e fragilizada a matriz normativa que estendia as vantagens asseguradas confisso catlica a todas as confisses religiosas com representatividade no local de ensino pelos padres normativos contrapostos do princpio da segurana jurdica e proteo da confiana e do princpio do equilbrio oramental, resta selecionada a matriz normativa que estende as vantagens
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asseguradas confisso catlica somente s confisses religiosas com representatividade no local de ensino e que no veiculem doutrina atentatria ao bem comum e ordem pblica. A matriz normativa selecionada conforme liberdade religiosa no Estado no confessional, que prescreve sua neutralidade em relao escolha individual, mas no sua absteno quanto ao interesse pblico na divulgao e prtica de doutrinas que podem ameaar a moral estabelecida no seio da histria e da cultura da sociedade local. Se so direitos do indivduo a escolha e a prtica religiosas, mesmo que de confisso minoritria, dever do Estado conter a disseminao de idias religiosas atentatrias ao bem comum e ordem pblica, ainda mais no mbito do ensino pblico. A excluso no se revela arbitrria porque a discriminao fundada pelo interesse pblico. A dimenso de igualdade material impe essa diferenciao para a realizao da igualdade. As confisses religiosas perniciosas no podem receber o mesmo tratamento legal do que as demais legitimadas pela liberdade religiosa. o caso dos cultos satnicos, de antropofagia ou de xtase. Podem at ser tolerados na esfera de liberdade individual, mas no ensejam o interesse pblico. Uma vez definida a matriz da norma corretiva, passa-se agora ao seu refinamento no estgio final da tarefa legislativa j iniciada, por atribuio de elementos capazes de lhe estruturar como uma regra auto-aplicvel, garantindo a utilidade da sentena aditiva na soluo imediata do caso perigoso. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, o refinamento da matriz normativa concentra-se na concepo de um modelo de representatividade capaz de assegurar a isonomia entre as confisses religiosas contempladas com o acesso ao ensino pblico pela norma corretiva. A operao da ponderao reconstrutiva no acabamento da norma corretiva continua a ser feita por intermdio dos padres normativos contrapostos, dentro da mesma sistemtica da
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ponderao ablativa, de aproveitamento e importncia variveis conforme a situao do caso. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, os princpios determinantes para o refinamento normativo dentro do conjunto dos padres normativos contrapostos so os da proporcionalidade e do equilbrio oramental, permanecendo os demais inertes ou neutralizados no conflito. A utilidade dos exames de adequao e necessidade do princpio da proporcionalidade na ponderao ablativa e no primeiro estgio da ponderao reconstrutiva deslocada no segundo estgio da ponderao reconstrutiva ao exame da proporcionalidade em sentido estrito, identificado com o ncleo da ponderao destinada concepo dos elementos normativos estruturais da auto-aplicabilidade. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, o exame lida especificamente com o grau de importncia da promoo do ensino religioso para algumas confisses de maior representatividade local em detrimento das demais menos representativas. Por sua vez, mas sem primazia nem preterio, o princpio do equilbrio oramental lida com a afetao de recursos estatais, privados ou mistos custeadores das despesas que sero geradas para a concretizao do ensino religioso nas escolas pblicas. Iniciando pelo exame de proporcionalidade em sentido estrito, o refinamento da matriz da norma corretiva parte da comparao entre a importncia da realizao do ensino religioso nas escolas pblicas para algumas confisses religiosas mais representativas (fim) e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais de liberdade religiosa e educao dos crentes das demais confisses religiosas menos representativas (meio)61.
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O procedimento do exame sintetizado por Humberto vila: A pergunta que deve ser formulada a seguinte: O grau de importncia da promoo do fim justifica o grau de restrio causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? A valia da promoo do fim
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A legitimidade da compresso de direitos fundamentais de uns grupos em favorecimento de outros depende deste exame. O critrio de representatividade da confisso religiosa deve ser aplicado neste estgio final da ponderao reconstrutiva de modo estritamente proporcional, restringindo os direitos fundamentais dos crentes das confisses religiosas preteridas apenas na justa medida do benefcio gerados aos crentes das religies eleitas. O enfrentamento do risco de arbitrariedade decisria no refinamento da matriz da norma corretiva deve ser feito por uma argumentao jurdica reforada na motivao decisria, que dispe de critrios intersubjetivos capazes de racionaliz-la perante a comunidade, sendo um dos mais habilitados o de coleta de dados, ndices e medies estatsticas. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, os dados estatsticos bsicos para a informao deste padro intersubjetivo so de opo religiosa declarada pelo pblico afetado. A representatividade do catolicismo conferida pela crena declarada de 84,5% da populao portuguesa, enquanto 2,2% declaram-se crentes das demais religies crists e 0,3% de outras
corresponde desvalia da restrio causada?. Como ncleo da ponderao, o exame de proporcionalidade em sentido estrito potencializa todas as crticas opostas ao mtodo (ou ao processo decisrio). Neste estgio da ponderao reconstrutiva, o exame da proporcionalidade em sentido estrito gravado sobretudo pela crtica metodolgica da discricionariedade, pela falta de uma medida comum de pesagem e de uma escala externa aos juzes como instrumentos racionais. O subjetivismo do exame destacado por vila: Trata-se, como se pode perceber, de um exame complexo, pois o julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e daquilo que ser contado como desvantagem depende de uma avaliao fortemente subjetiva. Normalmente um meio adotado para atingir uma finalidade pblica, relacionada ao interesse coletivo (proteo do meio ambiente, proteo dos consumidores), e sua adoo causa, como efeito colateral, restrio a direitos fundamentais do cidado. Humberto vila, op. cit., p. 173.
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religies no crists, e ainda 3,9% declaram que no so crentes de qualquer uma62. No razovel obrigar o Estado a dispor do ensino pblico em favor de religies que, de to minoritrias, so incapazes de gerar uma mnima demanda pblica por ensino religioso. Por outro lado, uma religio minoritria no territrio nacional pode ter destaque regional, gerando esta demanda pblica em localidades especficas. Por recurso equidade, inicialmente a norma corretiva deve contemplar religies crists e no-crists, distribuindo assim a compresso dos direitos fundamentais sem uma carga mais evidente de orientao entre os dois grandes grupos religiosos. A proporcionalidade em sentido estrito recomenda tambm que a representatividade deve ser aferida tanto no territrio nacional quanto regionalmente. Novamente por recurso equidade, o percentual de representatividade nacional da religio crist predominante deve ser utilizado como parmetro objetivo para aferio de representatividade, no territrio nacional, por alguma confisso religiosa no-crist e, regionalmente, por qualquer confisso religiosa, mesmo que do grupo cristo predominante. Nesta linha de argumentao, o ensino religioso nas escolas pblicas ser assegurado confisso catlica porque liderante entre as confisses crists, mas tambm confisso religiosa liderante entre as no-crists, desde que sua representatividade no territrio nacional alcance 84,5% neste grupo e, excepcionalmente, a qualquer outra confisso religiosa que alcance numa regio a mesma representatividade nacional da confisso catlica.
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Os dados so do site do Instituto Nacional de Estatsticas, referentes ao Censo 2001 (XIV Recenseamento Geral da Populao) (IV Recenseamento Geral da Habitao), com absteno de 9% dos recenseados sobre a questo de crena religiosa. Publicao eletrnica (http://censos.ine.pt/xportal/xmain? xpid=INE&xpgid=censos_historia_pt_2001), ltimo acesso em 24.02.2010.
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A seleo parece exagerada primeira vista, mas no quando considerado que a obrigao estatal deriva da procura pblica pelo ensino religioso e que esta demanda tem que ser minimamente razovel para justificar a afetao do currculo do ensino pblico. A relao custo-benefcio estabelecida pela proporcionalidade em sentido estrito est atendida pela restrio do ensino religioso somente s confisses de maior representatividade, compensando as limitaes impostas a uma minoria de crentes pelas vantagens levadas a uma contraposta e significante maioria de indivduos. A proporcionalidade em sentido estrito tambm percebida na soluo normativa adotada quando se leva em conta dispndio de recursos estatais na consecuo do ensino religioso, que envolve desde o uso das instalaes das escolas pblicas at a mobilizao ou mesmo a contratao de quadros de pessoal envolvido no apenas diretamente na docncia do ensino religioso, mas tambm indiretamente nas atividades correlatas de secretaria e nas atividades de suporte, como a zeladoria. Estabelecidos os critrios de representatividade das confisses religiosas que tero acesso ao ensino pblico, enfrentase agora a questo do custeio das despesas envolvidas na realizao desta dinamizao do contedo essencial do direito educao. Para que se torne auto-aplicvel, a ponderao reconstrutiva precisa estabelecer, para alm dos beneficirios, as fontes de custeio do ensino religioso, sempre orientada pela otimizao entre as depesas criadas e as receitas previsveis. O princpio do equilbrio oramental no impede o conhecimento de matrias normativas afetas ao oramento estatal nem limita o alcance das decises judiciais pelo vulto da despesa oramentria criada. Serve, no entanto, de importante critrio de ponderao dos bens e interesses em jogo, e atua como fomentador de uma auto-conteno judicial.
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Se descabida a limitao da atividade judicial por questes oramentrias afetas aos poderes polticos, tambm no razovel que o juiz descure do impacto oramental causado pelas despesas que sero geradas no cumprimento de sua deciso. Outro aspecto moderador do princpio do equilbrio oramentrio de necessidade da sentena jurdica (na perspectiva da norma corretiva) como medida econmica adequada promoo do fim visado. Na hiptese de tratamento jurisprudencial, a promoo da liberdade religiosa e a dinamizao da educao pblica no deve gravar o oramento estatal a ponto de preterir outros programas governamentais de ensino religioso de igual ou superior viabilidade e de menor custo, como algum de subveno direta ou indireta catequese nas igrejas das diversas confisses religiosas. O juiz deve conter a inadequao oramentria da deciso judicial frente a outras medidas governamentais mais eficazes derivadas de legtimas opes polticas. Segundo dados relativos a 2005, o governo de Portugal destina 5,5% do seu PIB para a educao em todos os nveis, o que representaria US$ 12,089 bilhes numa projeo sobre o PIB de 2009, colocando-se na quinquagsima posio do ranking mundial63. Os dados parciais aparentam que no existe insuficincia de aplicao de recursos pblico, ao menos para o fomento da educao, mas tambm que no existe significativa compresso oramentria pela rubrica da educao, apesar de sua prioridade social. Com isso, entende-se que as despesas geradas com o ensino religioso podem ser absorvidas pelo oramento estatal sem maiores dificuldades, dentro da rubrica de educao. Ainda mais
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Dados do site da CIA The World Fact (www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/po.html), acesso em 24/02/2010.
Book ltimo
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se considerarmos que o ensino religioso ser includo numa estrutura fsica j existente que, quando muito, dever ser pouco adaptada ou ampliada. Por outro lado, a afetao integral das despesas ao oramento estatal pode configurar subveno indireta e ilegtima a algumas confisses religiosas, num financiamento s custas da generalidade dos cidados, mesmo os no crentes dessas religies. Visando harmonizar os interesses divergentes, o custeio do ensino religioso deve ser atribudo ao Estado no tocante disposio e manuteno das dependncias fsicas e na contratao e remunerao de pessoal de apoio (secretaria, zeladoria e afins), enquanto as confisses religiosas beneficiadas pelo ensino pblico devem arcar com os custos de contratao, remunerao e eventual desligamento de pessoal envolvido na docncia do ensino religioso (professores, instrutores e afins). Tal soluo normativa moderada em relao ao impacto oramentrio, afasta a ilegitimidade da subveno indireta s confisses religiosas beneficadas porque restringe as despesas oramentrias aos recursos fsicos e humanos das escolas pblicas acessveis a todos e, numa repartio de nus com os particulares, transfere s confisses religiosas somente o custeio da docncia do ensino pblico, que poder ser mesmo eliminado se praticada por padres, pastores, religiosos ou instrutores leigos capacitados segundo a doutrina de cada confisso religiosa que ser difundida. Encerra-se, portanto, o teste emprico de padronizao da ponderao reconstrutiva, que na hiptese de tratamento jurisprudencial resulta numa norma corretiva estruturada como regra auto-apilcvel que garante o acesso isonmico de confisses religiosas crists e no-crists ao ensino pblico conforme representatividade nacional e regional e mediante o custeio participado do Estado quanto estrutura de apoio das escolas pblicas e das confisses religiosas quanto docncia.
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CONCLUSO Ao final deste artigo, consideram-se alcanadas as metas de formulao de propostas de padronizao da ponderao judicial no controle da ponderao poltica e de demonstrao de sua viabilidade pelas provas empricas da hiptese de tratamento jurisprudencial. A ponderao judicial no controle de constitucionalidade de omisses relativas violadoras do princpio da igualdade bifsica, conforme o estgio decisrio onde tem lugar a sua operao. A eliminao ou a desaplicao do segmento normativo inconstitucional tarefa desempenhada pela ponderao ablativa, enquanto a concepo da norma corretiva de conformao constitucional futura pelo restabelecimento da igualdade tarefa atribuda ponderao reconstrutiva. A proposta de padronizao da ponderao ablativa consiste na utilizao dos meios de controle de proporcionalidade e isonomia para a desconstruo e a sindicncia de legitimidade da ponderao poltica. O controle de proporcionalidade dispe das tcnicas da Frmula do Peso (analtica) e da Lei da Ponderao (justificativa). O controle de isonomia recorre tcnica da suspeio, que categoriza as variantes normativas por critrios de arbitrariedade e excesso. A utilizao da ponderao reconstrutiva privativa da deciso de casos perigosos. A proposta do caso perigoso parte do j conhecido caso difcil, distinguindo-se pelo elevado risco de atuar como propulsor de conflitos jurdicos e sociais por conta da essencialidade da norma declarada inconstitucional, que no pode ser descartada. A necessidade de superao imediata da desconformidade constitucional como medida de pacificao
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jurdica e social exige que a deciso judicial conceba uma normaregra auto-aplicvel mesmo diante de uma pluralidade de solues conformes (ou aparentemente no desconformes) Constituio. este ambiente que confere admissibilidade sentena aditiva de natureza conformadora, modelo timo para a operao mais ampla da ponderao judicial no controle da ponderao poltica. A proposta de padronizao da ponderao reconstrutiva consiste no aproveitamento dos meios de controle de proporcionalidade e isonomia, mas agora com utilidade edificante e no sindicante, e na utilizao privativa do meio dos padres normativos contrapostos, destinado tarefa legislativa de concepo da norma corretiva, desenvolvida em dois estgios conjugados. A proposta dos padres normativos contrapostos de utilizao de um conjunto de princpios recorrentes para a seleo da matriz normativa e para a estruturao normativa na etapa decisria de edio da norma-regra auto-aplicvel. Alm dos princpios da proporcionalidade e da igualdade, atuam os princpios da proibio de retrocesso social, da segurana jurdica e proteo da confiana e do equilbrio oramental. A intensidade e a determinncia de cada princpio varivel de acordo com os bens e interesses envolvidos no conflito normativo do caso concreto, podendo at mesmo serem neutralizados num ou em ambos os estgios. A proposta de seleo da matriz normativa consiste no descarte das solues normativas disponveis que se fragilizem perante os padres normativos dos princpios contrapostos. A questo essencial neste primeiro estgio da ponderao reconstrutiva de escolha de um modelo normativo capaz de recompor a clusula isonmica violada pela ponderao poltica e, ao mesmo tempo, atender os padres normativos dos princpios contrapostos.
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A proposta de estruturao normativa consiste no refinamento da matriz normativa j selecionada pela atribuio de elementos capazes de qualific-la como uma norma-regra autoaplicvel. O segundo estgio da ponderao reconstrutiva tambm operado por meio dos padres normativos contrapostos, mas aqui os princpios no atuam como catalisadores dos bens e interesses veiculados pelas solues disponveis, evidenciando a matriz normativa adequada, mas sim como orientadores de uma deciso judicial orientada principalmente pela equidade. onde a ponderao reconstrutiva atinge seu ponto mais alto de subjetivismo, o que compele o juiz a uma argumentao jurdica mais densa para uma deciso racional, valendo-se de critrios intersubjetivos, como dados estatsticos inerentes ao caso concreto. A hiptese de tratamento jurisprudencial serviu bem s provas empricas das propostas formuladas. Nela, a ponderao ablativa atuou na retirada do segmento normativo ideal que exclua as demais confisses religiosas das vantagens asseguradas confisso catlica. Na sequncia, a ponderao reconstrutiva restabeleceu a clusula isonmica pela edio de uma norma corretiva conforme igualdade substancial, concebida desde a seleo da matriz normativa, que estendeu as vantagens da confisso catlica s demais confisses religiosas com doutrina conforme ao bem comum e ordem pblica, at sua estruturao normativa por atribuio de elementos capazes de torn-la uma norma-regra auto-aplicvel, que definiram critrios de representatividade para o credenciamento das confisses religiosas perante o ensino pblico e de custeio para o enfrentamento das despesas educacionais.
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Cf. Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais..., p. 115.

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A HIPTESE DE TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL DAS PROPOSTAS:

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Jorge Miranda, op. cit., p. 241-242.

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J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1092.

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Cf. Ricardo Branco, op. cit., p. 424-425.

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Neste sentido, Jos de Melo Alexandrino, op. cit., p. 77.

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